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PORTO ALEGRE
2008
RESUMO
ABSTRACT
The full historical development of Law hierarchy and, to some extent, its philosophical background, as well as the sovereignty of the Constitution and the resulting control over law constitutionality are here addressed in a concise yet comprehensive
way. The origins of several control systems, from the plain model of an elementary
tribal society, to both the Ancient and Middle Ages ones, to the current modern system of constitutionality control, are made evident as the study is conducted. The research goes through the diffuse control, variant established by the North American
creative nature, the centralized control set up by Austrian Law, the creation of Italys
and Frances Constitutional Council and Courts within their political constitutionality
control systems, Austrians jurisdictional Control, Germanys oppon and Brazils. The
historical and philosophical evolution of constitutionality control in Brazil. Its hibrid
system with diffuse, centralized and incidental versions. Courts of Audit. Their peculiarities and real cases under both diffuse and incidental controls. Summula n.347
from the Supreme Court of Judicature in a contradictory proposition based on article
97 of Brazils Magna Charta (Plenary assembly prerogative) and Linking Summula n.
10. Their effects and effectiveness before Courts of Audits and diffuse control, being
put in practice even assuming that Summula n. 347 is revocated. The conclusion
points to the need of a further rule in Brazilians Constitution that grants legitimacy to
straight lawsuits of constitutionality before the Supreme Court, as a means to consolidate definitely the republican character in Brazils Courts of Audit.
Key words: History. Sovereignty. Constitution. System. Control Policy. Constitutionality Control. Parliament. Constitutional Council. Constitutional Court. Centralized Control. Diffuse Control. Law. Greece. England. France. Italy. Germany. Brazil. Summula. Linking. Centralized. Diffuse.
SUMRIO
1 INTRODUO.......................................................................................................13
2 O QUE CONTROLE?........................................................................................16
3 A SUPREMACIA E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...............................................18
4 O QUE A ORGANIZAO FUNDAMENTAL DE UM ESTADO........................20
5 UMA TEORIA DA ORGANIZAO FUNDAMENTAL DO ESTADO....................22
6 UMA ORIGEM HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.....24
7 O DIREITO GREGO E A RESPONSABILIDADE DOS CIDADOS GREGOS PELA DEFESA DAS LEIS E DA CONSTITUIO...................................................25
8 O SISTEMA DE CONTROLE DA HIERARQUIA DE LEIS EM ROMA.................29
9 UMA VISO DO SISTEMA INGLS.....................................................................30
10 OS DOIS GRANDES SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.......................................................................................................................33
11 A INCONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA DIFUSO AMERICANO...............34
11.1 JOHN MARSHALL (LEADING CASE) E OS ANTECEDENTES NORTEAMERICANOS................................................................................................34
11.2 UM BREVE RELATO HISTRICO. ......................................................34
11. 3 CRTICA AO SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO................................37
12 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE..........................38
12.1 A EVOLUO DO CONTROLE CONCENTRADO AUSTRACO.........40
12.2 A ATUAL VIGNCIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NA USTRIA..................................................................................................40
12.3 CRTICA AO SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO..................41
13 O CONTROLE POLTICO...................................................................................42
13.1 UMA REFERNCIA AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS NA FRANA..................................................................................42
14 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO.......................................................................................................................44
14.1 O SISTEMA FRANCS CONTROLE POLTICO...............................44
14.2 UMA BREVE VISO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA ITLIA: A CORTE CONSTITUCIONAL..........................45
14.3 UMA BREVE VISO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ALEMANHA: O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT....................................................46
14.4 O CONTROLE ABSTRATO E CONCRETO DE NORMAS DO BUNDESVERFASSUGSGERICHT........................................................................47
15 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO BRASILEIRO.................................................................................................................50
15.1 UM BREVE HISTRICO.......................................................................50
15.2
NO BRASIL....................................................................................................52
15.3 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................54
15.4 SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO...................................................................................57
15.5 O NOSSO CONTROLE DIFUSO...........................................................57
15.6 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA PRPRIA.....58
15.7 A QUESTO DO CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE..............................................................................................................60
16 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO MBITO DAS CORTES DE
CONTAS...........................................................................................................62
17
23 PERDERIA A CORTE DE CONTAS A ATRIBUIO DE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, CASO A SMULA 347
FOSSE REVOGADA?........................................................................................81
24 CONCLUSO.....................................................................................................84
25 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................................86
13
1 INTRODUO
No momento em que o ser humano teve o seu primeiro contato com outro
ser igual, o primeiro relacionamento no mundo ocorreu. As situaes fticas de desinteligncia e reservas mentais levaram-no para o embate, provocando o primeiro
atrito, como muito bem foi retratado no filme 2001-Uma odissia no espao.
Quando nascemos, chegamos a este mundo, ss. Porm, trazemos um
software bsico, um sistema operacional, onde os impulsos de medo e raiva, sexo e
prazer e necessidades fisiolgicas esto gravados.
Com o passar dos tempos, vamos adquirindo maneiras de ser, de ver, de
escutar, de olhar, simplesmente, de inter-relacionarmo-nos com o mundo. J no
existe mais a me suprindo as nossas necessidades bsicas. No mais somos o
centro das atenes do lar. Agora temos de enfrentar os contrrios, as adversidades
e antagonismos da vida. Comeamos a criar uma segunda camada de experincias,
os contraditrios que comeam a nos fazer refletir, sem, contudo, deixarmos de proteger aquele software bsico. Formamos a nossa maneira de ser. A persona, a mscara.
Contudo, estamos enfrentando o mundo, e os contraditrios nos moldam a
amorfa maneira de ver as coisas.
Pelo avano das experincias dos contraditrios versus o nosso software
bsico, comeamos a perceber e sentir a complexidade do mundo. Temos, agora,
que avaliar cada circunstncia, efetivamente, e comeamos a ter a noo de maneira, imperativa e coercitiva, do bem e do mal, do certo e do errado, da verdade e da
mentira, do justo e do injusto. Temos o nascimento da conscincia.
Quando inserido nas plagas de Neanderthal ou Cro-Magnon, o homo sapiens, sendo pela fora ou pelo simples medo do desconhecido, obedecia aquilo que
no compreendia. Entre comandar e obedecer, criava uma hierarquia ainda incipien-
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15
Com este objetivo e apoiado sobre grandes ombros precedentes, que o nosso intuito ser desenvolver esta pequena e singela monografia, apenas retratando
um histrico, agregado a princpios, doutrina e jurisprudncia acerca do controle de
constitucionalidade e a formao dos sistemas atravs das experincias, Americana, Austraca, Francesa, Italiana e Alem na formao do nosso controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico, vigente no Direito Brasileiro, seu histrico e aplicabilidade e a prxis no seio dos Tribunais de Contas do
Brasil, estes no exerccio do Controle Externo dos Poderes, instando reflexo de
todos sobre o tema, sem esgotar a matria, claro.
