Protocolado n. 137.681/2006 Inqurito Civil n. 14.161.

446/06-1 Promotoria de Justia do Consumidor Representantes: Comisso de Representantes do Empreendimento Residencial Edifcio Torres da Mooca e outros Representados: Diretoria e membros do Conselho Fiscal da Cooperativa Habitacional dos Bancrios de So Paulo Ltda. - BANCOOP

EMENTA: Consumidor Cooperativa habitacional Existncia de relao de consumo entre o rgo de Administrao (Diretoria ou Conselho de Administrao) e os cooperados, de acordo com a jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia e dos tribunais locais, independentemente da caracterizao, ou no, da sociedade como cooperativa No caso presente, em razo de gesto fraudulenta e/ou temerria da cooperativa, em prejuzo de inmeros cooperados, restou descaracterizada a sociedade como cooperativa Gesto fraudulenta e/ou temerria traduzida em uma srie de irregularidades, em arrepio aos ditames da Lei n. 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) Tais irregularidades, entre outras, consistiram: (i) na participao de dirigentes e conselheiros nos quadros sociais de vrias empresas que prestaram servios cooperativa; (ii) na criao de Fundo de Direitos Creditrios FDIC, dando-se em garantia aos investidores os recebveis da cooperativa, em afronta Lei do Cooperativismo e sem o consentimento dos cooperados, fundo este que captou mais de R$ 40.000.000,00 para serem empregados na construo dos imveis, sem que se tenha comprovado essa destinao; (iii) na ausncia de regular (de acordo com a Lei do Cooperativismo e

do Estatuto da Cooperativa) de todos os cooperados para as assemblias, de tal sorte que todas as decises sempre foram tomadas com base em menos de 10% dos cooperados; (iv) na no-construo de imveis em vrios empreendimentos e paralisao das obras em outros; (v) na exigncia do pagamento de diferenas, a ttulo de reforo de caixa e apurao final dos empreendimentos, sem a devida

demonstrao de sua necessidade, de modo a elevar sobremaneira o preo final dos imveis, tornando-os

compatveis ou superiores aos preos de mercado; (vi) na fuso das contas de todos os empreendimentos (cerca de cinqenta) em uma s conta, de molde a dificultar ou inibir a prestao de contas dos recursos obtidos em do cada um dos das

empreendimentos,

decorrentes

recebimento

mensalidades pagas pelos cooperados; e (vii) repasse de unidades residenciais a construtoras, que no podiam associarse cooperativa, a ttulo de pagamento de servios por elas prestados prpria cooperativa Hiptese de cooperativa aparente ou de fachada - Embora tenha sido constituda como cooperativa, de h muito apenas aparenta ser uma cooperativa, uma vez que, na realidade, vem atuando no mercado como uma empresa incorporadora ou vendedora de imveis, desvirtuando, assim, o propsito de uma verdadeira cooperativa habitacional, que deve ser o de uma associao de pessoas que se organizam com o objetivo de se ajudarem mutuamente, com prestao de servios aos seus associados-cooperados, suscetveis de resultar na construo de imveis a preos inferiores aos de mercado, de modo a atender s necessidades de todos quantos individualmente (ou seja, sem associar-se na forma de cooperativa) no podem realizar o objetivo de adquirir a casa prpria Aplicao, na espcie, da teoria da aparncia

jurdica, tida pela doutrina e jurisprudncia, nacionais e aliengenas, como um princpio que visa proteo da confiana de terceiros de boa-f (boa-f subjetiva ou boa-f crena), que acreditaram de outrem na aparncia No caso criada concreto, pelo tal

comportamento

comportamento consistiu na criao, pelo corpo diretivo da cooperativa, da aparncia de uma verdadeira cooperativa para as pessoas que nela ingressaram de boa-f e foram, por isso, iludidas e prejudicadas Os dirigentes da cooperativa atuaram como se fossem fornecedores de produtos ou servios, nos moldes do art. 3. do CDC, promovendo, de forma disfarada, a venda de unidades residenciais aos cooperados, ilaqueados em sua boa-f, os quais, assim, devem ser tratados como consumidores, nos termos do art. 2., caput, do CDC Aplicabilidade, por decorrncia lgica, das normas de proteo dos consumidores aos cooperados, previstas no CDC Incidncia da doutrina ou teoria do dilogo das fontes, que, in casu, se traduz na aplicao coordenada do Cdigo Civil, da Lei do Cooperativismo e do Cdigo de Defesa do Consumidor, numa relao harmnica de complementaridade e subsidiariedade Aplicao essa que favorece os cooperados (favor debilis), indiscutivelmente vulnerveis na relao

estabelecida com o rgo de Administrao da cooperativa, de modo a justificar-se a aplicao das regras e dos princpios do CDC Rejeio da promoo de arquivamento do inqurito civil, para o fim de ajuizamento de ao civil pblica em face da cooperativa e de seus dirigentes.

VOTO

1. Trata-se de promoo de arquivamento de inqurito civil instaurado com base em representao formulada pela Comisso dos Representantes do Empreendimento Residencial Edifcio Torres da Mooca contra a Diretoria e os membros do Conselho Fiscal da Cooperativa Habitacional dos Bancrios de So Paulo Ltda. (BANCOOP), visando promoo de ao civil pblica em face destes ltimos, pelo Ministrio Pblico.

2. Segundo a autora da representao (fls. 04/53), a mencionada cooperativa foi criada para ser uma cooperativa habitacional, sem a inteno de obter lucro, com a finalidade precpua de atender s necessidades de moradia de seus associados (inicialmente pessoas filiadas ao Sindicato dos Bancrios). Para assegurar o princpio do cooperativismo, previsto no artigo 174, 2., da Constituio Federal, estabeleceu que cada empreendimento habitacional corresponderia a uma Seo distinta, onde seriam inscritos os interessados, admitidos como associados, segundo critrios previstos no prprio Estatuto Social. Em obedincia ao princpio da dupla qualidade, o qual prev que todo associado simultaneamente scio e usurio da organizao, a Cooperativa Habitacional estatuiu que seria mantido em sua contabilidade registros independentes para cada Seo, de forma que os custos diretos, despesas indiretas e receitas pudessem ser atribudas especificamente aos associados vinculados aos empreendimentos habitacionais respectivos. Para que nada faltasse e os prdios fossem bem construdos, o ento presidente da Cooperativa, Luiz Eduardo Saeger Malheiro, e outros membros do Corpo Diretivo constituram empresas para a realizao de inmeros negcios jurdicos, formando um complexo grupo econmico. Assim, constituram as empresas Germany Comercial e Empreiteira de Obras Ltda., Mirante Artefatos de Concreto

Ltda. e Master Fish Psicultura e Lazer Ltda., com a participao do ento presidente da Cooperativa, e outras empresas (Empreendimento Planejamento, Assessoria e Participaes; Vdeo Temple Ltda. Me; Conservix Limpeza e Servios Ltda., etc.), com a participao de membros do corpo diretivo e do Conselho Fiscal.

Relata uma srie de irregularidades praticadas pelos dirigentes da cooperativa, que podem ser assim sintetizadas: (i) embora a maioria dos adquirentes das unidades residenciais tenha quitado os valores contratuais, as contas da seo Torres da Mooca ficaram negativas, motivo pelo qual eles (os dirigentes da cooperativa) pretendem obter um expressivo aporte financeiro dos cooperados para concluir as obras do bloco C; (ii) os cooperados no tm como confiar nas afirmaes dos dirigentes da cooperativa, por serem,

concomitantemente, administradores, construtores e fiscalizadores do empreendimento, sendo certo que as empresas do Grupo Econmico dos Dirigentes da Cooperativa foram co-responsveis pela sangria dos recursos, em flagrante violao Lei n. 5.764/1971; (iii) a cooperativa juntamente com a Administradora de Fundos Planner Corretora de Valores (gestora) e o Banco Ita S/A (custodiante) - criou o Fundo de Direitos Creditrios FDIC BANCOOP I, com a finalidade de adquirir os contratos de financiamento imobilirio por ela celebrados. Assim, estipulou-se que a carteira do aludido fundo seria composta por direitos creditrios decorrentes da construo de empreendimentos imobilirios pela cooperativa e que os devedores dos crditos do fundo seriam necessariamente os associados da BANCOOP. Referido fundo poderia adquirir novos contratos designados pela cooperativa, to-logo os financiamentos fossem sendo quitados, bem como recebveis de crdito e outros ttulos de renda fixa na carteira. Divulgou-se, por meio da Bolsa de Valores de So Paulo (BOVESPA), que o citado fundo seria do tipo condomnio fechado, com prazo de trs anos, oferecendo aos seus

