Projeto do Cdigo Penal: o jogo dos sete erros - Marcelo Semer*

Prisionalizao que no combate a seletividade. Recrudescimento da execuo. Eficcia que esvazia at o processo.

Eles se propuseram a fazer um cdigo sem ideologias. Pragmtico, mais que dogmtico. Atual, mais do que isso, moderno. Naufragaram o projeto do Cdigo Penal faz gua por todos os lados. No por ser simplesmente reacionrio -est salpicado de boas intenes, aqui e acol, reduzindo certas penas e expungindo parte da punio moral do direito. Mas no deixa de ser um adepto incondicional da eficcia. Acredita em demasia no direito penal e em seu poder simblico -por isso mesmo no se constrange em mant-lo grande, nem se incomoda com o intenso recrudescimento da execuo penal e as ttricas consequncias que pode provocar com isso. Como toda obra com decisiva influncia do marketing, no entrega aquilo que promete. Deseduca, ao perseverar na ideia de um direito penal majestoso, que responda a todos os problemas e seja a soluo para a criminalidade. Flerta com o autoritarismo, ao trazer para o campo penal a soluo dos mais variados conflitos, e mais inepto sintomaticamente onde inova. A incorporao de teorias soa s vezes, incmoda, mas a redao de novos tipos demonstra ainda mais impreciso. O projeto abre mo de conceitos para abraar o mundo em busca da eficcia, e em certas situaes se v a meio caminho do grotesco. Que se pode dizer de um cdigo gigantesco, que ainda encontra condutas para criminalizar, que se torna mais extravagante que a legislao que incorpora e que dedicado, na apresentao de seu relator, a duas vtimas infantes de crimes de grande repercusso? Um trabalho que joga para a plateia -e como se espera de todo esse apego demaggico, resulta em um estrondoso fracasso de crtica.

O projeto um espelho de sua produo. Seus juristas mais falaram que ouviram; deram mais entrevistas que debates. Buscaram reproduzir nas suas votaes internas os consensos e conflitos de acadmicos que no escutaram. Ao final, o texto apressado, confuso e, muitas vezes, contraditrio. Pretensioso, ainda esvazia o processo penal, estilhaando sua noo de garantia, atravs do utilitrio instituto da barganha. Tem avanos, em especial ao reduzir a tutela da propriedade. Mas tmido em alguns acertos e tbio quando se obriga, em razo destes, a ceder a cada momento ao rigorismo, especialmente na execuo penal. D, enfim, algumas no cravo, outras tantas na ferradura. Ao final, o trabalho no se compromete nem mesmo com suas prprias bandeiras. Sua criminalizao no atende aos princpios que estipula. Suas concesses a um direito penal mximo comprimem acertos. Ademais da falta de ideologia, portanto, o pragmatismo tambm se sai fortemente ameaado. Sem a pretenso de um trabalho exaustivo (pois exaustivo demais o prprio projeto), compartilho algumas das principais preocupaes aps uma primeira impresso. Somadas as crticas j veiculadas de comentaristas mais gabaritados, s se pode concluir que o atual estgio de tramitao est anos-luz na frente de onde o texto merecia estar a esta altura: proposta para comear a discusso, jamais um projeto na iminncia de se transformar em lei. No cabe aqui acolher a escusa da imprudncia. Se o Cdigo Penal , como diz o presidente de sua comisso, a lei mais importante abaixo da Constituio (e por a j se v o prestgio exacerbado que a comisso deu a seu mister e ao prprio direito penal) ela jamais poderia ter caminhado dessa forma to sobranceira e auto-referente.

1-) Prisionalizao e seletividade

O principal defeito do sistema penal brasileiro no a impunidade mas a seletividade. Faltam vagas para a extensa populao carcerria, que cresce a cada dia mas no h pluralidade de classes nas celas. Elaborar um Cdigo Penal significa, em primeiro lugar, ter em mente este problema, bem ainda as consequncias da fora do instrumento que . Como a experincia tem nos mostrado, enrijecer o sistema penal em busca de nova clientela dificilmente resolve o problema da seletividade, pois os princpios do rigor, mais hora, menos hora, acabam sendo replicados tambm aos mais

vulnerveis que contam com o outro lado da seletividade a maior fiscalizao e a menor possibilidade de defesa. S a diminuio do direito penal permite reduzir o impacto gravoso do Estado sobre a populao mais carente. Mas em alguns momentos, o candidato a legislador parece agir com alguma espcie de privao de sentidos. Ou no consegue compreender o carter nocivo do direito penal ou, premido pela expectativa social que quer afagar, no consegue se comportar de acordo com essa compreenso. Assim, em que pese visveis esforos em um sentido de retrao da prisionalizao (reconhea-se, por exemplo, em certas normas da parte geral e na reduo de pena de tipos como furto e roubo), so estes mais tmidos do que poderiam e em regra acompanhados de concesses que, se no os esvaziam de todo, buscam compensaes em outros cantos, como a dizer: se eu baixo aqui, tenho de aumentar ali. Mais um reflexo da propalada falta de ideologia. o caso, por exemplo, da tentativa. Estranhamente inserido na Parte Geral, dispositivo sobre tentativa de crimes patrimoniais refuta interpretao civilista que vem ganhando terreno na jurisprudncia a partir de decises dos tribunais superiores: nos crimes contra o patrimnio, a inverso da posse do bem no caracteriza por si s, a consumao do delito (art. 24, nico). Mas a exposio de motivos se apressou em dizer, ao mesmo tempo, que no se preconizou a adoo do ponto de vista rival, segundo o qual apenas da posse mansa e pacfica adviria o aperfeioamento do tipo penal, fulminando, por uma espcie de interpretao quase-autntica a leitura mais tradicional do instituto. No se sabe bem ao certo aonde o legislador procurou chegar, ento. O Cdigo reconhece, enfim, o princpio da insignificncia, trazendo lei critrios que vem sendo utilizados pela jurisprudncia do STF. Pela imensido de insignificncias que a redao exige (mnima ofensividade da conduta, reduzidssimo grau de reprovabilidade, inexpressividade da leso) muito provavelmente vai levar o intrprete que naturalmente o exclui por falta de previso a exclui-lo por ausncia de seus requisitos e ainda pode constranger os que j o aplicam. No toa, o infeliz exemplo trazido pela Exposio de Motivos foi justamente a do furto de alfinete... Paradoxalmente, no mbito dos crimes tributrios, o princpio da insignificncia mais bem tratado: no h crime se o valor correspondente leso for inferior quele usado pela Fazenda Pblica para a execuo fiscal (art. 348, 8). Aqui, no se preocupa mais com a mnima ofensividade da conduta ou com o reduzidssimo grau de reprovabilidade. Basta o valor. Ah, a seletividade...