16
2 O QUE CONTROLE?
A ao do controle deve evoluir, a partir da estruturao cientfica inicialmente concebida por Montesquieu, para uma viso mais prxima da realidade
atual do Estado e da sociedade, aproveitando a experincia histrica acumu3
lada, suas deficincias e acertos.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial. 2 ed. Braslia, DF: Braslia
Jurdica, 1998, p.23.
3
Ibid. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. p. 24.
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18 ed. So Paulo: Malheiros Editores
Ltda, 1993, pg. 568.
17
para a sociedade que escolheu a sua Carta Maior, pois no de se esperar nos de5
MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. So Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais.1993. p.112.
6
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, SP: Ed. Saraiva. 1994.
p.342.
18
, enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontra a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as
normas fundamentais do Estado, e s nisso se notar sua superioridade em
7
relao s demais normas jurdicas.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2008. p. 45.
19
comum, qual seja, aquela proveniente da Lei Maior, com base no princpio
8
da supremacia da Constituio.
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 3.
20
Para se fazer um estudo mais detalhado do que seja a organizao fundamental de um Estado, buscou-se na Essncia da Constituio, despretensiosa conferncia de Ferdinand Lassalle em 1863, para intelectuais da antiga Prssia, em que
demonstrou, de forma brilhante, onde estariam os reais fatores de poder e que se a
Constituio no os contivesse ou os contrariasse, ela, Constituio, seria apenas
uma simples folha de papel. Nela, diz inicialmente Lassalle (1998):
Que uma constituio? Qual a verdadeira essncia de uma Constituio? Em todos os lugares e a qualquer hora, tarde, pela manh e noite,
estamos ouvindo falar da Constituio e de problemas constitucionais. Na
imprensa, nos clubes, nos cafs e nos restaurantes, este o assunto obri9
gatrio de todas as conversas.
No basta a matria concreta de uma determinada Constituio, a da Prssia ou outra qualquer, para responder satisfatoriamente pergunta por mim
formulada: onde podemos encontrar o conceito de uma Constituio, seja
10
qual for?
a partir deste momento que o gnio de Lassalle mostra-se mais evidentemente em sua teoria, quando leva a platia a raciocinar em acompanhamento sua
explanao.
LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 4 ed. Rio de Janeiro, RJ. Ed. Lumen Juris
Ltda. 1998. p.21.
10
Ibid. LASSALLE, Ferdinand. p.21.
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Paralelamente brilhante conferncia de Lassalle, que repercutiu de maneira concreta no mbito do direito constitucional at nossos dias com a chamada
constituio no aspecto sociolgico, onde em verdade o conferencista pretendia defender o voto direto, secreto e universal, temos e sempre tivemos, tambm, uma
proposta de visualizar a organizao fundamental de um Estado, mas no partindo
de um incndio no mundo das suposies, algo que Lassalle coloca e que prexistente, j com os reais fatores do poder presentes e atuantes com fora de coeso e de coero, mas do caos, onde em um modelo ideal no haveria o incio legislativo ou sociedade constituda de aspecto mais modal, apenas o grupo social e este
tendo, acima de tudo, a necessidade preeminente de organizar a vida no seio da
sociedade primitiva e a prima facies.
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Imaginemos que no haja leis nesta sociedade primitiva e que esta precisa
organizar-se. Qual seriam as primeiras providncias?
Temos necessidades bsicas de sobrevivncia, como alimentao, segurana nas intempries e ameaas externas e as regras de convivncia, internas a
esta sociedade primitiva.
Contudo, para dar-se um incio em tudo necessrio algum que comande.
Este deve ser algum que detenha alguns requisitos. Ser forte, corajoso, delicado
no trato, mas firme no pulso. Escolher-se- um dos indivduos que tiverem estas
qualidades e este estar investido de um cargo, o cargo de chefe, por escolha democrtica ou por fora imperativa de controle, a sim, um fator de poder, conforme
Lassalle.
Todavia, algumas decises envolvem as questes sociais e estas devem ser
decididas por todos. Assim, pode-se, dependendo das dimenses da aldeia, ter-se
uma representao direta. Estamos, portanto, perante uma primeira regra: a de
construir uma sociedade adaptada s necessidades bsicas deliberadas.
Haver, ento, as regras de quem comanda (o controle), como e por quanto
tempo; haver regras dos limites dos aldees e dos chefes; haver direitos individuais dos mesmos aldees; haver regras de convivncia entre todos, com limites impostos pela sociedade; haver regras de conduta perante a moralidade e nesta seara as penalidades pelos ilcitos que, de uma maneira geral, estaro descritos nos
costumes e nas regras de convvio e moral comum, a culpabilidade social, fatores
de conduta.
O que queremos dizer com isto? Que estamos frente a um originrio conjunto de regras que devem ser obedecidas por questes de sobrevivncia e, no feixe
social, exigem mais proteo. Embatemo-nos perante as regras de ordem superior.
Haver tambm regras menores que pela sua pouca importncia para o bojo social
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Desta maneira, no mais remoto pulsar da humanidade, pode-se buscar alguns fragmentos do instituto do controle, mais tarde, de constitucionalidade, tal como ele se apresenta. Posteriormente, um menos distante, na Inglaterra medieval e
moderna, com fundamento no Direito Natural e o mais recente na criao do gnio
norte-americano, o paradigmtico, leading case, caso julgado pelo juiz John Marshall, Marbury versus Madison e seus antecedentes ptrios, e mais prximos a ns
a posio de Hans Kelsen, no controle concentrado em apenas um rgo.
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7 O DIREITO GREGO E A RESPONSABILIDADE DOS CIDADOS GREGOS PELA DEFESA DAS LEIS E DA CONSTITUIO
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A Graph Paranomn era um instituto que possibilitava denunciar, com efeito retroativo (ex tunc), lei ou ato, como inconstitucional ou contrrio ao interesse
pblico.
interessante no olvidar que os gregos, muito mais do que qualquer outro
povo da Antigidade, preocupavam-se com o ser, e nesta seara os filsofos gregos,
mesmo os pr-socrticos, como os demais pensadores, tentaram explicar os fenmenos humanos.
Contam os filsofos que Scrates, na Antiga Grcia, precisamente em Atenas, gostava de observar, na sua razo autnoma, a natureza.17 Numa destas observaes da natureza, mas agora dos homens especificamente, viu que existiam
vrias classes de atenienses. Tambm, observou que existiam homens que tinham
um comportamento diferenciado quando enfrentavam as adversidades, ou seja, os
momentos de dificuldades e que estes mesmos possuam uma maneira de ver as
coisas diversamente da dos outros. Havia homens que, alm de obedecer as regras
de costume, tinham um comportamento mais elevado, respeitando estes mesmos e
as outras pessoas, valores cvicos e religiosos.