cotistas seniores um retorno equivalente ao rendimento do IGP-M/FGV, mais um spread ou sobretaxa de 12,5% ao ano. Afianou-se que, caso houvesse descasamentos potenciais entre os ativos de crdito (contratos atualizados monetariamente pelo ndice CUB/SINDUSCON, sem qualquer incidncia de juros, durante a fase de obras) e o rendimento alvo das cotas do fundo (IGP-M/FGV mais uma sobretaxa de 12,5% ao ano), a cooperativa cobriria o investimento dos cotistas. Tal operao, no mercado financeiro, captou 43 milhes de reais. Esse fundo foi criado em afronta Lei n. 5.764/1971 e ao Estatuto da Cooperativa, pois estes probem esse tipo de operao financeira. Os cooperados do Edifcio Torres da Mooca, sem terem dado consentimento realizao da mencionada operao financeira na Bolsa de Valores de So Paulo, suportaram o pagamento de R$ 163.627,03, sendo R$ 140.723,41 em julho de 2005 e R$ 22.903,62 em agosto do mesmo ano, de modo a serem vtimas de um grande engodo, engendrado pelos dirigentes da cooperativa; (iv) a cooperativa no apresenta iseno poltica, conforme exige o artigo 4., inciso IX, da Lei das Cooperativas, em virtude de: ter sido fundada pelo ento Diretor Nacional do Partido dos Trabalhadores, Ricardo Jos Ribeiro Berzoini; o ex-presidente da cooperativa (de 1996 a 2004), Luiz Eduardo Saeger Malheiro, j falecido, ter sido presidente do Partido dos Trabalhadores na cidade de Praia Grande, So Paulo, e candidato, no ano de 2004, a vice-prefeito da mesma cidade, pela coligao PT, PRB e outros partidos; o atual presidente da cooperativa, Joo Vaccari Neto, ter uma vida pblica extensa e ligada diretamente ao Partido dos Trabalhadores, sendo o segundo suplente na chapa que elegeu Alosio Mercadante senador de So Paulo pelo PT. Demais, embora tenha sido conduzido ao cargo de presidente da cooperativa aps o falecimento de Luiz Malheiro, sempre esteve ligado direo da cooperativa, ora como conselheiro fiscal ou administrativo, ora como membro da diretoria. Esse envolvimento poltico levou publicao de matria na Revista poca, edio n. 376, de

agosto de 2005, intitulada Cooperativa dos companheiros Sindicalistas controlam a segunda maior incorporadora de imveis de So Paulo; dessa reportagem consta que a BANCOOP foi criada (...) pelo presidente do Sindicato dos Bancrios de So Paulo (...) mas cresceu muito alm de seu objetivo inicial. A cooperativa dos sindicalistas virou uma potncia empresarial. Hoje (...) no atende s bancrios. Tem 15 mil cooperados, movimenta R$ 150 milhes por ano (...) De acordo com a Amaral Dvila Engenharia de Avaliaes, a cooperativa dos bancrios virou a segunda maior incorporadora de So Paulo (...) Ao passar o chapu no mercado, a BANCOOP conseguiu R$ 43 milhes. Desse total, mais da metade veio dos fundos de penso de empresas estatais. A PETROS, dos funcionrios da Petrobrs, foi a primeira a apostar no produto e aplicou R$ 10,6 milhes um quarto do total. A FUNCEF (empregados da Caixa Econmica Federal) entrou com R$ 11 milhes e a PREVI (Banco do Brasil) deu mais R$ 5 milhes. Outros quatro fundos de penso estatais, de menor porte, tambm compraram cotas do fundo da BANCOOP. Fundos privados respondem pelo resto do investimento. Os grandes fundos de penso estatais so dirigidos por sindicalistas. Wagner Pinheiro, da PETROS, e Srgio Rosa, da PREVI, foram inclusive diretores do Sindicato dos Bancrios. O presidente da FUNCEF, Guilherme Lacerda, militante histrico do PT. Com ou sem dinheiro dos fundos, a BANCOOP cresce num ritmo espantoso e a menina-dos-olhos do movimento sindical. Em 2004, lanou 52% mais imveis do que em 2003. O mercado caiu 15%. A BANCOOP tem obras em andamento no valor de R$ 420 milhes; (v) ausncia de adequada convocao para as assemblias e aprovao de contas. Com efeito, a direo da cooperativa no envia aos cooperados carta de convocao para as assemblias gerais e extraordinrias. Em virtude da ausncia de informao ou informao insuficiente, os cooperados no

comparecem s assemblias, de modo a no votarem. As decises, em sua grande maioria, so tomadas pelos votos dos presentes, que no

correspondem a 10% (dez por cento) do nmero de associados da cooperativa, de tal forma que os assuntos principais no acabam sendo votados pela maioria dos cooperados, o que fez com que, em vrias oportunidades, fossem lesados. A aprovao das contas no passa de mero cumprimento de protocolo, porquanto os cooperados no tm acesso aos processos de licitao, contratos, comprovantes de despesas, etc.; (vi) os documentos, reportagens e jornais da prpria cooperativa evidenciam que ela no se enquadra mais no regime jurdico de cooperativa; os aportes financeiros atualmente exigidos de diversos empreendimentos (chamados de sees) demonstram que a BANCOOP pratica preos de mercado (cf. laudos anexados aos autos), com indisfarvel inteno de lucro. Sob a justificativa de estar autorizada, pela clusula 16. do Termo de Adeso e Compromisso de Participao, a cobrar dos cooperados os valores devidos a ttulo de apurao final, a cooperativa recebe reforo de caixa condizente com a estrutura operacional das incorporadoras imobilirias. Assim, utiliza o seguinte estratagema (ato ardiloso): faz a captao de clientela (novos cooperados) pela atratividade do preo (40% abaixo do preo de mercado, em virtude de gozar de benefcios e incentivos fiscais) e, depois de concluda a obra, repassa a diferena aos adquirentes das unidades habitacionais, chamada de saldo residual, prevista contratualmente; (vii) diversos membros do Corpo Diretivo e do Conselho Fiscal que deveriam zelar pelos interesses legtimos dos cooperados atendem a inmeros interesses pessoais, uma vez que alm de serem beneficirios de diversas vantagens econmicas (pagamento de prestao em condies facilitadas, aquisio de vrias unidades residenciais em diversos empreendimentos, etc.), ainda constituram diversas empresas, que prestam servios para a cooperativa, como antes se mencionou.

Em face de todas essas irregularidades e distores, conclui a associao representante que a BANCOOP assemelha-se,

atualmente, a uma incorporadora imobiliria, com fins lucrativos, devendo, por isso, os seus dirigentes, responder pelos atos praticados, para que seja restaurada a credibilidade e a segurana jurdica dos negcios que realiza. Com efeito, a BANCOOP, ao ter transgredido inmeros dispositivos legais e estatutrios, desviando-se do regime cooperativo, ficou descaracterizada por sua prpria iniciativa, tendo agido em inmeras situaes como uma sociedade empresria com fins lucrativos, concorrendo com inmeras incorporadoras imobilirias, devendo, por isso, sujeitar-se integralmente Lei n. 4.591/1964. Devem, assim, os dirigentes da cooperativa, proceder ao registro da incorporao imobiliria, na forma da lei, a fim de que aqueles que pagaram integralmente o preo previsto no contrato e anunciado no lanamento do empreendimento possam obter as respectivas escrituras de suas unidades residenciais.

Ademais, escorada em lio doutrinria de Dora Bussab Castelo,1 Promotora de Justia e ex-Coordenadora do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia do Consumidor, afirma que trs so os elementos bsicos indispensveis para se poder concluir pela existncia de verdadeira Cooperativa Habitacional: a) sua criao na forma prevista na lei (art. 5, inciso XV, da Constituio Federal, observando-se os requisitos formais de constituio exigidos pela Lei n 5.764/71); b) a subscrio de quotas-partes do capital social pelos cooperados; e c) existncia e o efetivo controle pelos cooperados, dos trs rgos sociais internos bsicos da Cooperativa. Como se observa dos fatos anteriormente mencionados, os Cooperados no tm at hoje efetivo controle sobre os trs rgos sociais, tanto que no foram convocados, atravs de correspondncia, para nenhuma assemblia,
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Ensaio publicado na obra Promotorias de Justia do Consumidor: atuao prtica, Ministrio Pblico de So Paulo, 1997, p. 169 e ss. Tal estudo foi publicado, posteriormente, com o ttulo Cooperativas Habitacionais e Algumas Consideraes sobre Associaes, na Revista de Direito Imobilirio, ano 22, n. 46, janeiro-junho de 1999, p. 134-182.

bem como no tiveram conhecimento das prticas abusivas do Corpo Diretivo. Prossegue asseverando que entre a verdadeira Cooperativa Habitacional ou Associao e seus cooperados ou associados poder ou no existir relao de consumo, dependendo das circunstncias do caso concreto. Existir relao de consumo se presente estiverem os seguintes requisitos: a) houver remunerao dos servios prestados pela Associao ou Cooperativa (art. 44, inciso IV, da Lei n 5.764/71); b) os servios forem oferecidos para um pblico annimo e despersonalizado, admitidas restries a grupos sem escolha prvia de pessoas determinadas; c) os cooperados ou associados se encontrarem em uma situao de vulnerabilidade frente Cooperativa ou Associao; d) a habitualidade e o profissionalismo (...).