O projeto define, na esteira da jurisprudncia do STF, os limites dos antecedentes criminais, para afastar a inconstitucional aplicao de processos em andamento ou condenaes recorrveis, e ainda estabelece a caducidade dos maus antecedentes, nos mesmos padres da reincidncia. Mas de outra parte, transfere os antecedentes das circunstncias judiciais para o status de circunstncia agravante (de aplicao obrigatria). Ao mesmo tempo em que permite que o juiz possa desconsiderar a reincidncia quando o condenado j tiver cumprido a pena pelo crime anterior e as atuais condies pessoais sejam favorveis ressocializao (art. 79 nico), impe que essa mesma condenao seja utilizada como circunstncia agravante (art. 77, II). O projeto permite que a circunstncia atenuante possa levar fixao da penabase abaixo do mnimo (quando houver aplicao de uma causa de aumento, art. 84, 3) todavia, esvazia a prpria circunstncia atenuante ao extrair a menoridade relativa de suas causas, alm de levar a idade do idoso atenuado a setenta e cinco (em franca contradio, alis, com a reduo dos prazos prescricionais, em que permanecem ntegras a influncia da menoridade e da idade de setenta anos, art. 115). Permite, enfim, o Cdigo que o juiz excepcionalmente diminua a pena em virtude das circunstncias do fato e consequncias para o ru, mas talvez em face de um constrangimento ao faz-lo, os autores inauguram uma frao abaixo de seu mnimo tradicional: 1/12! Aliam-se a esses dispositivos benficos ma non troppo a reduo da pena de furto e roubo tambm de uma forma constrangida. O furto simples passa a ter pena mnima de seis meses. Diferentemente de uma pliade de tipos em que os padres se repetem no Cdigo entre 6 meses e dois anos, neste caso, a timidez levou os autores a fixarem trs anos como mxima, com o propsito inescondvel de impedir que o delito possa ser inserido entre os de menor potencialidade ofensiva onde de fato deveria estar. Para no perder a mo apenas na entrega, o projeto incorpora extenso da coisa mvel, o sinal de televiso a cabo ou de internet e item assemelhado que tenha valor econmico resolvendo, de forma mais gravosa antigo dissenso jurisprudencial. E, pior, abre mo do prprio sentido de crime contra o patrimnio, ao inserir uma inusitada equiparao coisa mvel do documento de identificao pessoal. O documento jamais deixou de ser coisa mvel sua subtrao era atpica apenas pela ausncia de valor patrimonial relevante, o que o dispositivo penal ontologicamente no altera.

As figuras do furto aumentado ainda se inserem entre aquelas cuja pena no ultrapassa um ano, o que proporciona consequncias positivas (ampliando o campo de incidncia da suspenso processual), mas o projeto continua se rendendo a maior gravidade do furto de veculo automotor com a finalidade de transport-lo para outro Estado (resqucio vivo da legislao de emergncia que procura combater a nova criminalidade com aumento de pena) desbalanceando a tutela, por exemplo, em relao ao furto residncia. Reduz tambm a pena do roubo ao patamar de trs a seis anos e corretamente insere o sequestro relmpago na mesma categoria (eliminando a desproporo criada por outra lei de emergncia penal). Cria o roubo privilegiado (sem violncia real, quando a coisa subtrada for de pequeno valor e o meio empregado inidneo para ofender a integridade da vtima), em que inexiste violncia e a ameaa se faz sem emprego efetivo de arma (por exemplo nas hipteses de simulao e simulacro) mas abre a porta para sua no aplicao ao exigir que tambm no seja causado vtima um impreciso dano psicolgico relevante. A contradio manifesta entre o critrio objetivo da lesividade da ameaa (meio empregado for inidneo para ofender a integridade da vtima) e a concesso ao critrio subjetivo que no cotidiano forense pode reduzir enormemente a incidncia. Sua figura qualificada mantm-se no patamar antigo do roubo simples mas a timidez mais uma vez evita excluir-se da hiptese aumentada o concurso de duas ou mais pessoas que, equiparado desproporcionalmente ao emprego de arma, causador frequente de injustias. Avano considervel, e com enorme atraso, tratar crimes patrimoniais sem violncia como sujeitos representao. O projeto agrega a reparao do dano como forma de extino da punibilidade mas sem olvidar o seno de exigir que a vtima antes aceite. No entanto, todos esses avanos contidos, essa liberalidade constrangida, essa entrega receosa, podem resultar em nada diante das regras que tornam, ao mesmo tempo, mais rigoroso o sistema progressivo de cumprimento das penas provocando maior encarceramento. certo que a lei passa a permitir a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos em caso de violncia ou grave ameaa, quando a pena se limita a dois anos (art. 61, II, b), mas, em contrapartida, veda o ingresso no regime aberto para crimes com violncia ou grave ameaa de 2 at 4 anos (art. 49, III, em claro retrocesso com o panorama atual). E ainda cria outros padres para a progresso de regime (art. 47): um tero da pena para o condenado reincidente, se o crime for cometido com violncia ou