Scrates chamou estes atenienses de virtus varo, forte
18
17
RABUSKE, Edvino. Antropologia Filosfica. Porto Alegre, RS: Escola Superior de Teologia So
Loureno de Brindes,1981, p. 168.
18
ARANHA, Maria Lcia de Arruda & MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, Introduo Filosofia. So Paulo SP: Ed. Moderna. 1993, p.308.
27
Gize-se ainda que, considerando-se a tica como elemento normativo externo (que o que a religio no prescreve, porque as leis dos homens no estariam
no Evangelho), em termos gerais, se contrape teologia moral, isto , as regras da
f. Chega-se introspeco do que certo ou errado, bom ou mau, justo ou injusto
no contraditrio entre o ser e o dever-ser. Constri-se a moral, mas junto com ela o
que verdade e justia, valores subjetivos e etreos, tudo isto no contraditrio com
a realidade ftica, chegando-se ao Direito.
Desta forma, na Sociedade Grega, haveria leis mais expoentes que outras,
as de carter pblico, as humanas e de movimentao, manuteno e existncia do
prprio Estado Grego
Voltando ao Direito Grego, considerando o supracitado, temos que a idia
de que existiam leis superiores que serviam de fundamento ao poder poltico e
prpria sociedade, comeou a surgir em Atenas um rascunho de hierarquia e de
controle, como cita Mauro Cappelletti:
Ainda, verbis:
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 edio. Porto Alegre. RS: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. p. 49.
20
Ibid. CAPPELLETTI. Mauro. 1999, p. 49.
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O Senado Romano tornou-se um verdadeiro centro de governo. Ele verificava se as leis elaboradas iam contra os costumes e, se fossem, qual seria a razo e
se haveria fundamento para tal profunda modificao. Funcionava como um guardio das normas de status constitucional. Controle pelo parlamento.
Ccero contribui para a utilizao do Direito Natural nos precedentes ingleses, pois as frmulas processuais para elaborao de leis funcionariam como base
para a judicial Review.23
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30
Chega-se ao segundo momento de anlise dos trs estgios da gnese histrica do controle de constitucionalidade. O controle pelo Parlamento Ingls.
Para se falar da histria dos tempos pode-se referir os pontos elencados acima na histria dos povos que precederam a primeira real carta maior com fora de
poder e de organizao de um Estado, a Carta Magna de Joo Sem-terra, 1215, um
acordo firmado entre o rei e os bares feudais.
Ronaldo Poletti, em sua obra j citada nos traz que as categorias do Direito
Natural foram aplicadas para anular leis contrrias ao Common Law. O Direito Natural consistiu no fundamento que Tomas More24 usou para contestar o direito do Parlamento transformar o Rei no Chefe Supremo da Igreja na Inglaterra.25
27
Thomas More e os humanistas passam a questionar o teocentrismo, at ento predominante. Acreditavam que o homem devia ser o centro das investigaes filosficas por ser ele o nico ser capaz
de conhecer. Os humanistas achavam que no perodo que compreende a Idade Mdia, acontecera
um retrocesso, porque a humanidade se separara do modelo antigo. Prope ento, a volta ao modelo
clssico (grego e latino), uma antropocentrizao da arte e das cincias. Com os aparatos tecnolgicos que surgiram na poca de nossos autores, (tais como e bssola e a plvora) a antiga viso do
mundo j no atendia mais s exigncias, a religio em decadncia precisava ser repensada. O mundo acordava de seu sono. O homem clamava pelo domnio sobre a natureza.
www.consciencia.org/maquiavel_more.
25
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.18.
26
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p. 8.
27
GUASQUE, Luiz Fabio. O Controle de inconstitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos Ed. 2004, p.122.
31
sual. Os direitos foram nascendo pela experincia judiciria e cada ao era criada
para proteger um direito.
O Common Law foi consubstanciando-se pela aplicao das normas consuetudinrias, mais do que pelas leis em abstrato. A sentena proferida num caso concreto tinha fora vinculatria e precedente para casos anlogos, cujos efeitos eram a
manuteno destes precedentes, ou seja, o Stare decisis.
28
Antes da Carta Magna, o rei era a justia, porque ele aplicava as regras,
porque ele era a divindade na terra, o sumo pontfice, a ponte entre o cu e a terra.
Com o tempo, passou a aplicao do direito no mais a ser feita pelo rei, mas perante juzes e tribunais. Contudo, o rei ainda tinha um poder residual, nada impedindo que os sditos apelassem para a justia do monarca, afinal de contas o rei possua a proximidade com Deus.
Conforme relata Guasque (2004):
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Com a formao do Estado Americano estava plantada a semente do controle de constitucionalidade, que mais tarde seria seguido por um sistema diverso, o
sistema austraco de controle de constitucionalidade das leis, concentrado a um rgo especial, inspirado nos estudos de Hans Kelsen.
Segundo a questo orgnica, podemos distinguir dois grandes sistemas de
controle de constitucionalidade, a saber: o sistema difuso que d o poder a todos os
rgos judicirios e o sistema concentrado, onde o controle est concentrado em
um nico rgo.
Partir-se- para a anlise deste dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico.
34
11.1
JOHN MARSHALL
AMERICANOS
11.2
O gnio americano desde tempos precedentes tem mostrado a sua competncia e capacidade prtica de resolver os seus problemas, polticos, econmicos,
sociais e jurdicos. A evoluo que esta nao implementou desde seu nascedouro,
onde o pragmatismo sempre foi o seu fanal, no deixou de lado as questes jurdicas que envolviam, poca, os direitos e garantias de seus cidados no contraditrio entre os poderes e o povo americano.
Desta forma, a construo de uma teoria do controle de constitucionalidade
no proveio de um texto prprio expresso e construdo atravs de uma Assemblia
Nacional Constituinte, mas sim da jurisprudncia, da experincia e dos costumes
frente situao ftico-social ento vigente.
O corpo do Direito Constitucional americano obra da evoluo legislativa e
dos arestos judiciais, sempre sintoma da existncia de uma Constituio no-
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32
(...) que Alexander Hamilton sustentava a competncia judiciria para a interpretao das leis e que a Constituio devia ser vista pelos juzes como
uma lei fundamental, com preferncias sobre a lei ordinria. A garantia dos
juzes e as normas que garantem a sua permanncia no exerccio da judicatura, constituem, em grande parte, a cidadela da justia e da segurana pblica. No h necessidade de esclarecer o princpio de que nulo o ato exercido por uma autoridade delegada, porm contrrio ao teor do mandato
outorgado pela autoridade delegante. Em conseqncia, nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido.
32
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36
a importncia do sistema americano na construo do Direito e como sendo o leading case, a construo, ento, da gnese do controle de constitucionalidade pelo
sistema difuso ou em concreto que hoje se conhece.