Especificamente no que tange ao empreendimento Torres da Mooca, alega a representante que: (i) as obras do Bloco C esto paralisadas, em desrespeito ao contrato, que prev que deveriam ter sido concludas desde abril de 2005, paralisao esta que no se justifica, pois foi possvel identificar que as entradas totais de recursos foram compatveis com os preos anunciados pela BANCOOP ao lanar esse empreendimento imobilirio; (ii) causa grande inconformismo nos cooperados o fato de os dirigentes da Cooperativa serem ou terem sido scios das empresas beneficiadas pelas contrataes e dos expressivos lucros auferidos com a construo e administrao do Condomnio (...) para depois pleitear dos prprios Cooperados o reforo de caixa para a concluso das obras; (iii) a comisso de representantes no confia nas notas fiscais emitidas pela construtora Germany e pela BAN Administradora de Condomnios e Servios S/C Ltda., ambas constitudas no mesmo endereo da cooperativa, tendo por

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scios os membros diretores da BANCOOP, de modo a se tornar necessria a realizao de uma percia para constatao da rea total construda, materiais gastos, custo global da obra a ser concluda, etc.; sem tal percia, difcil para os Cooperados aceitarem os balanos e despesas apresentados pelo Grupo Econmico do Corpo Diretivo da BANCOOP; (iv) se forem exigidos dos cooperados valores iguais ou superiores aos do mercado imobilirio, qual a vantagem de ter sido cooperado? Qual a razo de terem firmado o Termo de Adeso? Onde encontrar as premissas do cooperativismo?; (v) a construo e a prestao de servios feitas pelas empresas dos dirigentes da Cooperativa apresentam vcios de qualidade por inadequao e insegurana; (vi) a BANCOOP no cumpriu as normas que regem a habitao e urbanismo, especialmente o artigo 32 da Lei n. 4.591/1964, em virtude de haver lanado o empreendimento imobilirio sem ter a aprovao do projeto na Prefeitura do Municpio de So Paulo e o registro do memorial de incorporao imobiliria.

3. A essa representao seguiram-se outras, de associaes de adquirentes de outros empreendimentos (sees), de cooperados isolados e de grupos de cooperados, de tal forma que, entre os cooperados organizados em associaes, os agrupados em comisses e os individuais, representaram ao Ministrio Pblico os adquirentes de unidades residenciais nas sees Torres da Mooca, Diana Tower, Recanto das Orqudeas, Vila Mariana, Saint Phellipe, Colina Park, Torres de Pirituba, Solar de Santana, Casa Verde, Cachoeira/Parque Mandaqui, Horto Florestal, Ilhas dItlia, Vilas da Penha, Mar Cantbrico-Guaruj e Vila Inglesa. O contedo dessas representaes, mutatis mutandis, identificam-se com o da representao daquela associao (Edifcio Torres da Mooca).

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4. Os representados defenderam-se argumentando, em sntese, que: (i) a cooperativa foi constituda em 1996, por iniciativa do Sindicato dos Bancrios, tendo por finalidade propiciar aos cooperados a construo de apartamentos a custos mais baixos que os de mercado; (ii) as adeses cooperativa se fizeram e se fazem pelo sistema de preo de custo, pois no h finalidade de lucro; (iii) no lanamento de cada obra divulgado um custo estimado, estando fixada em contrato - e na conformidade dos estatutos clusula de apurao final, segundo a qual, ao final de cada obra, ser apurada a diferena entre o custo estimado e o realizado, promovendo-se o rateio das sobras ou perdas verificados no cotejo. Como, atualmente, h saldo devedor, est sendo exigido o rateio dessa perda dos cooperados; (iv) a cooperativa chegou a ter 49 (quarenta e nove) empreendimentos em construes, dos quais j foram entregues mais de cinco mil apartamentos, havendo cerca de trs mil em fase de construo; (v) a atual diretoria, sob a presidncia de Joo Vaccari Neto, constatou dificuldades na administrao, decorrentes do crescimento da cooperativa, e deliberou profissionalizar a gesto, emprestando-lhe maior controle, eficincia e transparncia, sendo contratadas empresas para as reas de planejamento construtivo, engenharia e tecnologia e, tambm, organizao administrativa e financeira; (vi) os cooperados sempre foram informados sobre as atividades da cooperativa, por meio de boletim mensal, sendo que as convocaes para as assemblias foram feitas mediante ampla divulgao em jornal de grande circulao, afixao de circular na sede da cooperativa, comunicao no portal eletrnico na Internet e publicao no jornal Folha Bancria, por ser a maioria dos cooperados constituda por bancrios; (vii) foi comunicada, nas assemblias das seccionais (dos empreendimentos), a existncia de dficit a ser rateado entre os cooperados, os quais, inconformados, reagiram de forma intensa e agressiva; (viii) atualmente, h vrias obras atrasadas, em virtude de insuficincia de recursos, decorrente da mora e inadimplncia dos

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prprios cooperados; (ix) no existiu nenhum superfaturamento nas obras, estando toda a escriturao contbil disposio dos interessados em examin-las.

5. O ilustre e dedicado Promotor de Justia oficiante, Doutor Paulo Srgio Cornacchioni, em alentada e esmerada manifestao (fls. 2.502/2.543), fundamenta o arquivamento do inqurito civil na falta de legitimao do Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil pblica, por ausncia de relao de consumo entre a cooperativa (BANCOOP) e os cooperados que a integram. que a relao de consumo, nos termos do artigo 2., caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, envolve duas partes bem definidas: de um lado, o consumidor (adquirente de um produto ou servio, como destinatrio final) e, de outro, o fornecedor de um produto ou servio. Na espcie, no existe relao jurdica entre consumidores e fornecedor, uma vez que os cooperados no so consumidores e a cooperativa no ostenta a posio de fornecedora, pois, conceitualmente, e toda associao de pessoas que, reciprocamente, obrigam-se a emprestar recursos e esforos prprios para a consecuo, sem fins lucrativos, de uma atividade de proveito comum, nos termos do artigo 3. da Lei n. 5.764/1971. Tem por princpio fundamental o exerccio de determinada atividade, de utilidade comum, mediante auto-financiamento e autogesto, sendo essa a ratio do artigo 89 da Lei n. 5.764/1971, que prev o rateio entre os cooperados assim das perdas como tambm das sobras eventualmente verificadas.

Cita, em abono de sua posio, dois acrdos do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e um do E. Tribunal de Justia do Distrito Federal (fls. 2.514).

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Para sustentar a ausncia de relao de consumo, o Doutor Cornacchioni parte do pressuposto de que, na fattispecie, se est diante de uma autntica cooperativa, constituda de acordo com os ditames da Lei n. 5.764/1971, e que vem atuando como tal desde a sua origem, malgrado todas as irregularidades e prticas abusivas que lhe so imputadas pelos autores das representaes que justificam a presente investigao. No se trata, assim, das chamadas cooperativas de fachada (simuladas), nas quais a relao entre elas e os cooperados tem a natureza de relao de consumo, pois, em verdade, uma relao entre empresas incorporadoras (fornecedoras), disfaradas de

cooperativas (para enganar os incautos), e consumidores dos produtos por ela fornecidos (imveis).

Reconhece

possibilidade

da

existncia

dessas

irregularidades, mas entende que elas no descaracterizam a natureza jurdica de cooperativa da BANCOOP, devendo ser vistas como irregularidades nos atos de gesto e administrao da cooperativa, que sujeitam seus autores s conseqncias previstas na Lei do

Cooperativismo (Lei n. 5.764/1971), j que o regime jurdico que se lhe aplica o previsto nesse diploma legal, sendo-lhe inaplicvel, por decorrncia, o microssistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, incidente apenas nas relaes de consumo, embora apresente pontos de aproximao com o Cdigo Civil (por exemplo, aplicao do princpio da boa-f objetiva s relaes obrigacionais), que tambm disciplina as cooperativas.

Aduz, com apoio na abalizada doutrina de Jos Afonso da Silva e Fbio Ulhoa Coelho, que as cooperativas situam-se no domnio do Direito Civil, j que inseridas no rol das associaes, encontrando disciplina nos artigos 1.093 a 1.096 do novo Cdigo Civil, a par da regulao estabelecida na Lei n. 5.764/1971. A associao-cooperativa

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uma sociedade de pessoas, enquanto a sociedade empresarial uma sociedade por aes. Distinguem-se, ademais, pela finalidade social: as sociedades empresariais visam a lucro, ao passo que a cooperativa no tem finalidade lucrativa. Dessa forma, ao se sustentar a aplicabilidade do direito consumerista ao caso analisado, forosamente estar-se-ia jungido ao afastamento, em carter pleno, do regime jurdico do cooperativismo. Tal afastamento implicaria no banimento peremptrio de todos os poderes dos cooperados sobre os destinos e gerncia da associao, com pronta excluso de todos os direitos especiais previstos na Lei 5.764/71 (...). Demais disso, ficaria a cooperativa sujeita ao regime tributrio comum e geral das empresas, com repercusso direta na incidncia de imposto de renda sobre a receita da Bancoop, inclusive a pretrita, no alcanada pela prescrio, o que pode resultar em gravame indesejvel aos interesses dos prprios cooperados.

Por outro lado, no seu entender, no se pode pretender a criao de um sistema jurdico hbrido, que combine em favor dos cooperados, pela juno arbitrria de Direito do Consumidor e Cooperativismo, as vantagens de um com os benefcios de outro. Diante da anomalia jurdica que sobreveio no curso da vida civil da BANCOOP, decorrente de atos ilcitos praticados, ao menos em tese, pelos cooperados administradores, podem, como antes foi referido, ser-lhes aplicadas as sanes previstas na Lei n. 5.764/1971. Os remdios jurdicos, judiciais e extrajudiciais, contemplados por esse diploma legal, podem ter lugar na restaurao da paz jurdica interessante aos cooperados que se reputem lesados.