grave ameaa ou a genrica hiptese de crime que causa grave leso sociedade (que consegue a proeza de tornar indefinido o prazo para a progresso, com as sensveis consequncias que a insegurana provoca no sistema penitencirio). No bastasse dobrar o cumprimento da pena nos regime mais rigorosos para a progresso, o projeto ainda estabelece que o cumprimento ser de da metade da pena para os casos de reincidncia em crime violento ou no tal crime que tiver causado grave leso sociedade. Prdigo em tantos outros artigos em estabelecer desnecessrias balizas para a fixao da pena pelo juiz, ou superar conflitos jurisprudenciais, aqui o pretenso legislador relega ao critrio do magistrado, tornando de livre interpretao a grave leso sociedade. Deixa de cumprir justamente o papel destinado ao controle formalizado do direito penal, que o de estabelecer limites. No bastasse o aumento expressivo na carcerizao, a ser provocado pelo endurecimento do regime progressivo, o projeto ressuscita o exame criminolgico para a progresso (que historicamente sempre foi um entrave para a progresso) e tornam mais rigorosos os requisitos para a sada temporria. Sem deixar de anotar que o projeto s se refere monitorao eletrnica no regime aberto (escancarando o nimo que j se vislumbrava na lei especfica, que o de levar um pouco de cadeia liberdade e no o reverso). Enfim, curva-se crtica da opinio pblica no sentido de que as penas no so cumpridas at o fim e para evitar superposio de benefcios (como se estes realmente fossem nocivos), abandona os tradicionais institutos da suspenso condicional da pena e do livramento condicional. Last, but not least, o projeto retira a multa das penas restritivas de direito, proibindo, em regra, a substituio da pena privativa por ela, e a devolve execuo pelo Ministrio Pblico, supostamente porque, consoante a exposio de motivos, a execuo pela Fazenda Pblica como dvida de valor no deu bom resultado. Mas o propsito vai alm, porque a lei repristina tambm a converso da multa em priso. No para todos, bem entendido. Para o solvente, ela se transforma em perda de bens e valores; para o insolvente em prestao de servios que, descumprida, leva priso. Ah, a seletividade...

2-) A legislao penal de emergncia

A ideia de que o Direito Penal a soluo para a criminalidade (que no deixa de ser nada mais do que o triunfo da esperana sobre a experincia) vem norteando o populismo legislativo h dcadas. A criao de tipos penais que buscam atingir a todo custo novas situaes, ainda que a tutela penal seja excessiva (e por isso mesmo jamais estiveram dentro dela) ou tornar mais ampla sua abrangncia, mais rigorosas suas penas ou seus regimes, tem claro comprometimento com essa submisso opinio pblica, rendio ao populismo miditico, que a edio de um Cdigo Penal, estruturado e balanceado, deveria impedir. Ao trazer o populismo penal para dentro do Cdigo, os autores no apenas o legitimam, mas prolongam a sua sobrevivncia. No d mais para dizer: quando o novo Cdigo vier, esses tipos de ocasio sero revogados. No, os tipos fazem parte agora de um Cdigo de ocasio. O Cdigo Penal acolhe os tipos recentemente criados pelo Estatuto do Torcedor que chega a punir com priso de um a dois anos quem invadir local restrito aos competidores (art. 249), entre outros tipos criados com a ntida preocupao de preparar a legislao para os grandes eventos. sinal de que a realizao da Copa do Mundo e das Olmpiadas prometem nos deixar um legado pior ainda do que apenas um esperado dficit. A mesma preocupao de exibir aos visitantes uma legislao moderna e eficaz, pode ter levado os autores a tipificar o terrorismo (art. 239) de uma forma to ampla e ao mesmo tempo genrica. Sim, o projeto no esquece de agravar a pena quando a conduta praticada por arma de destruio em massa, mas a abrangncia do delito sugere que a preocupao dos autores no foi propriamente o inimigo externo. O terror pode, como uma novel Lei de Segurana Nacional, atentar contra o Estado democrtico, ser causado por razes polticas ou ideolgicas, e se restringir a condutas como a de manter algum em crcere privado ou invadir qualquer bem pbico ou privado. Ser isso mesmo o terrorismo? No preciso ir longe para inferir o potencial de criminalizao de movimentos sociais que a nova legislao contm. O antdoto do projeto, a esse respeito, claramente insuficiente. A causa de excluso esta lanada assim: No constitui crime de terrorismo a conduta individual ou coletiva de pessoas movidas por propsitos sociais ou reivindicatrios, desde que os objetivos e meios sejam compatveis e adequados sua finalidade.

