Ato administrativo 1. Distino entre ato e fato Preliminarmente, a distino entre ato e fato.

Fato diz-se de qualquer acontecimento, enquanto ato diz-se a manifestao de vontade. Quando a manifestao de vontade ou o acontecimento atingem a rbita do direito, tem-se o ato ou fato jurdico. De outro lado, se atingem a rbita da administrao, est-se diante de ato ou fato administrativo. Exemplos: 1. faleceu algum, abre herana etc. 2. faleceu um servidor pblico, abre vaga em concurso pblico etc. A manifestao da vontade da Administrao Pblica regida pelo direito privado ato da Administrao. A manifestao da vontade da Administrao Pblica regida pelo direito pblico ato administrativo. Portanto, ato administrativo: 1) no inclui fato; 2) no inclui acontecimento; 3) no regido pelo direito privado. 2. Conceito de Ato Administrativo Ato administrativo, aquela manifestao de vontade do Estado, independentemente se do Poder Legislativo, Executivo ou Judicirio, e ainda, de quem o represente, diante dos casos de concessionria, permissionria ou autorizatria, que tem por fim imediato criar, modificar, declarar, resguardar, transferir ou extinguir direitos, sendo complementar a lei, que serve para satisfazer o interesse pblico, regido pelo direito pblico e que pode ser submetido, inclusive, a controle de legalidade pelo Poder Judicirio. O ato administrativo, via de regra praticado pelo Poder Executivo, face a atividade administrativa ser funo tpica deste Poder. No entanto, quando o Poder Legislativo e o Poder Judicirio administram funo atpica igualmente praticam atos administrativos. 3. Elementos do Ato Administrativo A doutrina no uniforme quando aborda quais os requisitos necessrios para existncia e validade do ato administrativo. A classificao mais usual acompanha a Lei n 4.717/65 e traz, ento, cinco elementos, a saber: 1) sujeito; 2) objeto; 3) forma; 4) motivo e 5) finalidade. No estando presente qualquer deles, sabe-se j de ante-mo existir vcio no ato. Os trs primeiros elementos supra mencionados so encontrados tambm no direito privado. Porm, a reunio de todos os cinco elementos verifica-se somente no direito pblico. 3.1 Sujeito Competente Alguns denominam sujeito, outros competncia. Da a deciso mais certada de, ainda que aprioristicamente, j falar-se em sujeito competente. Por bvio, no se trata de qualquer pessoa. necessrio que seja algum no exerccio da funo pblica, ou seja, um agente pblico. Discusso acerca da capacidade j veiculou neste ponto, acerca do louco agente pblico fora da capacidade. Convencionou-se ento que frente a ato vinculado, verificado preenchidos os requisitos legais, no interessaria a loucura, estar-se-ia sim diante de ato vlido, enquanto que frente a ato discricionrio, a loucura faria no aproveitar o ato, que por contar com defeito, precisaria ser corrigido (nulo ou anulvel).

3.1.1 Aspectos da competncia Competncia no se presume. Desta afirmao, extrai-se a necessidade de fonte: a lei, uma vez que ao administrador s dado fazer aquilo que a lei autoriza e determina. Combinada ao Princpio da Legalidade, neste ponto, est a juridicidade, a qual considera o direito como um todo (Leis + Constituio). Face a omisso tanto das leis quanto da constituio na definio da competncia especifica possvel se valer do disposto na Lei n 9.784/99 artigo 17, que considera, para o mbito da Unio, a unidade de menor grau hierrquico. Para os demais entes polticos, o usual a lgica inversa que principia com o agente de maior grau hierrquico, dado que este sempre tem competncia, pois ele o administrador, por excelncia. Porm, nada impede que municpios e estados apliquem a Lei n 9784/99 por analogia, uma vez que norma geral. So caractersticas da competncia: Irrenunciabilidade: o administrador exerce funo pblica, ou seja, atua em nome e no interesse do povo, da a indisponibilidade do interesse; Exerccio Obrigatrio: quando invocado o agente competente tem o dever de atuar, podendo inclusive se omisso, ser responsabilizado; Intransferibilidade: em que pese na delegao serem transferidas parcelas das atribuies, a competncia jamais se transfere integralmente; Imodificabilidade: a simples vontade do agente no a torna modificvel nem transacionvel, posto que ela decorre da lei; Imprescritibilidade: ela no se extingue pelo seu no uso. 3.1.2 Delegao Diz-se da transferncia de parcela das atribuies conferidas pela lei, de forma temporria, passvel de revogao a qualquer tempo, de um rgo ou agente pblico para outro, subordinado ou no, desde que no haja vedao legal. O artigo 13 da Lei n 9.784/99 elenca trs vedaes, a saber: 1) expedio de ato de carter normativo; 2) deciso de recurso administrativo; e 3) matria de competncia exclusiva de um rgo ou agente. 