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A guisa de exemplo, aponta os seguintes remdios jurdicos: (i) na ausncia de regular convocao dos cooperados para as assemblias gerais, qualquer um deles pode recorrer via judicial para obt-las, ex art. 54 da Lei n. 5.764/1971; (ii) os cooperados, reunidos em assemblia geral, tem a opo de deliberar sobre a dissoluo da cooperativa (dissoluo voluntria art. 63, I, da L. 5.764/1971), com subseqente liquidao (art. 46 da L. 5.764/1971). Se no for promovida voluntariamente, a medida poder ser tomada judicialmente, a pedido de qualquer associado ou por iniciativa de rgo executivo federal (art. 64 da L. 5.764/1971); (iii) o cooperado administrador ou fiscalizador pode ser destitudo do cargo, mediante deliberao dos cooperados em assemblia geral (art. 33 da L. 5.764/1971), ou ser eliminado da prpria associao (art. 33 da L. 5.764/1971); (iv) ao lado dessas sanes, a gesto contrria lei e aos estatutos implica responsabilizao dos administradores, a ttulo de dolo ou culpa, pelos prejuzos dela decorrentes (art. 49 da L. 5.764/1971), sendo concorrente e disjuntiva a legitimidade para tanto: da prpria cooperativa ou de qualquer cooperado, agindo isolada ou conjuntamente com outros cooperados (art. 54 da L. 5.764/1971); (v) no que tange responsabilidade criminal, os administradores da cooperativa respondem em condio equiparada, ex vi legis, dos administradores das sociedades annimas (art. 53 da L. 5.764/1971).

Desnecessria, assim, diante dos remdios legais postos disposio dos cooperados, a interveno do Ministrio Pblico com vista responsabilizao dos administradores da cooperativa. Ademais, tal interveno (mediante o ajuizamento de ao civil pblica) no poderia ser exercida, pois contrariaria o princpio da impermeabilidade das associaes cooperativas interveno do poder pblico, previsto no artigo 5., inciso XVIII, da Constituio Federal.

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De outra parte, a situao dos cooperados no homognea, de modo a dificultar a atuao do Parquet. Com efeito, conforme apurado no inqurito civil, no obstante existam seccionais que apresentam dficit, a exigir a cobrana de resduo, h outras que se mostram superavitrias, a impor a diviso de sobras, nos termos do artigo 89 da Lei n. 5.764/1971 e da denominada clusula contratual (do termo de adeso) de apurao final. Assim, o universo dos cooperados da Bancoop estar dividido entre os que tero valores a receber (rateio de sobras) e os que havero importncias a desembolsar (rateio de perdas). A estes o afastamento do regime de cooperativismo e anulao da apurao final podero ser mesmo interessante. queles, porm, certamente no o sero.

Alm

dessa

situao

heterognea,

dificultar

formulao de pedidos em eventual ao coletiva, no se pode afirmar que os cooperados sejam pessoas vulnerveis, uma vez que exteriorizaram notvel capacidade de auto-organizao e auto-defesa. Agruparam-se, praticamente em todas as seccionais, em associaes civis ou comisses, criadas especificamente para defesa de seus direitos frente cooperativa. Contrataram proficientes escritrios de advocacia (...). Foram capazes de reunir a mais vasta e variada documentao relativa no apenas acerca da seo respectiva, mas tambm concernente prpria vida da cooperativa, das atividades do Sindicato dos Bancrios e dos negcios empresariais dos associados administradores, j tendo sido ajuizadas aes coletivas no tocante a grande parte das seccionais, pelas respectivas associaes de

adquirentes, estando a matria sub judice.

Outro argumento utilizado pelo ilustre Promotor de Justia oficiante para afastar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico, o de que, na espcie, por serem os interesses e direitos dos cooperados

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individuais homogneos, no se afigura presente o requisito da relevncia social para a sua defesa pelo MP, por ausncia de leso expressiva para a coletividade, como se d nos casos em que h danos de massa, como consta da Smula n. 7 do E. Conselho Superior do Ministrio Pblico. Esta a baliza para a legitimao do Ministrio Pblico para a defesa de interesses individuais homogneos. Nenhum de seus requisitos, dentre eles a extraordinria disperso de lesados (existem cerca de trs mil apartamentos ainda em construo, nmero este que, diante de mais de quarenta milhes de habitantes do Estado, no caracteriza tal disperso), se verifica no caso vertente. Portanto, falece legitimao ao MP para, no mbito da defesa do consumidor, demandar em juzo os interesses dos cooperados, apresentadas. objeto das representaes neste inqurito civil

Demais disso, a revelar a ausncia de relevncia social na defesa dos cooperados, est o o prprio perfil dos empreendimentos, muito situados em regies valorizadas da cidade de So Paulo ou em municpios praianos, de tal sorte que as unidades residenciais no podem ser consideradas como destinadas a habitaes populares, de pessoas carentes. exceo de um empreendimento (Morada Inglesa), nenhum deles est inserido em zona urbanstica definida como zona de interesse social, nos termos do art. 167 do Plano Diretor da Cidade de So Paulo, que define as ZEIS Zonas de Especial Interesse Social.

Por fim, por entender que os fatos noticiados nos autos so indicadores do cometimento de ilcitos de natureza criminal (crimes de apropriao indbita e bando), pelos administradores da cooperativa, determinou a extrao de cpia integral dos autos (inclusive dos apensos) e seu encaminhamento ao Grupo de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado GAECO, para providncias no mbito criminal,

18

expediente que resultou na instaurao de inqurito policial, distribudo a um dos Promotores de Justia Criminais da Capital.

o relatrio.

Inexistncia de cooperativa verdadeira

6.

Com

devido

respeito

bem

elaborada

argumentao que embasa a promoo de arquivamento, no se afigura correta a ilao de que, na espcie, falece legitimao ativa ao Ministrio Pblico para a defesa dos interesses dos cooperados, quer por ausncia de relao de consumo, quer por inexistncia de relevncia social para essa defesa.

De incio, cumpre consignar que, pelas inmeras irregularidades apuradas nos autos do inqurito civil, no h como afirmar, com a necessria segurana, que a BANCOOP uma verdadeira cooperativa habitacional, como o faz o ilustre Promotor de Justia oficiante. Ao reverso, parece ser temerria tal assertiva, diante dos abusos praticados pelos seus administradores, em detrimento de inmeros cooperados.

Se a BANCOOP foi constituda, em meados de 1996, como uma autntica cooperativa habitacional, nos moldes da Lei n. 5.764/1971, como parece ter ocorrido e perdurado por determinado perodo, acabou perdendo essa caracterstica ao longo de sua existncia mais de 11 anos, chegando a ter 55 (cinqenta e cinco) seccionais ou empreendimentos, incluindo prdios e casas -, em razo

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do desvio de sua finalidade,2 traduzido nas irregularidades e nos abusos praticados pelos seus dirigentes no exerccio de sua

administrao, os quais redundaram - ou em muito contriburam - para a situao catica em que ela se encontra atualmente, com diversos imveis no construdos e vrios outros com as construes paralisadas, de modo a suscitar uma srie de demandas judiciais, por cooperados e associaes ou comisses de cooperados de diversos empreendimentos ou seccionais.

De acordo com o apurado no inqurito civil, estas so as principais irregularidades imputadas aos administradores da cooperativa: (i) embora a maioria dos adquirentes de unidades residenciais de diversas seccionais tenha quitado os valores previstos nos contratos (Termos de Adeso e Compromissos de Participao), as suas contas se revelaram deficitrias, motivo por que os dirigentes da cooperativa pretendem obter um expressivo aporte financeiro dos cooperados para concluir as obras, sem a devida e isenta justificao da cobrana desses valores; (ii) vrios administradores e conselheiros da cooperativa participaram dos quadros sociais de vrias empresas que prestaram servio ou forneceram produtos BANCOOP, havendo indcios de que, agindo dessa forma irregular, foram coresponsveis pela sangria dos recursos da cooperativa, em prejuzo da massa de cooperados; (iii) a cooperativa - juntamente com a Administradora de Fundos Planner Corretora de Valores (gestora) e o Banco Ita S/A (custodiante) - criou o Fundo de Direitos Creditrios FDIC BANCOOP I, com a finalidade de adquirir os contratos de financiamento imobilirio por ela celebrados, na forma descrita no relatrio deste voto. Tal operao captou a vultosa quantia de 43 milhes

De acordo com a Clusula 1. do Termo de Adeso e Compromisso de Participao, o objetivo da COOPERATIVA proporcionar a seus COOPERADOS a aquisio de unidades habitacionais, atravs do sistema de autofinanciamento, a preo de custo.