A contrario sensu, portanto, caracteriza-se terrorismo se o juiz entender que os objetivos e meios do movimento social so incompatveis e inadequados sua finalidade. Risco grande, portanto. E a punio ao terrorismo se amplia tambm para os lados, punindo-se quem d abrigo ou guarida (seja l o que isso queira dizer) a pessoa de quem se saiba ou se tenha fortes motivos para saber, que tenha praticado ou esteja por praticar crime de terrorismo -criando uma indita figura culposa de favorecimento, com a bagatela de quatro a dez anos de recluso (art. 241). Por fim, nada menos conforme a esse direito penal da emergncia, do que a causa de aumento do art. 242, do tipo de terrorismo, segundo a qual as penas sero aumentadas se as condutas forem praticadas durante ou por ocasio de grandes eventos esportivos e etc. Aqui se explica um pouco o porqu da urgncia de aprovao do projeto. Bullying e stalking so temas da moda e nada melhor do que aproveitar o prestgio e estender a eles a tutela mgica do Direito Penal. Que Direito Penal ser esse, devem se perguntar os autores do projeto, se no pode ir a todos os campos, perscrutar todas as asperezas, intervir em todos os conflitos, mesmo os mais ntimos? A inpcia dos tipos consegue ser ainda pior que a deciso de criminalizar. A perseguio obsessiva ou insidiosa (art. 147) destina-se a tutelar a liberdade, mas no se sabe exatamente qual e por isso atira para todos os lados, protegendo a integridade psicolgica, a capacidade de locomoo e a perturbao a esfera de liberdade, seja l o que isso possa significar. A intimidao vexatria, por sua vez, prdiga nos verbos, em que rene condutas bem distintas: intimidar, constranger, ameaar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar. Tira-se de barato que repete o erro da criminalizao do assdio sexual, em que constranger, tradicional verbo transitivo direto e indireto na linguagem do direito penal, vem esvaziado de seu contedo. A questo mais grave, porm, que todas essas condutas, a serem praticadas direta ou indiretamente (o que as torna ainda mais inimaginveis), devem ocorrer com o agente valendo-se de pretensa situao de superioridade. E aqui o buslis mais srio, pois ou o agente se vale de uma situao de superioridade (e teremos a criminalizao do assdio moral, comum em especial nas relaes de trabalho) ou apenas projeta sua prpria e inexistente situao de superioridade (e o crime se aproxima, por exemplo, de alguma forma qualificada de injria).

Mas nada representa melhor a emergncia do que a criao do crime de milcia dirigido a combater a situao das comunidades dominadas do Rio de Janeiro. Incapaz de estipular por si s condutas abstratas, o projeto resolve explic-las ao pblico leigo, com a discutvel tcnica de exemplificao: Se a organizao criminosa se destina a exercer, mediante violncia ou grave ameaa, domnio ilegtimo sobre espao territorial determinado, especialmente sobre os atos da comunidade ou moradores, mediante a exigncia de entrega de bem mvel ou imvel, a qualquer ttulo, ou de valor monetrio peridico pela prestao de servio de segurana privada, transporte alternativo, fornecimento de gua, energia eltrica, venda de gs liquefeito de petrleo, ou qualquer outro servio ou atividade no instituda ou autorizada pelo Poder Pblico, ou constrangendo a liberdade do voto. O projeto faz crer, e nisso reside seu defeito, que a situao s pode ser punida pela criao de um novo tipo este sim eficaz. Mas a nsia de explicar as possibilidades de extorso fragiliza a prpria compreenso do domnio ilegtimo de territrio. A dificuldade sempre residiu em questes de prova e, mais precisamente, em enfrentar o poder, no na ausncia de tipo, eis que a cumulao de extorses e formao de quadrilha sempre foi juridicamente vivel. Mas a ideia da autoria incorporada pela clusula do domnio do fato, a tipificao do enriquecimento ilcito (plasmando a inverso do nus da prova), a ampliao do incio da execuo para atos preparatrios imediatamente anteriores, segundo o plano do autor, enfim, tudo est a indicar que, como a jurisprudncia que vem se formando nos momentos de exceo, a exigncia da prova tende a ser cada vez mais flexvel. O futuro parece no reservar ao direito penal a mesma rigidez do sistema de provas, fato de que, certamente, vamos nos arrepender no futuro, quando se espalhar para todos os tipos. Princpios, dificilmente se regeneram, uma vez rompidos. O direito penal de emergncia se junta ao direito penal do autor, ademais, quando o projeto estabelece circunstncia qualificada pela participao de exagente do sistema de segurana pblica (supra item 4). E, a despeito de ser um crime que se dirige fundamentalmente intimidao coletiva (pelo tal domnio territorial ou sobre a comunidade) a pena da milcia pode ser ainda aumentada quando a violncia ou grave ameaa recair sobre pessoa incapaz, com deficincia ou idoso como se fosse possvel a existncia de uma comunidade sem incapazes, idosos ou deficientes. Quando a causa de aumento obrigatria, representa na verdade, um disfarado aumento de pena. E a sim, o legislador da emergncia pode se dar

por satisfeito, porque o novo tipo j atingiu a pena mxima de trinta anos. No h mais por onde crescer quem poder lhe acusar de no ter resolvido definitivamente o problema das milcias? E como convm a um pas que cresce no cenrio internacional e passa a ser disputado como destino de imigrantes, nada melhor do que prevenir e dobrar as penas de quem, por exemplo, oculta clandestino ou estrangeiro irregular. Bush manda lembranas.