3.1.3 Avocao Ato pelo qual superior hierrquico chama para si parcela das atribuies de um subordinado. Da mesma forma do que ocorre na delegao, somente possvel em carter excepcional, em razo de motivos relevantes e devidamente justificados. 3.1.4 Vcios do Sujeito Por serem bastante significativos, os vcios no ato administrativo decorrentes de sujeito no competente sero analisados com mais afinco. So considerados vcios do sujeito: 1) o agente incapaz; 2) o desrespeito a regra legal; ou 3) o excesso de poder (do gnero abuso) Lei n 4.898/65. O Cdigo Penal, inclusive, trata como crime o fato de uma pessoa que no investida em cargo, emprego ou funo pblica, e que por meio de usurpao, desempenha atividade administrativa. Tal ato considerado, inexistente, posto que praticado por algum que no agente pblico.

A irregularidade na investidura ou a prtica de ato por algum impedido para o exerccio da atividade administrativa, denominadas pela doutrina de funo de fato, conferem validade ao ato perante terceiro de boa-f (Teoria da Aparncia). H vcio ainda com relao ao sujeito quando diante de abuso de poder, na modalidade excesso de poder, uma vez que o abuso na modalidade desvio de poder configura defeito de finalidade. 3.2 Objeto o efeito imediato do ato administrativo. o que o ato faz em si mesmo. seu resultado prtico. Para validade do objeto, indispensveis so trs requisitos: licitude: objeto lcito para o ato administrativo somente aquele autorizado e previsto em lei, diferindo do objeto no direito privado, ao qual basta no estar proibido; possibilidade: seja jurdica ou faticamente; determinao: com relao aos seus destinatrios e aos seus efeitos; moral: conforme a moralidade que se exige de toda atividade administrativa. 3.2.1 Vcios do Objeto Diz-se objeto viciado quele: 1) ilcito; 2) impossvel; 3) indeterminado com relao a destinatrios ou efeitos; e 4) imoral ou moralmente incorreto. 3.3 Forma o mecanismo pelo qual a vontade da Administrao Pblica exteriorizada. Pelo Princpio da Solenidade das Formas, em regra, a atuao administrativa d-se pela forma escrita, uma vez que a documentao viabiliza o controle e a fiscalizao pelo Poder Judicirio, pelo prprio administrador anos depois, e ainda possibilita a informao ao cidado. Exceo a forma escrita s admitida se prevista em lei. Exemplo: o contrato verbal admitido na Lei n 8.666/93 artigo 60, pargrafo nico pronta entrega nas aquisies de at R$ 4.000,00. Meno se faa ao silncio, que via de regra, no produz nenhum efeito, salvo se a lei assim o estabelecer. Finalizando, o artigo 22 da Lei n 9.784/99, ainda com relao a forma reza no depender o ato administrativo de forma determinada, seno quando a lei expressamente o exigir. Formalidades inteis no so consideradas. 3.3.1 Vcios da Forma Os vcios de forma podem ser decorrentes da desobedincia a forma especfica ou da inobservncia de procedimentos necessrios. Sob este aspecto, h manifestao do STF entendendo fundamental existir processo administrativo prvio, posto que possibilita a legitimao e anlise. Preferencialmente, tal processo deve ser nos moldes constitucionais contemplando contraditrio e ampla defesa, podendo em algumas circunstncias ser resumido ou mitigado (exemplo: demisso para cargo em comisso). 3.4 Motivo