A histria do controle da constitucionalidade das leis confunde-se com a da
Suprema Corte Americana, mormente na sua feio aceita pelo sistema brasileiro.
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35
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(...) mas os juzes austracos, alm disso, tampouco tinham o poder de pedir
Corte Constitucional austraca somente por aqueles rgos, no judicirios, mas polticos, que estavam indicados na Constituio, isto , pelo Governo Federal (Bundesregierungen) tratando-se de pedir o controle de legitimidade constitucional de leis dos Lnder (Landesgesetze), pelos Governos
dos Lnder (Landesregierungen) tratando-se de controle de leis federais.
39
Nenhum limite de tempo era fixado para o exerccio, por parte destes rgos
37
polticos, do direito de ao, para o qual eles eram nicos legitimados.
Inicialmente e verificando a doutrina percebe-se que este sistema foi originalmente concebido para dirimir os conflitos existentes entre os estados membros,
pois o acesso ao Tribunal Constitucional estava restrito ao governo federal, frente
aos Lnder, os governos regionais, quanto s normas da federao.
38
Tambm, Silva (1995) citado pelo autor precedente nos diz acerca das Cortes Constitucionais:
(...) elas exercem hoje um papel de verdadeiro equilbrio entre os demais
40
poderes, uma espcie de poder moderador, atualizado e sem predomnio.
37
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12.2
USTRIA
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festao. Decidida, a questo remetida ao tribunal de origem para que seja dada
continuidade ao julgamento.
Com o tempo o sistema de controle de constitucionalidade austraco espalhou-se pela Europa e resto do mundo e hoje adotado por vrios pases como a
Alemanha (1949), a Espanha (1931), a Itlia (1947), o Chile (1925), a Guatemala
(1965) e outros que deixamos de apresentar pelo objetivo central desta monografia.
42
13 O CONTROLE POLTICO
13.1
LEIS NA FRANA
Razes histricas da soluo tradicionalmente adotada na Frana acrescentam-se as razes ideolgicas, de resto, estreitamente ligadas s primeiras.
Basta pensar em Montesquieu e na doutrina da separao dos poderes,
doutrina que, na sua mais rgida formulao, foi, no erradamente, considerada absolutamente incompatvel com toda possibilidade de interferncia
dos juzes na esfera do poder legislativo, visto, alm disto especialmente
por fora dos desenvolvimentos rousseaunianos daquela doutrina como a
42
direta manifestao da soberania popular.
Como cita a doutrina, sempre na Frana e desde antes da Revoluo Francesa que no h confiabilidade nos juzes franceses, pois os mesmos estiveram a
servio do absolutismo. Desta forma, surgindo a questo do controle sobre as leis
perante a constituio, o Poder Legislativo, sendo quem elabora a lei e somente ele
podendo expuls-la do sistema, deixa para o Poder Executivo as competncias especificas e para as Justias comum e administrativa, os julgamentos. Pressuposto
da inadmissibilidade de interveno de um poder em outro. Jamais o Judicirio intervem no poder legislativo e vice e versa.
42
43
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45
ria de votos. No existem partes, contraditrio, nem audincias, nem defesas orais,
somente memoriais escritos.
Como um controle a posteriori, mas antes da promulgao, sendo inconstitucional o texto, no entra em vigor.
Este sistema tem sido bem aceito pela doutrina e principalmente na seara
jurdica na Frana, pois envolve, na realidade, o processo legislativo e a histria poltica e social daquele pas.
14.2
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14.3
43
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14.4
FASSUGSGERICHT
48
46
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49
Pode-se perceber a justeza, entre os outros sistemas citados, mas na espcie, o sistema de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos da Alemanha na atuao democrtica e republicana, dando como recurso em ltima instncia, o recurso constitucional ou Verfassungsbeschwerde, o judicio de amparo
(Direito Espanhol e Mexicano).
Assim, cita Mendes (1999):
Convm observar que, no direito alemo, a Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional) est submetida ao dever de exaurimento das instncias
ordinrias. Todavia, a Corte Constitucional pode decidir de imediato um recurso constitucional, se se mostrar que a questo de interesse geral ou se
demonstrar que o requerente poderia sofrer grave leso caso recorresse
via ordinria (Lei Orgnica do Tribunal, 90, II). Como se v, a ressalva
constante da parte final do 90, II, da Lei Orgnica da Corte Constitucional
alem confere-lhe uma ampla discricionariedade, tanto para conhecer das
questes fundadas no interesse geral (allgemeine Bedeutung), quanto daquelas controvrsias baseadas no perigo iminente de grave leso (schwerer
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Nachteil).
Com este breve alicerce de controle de constitucionalidade no direito comparado, passamos a examinar o controle difuso e o concentrado, sob a tica do Direito Brasileiro.
No objetivo deste trabalho no se tem a pretenso de aprofundar o exame
do Tribunal Constitucional Alemo, uma vez que os exemplos de Tribunais Constitucionais usados, como o Alemo, so de cunho pedaggico e orientadores deste,
para no nos estendermos alm do proposto, neste momento.
49
MENDES Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: Demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz. Braslia, DF: Revista Jurdica Virtual. v. 2, n. 13, jun./1999.
50
Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis e
com a constituio.
Em 1934 foi mantido o controle difuso ou incidental, mas trouxe inovaes importantes como o quorum da maioria absoluta dos membros dos tribunais
para as decises de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (art.
179), a possibilidade de o Senado Federal suspender execuo de lei ou ato, deliberao ou regulamento, declarados inconstitucionais pelo Judicirio, atribuindose o efeito erga omnes, bem como o Mandado de Segurana (art. 113, n. 33).
A Polaca de 1937, outorgada no Estado Novo, foi marcada pelo autoritarismo com concentrao de poder nas mos do chefe do Poder Executivo que
51
Tnhamos um Poder Judicirio atenuado no controle de constitucionalidade, j que, por iniciativa do Chefe do Executivo, o Parlamento poderia anular a
deciso da Corte, afetando a eficincia do controle jurisdicional de constitucionalidade e, porque no citar, a Segurana Jurdica.
Eis que surge a Constituio de 1946, e d continuidade ao controle difuso (incidenter tantum), mantendo-se assim os preceitos da Carta Magna de
1934.
Contudo, a Emenda Constitucional 16/1965 formata um alargamento da
competncia originria do Supremo Tribunal Federal, atravs da competncia
dada ao mesmo que para processar e julgar a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada
pelo Procurador-Geral da Repblica.
Observando com mais cuidado, v-se que se tratava de uma ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual que atentasse contra os princpios sensveis. O Supremo Tribunal Federal no s examinava a lei federal interventiva, mas tambm declarava a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
estadual para efeito de interveno, no restando dvida que a reforma constitucional introduziu no Brasil o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade.
52
15.2
BRASIL
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53
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico no direito brasileiro possui dois momentos de verificao da compatibilidade da
norma com o sistema, a priori e a posteriori.