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de reais no mercado financeiro. Esse fundo foi criado em afronta Lei n. 5.764/1971 e ao Estatuto da Cooperativa, pois estes probem esse tipo de operao financeira. Os cooperados de diversos empreendimentos, como o Edifcio Torres da Mooca, sem terem dado consentimento realizao dessa operao na Bolsa de Valores de So Paulo, suportaram o pagamento de vultosas importncias, sendo forte os indcios de desvio de eventuais receitas dos empreendimentos, de sorte a serem vtimas de um grande engodo. Essa conduta antijurdica levou a Doutora Deborah Pierre, ilustre Promotora de Justia do Consumidor, a determinar o encaminhamento de representao ao Ministrio Pblico Federal, a fim de ser investigada a ocorrncia de ilicitude por parte dos administradores dos fundos, tendo em vista a Resoluo do Conselho Monetrio Nacional 3121/03, especialmente artigos 6 e 7 (...) (fls. 636/639), encontrando-se em curso tal investigao; (iv) ausncia de adequada convocao dos cooperados, na forma exigida pela lei, para as assemblias, inclusive as de aprovao de contas e da criao do fundo sobredito. Com efeito, a direo da cooperativa no enviou como no envia - aos cooperados cartas de convocao para as assemblias gerais e extraordinrias. Em virtude da ausncia de informao ou informao insuficiente, os cooperados no comparecem s assemblias, de modo a no votarem. As decises, em sua grande maioria, so tomadas pelos votos dos presentes, que no correspondem a 10% (dez por cento) do nmero de associados da cooperativa, de tal forma que os assuntos principais no acabam sendo votados pela maioria dos cooperados; (v) a aprovao das contas no passa de mero cumprimento de protocolo, porquanto os cooperados no tm acesso aos processos de licitao, contratos, comprovantes de despesas, etc.; (vi) a cooperativa atua no mercado como se fosse verdadeira incorporadora, como se depreende de seus anncios publicitrios, relativos ao lanamento de empreendimentos imobilirios, e de outras prticas comerciais, de modo a se afastar do

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regime jurdico de cooperativa, ainda que de forma culposa; (vii) os aportes financeiros atualmente exigidos em diversos empreendimentos demonstram que a BANCOOP pratica preos de mercado (cf. laudos anexados aos autos), com indisfarvel inteno de lucro. Sob a justificativa de estar autorizada, pela clusula 16. do Termo de Adeso e Compromisso de Participao, a cobrar dos cooperados os valores devidos a ttulo de apurao final, a cooperativa recebe reforo de caixa que seria condizente com a estrutura operacional das incorporadoras imobilirias. Para tanto, utiliza o seguinte estratagema ou ato ardiloso: faz a captao de clientela (novos cooperados) pela atratividade do preo (40% abaixo do preo de mercado, em virtude de gozar de benefcios e incentivos fiscais) e, depois de concluda a obra, repassa a diferena aos adquirentes das unidades habitacionais, chamada de saldo residual, prevista no Termo de Adeso; (viii) no-construo de edifcios ou paralisao das obras em vrios empreendimentos, sob alegao de falta de recursos financeiros; (ix) fuso das contas dos

empreendimentos - que devem ser separadas, de acordo com o estatuto da cooperativa -, em uma s conta, de modo a dificultar a prestao de contas das receitas e despesas de cada um desses empreendimentos; (x) repasse de unidades residenciais a construtoras que no podem associar-se BANCOOP, como cooperados - como parte do pagamento de seus servios. Tal permuta, para os dirigentes da cooperativa, comum, para que seja possvel lanar novos empreendimentos com bons preos, sendo certo que o seu conhecimento e eficincia fizeram com que a construtora procurasse a Bancoop para prestar esse servio, no que foi imitada por outras construtoras (fls. 2485).

Essas anomalias ou irregularidades na gesto da cooperativa, entre outras, praticadas pelos seus administradores revelia dos cooperados, so suscetveis de tornar lcita a deduo de que ela

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vem sendo utilizada para encobrir o exerccio de atividade econmica com o fim de lucro, prpria das sociedades empresariais e no das sociedades simples, como so as cooperativas -, assemelhando-se a empresas incorporadoras de bens imobilirios e com a vantagem de no se submeter s exigncias legais que estas esto obrigadas a cumprir, como o registro da incorporao imobiliria, nos moldes do artigo 32 da Lei n. 4.591/1964, 3 de modo a restar descaracterizada a sociedade cooperativa. Viola, com isso, a norma residente no artigo 3. da Lei n. 5.764/1971, que estatui que celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. 4

Documentos juntados aos autos, na forma de portflio de lanamentos e empreendimentos, apontam a BANCOOP como uma organizao que tem um grande poderio empreendedor (tpico de empresas), como est consignado numa das aes judiciais aforadas por adquirentes de apartamentos na seccional Parque do Mandaqui (fls. 2783).

Como foi salientado pelo Doutor Ademir Perez, culto e combativo Promotor de Justia que atuou nos autos do inqurito civil e interveio, como custos legis, em algumas aes coletivas promovidas por associaes de adquirentes de unidades residenciais de seccionais da BANCOOP, esta atuou como verdadeira incorporadora, com a obrigao de registrar no cartrio imobilirio a incorporao, nos moldes do artigo 32 da Lei n. 4.591/64, o que no fez. Adverte que os associados da autora esto em situao de risco em relao aos imveis adquiridos, visto que a ausncia da incorporao impede que os adquirentes possam inscrever o negcio jurdico no registro pblico, com todas as conseqncias da decorrentes, sobretudo a impossibilidade de serem titulares de direito real sobre os imveis e a possibilidade do terreno onde os prdios foram edificados ser objeto de negociao, penhora ou de qualquer outra restrio ou constrio judicial ou extrajudicial (fls. 2.829). Bem ilustra esta situao o texto publicado no site www.bancoop.com.br: Na sua criao, a BANCOOP Cooperativa Habitacional dos Bancrios encerrou o ano com trs empreendimentos lanados (...). De l para c no para de trabalhar e crescer. Hoje, so 55 empreendimentos com a marca BANCOOP que totalizam 8.794 imveis, sendo 5.196 entregues e 3.598 em produo.

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Nessa ao, foi muito bem observado, pelo patrono dos seus autores, com base em farta documentao, que a prpria BANCOOP se intitula como uma EMPRESA SLIDA, na divulgao e publicidade de seus empreendimentos, na medida em que realiza propaganda com os dizeres comerciais de que: (...) a BANCOOP, cada vez mais, vem se destacando no mercado como uma das melhores empresas na garantia do investimento.

A publicao de fls. 2475, intitulada Bancoop ganha o Top Imobilirio, mostra, de modo indisfarvel, a cooperativa como uma empresa do ramo imobilirio (incorporadora, construtora ou vendedora): Pelo segundo ano consecutivo, a Bancoop

Cooperativa Habitacional dos Bancrios de So Paulo conquistou o Top Imobilirio. Concedido s empresas construtoras, incorporadoras e vendedoras mais atuantes, o Top Imobilirio considerado o prmio mais importante da produo de imveis do Pas. A Bancoop ficou em 6 lugar entre cerca de 2 mil empreendedoras do Estado de So Paulo. No ano anterior conquistou o 9 lugar. Desta maneira, por dois anos consecutivos, a Bancoop est entre as dez maiores empreendedoras do Estado de So Paulo (grifos nossos).

Os anncios publicitrios dos empreendimentos da cooperativa juntados aos autos so prprios de uma empresa de incorporao imobiliria que oferece ao pblico consumidor unidades residenciais em edifcios a serem construdos. Vejam-se, por exemplo, os prospectos de publicidade encartados a fls. 2469/2474 e 2495/2497.

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Esses folhetos publicitrios so do mesmo estilo daqueles distribudos pelas incorporadoras, construtoras e vendedoras de imveis. Neles est aposto o logotipo da BANCOOP, seguido da expresso Seu sonho, nosso trabalho. De alguns deles constam, tambm, os seguintes dizeres chamativos: Venha associar-se maior Cooperativa do Brasil. Procura, com isso e outras publicaes acostadas aos autos, passar a impresso de que se trata de uma verdadeira sociedade cooperativa, de modo a ilaquear a boa-f dos futuros compradores de unidades residenciais, pois o seu modus operandi caracterstico de uma incorporadora.

Num desses anncios (cf. sofisticado encarte de fls. 2498/25001), relativo ao empreendimento Jardim Anlia Franco, a BANCOOP, embora se intitulando uma cooperativa, revela atitude prpria de uma empresa incorporadora ou vendedora de imveis ao pblico consumidor, como se dessume do texto abaixo transcrito: H 5 anos, a Bancoop vem provando que a sua filosofia de trabalho baseada na evoluo, tradio,

determinao e administrao eficiente, com a qualidade e segurana de entrega acima de tudo. A empresa j provou que pontual na entrega de seus

empreendimentos, cumprindo os prazos em tempo hbil, sempre com alta qualidade de material e de profissionais e com a mais moderna tecnologia, totalmente compatvel com as mais novas tendncias mundiais. A Bancoop tem um grande leque de atuao, est presente em quase 30 obras, com 5.500 unidades das quais 1.500 j entregues (grifo nosso). Atuando com solidez e segurana to distintas e com transparncia e preo extremamente competitvel (sic) em relao ao mercado, a Bancoop se

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orgulha de estar presente na vida de milhares de pessoas que procuram uma qualidade de vida melhor, para que as suas realizaes pessoais sejam uma realidade, sempre

A sociedade cooperativa, segundo Joo Batista Brito Pereira, uma associao de pessoas que se organizam com o propsito de se ajudarem mutuamente, e tem por finalidade a prestao de servios a seus associados, de tal modo que possibilite o exerccio de uma atividade econmica comum que, na oferta de bens e servios, minimize custos, elimine o intermedirio, etc. , em resumo, a unio de esforos em proveito comum, sem finalidade lucrativa. 5 O A. acrescenta que um dos pilares materializado na cooperativa como associao autnoma de pessoas a ajuda mtua, consistente na busca do atendimento das necessidades reais dos cooperados ou associados, permeado por um ideal vivamente tico e baseado em valores como responsabilidade, democracia, igualdade, eqidade e solidariedade, enfim uma espcie de aliana traduzida na expresso um por todos, todos por um, na busca da melhoria da situao socioeconmica de todos quantos individualmente no podem realizar um certo objetivo e assim a cooperativa visa alcanar os objetivos dos cooperados.6

Nessa magistral descrio de uma verdadeira sociedade cooperativa, sem margem para dvida, no se enquadra a BANCOOP, pois nela no se opera nenhuma ajuda mtua, visando ao atendimento das necessidades reais dos cooperados ou

Cooperativa, uma alternativa. In: Marcus Elidius Michelli de Almeida e Ricardo Peake Braga. Cooperativas luz do Cdigo Civil. So Paulo: Ed. Quartier Latin, 2006, p. 101. Joo Batista Brito Pereira. Cooperativas, uma alternativa, cit., p. 101.