a situao de fato e de direito que autoriza e determina o agir da Administrao Pblica. Deve ter materialidade e ser verdadeiro, sendo imprescindvel ainda a compatibilidade daquilo previsto na lei, com o resultado do ato (proporcionalidade). 3.4.1 Teoria dos Motivos Determinantes Vincula o administrador aos motivos declarados, e estes tem que ser verdadeiros, legais e conectados aos resultados. 3.4.2 Motivao coisa diversa do motivo. Esta a exposio das razes que levaram a Administrao Pblica a prtica do ato e que, como regra, obrigatria, haja vista o disposto na Constituio Federal artigo 1, inciso II e pargrafo nico; artigo 5, inciso XXXIII (garantia de informao) e artigo 93, inciso X, bem como na Lei n 9.784/99 artigo 50. 3.4.3 Vcios de Motivo Diz-se que o motivo encontra-se eivado de vcio quando presente a incompatibilidade: 1) com a lei; 2) com o resultado; ou 3) com a veracidade. Tais vcios de motivo no podem ser confundidos com os vcios de motivao, a saber: 1) no existiu motivao; 2) a motivao falsa; ou 3) a motivao insuficiente. 3.5 Finalidade A finalidade de um ato administrativo precisa ser conferida sob dois vis: finalidade geral: interesse pblico (exemplo: ensino) finalidade especfica: deve estar de acordo a tipicidade. Tipicidade a denominao exata dada a aplicao especfica que cada ato administrativo comporta. Exemplo: remoo de funcionrio deve servir para adequar as necessidades do servio enquanto que demisso relaciona-se a punio, logo, se remover para punir, estar-se- desviando a finalidade. Acerca da finalidade geral importante mencionar discusso de grande monta travada entre os doutrinadores no que concerne o interesse pblico, mais precisamente o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Alguns autores entendem que a supremacia serve para afastar toda discusso e qualquer controle sobre o ato e defendem, portanto, sua retirada do mundo jurdico. Na ponta mais ponderada, h doutrina que vislumbra que, em verdade, o problema no o princpio da supremacia, mas sim sua aplicao fraudulenta, o mal uso dele. Dito isto, importa saber de forma bastante sinttica que o interesse pblico a convergncia de vrios interesses individuais, podendo aparecer tanto na maioria coordenada quanto na minoria que necessita proteo (exemplo: pobre, negro etc). 3.5.1 Vcios da Finalidade Sempre que o administrador agir diferente da finalidade, o ato decorrente estar viciado. So considerados vcios na finalidade: 1) a no observncia da finalidade geral ou 2) o no emprego da finalidade especfica.

Pondera-se que a mentira na finalidade usualmente faz verificar mentira tambm no motivo, posto que, normalmente, finalidade e motivo so atingidos juntos. 4. Atributos do Ato Administrativo So as qualidades do ato administrativo. 4.1 Presuno de Legitimidade, Legalidade e Veracidade Presume-se que o ato legal, legtimo (regras morais) e verdadeiro (realidade posta). Trata-se de presuno relativa, admitindo, portanto, prova em contrrio. Tais atributos fundamentam-se no procedimento prvio verificao de conformidade da validade e aplicabilidade pelo qual, em regra, passam os atos antes da expedio e mais ainda, na busca pela Administrao Pblica de satisfao do interesse pblico, bem como sua atuao estanque ao Princpio da Legalidade, do qual extrai-se que ao administrador pblico s dado fazer aquilo que a lei autoriza e permite. 4.2 Autoexecutoriedade A Administrao Pblica pode impor suas decises, independentemente de provimento judicial. A autoexecutoriedade traz como caractersticas: exigibilidade: meios indiretos de coero. Exemplo: S consegue obter licenciamento, carro que no tenha multas pendentes. executoriedade: meios diretos de coero. Exemplo: apreenso de mercadorias. 4.3 Imperatividade A Administrao impe suas decises, independentemente do particular afetado. 4.4 Tipicidade Por tipicidade entende que a atuao da Administrao Pblica somente se d nos termos do tipo legal, como decorrncia do anteriormente mencionado Princpio da Legalidade. 5. Modalidades de Atos Administrativos Seguem elencadas as modalidades de ato encontradas no ordenamento jurdico ptrio. 5. 1 Atos Normativos Assim chamados os atos que contm um comando geral e abstrato, com o objetivo de dar fiel cumprimento a lei. Subdividem-se nos Decretos; Regulamentos; Instrues Normativas; Regimentos; Deliberaes; e Resolues. 5.2 Atos Ordinatrios So os atos que servem para disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes, podendo ento aparecerem sob a forma de: Portarias; Instrues com Avisos; Despachos; Circulares; Ordens de Servios; e Ofcios. 5.3 Atos Negociais Nos atos negociais existe uma manifestao de vontade administrativa coincidente com uma pretenso do particular, visando concretizar atos jurdicos nas condies impostas pela administrao. Diferem-se dos negcios jurdicos, dado que estes ltimos so de livre manifestao de vontade e estipulao de efeitos. Aqui, encontram-se: Alvar; Licena; Concesso; Permisso; Autorizao; e Admisso. 5.4 Atos Enunciativos