O primeiro acima evita que a lei vigore com vcio formal ou material, o controle preventivo exercido pelo legislativo e pelo executivo, cada um oportunamente.
O segundo feito pelo judicirio, repressivo, que expulsa a norma do sistema.
Assim, o controle de constitucionalidade das leis no Brasil pode ser feito atravs do controle preventivo, quando as Comisses de Constituio e Justia analisam os projetos de lei e verificam se estes so constitucionais ou no. Em ato contnuo, acontece o posterior exame em plenrio do projeto de lei, onde qualquer parlamentar, se entender que h vcio de inconstitucionalidade e que tenha de ser elidido o projeto, durante a votao, o faz, embora isto no seja a praxe das Casas Legislativas, por vrios motivos, entre eles, os polticos, mas que so factveis para
melhor amoldar a norma Constituio.
Quando isto no ocorre, passa-se fase de anlise pelo Poder Executivo a
quem cabe, por determinao constitucional, o exame do veto ou da sano a ser
proferida pelo Chefe do Poder Executivo, que pode vetar a lei, se entender inconstitucional ou contra o interesse pblico, devidamente fundamentado, no prazo de
quinze dias teis (1 do art. 66 da Constituio da Repblica).
Nada ocorrendo no controle preventivo e sendo a norma flagrantemente inconstitucional, tem lugar o controle repressivo pelas vias, direta, de exceo, incidental, interventiva, declaratria ou de violao de preceito fundamental. Entra em
cena o controle via judicirio, chamado repressivo, que o nosso sistema de controle, diferentemente do controle poltico exercido por um Tribunal Constitucional, aqui
o Supremo Tribunal Federal.
Na anlise que vai ser processada neste trabalho e por envolver as questes atinentes, tambm, aos Tribunais de Contas, passaremos a fazer uma expedita
anlise das vias difusa, concentrada e incidental, objeto de anlise, como meio de
fazer frente atuao das Cortes de Contas dentro das suas peculiaridades.
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cabal gizar, neste momento, que existe positivado na nossa Carta Magna
e que a doutrina cita, a questo que envolve o controle repressivo a ser utilizado
pelo Poder Legislativo, quando no art. 49, inciso V, permite que o Congresso Nacional possa sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou nos limites de sua delegao.
Mencione-se que dever, no caso, ser editado pelo Congresso Nacional decreto legislativo sustando tal ato presidencial ou Lei Delegada por ser incompatvel
com o texto constitucional, conforme prescreve a regra, verbis: (...) sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegao legislativa.
Como expusemos supra, no vale nem cabe repetir que o sistema de controle de constitucionalidade por via direta surgiu na ustria em 1920-1929 com os
trabalhos de Hans Kelsen, onde props o sistema concentrado, devido s falhas e
perigos do sistema americano de controle difuso. Este tipo de controle est fundamentado nas concepes do Tribunal Constitucional Austraco que, posteriormente,
como j vimos, alastrou-se contaminando, beneficamente, respeitadas as devidas
peculiaridades das searas jurdico-polticas, para o sistema de controle de constitucionalidade nos Tribunais Constitucionais Alemo, Espanhol, Italiano e Portugus.
O controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos no
Direito Brasileiro, somente foi positivado com a Emenda Constitucional n 16 de
06.12.1965, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-geral da Repblica,
55
51
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. Ed. Atlas. So Paulo. 2006, p. 664
Esta era a posio inicial da doutrina quando da aprovao da Emenda Constitucional n 3/2003, no
contraditrio da Adin com a ADC, qual seria o resultado? Alguns doutrinadores diziam que o acrdo
seria apenas pela constitucionalidade da ADC outros diziam o que a Lei 9868/1999 prescreve.
53
Ibid. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. O Controle Abstrato de Normas. So
Paulo: Ed. Saraiva. 1996.
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56
lei ou ato normativo do Poder Pblico, viciada na sua forma ou matria, que so o
Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou Cmara Legislativa do Distrito Federal,
o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-geral da Repblica, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao do Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional, citando-se que no existe qualquer meno do Tribunal de Contas,
seus membros, ou o Ministrio Publico de Contas, como legitimados ao ajuizamento, mesmo que a existncia dos Tribunais de Contas sejam caracterizados pela plena vigncia do esprito republicano, ento, na defesa dos interesses da sociedade,
ainda que desconhecido, mas constitucional e legalmente regrado.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade, a qual de competncia do Supremo Tribunal Federal, est disposta, tambm, na Lei Federal n 9868/99, que d as
diretrizes e contornos processuais ao, Cdigo de Processo Civil, artigo 480 e no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigos 176 e seguintes.
Dessarte, podemos citar o prescrito no artigo 102 da Constituio da Repblica, verbis:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
57
15.4
REITO BRASILEIRO
Como j explicitado supra, o sistema de controle difuso de constitucionalidade tem gnese brasileira, baseada no sistema norte-americano, jurisprudencial, a
partir do leading case, Marbury vs. Madison, em que o juiz Marshall deu a idia de
superioridade e respeitabilidade de certas normas sobre outras, mostrando a hierarquia constitucional.
De origem mais remota, como j mencionado, Scrates examinou o comportamento dos atenienses, de sorte que o filsofo nos deu a primeira noo de cumprimento de certas normas mais do que outras; vale dizer, hierarquia, observando o
fato social frente regra de status maior, dando a oportunidade de nos aproximar do
raciocnio do juiz Marshall.
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III julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c)
julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
A via de exceo no controle difuso mostra-se aplicvel quando a norma parece, ao demandado, fustigar o texto constitucional. Neste momento o juiz pode deixar de aplic-la por concordar com a argio da demanda e entender como inconstitucional, determinando-a, na sentena. A parte, aproveitando o duplo efeito, requer
a devoluo ao rgo julgador superveniente para que julgue. Assim, em seu trmite
regulamentar, vai instncia extraordinria para exame no Supremo Tribunal Federal, onde a deciso positiva determina a declarao de inconstitucionalidade inter
partes com efeito ex tunc, com a aplicao, se for o caso, do que prescreve o inciso
X do art. 52 da Constituio da Repblica, a com efeito ex nunc e eficcia erga omnes.
55
MORAES, Alexandre in Barbosa, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia Federal. Rio de Janeiro: Ed.Cia. impressora 7, 1893. p. 96.
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Como se processa? Construindo-se uma tese em que se demonstre o interesse econmico e jurdico, bem como a questo constitucional, ajuizando-se um
remdio jurdico capaz de provocar a anlise da questo proposta incidentalmente,
chegando-se ao exame difuso da constitucionalidade. No se trata de defesa in concreto, mas da defesa da ordem constitucional e do sistema normativo em tese, feita
por qualquer do povo, com capacidade postulatria e que tenha seu direito ou de
outrem obstaculizado por esta norma impugnada.