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associados. No se pode, cogitar da existncia, por parte dos administradores da cooperativa, de um ideal tico e baseado em valores como responsabilidade, democracia, igualdade, eqidade e solidariedade, com vista melhoria da situao socioeconmica dos cooperados, os quais, individualmente, no podem alcanar o objetivo de ter a casa prpria. Da a necessidade de se associarem sob a forma de sociedade cooperativa.

A ilustrar essa constatao, tem-se a frustrao de nmero acentuado de cooperados cujas unidades residenciais no foram construdas ou tiveram sua construo paralisada. E com o gravame de que no foram devolvidos, integralmente, pela BANCOOP, os valores desembolsados pelos primeiros e esto sendo exigidas diferenas de preos exageradas dos segundos. E a BANCOOP, de forma cnica, ainda chegou a afirmar, em anncio publicitrio (fls. 2501), que j provou que pontual na entrega de seus empreendimentos, cumprindo os prazos em tempo hbil (...) (grifos nossos).

Outra conduta dos dirigentes da BANCOOP que a descaracteriza como sociedade cooperativa consiste na violao da norma do artigo 4., inciso IV, da Lei n. 5.764/71, que estabelece que as sociedades cooperativas distinguem-se das demais sociedades pela incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros estranhos sociedade. Como se viu no rol das irregularidades acima relacionadas, a BANCOOP negocia, na Bolsa de Valores de So Paulo, as cotas seniores do Fundo de Investimento em Direitos Creditrios FIDC BANCOOP. Referido fundo tem, como lastro, direitos creditrios de contratos de financiamento imobilirio celebrados pela cooperativa. Os investidores do aludido fundo possuem, em caso de dissoluo ou liquidao da BANCOOP, direito de preferncia sobre todo o patrimnio da massa,

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o que engloba, inclusive, os imveis onde esto os empreendimentos, conforme apurado nos autos.

Isso revela indubitvel descaso com o patrimnio dos cooperados - que depositaram confiana na direo da cooperativa e investiram seu dinheiro com base nessa confiana - e falta de responsabilidade e solidariedade com o alter, representado por cada um dos que fizeram, a duras penas, tal investimento e, agora, batem porta do Ministrio Pblico e do Judicirio, em busca de providncias que redundem na tutela de seus direitos. Tal assertiva se faz, evidentemente, em vista daqueles que aderiram cooperativa pensando que, de fato, se tratava de autntica cooperativa e no de uma cooperativa aparente (ou de fachada, numa linguagem vulgar), que encobre uma atividade empresarial, com fins outros que no aqueles buscados por uma verdadeira cooperativa.

No caso vertente, como se v do que j foi exposto, existe uma atividade empresarial sendo exercida sob o manto de cooperativa habitacional, consistindo ela, praticamente, em atividade de incorporao imobiliria (compra e venda de unidades residenciais em construo ou a serem construdas). Os servios da Bancoop so oferecidos a um pblico annimo e despersonalizado, constitudo por cooperados que se encontram em situao de vulnerabilidade diante do rgo de Administrao (Diretoria ou Conselho de Administrao) e do Conselho Fiscal, que, junto com a Assemblia Geral dos cooperados, constituem a estrutura interna da cooperativa. Segundo o ensinamento de Dora Bussab Castelo, trs so os elementos bsicos indispensveis para se poder concluir pela existncia de verdadeira Cooperativa Habitacional:

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a) sua criao na forma prevista na lei (...), observandose os requisitos formais de constituio exigidos pela Lei 5.764/71; b) a subscrio de quotas-partes do capital social pelos cooperados; e c) a existncia e o efetivo controle, pelos cooperados, dos trs rgos sociais internos bsicos da Cooperativa.7

Indubitavelmente, no caso em exame, no est presente o terceiro dos elementos acima enumerados, pois os cooperados no tm nenhum controle sobre os trs rgos sociais internos bsicos da Cooperativa, quais sejam, o rgo de Administrao (Diretoria ou Conselho de Administrao), o Conselho Fiscal e a Assemblia Geral dos cooperados (como j foi assinalado, no foram e no so regularmente convocados para as assemblias). Dessa forma, no podem ser responsabilizados pelas despesas, prejuzos e dvidas assumidas pela cooperativa perante terceiros.

A vulnerabilidade da posio dos cooperados diante do corpo diretivo da cooperativa, in casu, evidente. Afigura-se, inicialmente, no momento da publicidade ou oferta das unidades residenciais pela cooperativa, uma vez que estas so feitas aps a constituio da entidade e fixao das linhas bsicas da prestao dos servios pelo grupo fundador. Revela-se, depois, no momento da concluso do contrato (termo de adeso), cujas clusulas foram elaboradas unilateral e previamente pelo corpo diretivo, sem que os cooperados tivessem a oportunidade de discutir ou modificar qualquer uma dessas clusulas. Limitaram-se, pura e simplesmente, a aderir a essas clusulas contratuais
7

Dora Bussab Castelo. Cooperativas habitacionais e algumas consideraes sobre associaes. Revista de Direito Imobilirio, n. 46, ano 22, janeiro-junho de 1999, p. 179.

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gerais. Finalmente, como observa Dora Bussab Castelo, aps a assinatura do contrato, durante o transcurso da prestao dos servios, tal vulnerabilidade mais uma vez se faz sentir em face do real distanciamento existente entre a massa dos associados ou cooperados e o respectivo grupo dirigente. 8

Somente se a sociedade cooperativa se formar pela reunio de um pequeno grupo de pessoas, em que haja entre elas e os dirigentes da cooperativa uma evidente proximidade, que possibilite a todos os integrantes dessas entidades ter maior controle sobre o que est ou ser feito, assemelhando-se a um condomnio, que se poder afirmar que eles no se encontram em real inferioridade ou vulnerabilidade diante da cooperativa.9

Aplicao da teoria da aparncia: a oferta como aparncia e a aceitao baseada na confiana; a responsabilidade civil derivada da confiana despertada por uma situao objetiva de aparncia

7. Na espcie, inteiramente aplicvel a teoria da aparncia, com vista tutela da confiana dos cooperados que ingressaram na BANCOOP de boa-f, acreditando tratar-se de uma verdadeira cooperativa e sentem-se enganados, pois passaram a enxerg-la como ela realmente , ou seja, uma organizao que atua como uma incorporadora. lcito afirmar que eles foram iludidos por uma aparncia suscetvel de razoavelmente enganar terceiros. Aceitaram as
8

Dora Bussab Castelo, ob. cit., p. 163. A autora acrescenta que o requisito da vulnerabilidade do associado ou cooperado, em geral, anda junto com o requisito da oferta da prestao de servios para um pblico annimo e despersonalizado, posto que justamente a partir da coleta de adeses por um pblico annimo que se formam Cooperativas ou Associaes, com a caracterstica do distanciamento para com os cooperados ou associados, distanciamento esse a lhes colocar em uma situao de vulnerabilidade (ibidem). Dora Bussab Castelo, ibidem.

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propostas da Bancoop baseados na confiana despertada pela aparncia gerada por esta ltima, de que uma verdadeira cooperativa, e, assim, poderiam adquirir a casa prpria por preo de custo, abaixo do de mercado.

Sobre a teoria da aparncia, cabe assinalar, em sucinta digresso, que ela tem sido consagrada em todos os pases, especialmente no Direito comercial, 10 embora sejam diferentes alguns dos fundamentos invocados pela doutrina e jurisprudncia em cada um dos sistemas jurdicos. 11 Vejamos, de forma sinttica, como ela fundamentada na Frana, Itlia, Alemanha e Espanha, pois, em linhas gerais, os fundamentos adotados por esses pases so utilizados pela doutrina e jurisprudncia brasileiras na aplicao da teoria da aparncia. 12

Na Frana, os efeitos da teoria da aparncia so justificados tanto pela velha parmia error communis facit jus ( letra, o erro comum faz o direito), aplicada pelos romanos, quanto pela construo feita em torno da boa-f subjetiva (boa-f crena).13 Nesse pas, desde Josserand e Saleilles, a aparncia foi considerada como
10

11

12

13

Ver, a propsito, Jean Calais-Auloy. Essai sur la notion dapparence en droit commercial, Paris, 1959. Arnoldo Wald. A teoria da aparncia e o direito bancrio. Revista de Direito Mercantil, n. 106, ano XXXVI, abril-junho de 1997, p. 10. Para uma anlise mais aprofundada sobre a teoria da aparncia, consultar, no Direito brasileiro, entre outros: Arnoldo Wald, ob. cit., p. 7-19; lvaro Malheiros. A aparncia de direito. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, ano 2, outubro-dezembro de 1978, p. 4177; David Cury Jnior. A teoria da aparncia no direito sucessrio. Dissertao de mestrado. PUC-SP, 2000; Arnaldo Rizzardo. Teoria da aparncia, cit., p. 222-231; Hlio Borghi. Ausncia e aparncia de direito, erro e simulao. Revista dos Tribunais, v. 734, ano 85, dezembro de 1996, p. 763-771; Vicente Ro. Ato jurdico. 4.ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, passim; Orlando Gomes. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2.ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980; Carlos Nelson Konder. A proteo pela aparncia como princpio. In: Maria Celina Bodin de Moraes (Coord.). Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 111-133. No Direito estrangeiro (onde h extensa bibliografia), alm das obras citadas neste voto, vejam-se as referidas por Paulo Mota Pinto, in Aparncia de poderes de representao e tutela de terceiros. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra, vol. LXIX, 1993, p. 602, nota 23, segundo pargrafo. Cf., entre outros: Arnoldo Wald, ob. cit., p. 10; lvaro Malheiros. Aparncia de Direito, cit., p. 60; David Cury Jnior. A teoria da aparncia no direito sucessrio, cit., p. 29.

