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A Constitucionalização
do Processo Penal
Brasileiro
O Projeto de Lei do Senado nº 156/2009 e o Juiz das
Garantias
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO:
O PLS nº 156/2009 e o Juiz das Garantias
Rio de Janeiro
Novembro de 2010
68 f.
CDD
341.430981
AGRADECIMENTOS
Maria, Maria
É um dom, uma certa magia
Uma força que nos alerta
Uma mulher que merece
Viver e amar
Como outra qualquer
Do planeta
Maria, Maria
É o som, é a cor, é o suor
É a dose mais forte e lenta
De uma gente que rí
Quando deve chorar
E não vive, apenas aguenta
RESUMO
SILVA, Rodolfo Santos Correia da. A constitucionalização do
processo penal brasileiro: o PLS 156/2009 e o juiz das garantias.
2010. 33f. Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário
da Cidade, Rio de Janeiro, 2010.
O presente estudo inicia-se pela conceituação do Estado Democrático
de Direito e todos os reflexos decorrentes de sua adoção pela
Constituição da República de 1988, dentre eles as funções do Poder
Judiciário neste modelo de Estado. Passa-se, então, à análise do
processo penal, começando por uma análise histórica, passando pela
conceituação e desenvolvimento histórico dos sistemas processuais,
pela caracterização do processo penal condizente com um Estado
Democrático de Direito e, por fim, perquiri-se o papel do juiz no
processo penal. O derradeiro capítulo versa sobre o Projeto de Lei do
Senado nº 156/2009 (projeto de Código de Processo Penal), que
tramita no Congresso Nacional, tendo sido aprovado em primeiro
turno pela Casa Legislativa de origem. Tal projeto tem como mote a
constitucionalização do processo penal brasileiro, tornado, com isso, a
estrutura do processo penal brasileiro compatível com a Constituição
da República de 1988, o que não ocorre com a estrutura atual, vez que
baseada no Código de Processo Penal de 1941, cuja essência é
inquisitorial. A citada constitucionalização se dá em razão do
reposicionamento do juiz no processo penal, exercendo ele, agora, seu
verdadeiro papel: o de julgador imparcial e garantidor dos direitos
fundamentais do indivíduo.
Palavras-Chave: Estado Democrático de Direito. Processo Penal.
Projeto de Lei do Senado nº 15/2009. Jus das Garantias.
PREFÁCIO
No mais, à leitura...
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................12
1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E A
ELEIÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO...................................................................................14
1.1 A Eleição do Estado Democrático de
Direito.......................................................................................16
1.1.1 Conceito de Estado Democrático de
Direito.......................................................................................17
1.1.2 Implicações Jurídicas.......................................................19
1.1.3 A Nova Pirâmide Jurídica na Visão do Supremo Tribunal
Federal ......................................................................................21
1.1.4 O Papel do Poder Judiciário.............................................24
2 PROCESSO PENAL.............................................................32
2.1 Breve Escorço Histórico do Processo Penal.......................32
2.2 Sistemas Processuais Penais ..............................................35
2.2.1 Sistema Acusatório..........................................................35
2.2.2 Sistema Inquisitório ........................................................37
2.2.3 Sistema Misto...................................................................39
2.2.4 A Superação do Reducionismo do Conceito de Sistema
Misto ........................................................................................41
2.3 Processo Penal Democrático...............................................43
2.4 O Papel do Juiz no Processo Penal.....................................45
3 O PLS Nº 156/2009 E O JUIZ DAS GARANTIAS..............47
3.1 A Compatibilização do Processo Penal com a Constituição
da República..............................................................................47
INTRODUÇÃO
1
Em 31 de outubro do presente ano foi eleita em segundo turno
a candidata Dilma Roussef para o exercício do oitavo mandato
presidencial do período pós-ditadura. Será a sexta pessoa – a
primeira mulher – que exercerá o comando do Poder Executivo
federal no país no referido período.
2
SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivado, 28
ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 89.