A parte prejudicada formula a sua pretenso perante o juiz e indica o fundamento do seu direito e argi pedido prvio de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma ou ato impeditivo. Pode, pois, faz-lo para ver reconhecido direito seu que esteja bloqueado ou obstado por lei ou ato que a
parte inquine do vcio capital. Assim, para que o Judicirio lhe possa atribuir
determinado direito, ou afastar determinado prejuzo, h de reconhecer previamente que o obstculo oposto ao interessado parte de norma eivada de
56
inconstitucionalidade.
Estamos frente a mais um mtodo de controle de constitucionalidade hbrido, porquanto o ataque no caso concreto, mas o resultado , s vezes, de carter
incidental, ou misto, j que a questo prejudicial e pode ser remetida ao Tribunal
competente para manifestar-se sobre a constitucionalidade da norma fustigada, com
denotaes de ataque em abstrato.
um sistema de via prpria em que cabe o exerccio da sensibilidade jurdica do sujeito ativo para perceber e buscar a nulidade da norma viciada de inconstitucionalidade.
Far-se-, por fim, o estudo da via incidental, a qual tambm interessa ao
nosso estudo comparativo.
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SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. Rio de Janeiro RJ: Editora Forense, 1998, p. 220.
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Art. 199. Se, por ocasio do julgamento perante a Corte Especial, for argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, suspender-se- o julgamento, a fim de ser tomado o parecer do Ministrio Pblico, no prazo de quinze dias.
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Pode-se dizer que os Tribunais de Contas so rgos de auxlio dos Poderes Legislativos e no apenas deste, mas dos poderes Executivo e Judicirio, tambm, como da sociedade organizada, mediante seus rgos de participao poltica.
Nesta condio, eles alam ao Legislativo o trabalho tcnico para o constitucional
Controle Externo, fornecendo-lhe informaes, atravs das inspees e auditorias,
culminando nas emisses de pareceres prvios das contas dos Chefes de Poderes
Executivos e relatrios que levam ao julgamento dos demais administradores de
contas, bens e direitos pblicos, com nfase na fiscalizao dos agentes pblicos e
polticos, como no auxlio da administrao em geral e o Poder Judicirio na autotutela da legalidade e no Controle Interno, orientando, ainda, a atuao destes poderes e controlando os responsveis por bens e valores pblicos. 57
Como os Tribunais de Contas so rgos de auxlio do Poder Legislativo no
controle constitucional de contas pblicas, no pode ser considerado um quarto poder, muito embora as suas competncias derivem do texto constitucional, ex vi do
Art. 71, seus pargrafos e incisos, bem como possui autonomia, financeira, funcional e administrativa, que esto no Captulo concernente ao Poder Legislativo. No ,
portanto, um preposto do Poder Legislativo, mas sim um rgo de auxlio, na medida em que recebe as suas competncias diretamente da Constituio da Repblica.
58
57
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Tribunais de Contas e o poder de julgar sob a tica do
Direito financeiro e Tributrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
58
STF Pleno- j.29.06.84, in RDA158/196.
64
No que tange esfera do Estado-Membro, as Constituies Estaduais trazem, na sua edificao jurdico-legal, a descrio, competncias, composio e demais atribuies relativas ao bom funcionamento, sempre obedecendo ao princpio
da simetria vertical em consonncia com a Carta Maior da Repblica e as Leis Orgnicas dos Tribunais de Contas.
Finalmente, Odete Medauar em sua brilhante obra Controle da Administrao Pblica, aps prescrever e comentar detalhadamente cada atribuio dos Tribunais de Contas (para ns competncias por derivarem diretamente do texto constitucional), no que tange ao controle propriamente dito e prescrito no inciso XI do
artigo 71 da Carta Magna.
Grava Medauar (1993):
O inc. XI do art. 71 confere ao Tribunal de Contas possibilidade de representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. No entanto, os termos irregularidades e abusos, pela impreciso, despertam
dvidas quanto ao seu sentido. Na terminologia do Direito Administrativo abuso teria acepo de abuso de poder, que abrange o excesso e o desvio
de poder, includos entre as ilegalidades. Irregularidade apresenta-se como
sinnimo de ilegalidade. (...) o texto em vigor menciona poder competente;
parece claro que se trata de representao ao poder dotado de atribuio
legal para adotar providncias a respeito, seja o Legislativo ou Executivo. A
representao poder ocorrer paralelamente a outras medidas tomadas pelo
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Tribunal.
MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. So Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais.1993. p. 139.
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No nosso sistema jurdico-legal, o Tribunal de Contas um tribunal administrativo que atua no auxlio dos demais Poderes. As decises exaradas pelos seus
rgos de julgamento produzem a coisa julgada administrativa, no mais podendo
ser objeto de embate na Administrao Pblica. Contudo, tem-se entendido que na
esfera da legalidade, quando o prprio Tribunal de Contas do Estado no age dentro da legalidade, esta falha pode ser levada ao Judicirio, o qual detm a competncia final de anlise das questes constitucionais, a rever o processo, podendo ou
no determinar a reviso da deciso por aquele rgo, forte no art. 5, incisos XXXV
e LV da Constituio da Repblica.
Existem alguns doutrinadores que entendem que os Tribunais de Contas
exercem uma funo jurisdicional, pelo sentido definitivo da manifestao da Corte.
Os Tribunais de Contas exercem alguns atos tpicos da funo jurisdicional em sentido material, quando julgam as contas dos administradores e responsveis como se
o judicirio fosse, aplicando como orientao processual, os Regimentos Internos
vinculados s suas Leis Orgnicas e na omisso o Cdigo de Processo Civil, como
a independncia, imparcialidade, igualdade processual, ampla defesa, produo das
provas e direito a recurso, tal como no Judicirio.
Afirmam ainda, que do ponto de vista formal, os Tribunais de Contas no
possuem funo jurisdicional, podendo a matria ser reapreciada pelo Poder Judicirio de acordo com o art. 5, inciso XXXV da Constituio da Repblica, no produzindo coisa julgada material, apenas administrativa.
Como seus atos podem ser revistos pelo Judicirio, atos formais, mesmo
que possam apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico, conforme a Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, ainda uma jurisdio administrativa.
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Contudo, far-se- uma pequena e despretensiosa anlise, jogando para outros ulteriores tempos e searas, talvez, uma resposta mais contundente acerca deste eletrizante tpico.
Veja-se o que prescreve o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica, gizando-se aqui uma curiosa disposio constitucional frente Smula 347
que adiante analisaremos com mais cuidado:
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O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, est obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente,
como primado do Estado de Direito Democrtico, as normas constitucionais.
Desta forma, no h como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem preju61
zo do exame posterior pelo Judicirio.
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Com fora nos precedentes argumentos, podemos, agora, penetrar na atuao dos Tribunais de Contas, quando do exame da constitucionalidade das leis federais, estaduais e municipais, no exame no plano da eficcia e to-somente.