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fonte de direito, quando o erro de terceiro de boa-f se justifica ou quando nele foi induzido, dolosamente, pela outra parte. 14 A teoria da aparncia uma criao da jurisprudncia, 15 que, numa evoluo construtiva, a partir de decises da Corte de Cassao, tem admitido a sua incidncia sempre que o erro cometido por terceiros de boa-f, em face da aparncia, seja legtimo, isto , razovel e justificado pelas circunstncias especficas do caso, e no invencvel (erro inevitvel para a coletividade), 16 como se entendia originalmente.

H consenso entre os doutrinadores franceses de que deve haver uma vinculao entre a aparncia e a boa-f, embora possa haver divergncia quanto prevalncia de uma ou outra, como se verifica na afirmao feita por Jean Calais-Auloy (autor do Projet de Code de la Consommation): cest la bonne foi qui devient efficace en sappuyant sur lapparence et non lapparence en sappuyant sur la bonne foi. 17

E de um renomado autor francs, Henri Mazeaud, a precisa observao de que a evoluo do Direito, nesse particular, resulta da complicao cada vez maior das relaes jurdicas, pois, por no se poder ir at o fundo das coisas, somos cada vez mais forados a confiar na aparncia: preciso, sob pena de perturbar a ordem social, que a aparncia razovel do direito produza, nas relaes com os terceiros, os mesmos efeitos que o prprio direito produziria. 18

Na Itlia, os efeitos da teoria da aparncia so justificados pela tutela da confiana (la tutela dellaffidamento). Repele14

15

16 17 18

Mazeaud e Mazeaud. Leons de droit civil, 5.ed., t. II, n. 51, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 10. Cf. Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux. Trait de droit civil: introduction gnrale. Paris: LGDJ, 1994, p. 845. Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11. Cf. Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11. Citado por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11.

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se o princpio do erro comum to difundido na Frana -, por reputar necessria uma situao jurdica objetiva que a justifique. 19 Ao seu lado, deve existir um elemento moral, qual seja, a boa-f do terceiro, que induzido a erro quanto existncia de uma dada situao jurdica, na qual o homem mdio, de normal diligncia e prudncia, diante das circunstncias do caso, tambm incidiria, de tal modo a tornar esse erro escusvel.20 Ocorre a conjuno de dois elementos: um material, representado pela situao objetiva de aparncia jurdica, e outro moral, consistente na boa-f do terceiro.

Na aparncia de direito, a postura ou o comportamento do sujeito que a cria a causa de engano do terceiro, consoante ensina Mariano DAmelio.21 E quem age de boa-f, confiando na aparncia criada por manifestaes alheias, deve ser protegido. 22 No direito moderno, entende-se, majoritariamente, que criar a aparncia, ou deixar que essa se forme, implica a constituio de uma situao que deve ser apreciada em vantagem daquele que, no trfego jurdico, necessariamente deve confiar naquilo que parece crvel. A tutela da confiana se baseia especialmente nessa considerao objetiva da situao, quando o interessado tinha motivos para crer na aparncia. Por isso, em vez de atribuir responsabilidade o mesmo valor da vontade, prefere-se recorrer ao conceito de risco ao qual se expe quem tenha causado em terceiros confiana no-culposa.23

Na precisa observao de Arnoldo Wald, baseada em Ferrara, citando-o, ci ch nel commercio appare come vero, deve valere
19

Orlando Gomes. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, p. 118. 20 David Cury Jnior, ob. cit., p. 41. 21 Apparenza del diritto. Novissimo digesto italiano, 3.ed., Torino, 1957, v. 1, p.716-717. 22 Alberto Trabucchi. Instituzioni di diritto civile, 16.ed., p. 206, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11. 23 Trabucchi, Instituzioni di diritto civile, p. 206, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 12.

33

come vero (o que no comrcio aparece como verdadeiro, deve valer como verdadeiro).24

Sintetizando a posio do Direito italiano, que se aplica tambm no Direito brasileiro, Orlando Gomes, inspirado em DAmelio, assim pontifica: So exigncias sociais que justificam a adoo do princpio (da aparncia) nos amplos termos que lhe empresta parte da doutrina moderna, desde que Oertmann abriu o caminho para sua generalizao. Segundo DAmelio, deve-se permitir que tomem a aparncia como realidade por trs razes principais: 1. para no criar surpresas boa-f nas transaes do comrcio jurdico; 2. - para no obrigar os terceiros a uma verificao preventiva da realidade do que evidencia a aparncia; 3. para no tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurdica. A boa-f nos contratos, a lealdade nas relaes sociais, a confiana que devem inspirar as declaraes de vontade e os comportamentos exigem a proteo legal dos interesses jurisformizados em razo da crena em uma situao aparente, que tomam todos como verdadeira. 25

Em resumo, na Itlia, o que se quer, com a aplicao da teoria da aparncia a proteo da confiana (affidamento) de terceiros que foram induzidos a erro em razo da situao de aparncia criada pelo comportamento da outra parte. assim que, no Direito brasileiro, tem sido, modernamente, entendida a aludida teoria, como mais frente se
24 25

Ob. cit., p. 12. Orlando Gomes. Transformaes gerais do direito das obrigaes, cit., p. 116.

34

ver. E o Direito do consumidor, tal como o Direito comercial, um campo frtil para a sua aplicao, na tutela da confiana de consumidores enganados por situaes de aparncia de fornecedores de produtos e servios.

Na Alemanha, a doutrina reconhece amplamente a teoria da aparncia, como assinala Arnoldo Wald.26 Traz a posio de Enneccerus, no seu Tratado, que sintetiza a posio dominante: o ordenamento jurdico protege a confiana nos fatos exteriores, proteo apenas concedida em determinadas direes aos que procedem de boa-f e, ainda assim, unicamente quando a boa-f se apia sobre bases de fato concretamente determinadas.27

No mesmo sentido a lio de Karl Larenz, ao considerar que quem cria uma aparncia capaz de enganar terceiros de boa-f tem o dever de garantir a segurana jurdica daqueles que justificadamente acreditaram na realidade daquilo que s era aparente. 28 Como bem sublinha Paulo Mota Pinto, o problema da proteco do terceiro que se suscita () , no fundo, o problema da tutela da confiana depositada nessa aparncia jurdica.29 O mesmo autor, discorrendo sobre a representao aparente no Direito portugus, em comparao com o Direito alemo, assinala que, em tal pas, a aparncia jurdica foi elevada a princpio geral:

26 27 28

29

Ob. cit., p. 12. Ob. cit., p. 12. Karl Larenz. Derecho de obligaciones, t. II, p. 430, traduo espanhola, Ed. Revista de Derecho Privado, 1959, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 12. Paulo Mota Pinto. Aparncia de poderes de representao e tutela de terceiros, cit., p. 602.

35

verdade

que

tutela

da

aparncia

jurdica

(Rechtsschein) tem na Alemanha tradies de peso, e que foi tendencialmente erigida em princpio geral, no que parece ser uma relevante diferena ( certo que pelo menos de grau) em relao a direitos de matriz mais acentuadamente romanstica, como o nosso () (grifos nossos).

Estabeleceu-se,

na

doutrina

tedesca,

responsabilidade pela aparncia jurdica por fora da criao consciente de um Tatbstand de aparncia, como anota Claus-Wilhelm Canaris,30 e tambm a responsabilidade pela aparncia jurdica como complemento da responsabilidade derivada de negcios jurdicos, como se extrai da doutrina de Karl Larenz.31 Canaris faz distino entre a proteo positiva da confiana (pela criao da situao correspondente a essa confiana) e a proteo negativa (pela indenizao do interesse negativo,

restaurando-se a situao que existiria sem ter havido confiana justificada), dizendo que ela verdadeiramente constitutiva para a responsabilidade pela confiana e pela aparncia (falando, pois, na dupla via da responsabilidade pela confiana Zweispurigkeit der Vertrauenshaftung).32

responsabilidade

pela

criao

de

situao

de

aparncia, correspondente confiana despertada em terceiros (os cooperados da Bancoop) hiptese de proteo positiva da confiana -, aplica-se ao caso sob exame. Da a importncia da doutrina
30 31 32

Cf. Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 620, nota 56. Cf. Paulo Mota Pinto, ob. e loc. cits. na nota anterior. Cf. Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 632.