Diz-se enunciativos queles que visam certificar ou atestar algum fato ou como emitir opinio sobre determinado tema. Podem ser: a Certido; o Atestado; e o Parecer. 5.5 Atos Punitivos So os atos administrativos que contem uma sano imposta pela administrao. Exemplo 1: multa. Exemplo 2: embargo a obra. Em regra dependem de processo prvio, salvo atos de urgncia, quando o contraditrio e a ampla defesa sero diferidos. 6. Controle dos Atos Administrativos O entendimento da matria controle dos atos administrativos encontra-se atrelada a anlise do binmio vinculao/discricionariedade. Celso Antnio Bandeira de Mello, em entendimento divergente da massa administrativa, pondera que, em verdade, no o ato que vinculado ou discricionrio, mas sim, seus elementos que ora so vinculados, ora so mais libertos. Para o jurista acima denominado, a apreciao do administrador sobre cada aspecto do ato administrativo que torna ou pode tornar o ato vinculado ou discricionrio. No se pode olvidar que os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade em todo o tempo norteiam referida matria, de modo especial no que tange as infraes funcionais. 6.1 Vinculao No resta ao administrador pblico liberdade de escolha. H expressa previso legal e portanto, preenchidos os requisitos previstos na lei, o administrador est obrigado a praticar o ato, no cabendo juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Exemplo: concesso de aposentadoria. 6.2 Discricionaridade H liberdade de escolha. H juzo de valor, convenincia e oportunidade para o administrador pblico. Contudo, no se trata de liberdade infinita, posto que ela deve est atrelada aos limites da lei e a conformidade ao interesse pblico. Disto, sabe-se no poder ser a convenincia do prefeito ou do interesse de um e outro particular. A delimitao aparece na prpria norma legal, que por exemplo, ao rezar que compete ao administrador cuidar do patrimnio, deixa a ele a liberdade para como e quando fazer limitada a observncia a Lei de Licitaes, Lei de Responsabilidade Fiscal e assim sucessivamente. A discricionariedade importante haja vista que a lei no consegue esgotar todas as hipteses, tornando ento, condio para uma eficiente administrao cumprir suas finalidades. 6.2.1 Restries a Discricionariedade No so poucos os requisitos a serem observados pelo administrador. Assim, com objetividade eis as mais importantes: 1) respeitar a norma legal (liberdade prevista na lei); 2) medidas e extenso fixadas na lei (razoabilidade e proporcionalidade); 3) finalidade legal (geral ou especfica); e 4) conceitos vagos ou indeterminados condicionados ao bom-senso e ao senso comumo. Exemplo: conduta escandalosa do servidor infrao funcional. Pergunta-se: o que conduta escandalosa? At aonde vai o escndalo? Resposta: entre a zona de conceito positivo e a zona

de conceito negativo, ficam a ponderao, a proporcionalidade e o conceito comum. 6.3 Controle de Legalidade Restringe a anlise do cumprimento lei e aos princpios constitucionais, ou seja, o ordenamento jurdico ptrio como um todo, a legalidade em sentido amplo (Principio da Juridicidade). Tal controle pode ser realizado pela prpria Administrao como tambm pelo Poder Judicirio. 6. 4 Controle de Mrito Refere-se a anlise da convenincia e oportunidade do ato administrativo. Desrespeitados os limites da discricionariedade, o ato ilegal. Diversamente do que acontece no controle da legalidade, somente a Administrao pode realizar o controle de mrito, estendendo-se tal controle tambm ao Poder Judicirio somente quando violada a razoabilidade, porque ai ento estar tambm violada a legalidade. Exemplo: O administrador tem dinheiro em caixa. Axiologicamente decidir acerca da construo de um hospital, de um monumento ou de uma escola. 