3-) O desbalanceamento dos crimes

Uma das principais funes da codificao, na rea penal, justamente o balanceamento dos crimes. A edio de leis extravagantes, em momentos distintos, com preocupaes imediatistas em regra impede esse equilbrio da tutela dos bens jurdicos. A questo costuma se resolver com os cdigos, quando todos os tipos podem ser reequilibrados no mesmo momento, condensando as diversidades de tratamento que as influncias do tempo marcaram. Desperdiar essa oportunidade quase como jogar o esforo de produzir um Cdigo fora. As leses corporais, por exemplo, por mais graves que sejam (e o projeto cria leses graves de diferentes graus) so sempre tnues perto da dimenso de outros crimes, como os patrimoniais ou provenientes da emergncia penal. O furto qualificado equivale leso dolosa que provoca enfermidade grave e incurvel; incapacidade permanente para o trabalho ento exercido ou debilidade permanente de membro, sentido ou funo. O roubo de uma carteira equivale leso que causa perda de membro, inutilizao de sentido, incapacidade para qualquer trabalho ou deformidade permanente. Afinal, entre patrimnio e integridade fsica, o direito penal nunca teve dvidas qual tutelar melhor; continua no tendo. O desnvel do sequestro (pena de um a quatro anos) que tutela s a liberdade com os crimes patrimoniais se mantm profundo, quando se compara com a tutela da mesma liberdade na extorso. Com a elevao das penas dos crimes contra a honra, torna-se muito mais grave ofender algum pela internet do que mant-lo em cativeiro por at quinze dias. O furto de automvel, se o objetivo for levar o veculo a outro Estado, mais grave do que o de uma residncia. O bem jurdico tutelado tem pouco a ver com o direito penal -, na verdade, o interesse das companhias seguradores porque existe bem mais seguros de automvel do que residncias.

Na mesma linha do interesse de grandes corporaes, reside a gravidade mantida aos crimes de violao de direito autoral de videofonograma. O camel, vendedor de CDs e DVDs piratas, que so basicamente os nicos alcanados pela seletividade do sistema de represso pela proteo do direito autoral, continuam prias da suspenso condicional do processo. Na nsia de aumentar penas, o projeto amplia a punio das falsidades at a sano de cinco a mais de dez anos (se na atividade comercial, art. 262, 2) e revoga a falsidade e uso de atestado e certido, sob o pretexto de unificar a figura do documento, aumentando sensivelmente a punio que o legislador anterior reconhecera de menor gravidade. A receptao culposa (art. 166, 3) tambm est entre os crimes que teve sua pena ampliada, no caso para se equiparar ao furto doloso e a receptao dolosa torna-se mais grave do que o prprio furto (que deve gerar no cotidiano forense situaes inusitada de ru que prefere confessar ter subtrado o bem, por ser menos grave do que adquirir de quem o subtraiu). Afinal, receptao crime grave que desassossega a coletividade... E na figura de lavagem de capitais o projeto fez o que parecia inimaginvel criando uma elasticidade na pena ainda maior que a do trfico de entorpecentes e que beira a inconstitucionalidade, pois oscila nada mais do que entre o mnimo de 3 e o mximo de 18 anos. A preocupao ecolgica cria outros tantos monstros alm da j propalada omisso de socorro animal. Nenhum deles parece mais desproporcional do que crime contra a fauna do art. 388, com o acrscimo de seu 5 (caa profissional) que, entre outras barbaridades, leva uma conduta como perseguir espcimes da fauna silvestre a atingir a pena de seis a doze anos de recluso -praticamente a mesma do homicdio, mas sem a necessidade de um cadver, nem mesmo do mundo animal. Talvez se equivalha promoo ou mera participao de confronto de animais que possa levar mutilao ou morte (art. 395). Se ocorre a leso grave do animal (nesta rinha de galo criminalizada) a pena mnima de trs anos de recluso (1); mas se a mesma leso for praticada intencionalmente no ser humano, com debilidade permanente de membro, sentido ou funo, ou causando enfermidade grave e incurvel (por exemplo, art. 1292), a pena mnima de apenas dois. Mas o desbalanceamento do direito penal no se d apenas pelo quantum, mas tambm pelo contedo da proibio. E nesse sentido, o projeto corrompe seus prprios princpios, ao fazer tbula rasa da ofensividade que trouxe como estandarte na Parte Geral, com a

expanso das hipteses do perigo abstrato, a coqueluche do direito penal preventivo. o caso mais especificamente do crime contra o patrimnio de Dano aos dados informticos, por equiparao. Na mesma pena de quem destri, danifica, deteriora, etc, incide quem produz, mantm, vende, obtm, importa ou distribui... programas e outros dados informticos, destinados a destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 164, nico). a transposio para o campo ciberntico da antiga contraveno de posse de gazua ou chave falsa, de discutvel constitucionalidade. O legislador optou por dar um passo atrs, tornando punvel a simples conduta de obter ou manter um programa desse tipo, inaugurando a criminalizao do perigo abstrato ao patrimnio. A punio do perigo abstrato tambm se repete na sabotagem informtica (art. 210), em que ao do hacker se equipara quem produz, mantm, vende, obtm, importa ou distribui cdigos de acesso mais ou menos como punir o fabricante da arma pelo crime posterior com ela empregado, ou o porte de arma com a mesma pena do crime de dano com realizado com o instrumento. Antecipao de tutela, alis, que o projeto herda acriticamente do ECA, em relao posse, aquisio e armazenamento de fotografia ou vdeo com sexo envolvendo crianas e adolescentes (art. 496) E a nsia de antecipao do punir acaba por provocar inexplicveis inverses, como o fato de que guardar moeda falsa seja punida com pena de 3 a 8 anos (art. 259, 2), ao passo que a aquisio de produtos de pequeno valor com ela s punido com pena de 1 a 4 anos de priso. No estelionato massivo, outra badalada inovao, o projeto contempla a ideia de causa de perigo (destinada a produzir efeitos em um nmero expressivo de vtimas) para aumentar a pena em um crime de dano. E na tumultuada legislao de trnsito, a que mais sofre alteraes de emergncia, na direo sob influncia de lcool, o projeto optou pela soluo de manter convivendo um tipo de perigo abstrato (sendo manifesta a incapacidade para faz-lo com segurana) e outro de perigo concreto (expondo a dano potencial a segurana viria), ambos com a mesma pena e ainda sem prejuzo da responsabilidade por qualquer outro crime cometido. A redao sugere a possibilidade de uma cumulao indita, na mesma ao, de crime de dano, perigo concreto e perigo abstrato o que certamente ser repelido pela jurisprudncia (quem sabe mais adiante acusada de amolecer com os criminosos de trnsito).