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H posio doutrinria
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(...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas
as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses
de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; (...)
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Cite-se a posio de Gilmar Ferreira Mendes, na sua obra Jurisdio Constitucional, p.202 e seguintes, onde aborda o problema do Tribunal Constitucional Alemo, quando pela sua jurisprudncia
na declarao de inconstitucionalidade, este declara a inconstitucionalidade da norma sem a pronncia de nulidade. Prescreve o Mestre: nem sempre afigura-se possvel diferenar, com preciso, a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade. A simples determinao para que o
legislador regule determinada matria dentro de certo prazo no expressa caracterstica exclusiva do
Appellentscheidung, uma vez que tambm da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia
de nulidade constam, no raras vezes, recomendaes ou exortaes expressas para que o legislador edite uma nova regulamentao.
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Destarte, no h declarao inconstitucionalidade, mas to-somente, afastamento da norma e excluda sua incidncia, como j dito, na espcie, por entender
inconstitucional, assim prejudicial a todo sistema.
Por que as Cortes de Contas no podem retirar a norma do sistema jurdiconormativo do Brasil? Porque existe mecanismo de controle especfico e Poder dotado de rgo especial para tal tarefa.
A norma geral e abstrata deve ser produzida de acordo com o processo legislativo prprio, ex vi dos artigos 59 usque 69 da Constituio da Repblica, observada a competncia legislativa em razo da matria no nosso sistema jurdico, e
pelo paralelismo da forma, s podendo ser retirada por outra norma.65
Assim, os atos jurdicos existem, valem e so eficazes; ou existem so invlidos e ainda so eficazes; ou existem, so invlidos e so ineficazes; ou
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simplesmente no so, dizer, no existem.
No caso da anlise de uma lei ou ato normativo do poder pblico nas esferas federal, estadual e municipal, afastada por uma negativa de executoriedade, a
mesma existe, vlida, mas tem a sua eficcia amortecida pelo entendimento do
Tribunal de Contas com efeito ex nunc e eficcia inter partes, com fora na competncia de fiscalizao dada pela Constituio, exercida pelos Tribunais de Contas e
Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, fundamentalmente, em defesa da sociedade baseada na aplicao dos princpios dispostos no Caput do art. 37 da Constituio da Repblica mais os supraconstitucionais.
Na topologia constitucional, verifica-se que, apesar de as Cortes de Contas
estarem no Captulo do Poder Legislativo, so rgos de auxlio deste Poder e exercem a suas competncias com autonomia funcional, financeira, administrativa e oramentria. Como possuem uma formao claramente hbrida no contexto, por terem regimentos prprios e seus membros equipararem-se aos Ministros do Superior
65
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Tribunal de Justia, e frente ao princpio da simetria aos Desembargadores dos Tribunais de Justia nos Estados, no tm competncia para legislar de maneira abstrata. Vale dizer, no possuem funo de natureza legislativa, criao do direito adjetivo ou substancial.
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de se proceder aferio sistemtica da razoabilidade das leis, especialmente daquelas de ndole restritiva, introduz uma nova dimenso ao controle
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de constitucionalidade e poltica.
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Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a in70
constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
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Note-se que a redao do artigo 97 da Constituio da Repblica define apenas que deve ser declarada a inconstitucionalidade de lei pela maioria absoluta dos membros. No restritiva s Cortes
de Contas. No caso dos Tribunais de contas, no h a declarao, contudo apenas o afastamento da
norma por entender, o pleno, ser inconstitucional, incidentalmente. A norma existe vlida, mas, no
caso concreto, ineficaz para as partes.
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O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul possui duas Cmaras fracionrias e o rgo Especial de Plenrio composto por todos os Conselheiros, os Auditores Substitutos de Conselheiro e a presena indispensvel do Ministrio Pblico de Contas.
Existem casos de julgamentos de atos de admisses e aposentadoria, como
outras espcies de atos do gnero inativatrios, que podem gerar em alguma oportunidade uma inconstitucionalidade e so julgados pelas Cmaras, rgos fracionrios do Tribunal de Contas. Estes atos desobedecem a Carta Maior e precisam ser
elididos por razes j expostas e juridicamente bvias.
Est-se face-a-face com o controle de constitucionalidade pela via incidental. Procede-se suspenso do julgamento com o posterior envio ao Tribunal Pleno,
rgo Especial da Corte de Contas, para que diga sobre a constitucionalidade ou
no da norma impugnada, quando verificada em trabalho de auditoria e que o rgo
Fracionrio acolheu a tese sugerida.
Portanto, nada obsta a continuidade da aplicao da Smula n 347, pois
embora a reserva de plenrio tenha sido expedida com a ntida inteno de cercear
o controle difuso, este da essncia do exerccio da judicatura. o estado democrtico de direito tectonicamente sendo exercido, o que, por si, estende-se ao Tribunal de Contas, um dos tantos entes republicanos que fiscalizam e evidencia a democracia exercida a plena fora.
Como elemento demonstrativo deste controle pela Smula n347, citamos a
deciso do Tribunal Pleno da Corte de Contas Gacha no mbito do Processo n
5037-02.00/95-7, Tomada de Contas do Legislativo Municipal de Arroio do Sal, Conselheiro Relator Helio Saul Mileski, em que ps, com clareza solar, a importncia
deste instituto de controle, prescrevendo:
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EMENTA:
GLOSA DE VALORES. REMUNERAO PAGA A MAIOR.
LEI MUNICIPAL ISENTANDO OS RESPONSVEIS DE RECOLHER OS
VALORES GLOSADOS. NEGA EXECUTORIEDADE. Tendo sido glosados
os valores referentes remunerao paga a maior, os agentes polticos deixaram de recolher os referidos pagamentos com base na Lei Municipal n
795/98 que isenta, os mesmos, de devolverem aos cofres municipais. Inexiste norma constitucional que autorize o municpio a dispensar o cumprimento de deciso transitada em julgado do Tribunal de Contas. Assim, lei
deste teor dever ser negada sua executoriedade por parte do Tribunal de
Contas.
V-se que, se no houvesse a manifestao pela negativa de executoriedade, o dano, com certeza, ocorreria para o Poder Pblico Municipal, pois a inconstitucionalidade flagrante, nos termos da posio da auditoria, adotada pelo Conselheiro relator, quando cita que:
(...) inexiste norma de competncia na Carta Magna que autorize o municpio a dispensar o cumprimento de deciso transitada em julgado do Tribunal
de Contas que determine o pagamento de multa ou restituio ao errio,
conforme expressa o Parecer n36/98 da lavra da Excelentssima Senhora
Auditora Substituta de Conselheiro Dra. Helosa Trpoli Goular Piccinini.