6.5 Sntese Atualmente, todos os atos administrativos podem ser revistos pelo Poder Judicirio no que tange sua legalidade em sentido amplo. Controle de convenincia e oportunidade no, salvo se extrapolar os limites da razoabilidade e a legalidade. Se a regra foi respeitada, se no h afronta a razoabilidade, no afeta a legalidade o juiz no pode rever. Cuidado deve-se ter para o Poder Judicirio por acabar controlando a discricionariedade do administrador, no acabe influenciando e decidindo ele mesmos as polticas pblicas, uma vez que para tanto o povo elege seus representantes. Assim, deciso do STF em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45. 7. Formao e Efeitos do Ato Administrativo Atos vlidos: esto perfeitamente em consonncia com o ordenamento jurdico, preenchendo todo os seus requisitos. Atos anulveis: so aqueles que tem vcio sanvel e que, portanto, pode ser corrigido (sujeito a convalidao). Atos nulos: contam com vcios mais graves que no admitem correo. Atos inexistentes: aparentemente tem manifestao de vontade da administrao, porm so contrrios ao direito. Atos Irregulares: possuem vcios de uniformizao simples que so da, irrelevantes. 8. Formas de Retirada do Ato Administrativo A retirada do ato administrativo do ordenamento pode acontecer via revogao ou anulao, que em que pese no serem os nicos institutos capazes da realizao da retirada, so os mais importante. 8.1 Revogao Diz-se revogao quando o ato embora vlido, deixou de ser conveniente e oportuno para o interesse pblico. Quem revoga o ato a prpria administrao. Os efeitos da revogao so ex-nunc, ou seja, no retroagem. 8.1.1 Atos No Revogveis:

Atos Vinculados, posto que neles no resta liberdade conferida a administrao. Atos que geraram direitos adquiridos; Atos que integram um procedimento, porque a cada novo ato, preclui o ato anterior; Meros atos administrativos e enunciativos, dado que seus efeitos esto previamente estabelecidos em lei. 8.2 Anulao Decorrente de uma ilegalidade, podendo ser declarada tanto pela Administrao, de ofcio ou mediante provocao como pelo Poder Judicirio, se provocado. A Lei n 9.784/99 no artigo 54 estabelece prazo de 5 anos, se ato benfico ao administrado destinatrio. Os efeitos da anulao so ex-tunc e no geram direitos adquiridos, salvo a terceiro de boa-f, fazendo desta forma com que no se comprometa a segurana jurdica, bem como se mantenha a estabilidade do nosso ordenamento. Exemplo 1 (ex tunc): Ato restritivo de direitos: recebe promoo, mas o aumento s se incorpora ao salrio um ano depois. H retroatividade alcanando o perodo que embora promovido, no auferiu a devida renda. Exemplo 2 (ex nunc): Ato ampliativo de direitos em funcionrio recebe de boa-f verba adicional no salrio. Assim que constatada a ilegalidade, anula-se o ato, mas os proventos no podem ser devolvidos. 9. Convalidao a correo de ato que tenha vcio sanvel, do qual no resultem prejuzos a terceiros, nem leso ao interesse pblico. Normalmente, vcios referentes a competncia e a forma so convalidveis: Competncia: desde que a competncia no seja exclusiva de um rgo ou autoridade, ou desde que no se trate de competncia em razo da matria. Forma: desde que a forma no seja elemento essencial de validade do ato. Logo, verifica-se que nem toda competncia e nem toda forma so sempre sanveis. 9.1 Vcios Insanveis Finalidade; Motivo; Objeto. 9.2 Tipos de Convalidao: A convalidao pode se processar mediante: Ratificao: convalidado pela autoridade que praticou o ato; Confirmao: efetivada por outra autoridade ou rgo; Saneamento: convalidao que resulta de um ato do particular. Por fim, observao se faa que podem existir atos com defeito, ilegal e insanvel, mas que ainda assim permanecem em nome da segurana jurdica. O administrador no caso concreto deve, verificada a legalidade, tentar convalidar, mas se ainda assim for irregular, viciado, este deve ponderar em nome da segurana jurdica. Exemplo: Agente de fato assim que conhecido, deixa o quadro da Administrao Pblica, ao qual de fato jamais pertenceu, mas no anula atos em nome da segurana e no realiza devoluo de salrio porque efetivamente trabalhou.