4-) O direito penal do autor

Da mesma forma que a proliferao dos crimes de perigo abstrato esvazia a promessa da ofensividade, os resqucios de direito penal do autor corrompem a vinculao da pena culpabilidade, merchandising do projeto estampado em seu artigo primeiro. Se o agente punido mais pelo que , do que pelo fez, a noo de culpabilidade perde fora trata-se de carta marcada antes mesmo de ser sorteada. Os resqucios desse despropsito se encontram ocultos, disfarados, mas ainda presentes no projeto. A fria punitiva que determinou a criao da associao qualificada pela milcia produz um exemplo virtuoso a causa de aumento, que praticamente faz dobrar a pena, se a associao integrada por agentes ou ex-agentes do sistema de segurana pblica ou das foras armadas, ou por agentes polticos (art. 256, 3). certo que a realidade demonstra h tempos que o crime organizado se escora no prprio Estado (da a dificuldade de punio, mais do que a falta de um tipo), mas querer combat-la com um apenamento de emergncia chega s raias do absurdo a qualificao por ser o autor um ex-agente do sistema de segurana (ou seja, nem sequer pelo que , mas pelo que foi) no se coaduna minimamente com o conceito de direito penal do fato. E eis que o direito penal do autor tambm ressurge no ponto alto do projeto, a descriminalizao do porte para uso pessoal de entorpecente. Entre os critrios para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, conduta, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, bem como s circunstncias sociais e pessoais do agente. Ao introduzir no tipo penal as circunstncias sociais e pessoais do agente como elemento distintivo do porte para uso pessoal ou comrcio, recria-se a ideia de que o agente pode ser punido pelo que (ou foi) e no pelo que fez. Embora os indcios apontem no sentido de que os autores at tenham agido de boa-f, no afastam, ou ao revs, estimulam, que determinado agente seja ao final punido pelo trfico, havendo alguma espcie de dvida em razo, por exemplo, de uma reincidncia. A partir do momento em que uma reincidncia pode ajudar a definir o crime praticado em outro delito, o direito penal se afasta do fato em um caminho sem volta.

E, a propsito, o Cdigo tambm perde a oportunidade de corrigir uma outra invaso do direito penal do autor, com a importao quase sem alteraes, da recente lei de entorpecentes (estatsticas do Departamento Penitencirio estipulam que a proporo de presos por trfico de entorpecentes simplesmente dobrou depois de sua edio). A hiptese do trfico privilegiado, que permite a reduo de 1/6 a 1/3, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre associao ou organizao criminosa de qualquer tipo. Temperar a punio, nestas situaes, um dos poucos avanos da Lei de Entorpecentes. Mas, uma vez que o dedicar-se a atividades criminosas quase letra morta (criando uma circunstncia no aprecivel para alm da reincidncia ou primariedade), e a integrao a organizaes criminosas em regra de difcil prova, a reduo tem mesmo sido expressivamente vedada nos casos de reincidncia (ou de maus antecedentes). E nestes casos, a aplicao do direito penal do autor exsurge com evidncia. A diferena entre uma pena de 5 anos a quem no primrio (ou no tem bons antecedentes) e a de 1 ano e 8 meses a quem , to profunda que se pode dizer, sem chance de erro, que dois teros da pena so decorrentes no do trfico que o agente praticou -mas do reincidente que ele . E a reincidncia aqui (ou os maus antecedentes) nem so especficos: uma condenao anterior por porte para uso pessoal, por exemplo, tem sido aceita na jurisprudncia para impedir a reduo (e triplicar o valor da pena se assim no fosse). A ofensa proporcionalidade manifesta.

5-) Os pecados da redao

No direito penal, linguagem no apenas instrumento tambm garantia. A redao do tipo concentra a limitao do poder de punir. O princpio da legalidade tambm esvaziado quando a linguagem vaga ou demasiadamente ampla que deixa de cumprir a funo de controle. Neste sentido, o projeto amplia a tendncia da segunda metade do sculo XX na expanso verbal dos tipos, retratando a nsia de cercar todos os comportamentos possivelmente nocivos, rumo ao direito penal mximo (em que todas as condutas possam ser confortavelmente acolhidas). Mas os pecados de redao, no caso do projeto, vo alm das digresses ideolgicas. Circunstncias legais que invadem competncias judiciais, causas