3
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional
contemporâneo, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 75.
4
Artigo 1º da Constituição da República Federativa de 1988.
5
O termo foi cunhado por Ulysses Guimarães, deputado que
presidiu da Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a
CRFB/88.
6
BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 245.
7
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do
estado, 22ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 118.
8
BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 244.
9
Ibidem, p. 41.
10
Ibidem, p. 244.
11
GOMES, Luiz Flávio. Estado constitucional de direito e a
nova pirâmide jurídica. São Paulo: Premier Máxima, 2008.
12
BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 245.
13
Ibidem, p. 86.
14
Ibidem, p. 87.
15
Ibidem, p. 352.
16
Já em 1968, José Afonso da Silva escreveu a monografia
Aplicabilidade das normas constitucionais, em que defendia a
aplicabilidade direta das normas constitucionais, e não apenas
sua aplicação como normas orientadoras ao legislador. Em
1987, Luis Roberto Barroso defendeu sua tese de livre-
docência A força normativa da Constituição, texto cujo título é
auto-explicativo.
17
BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 244.
18
Ibidem, p. 86.
19
Ibidem, Op. Cit. p. 353.
20
GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no
estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 122.
21
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O tribunal penal
internacional: a internacionalização do direito penal. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 2.
22
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. Cit. p. 2.
23
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. Cit. p. 3.
24
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad,
1997, p. 111 apud JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op.
Cit., p. 4.
25
GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 120.
26
Artigo 2º da CRFB/88.
27
Vide artigo 345 do Código Penal, que tem a seguinte
redação: Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos para
satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o
permite: Pena – detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa, além
da pena correspondente à violência.
28
Neste trabalho é empregado o termo Magistratura (com
inicial maiúscula) como sinônimo de Poder Judiciário.
29
Este número se refere à composição do Pleno do Supremo
Tribunal Federal, que no Brasil é a instância máxima a que
pode chegar um processo judicial, seja por sua competência
originária, nos casos elencados na Constituição; seja pela via
difusa do controle de constitucionalidade, por meio do recurso
extraordinário; seja pela via concentrada do citado controle,
por meio das ações que buscam a validação ou invalidação de
normas infraconstitucionais.
30
GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no
estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 120.
31
Artigo 93, I da CRFB/88.
32
GOMES, Luiz Flávio. Estado constitucional de direito e a
nova pirâmide jurídica. São Paulo: Premier Máxima, 2008. p.
75.
33
GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no
estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 123.
34
Ibidem, p. 96
35
SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 179.
36
Ibidem, p. 12.
37
FERRAJOLI, Luigi. Justitia pena y democracia. In: Jueces
para La Democracia, nº 4, Madrid, p.5 apud GOMES, Luiz
Flávio. Op. Cit. p. 120.
38
Loc. Cit..
39
GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 113.
40
BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 247.
41
GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. p. 80-94.
2. PROCESSO PENAL
2.1 Breve Escorço Histórico do Processo Penal
42
BITENCOURT, Cezar Robeto. Tratado de Direito Penal.
Parte Geral 1. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 28.
43
SANTORO, Antonio Eduardo Ramires. A legitimação do
direito penal: origem político-axiológica do sistema penal.
Dissertação de Mestrado apresentada ao programa de pós-
graduação do Instituto de Filosofia e Ciências Sociais da
Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2005,
p.101.
44
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1.
25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 77.
48
A referência literal se faz pelo fato de o símbolo da citada
revolução ser a Queda da Bastilha, prisão que abrigou diversos
personagens que se opunham ao absolutismo do rei Luis XVI
da França.
49
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit. p. 88.
50
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14ª ed. ver.
ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 48-49.
51
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do juiz no
processo penal acusatório: incongruências dno sistema
brasileiro em decorrência do modelo constitucional de 1988.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 41.
52
Ibidem, p. 45
53
LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua
conformidade constitucional. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p.56-58.
54
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema
acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado.