Com efeito, clara a posio adotada por este Tribunal de Contas em situaes anlogas, tendo por base o bem lanado Parecer da Sra. Auditora
Substituta de Conselheiro Dra. Heloisa Trpoli Goulart Piccinini (...) no h
norma constitucional de competncia que autorize o Municpio a dispensar o
cumprimento de deciso transitada em julgado do Tribunal de Contas que
determine o pagamento de multa ou restituio de importncia ao errio pblico. Qualquer projeto de lei que assim dispuser estar irremediavelmente
viciado de inconstitucionalidade. lei deste teor dever o Tribunal de Contas
negar executoriedade, no exerccio do controle difuso da constitucionalidade, subsistindo a condenao pecuniria at que solvida pelo responsvel.
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Ementa: Tomada de Contas. Infringncia s normas de administrao financeira e oramentria, notadamente Lei Federal n8666/93. Negada a executoriedade de dispositivo da Lei Orgnica Municipal, com fundamento na
Smula 347 do Supremo Tribunal Federal. Advertncia. Glosa de valores
pagos a ttulo de indenizao rescisria a ocupante de Cargo em Comisso.
Baixa de responsabilidade.
Nesse sentido, traz-se colao o excerto do Voto prolatado pela Conselheira Substituta Rosane Heineck Schmitt quando do julgamento do Processo n 3492-02.00/96-0 - Tomada de Contas do Legislativo Municipal de
Canguu, exerccio de 1995, nos seguintes termos:
Forte na Smula 347, do Supremo Tribunal Federal, nego executoriedade
ao artigo do estatuto municipal acima referido, entendendo que a autoridade
responsvel deve adequar o pagamento dos servidores, antes de qualquer
regulamentao a nvel local, aos ditames constitucionais contidos no inciso
XIV do artigo 37 da Constituio Federal. Em decorrncia, a suspenso da
eficcia da norma referida dever produzir efeitos "ex-nunc" ou "pro futuro",
como o tem decidido a moderna jurisprudncia constitucional, em respeito a
certos "efeitos consolidados", decorrentes "de um mnimo de certeza e estabilidade das relaes jurdicas", como ensina Mauro Cappelletti, in O Controle Judicial de Constitucionalidade das leis no Direito Comparado (Fabris Edi
tores, 1984, p. 124).
Assim, na esteira de posicionamentos anteriormente adotados por esta Corte e, especialmente, o supracitado, que bem se amolda matria aqui versada, deixo de acolher a glosa proposta pela Superviso e seguindo a linha
do rgo Ministerial, entendo que deva ser negada executoriedade ao mencionado artigo da Lei Orgnica do Municpio, forte na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser sustado, de imediato, o pagamento de
tais indenizaes, uma vez que o mesmo vai de encontro aos ditames constitucionais j referenciados.
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23 A CORTE DE CONTAS PERDERIA A ATRIBUIO DE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, CASO A SMULA 347
FOSSE REVOGADA?
No. Como o Controle de constitucionalidade, feito pelos Tribunais de Contas especfico e nas contas pblicas, admisses e inativaes, alm de envolver a
jurisprudncia sumulada no verbete 347 do Supremo Tribunal Federal, em nossa
viso, agrega, a idia de que, mesmo perdendo a atribuio que a smula proporciona de apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos, fundamentados
no exerccio do Controle Externo, o qual somente o tem o Tribunal de Contas, seriam suficientes para atestar o controle de constitucionalidade pela via de exceo,
no havendo, a nosso juzo, qualquer perda de atribuio.
Observe-se que no mbito de anlises das contas pblicas tem-se nos julgadores das Cortes de Contas uma viso poltico-tcnica, onde com a experincia e
bagagem que cada membro traz de sua nascente existencial e laboral, experincia e
observao tcnico-cientfica ou social, uma conduta que vai se amoldando, onde
aquele mais tcnico, com o tempo, torna-se mais poltico e aquele mais poltico, com
o tempo, torna-se mais tcnico, conjuga-se em um amlgama efetivo, o que a sociedade quer, nem tanto ao cu, nem tanto terra, mas o necessrio para fazer justia, trazer a eqidade no trato da res pblica, na espcie, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pbico estadual e municipal.
Os Tribunais de Contas so, em verdade, limitadores das atividades administrativas e, como ningum, um dos tantos guardies da Constituio da Repblica,
juntamente com todos os Tribunais de Instncias Ordinrias e Extraordinrias, no
apenas o guardio Supremo Tribunal Federal na sua imponncia e longe do fato
social real mesmo, do municpio por mais longnquo que seja, apenas no rastro do
distante e afastado cidado. nesta seara que os Tribunais de Contas e fundamentalmente os estaduais e os municipais (onde existirem) conseguem sentir mais a
problemtica dos direitos sociais, em especial no tocante ao tema, a garantia de que
uma lei rrita ou eivada de vcios na forma ou matria possa atingir o administrado
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por fora de atos comissivos ou omissivos dos responsveis pelo emprego dos bens
e dinheiros pblicos.
No caso brasileiro, o controle de constitucionalidade est aposto nas competncias constitucionais do judicirio, e os Tribunais de Contas, como rgos independentes. No se verifica uma superioridade de quaisquer dos Poderes pelo princpio da separao dos mesmos, os chamados doutrinariamente de Chekcs and
Balances, ainda que relativa, pois se est a considerar as atividades tpicas. Supese, apenas, que o Poder do Povo est acima de ambos e, quando a vontade do
legislador, manifestada nas leis, embate-se com a Lei Fundamental, esta mesma
vontade do povo exercida, novamente por um direito e garantia social: o controle
de constitucionalidade, para garantir a correta manuteno da vontade do legislador
constituinte.
Veja-se, agora frente a uma deciso do Tribunal de Contas, com sua especialssima competncia, no atingvel pela competncia do Judicirio, que para julgar, apenas pode ver o direito no aspecto da legalidade formal e da constitucionalidade presente, porquanto no que tange ao substrato material, ningum mais detentor do conhecimento do que os prprios tcnicos e julgadores das contas pblicas, inclusive as do prprio judicirio, que podem ser rejeitadas por falhas de administrao. Ao Judicirio caberia, se fosse o caso, a busca de todos os meios de prova admitidos em direito, pois a matria de contas pblicas especialssima e afastase, radicalmente, das lides mais costumeiras.
Analisa-se que, quando o Tribunal de Contas afasta a eficcia da lei no caso concreto, para que no seja prejudicado o cidado, o qual est na ponta do sistema, observa-se um retorno raiz da democracia, j que este mesmo cidado o
que proporciona a composio majoritria dos Tribunais de Contas, porquanto a
indicao e nomeao dos componentes das Cortes de Contas, que este mesmo
povo elegeu como seus representantes, os deputados, feita por aquele que tambm os governa, o Chefe do Poder Executivo, excetuados os casos de nomeao
dos Auditores e dos membros do Ministrio Pblico de Contas.
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CONCLUSO
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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