de aumento que desrespeitam a lgica do tipo, equiparaes dissonantes. De tudo um pouco, se encontra nas redaes que no apenas evitaram corrigir erros de legisladores antigos, se solidarizam praticando outros. Eles at podiam se escusar na pressa, mas tendo sido esta deliberada, feita inimiga no s da perfeio, como do debate, aos autores no lhe ser permitida arguir a prpria torpeza como atenuante. Alguns exemplos que uma observao rpida nos permite identificar. O art. 71, nico, determina que as causas de aumento ou de diminuio tero os limites cominados em lei, no podendo ser inferiores a um sexto, salvo disposio expressa em contrrio. Mas se elas tero os limites cominados em lei, a quem o comando de que no podero ser inferiores a um sexto? Nem ao prprio legislador que excetua as disposies expressas em contrrio (uma delas, alis, a causa de diminuio genrica, com a mnima reduo de 1/12, a que j fizemos referncia). A multa no depende mais da previso expressa (deciso no mnimo imprudente) e passa a ser aplicada em todos os crimes que tenham produzido ou possam produzir prejuzo materiais vtima. A funo da cominao das penas do legislador, no caso, indevidamente transferida ao juiz (e, portanto, tambm instruo do processo) pela clusula do prejuzo. Mais, a regra do prejuzo potencial mais ainda indeterminada. E, por fim, uma questo em aberto: porque condicionar a previso de multa ao prejuzo da vtima, se a multa ser paga ao Estado (Fundo Penitencirio)? Fosse optar pela indeterminao da cominao, seria melhor que estabelecesse multa nos casos de obteno de vantagem patrimonial pelo agente respeitando a lgica da cominao anterior. O projeto cria a distino, em vrios dispositivos, de crime que afete a vida. Supe-se que quer tratar de crimes com resultado morte (incluindo-se os que no so contra a vida). Teria sido mais razovel que eliminasse uma desnecessria causa de divergncias. A incluso da violncia domstica como circunstncia qualificadora do homicdio , no mnimo, temerria, pois pode contemplar situaes das mais divergentes. No se trata de forma de execuo ou motivao, mas apenas um contexto. A chance de propagar injustias (tratamento isonmico de situaes dspares) gigantesca. Tanto que os prprios autores temperaram a redao com o acrscimo da locuo em situao de especial reprovabilidade ou perversidade do agente.

A especial reprovabilidade, que tambm vaga, se refere mais aplicao da pena do que propriamente figura tpica, aumentando a indeterminao que esvazia a proteo do princpio da legalidade. Se a conduta mais ou menos reprovvel questo do campo da censura, ou seja, da fixao da pena pelo juiz, no do estabelecimento da distino entre a figura simples e a qualificada (com todas as consequncias que um enquadramento errneo produz). E a perversidade j estaria contemplada na qualificadora do meio cruel. Parece que o legislador compreendeu que a violncia domstica cria situaes distintas que no se pode equiparar. Devia ter evitado faz-lo para os efeitos de criar mais uma dvida. A criao da culpa gravssima (art. 121, 5) tem um destino especfico: evitar a propagao da punio dos crimes de trnsito por dolo eventual. Nesse sentido justa. Mas desnecessria a explicitao de exemplos no tipo penal, tcnica de redao das mais discutveis. certo que as leis devem ser redigidas em linguagem compreensvel, mas transformar o tipo penal em explicao para o leigo no a melhor forma de preservar a formalizao do controle e o sentido da tipicidade. O perdo judicial poderia ser estendido a outras hipteses ou mesmo servir de clusula genrica para que o juiz, dosando as consequncias que o fato j provocou na vida do agente, pudesse considerar a punio desnecessria. No foi. O mximo que o projeto chegou foi inserir um causa de diminuio, quando a exposio pelo crime debilitou a privacidade do agente. A simples alterao de redao dos casos de perdo nos crimes contra a vida s veio a trazer maior indeterminao. No parece razovel que o parentesco possa servir de causa suficiente para a iseno da pena como indica o ou que a redao do pargrafo 8 faz presumir. preciso, de toda a forma, um vnculo subjetivo de afeio ou sofrimento. O projeto faz bem em distinguir atos de violao de outros atos libidinosos; mas o novo molestamento sexual no de fcil compreenso, especialmente em sua modalidade privilegiada. O tipo bsico criminaliza quem, mediante violncia ou grave ameaa ou se aproveitando de situao que dificulte a defesa da vtima, constrange outrem prtica de ato libidinoso. Uma vez que aquele que se aproveita da situao de vulnerabilidade (o bolinar no nibus lotado, exemplo miditico da exposio de motivos) tambm est contido no caput, qual seria exatamente o molestamento sem violncia ou grave ameaa da figura privilegiada? O equvoco da redao do assdio sexual no se deve aos autores do projeto. Mas certo que no a corrigiram. Constranger para o direito penal tem o sentido de forar (a fazer o que no se quer, no constrangimento ilegal;

prtica de ato sexual, no estupro; a fazer ou tolerar que se faa, na extorso etc). Falta um verbo a que seja a vtima constrangida enfim at porque constranger ao ato sexual seria estupro. E o erro da lei de entorpecentes tambm se mantm ntegro, fixando entre os critrios de aplicao da pena a natureza do entorpecente. Se o tipo penal s se aplica a substncias entorpecentes, porque distingui-las por sua natureza? Isso abre caminho para decises que apenam de forma mais gravosa o trfico de cocana sobre o de maconha e o de crack sobre o de cocana em p, por exemplo, como se a fazer, por via jurisdicional, e sem qualquer amparo cientfico, um ranking de entorpecentes, impreciso e inseguro, aberto, inclusive, a discriminaes sociais. O crime de denunciao falsa paradigmtico. A conduta proibida dar causa instaurao de investigao ou procedimento contra quem sabe inocente; a causa de aumento amplia a punio se o agente se serve de anonimato. A questo aqui o absurdo de dar causa instaurao de inqurito policial ou outra investigao por meio de denncia annima o Estado pune o agente por sua prpria leviandade. Mas a redao mais grotesca a da excluso do crime de emisso ou distribuio de ttulo ou valor mobilirio irregular (art. 352, 2), que fala por si s: no incorre no crime descrito neste artigo o autor que no dispunha de meios razoavelmente disponveis para ter conhecimento da impreciso ou falsidade...