In: O novo processo penal à luz da Constituição: análise
crítica do Projeto de Lei nº 156/2009, do Senado Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5.
55
RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 47.
56
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. Op. Cit. p. 46.
57
O termo moderno, aqui, refere-se, especificamente, ao
período compreendido entre o Descobrimento das Américas
(1492) e a Revolução Francesa (1789) – Idade Moderna.
58
RANGEL, Paulo. Op. Cit. p. 46.
59
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 2.
60
LOPES JR., Aury. Op. Cit. p. 67.
61
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit, p. 7.
66
Loc. Cit.
67
LOPES JR., Aury. Op. Cit. p. 176.
68
Loc. Cit.
69
LOPES JR. Aury. Op. Cit. p. 122.
70
Ibidem, p. 24.
71
Ibidem, Op. Cit. p. 109.
72
Ibidem, Op. Cit. p. 110-111.
73
Opinião versada em voto proferido no recurso extraordinário
630.147/DF, que julgava a aplicabilidade da cognominada Lei
da Ficha Limpa.
74
Trecos do voto proferido no recurso extraordinário nº
466.343/SP.
75
Trecho retirado da Exposição de Motivos do PLS nº
156/2009, projeto de Código de Processo Penal.
76
LOPES JR., Aury. Op. Cit. p. 7.
77
Informação fornecida em 17 de novembro de 2010 pelo site
do Senado por meio do push de acompanhamento de matérias
legislativas.
78
Para Jacinto Coutinho, o sistema processual brasileiro não é
acusatório, mas inquisitório, em razão de seu núcleo fundante,
que na visão do referido autor é a gestão da prova. Logo,
estando ela, no caso brasileiro (vide artigo 156, CPP), nas mãos
do juiz, tem-se caracterizado o sistema como inquisitório,
porquanto funções atinentes ao exercício da acusação estariam
nas mãos do órgão julgador, gerando-se assim a confusão das
funções de acusar e julgar na mesma pessoa (COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 8-9)
79
Artigo 75, parágrafo único do CPP.
80
CASARA, Rubens R.R. Juiz das garantias: entre uma missão
de liberdade e o contexto de repressão. In: O novo processo
penal à luz da Constituição: análise crítica do projeto de lei nº
156/2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 170.
81
MAYA, André Machado. O juiz das garantias no projeto de
reforma do código de processo penal. Boletim IBCCIM, ano 17,
nº 204, Novembro/2009, p..
82
Loc. Cit.
83
Ver, por todos, a afirmação de que “a prevenção deve ser
uma causa excludente de competência” (LOPES JR., Aury. Op.
Cit., p. 127.)
84
LOPES JR., Aury. Op. Cit. p. 127.
85
Loc. Cit.
86
Trecho retirado da Exposição de Motivos do PLS nº
156/2009 no que diz respeito ao instituto do juiz das garantias,
mais especificamente sobre a regra de impedimento prevista no
artigo 16.
87
LOPES JR., Aury. Op. Cit., p. 70-74.
88
MAYA, André Machado. Op. Cit.
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5.1 Livros
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol.
1. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CASARA, Rubens R.R. Juiz das Garantias: Entre uma Missão
de Liberdade e o Contexto de Repressão. In: COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda, CARVALHO, Luis Gustavo
Grandinetti Castanho de. O Novo Processo Penal À Luz da
Constituição: análise crítica do projeto de lei nº 156/2009, do
Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 167-
176.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatório:
Cada Parte no Lugar Constitucionalmente Demarcado. In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, CARVALHO, Luis
Gustavo Grandinetti Castanho de. O Novo Processo Penal À
Luz da Constituição: análise crítica do projeto de lei nº
156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 1-17.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do
Estado. 22ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001.
GOMES, Luiz Flávio. A Dimensão da Magistratura: no estado
constitucional e democrático de direito. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997.
______. Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide
Jurídica. São Paulo: Premier Máxima, 2008.
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal
Internacional: a internacionalização do direito penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional. 3ª ed. Ver. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1.