6-) O esvaziamento do processo

O projeto no se satisfaz em engrandecer o direito penal, reverenciado como instrumento eficaz de controle de criminalidade e regulao social. Investe tambm no esvaziamento do processo. A pretenso de regular tambm as normas processuais se insinua ao longo do texto, quando os autores pretendem estabelecer a prova cabvel (no delito de direo sob influncia de lcool, art. 202, s1 e 2), o valor da prova (delao somente ser admitida quando acompanhada de outros elementos probatrios convincentes, art. 106, III) ou quando se assume na funo de definir o recebimento de denncia (assim considerado o momento posterior resposta preliminar do acusado, art. 348, 4).

Mas a criao do instituto da barganha (sintomaticamente inserido no mesmo ttulo que a colaborao com a justia art. 105) em que a pretenso de esvaziar o processo se mostra mais efetiva e, infelizmente, eficaz. O projeto faculta s partes, no exerccio da autonomia das suas vontades (pressupondo-se, lgico, o equilbro entre o Estado e o indivduo acusado de um crime e muitas vezes preso), a celebrao de acordo para aplicao imediata das penas, antes da audincia de instruo e julgamento (art. 105). O projeto exige a confisso do acusado, antes da audincia de instruo (ainda que o interrogatrio pela lei processual s tenha lugar aps a oitiva das testemunhas) e em troca entrega a ele a obrigatoriedade de fixao da pena no mnimo legal, a proibio do regime fechado e, se houver acordo com o acusador, tambm uma causa de diminuio. O projeto tonifica o poder do Ministrio Pblico (pois sua manifestao, em regra vinculada, tratada como autonomia da vontade) e estimula a confisso com a promessa de uma pena mnima (e se houver vontade, uma reduo). Ignora as condies em que essa autonomia da vontade possa estar presente, nas circunstncias de uma acusao e admite, enfim, que algum possa cumprir pena de priso sem processo. O desmantelamento do processo tem o libi da vontade do ru, transformandoo de irrenuncivel a disponvel, e confere plena eficcia confisso (o que dcadas de refinamento da doutrina buscaram evitar). A ideia do processo como garantia, que informa o contedo de um processo penal democrtico, se esvai e tal como o direito penal, substitudo pela utilitria noo da eficcia. Civiliza, por assim dizer, o processo penal, reduzindo-o a um acordo de vontades, no qual se sobreleva, em especial, a vontade de no haver processo. O processo penal como garantia um bastio essencial para conter o poder punitivo funo ltima do aplicador da pena. Esvazi-lo mais um condimento da expanso do direito penal e, por conseguinte, da reduo do controle. Apostar na eficcia diante da garantia talvez o mais grave pecado do projeto uma opo que no tem volta.

7-) O projeto pelo projeto

O ambicioso projeto de Cdigo Penal , sobretudo, uma atualizao.

No h profunda alterao de paradigmas. O projeto no abandona a pena de priso, como sugere sua exposio de motivos antes, a vulgariza. No balanceia a incorporao dos tipos da legislao extravagante como insinua mas se contamina por ela. No introduz um veio terico definido, embora v superpondo registros mais modernos (como a imputao objetiva) s teorias tradicionais. E mesmo quando elenca sua exposio de paulatinamente na individualizao de tipos e penas. princpios, a esvazia

Como atualizao, insere novidades que so seus maiores pecados e reproduz quase integralmente a legislao mais recente, cujos princpios se chocavam com a prpria codificao e por isso se acomodam to desconfortavelmente a ela. dirigista nas penas, tratando circunstncias judiciais como agravantes ou causas de aumento e formatando regras para aquelas que deixa a cargo do juiz mas ao mesmo tempo abre enormes espaos indeterminao naquilo que menos indeterminado, como o tipo, a cominao e a progresso. Enfim, sob o ponto de vista lgico, o samba do jurista doido. Sob o ponto de vista ideolgico, cumpre a tradio do inusitado, ao deixar a esquerda perplexa e a direita enraivecida. No campo moral, h avanos ntidos, com a revogao da hipcrita casa de prostituio (que a jurisprudncia comea a fazer por conta prpria), a ampliao das hipteses do aborto legal, a descriminalizao do porte de entorpecentes e a instituio dos novos tipos de eutansia e ortotansia. Mas o incio do processo legislativo parece ter deixado claro que estes so os dispositivos menos propensos a ganhar fora, correndo o risco de terem servido como meros fogos de artifcio. Em certa medida, o processo de construo do projeto antecipou-se s prticas do prprio parlamento que buscou replicar: votaes por maioria, concesses recprocas, temas interditados. Ao final, um trmino apressado que no condiz com a tarefa de codificar setenta anos de vigncia do anterior. A urgncia na votao supe que a edio do Cdigo , em si mesma, mais importante do que seu contedo talvez pela propalada necessidade de adequar a legislao a um patamar globalizado, como conviria a um pas em franca ascenso e pleno de visibilidade internacional. Mas ser que neste campo to intimamente ligado aos direitos humanos e aos limites do poder vale a pena avanar neste frenesi, apenas para carimbar o

pas com uma tal modernidade que talvez, na essncia, no seja mesmo a nossa? Vale a pena entregar garantias, em nome de uma propalada eficcia?

*Juiz de Direito em So Paulo e escritor. Mestre em Direito Penal pela USP. Membro e ex-presidente da Associao Juzes para a Democracia. Colunista do Terra Magazine. Autor de Crime Impossvel e a proteo aos bens jurdicos (Ed. Malheiros) e o romance Certas Canes (7 Letras)