36

alem para a soluo do caso vertente, embora no seja necessrio basear-se as concluses predominantemente em argumentos

comparatsticos, pois elas podem ser inferidas diretamente da doutrina e jurisprudncia brasileiras, j que elas a exemplo da doutrina germnica tambm tm elevado a aparncia jurdica a um princpio geral do direito.

Na Espanha, os autores adotam posio na mesma direo (proteo da confiana de quem induzido a erro por acreditar na aparncia). Jos Puig Brutau, por exemplo, ensina que a aparncia se apresenta quando os atos so realizados por uma pessoa enganada por uma situao jurdica que contrria realidade, porm que apresenta exteriormente as caractersticas de uma situao jurdica verdadeira. 33 E complementa afirmando que quem tenha dado lugar situao enganosa, ainda que haja sido sem o propsito deliberado de induzir a erro, no pode fazer com que seu direito prevalea sobre o direito de quem haja depositado sua confiana naquela aparncia. 34 Rizzardo35

Arnaldo

traz

colao

seguinte

ensinamento de Luis Diez-Picazo e Ponce de Leon (La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1962, p. 65/66): Quien crea en otra persona una determinada situacin aparente e induce com ello a esta otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre a base de esta apariencia en la que ha confiado, no puede despus pretender que aquella situacn era puramente fictcia y que debe valer a situacin real.
33

Jos Puig Brutau. Estudos de derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Barcelona: Ed. Ariel, 1951, p.103. 34 Jos Puig Brutau, ob. cit., p. 103. 35 Arnaldo Rizzardo. Teoria da aparncia. AJURIS, n. 24, ano IX, maro de 1982, p. 224.

37

A doutrina argentina tem assinalado, tambm, que a proteo da aparncia um princpio jurdico e, como tal, pode ser extendido alm dos casos legalmente previstos. Para isso, necessrio uma situao de fato que, por sua notoriedade, seja objetivamente idnea para induzir a erro (ou engano) os terceiros acerca do estado real daquela; e, ainda, que o terceiro no tenha logrado conhecer a verdadeira situao, empregando uma diligncia mdia (grifos nossos). 36 Por derivao da segurana e confiana no comrcio, existem situaes objetivas nas quais a aparncia criada e a atuao com base na confiana autorizam a imputar obrigaes, onde o sujeito no as estabeleceu expressamente. 37

Para Ricardo Luis Lorenzetti, Ministro da Suprema Corte Argentina, a aparncia surge quando h comportamento socialmente tpicos, o que importa dizer que tm uma certa reiterao no tempo e uma generalidade que permite sustentar uma expectativa, devendo existir um nexo causal entre a expectativa criada e o ato realizado pelo terceiro. Toda a tendncia atual se assenta nas expectativas de satisfao do adquirente na compra e venda, do consumidor no direito do consumo, do pblico indeterminado na aparncia, de modo que no um mero erro, mas um interesse jurdico protegido em razo da confiana. 38

Na teoria do contrato, em que este resulta de um acordo de vontades, o consentimento se apresenta como um princpio de raiz histrica, de recepo sistemtica na maioria dos ordenamentos, e, para muitos, uma regra insubstituvel da economia de mercado. Todavia, a considerao atual das relaes negociais como operaes econmicas objetivas, a necessidade de proteger o trfico jurdico, a confiana e a
36

Ricardo Luis Lorenzetti. La oferta como apariencia y la aceptacin basada en la confianza, cit., p. 22. 37 Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 23. 38 Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 25.

38

aparncia, obrigam a pensar no sentido da extenso da regra sobredita. Assim, a regra a autonomia da vontade e a aparncia uma exceo, que tem sua base na responsabilidade extracontratual. 39 Karl Larenz considera que, nos casos de aparncia, se trata de uma responsabilidade por uma atuao ou omisso no trfico jurdico negocial, estendida para alm da responsabilidade pelas prprias declaraes de vontade; trata-se de uma responsabilidade pela confiana, no mbito da teoria do negcio jurdico, mas como complemento da responsabilidade derivada dos negcios jurdicos (grifos nossos).40

No Brasil, tal como no Direito comparado, a aparncia jurdica vista como um princpio geral do direito, como afirma, taxativamente, o grande civilista Arnoldo Wald: Embora no decorrendo de texto legal, a teoria da aparncia corresponde, no direito brasileiro, a um princpio geral que se deduz das vrias disposies legais que constituem o sistema jurdico vigente em nosso pas e que se impe como fonte do direito, nos precisos termos do art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 41

39 40

Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 27. Karl Larenz. Derecho civil Parte general. Edersa, 1978, p. 824, cit. por Lorenzetti, ob. cit., p. 28. 41 Arnoldo Wald, ob. cit., p. 14. Na mesma direo, vide lvaro Malheiros, A aparncia de direito, cit., p. 74 e ss.: A aparncia se configura () como um verdadeiro princpio de direito, sendo uma verdadeira forma de expresso do Direito, uma vez que, por seu intermdio, verificamos o aparecimento de um direito subjetivo, novo, no existente, cujos titulares sero sempre os terceiros de boa-f, induzidos em erro escusvel pela situao aparente. O autor (ibid.) cita Falzea, que refere que a situao mais recente da jurisprudncia (italiana) no sentido de reconhecer a aparncia como princpio geral aplicvel sempre que a causa da situao objetiva de que deriva a errnea inferncia do terceiro de boa-f seja um comportamento doloso ou culposo do titular real. Ver, tambm, entre outros, Carlos Nelson Konder, A proteo pela

39

Trata-se de um princpio que, a exemplo do que ocorre no direito estrangeiro, como acima se mencionou, visa proteo da confiana de terceiros de boa-f que acreditaram na aparncia gerada pelo comportamento da outra parte. No caso, tal comportamento consistiu como ainda consiste na criao, pelos dirigentes da Bancoop, da aparncia de uma verdadeira cooperativa, aos olhos daqueles que nela ingressaram ou ingressam.

Como, sob o plio de cooperativa habitacional, a Bancoop vem, de h muito, atuando como uma incorporadora imobiliria, cabe afirmar que ela se enquadra no conceito de fornecedor previsto no artigo 3. do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por outro lado, como os cooperados so verdadeiros adquirentes de unidades residenciais, nos diversos empreendimentos da Bancoop, e ainda so nitidamente vulnerveis em relao aos dirigentes desta ltima, foroso concluir que se apresentam como consumidores, nos termos do artigo 2., caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto como destinatrio final. Os cooperados so os destinatrios finais dos imveis vendidos pela fornecedora Bancoop, de sorte a se configurar, na espcie, relao de consumo, a justificar a aplicao do CDC na tutela de seus interesses, como j vem sendo feito nas aes judiciais que foram aforadas por cooperados e por associaes ou comisses de cooperados, conforme consta dos autos do inqurito civil.

aparncia como princpio, ob. cit., p. 129-133. Este autor afirma que a proteo daquele que confia em uma aparncia de direito por meio da converso do negcio aparente em negcio jurdico efetivo e regular pode ser considerada um princpio de nosso ordenamento, uma vez que encontra fundamento da tutela da confiana e justificao entre os princpios constitucionais, em especial o da solidariedade social (op. cit., p. 133).

40

Jurisprudncia sobre a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s cooperativas habitacionais

8. A propsito da atuao de entidades que realizam negcios jurdicos sob o disfarce de cooperativas, encobrindo verdadeiros compromissos de venda e compra da casa prpria, como ocorre na espcie, veja-se o acrdo proferido na Apelao Cvel n. 106.944-4/Sorocaba, pela Colenda Quarta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em que foi Relator o eminente Desembargador Narciso Orlandi, j. 19/10/2000, v.u., LEX 236, p. 59, cuja ementa oficial abaixo se transcreve: Cooperativa Habitacional Descaracterizao da cooperativa Disfarce de compromisso de venda e compra da casa prpria Prazos longos de entrega, a critrio exclusivo da cooperativa Abusividade, com rompimento do equilbrio do contrato Recurso provido.

Do corpo desse acrdo merece transcrio o seguinte trecho, que bem se amolda ao caso sub examine: preciso distinguir as verdadeiras cooperativas das pessoas jurdicas que assumem essa forma, sem que tenham nada de cooperativas. Na espcie dos autos, o que existe um sistema de autofinanciamento da construo da casa prpria, a preo de custo (...). Explanando sobre essa espcie de cooperativa, o Des. Olavo Silveira, no julgamento da Apelao n. 166.154, nesta Cmara, apontou com preciso suas caractersticas: um tipo de associao que muito mais se

41

aproxima dos consrcios do que propriamente de cooperativa, at porque, via de regra, nem sempre o efetivo esprito cooperativo que predomina nessas entidades (...).

Veja-se, tambm, o acrdo assim ementado: EMENTA: Ao declaratria e condenatria.

Antecipao de tutela para deferir o seqestro de bens dos scios das pessoas jurdicas envolvidas na

construo e venda do empreendimento conhecido como Conjunto Residencial Baro de Mau. Viabilidade da desconsiderao da pessoa jurdica e aplicao do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Hiptese em que se vislumbra envolvimento malicioso das empresas e dos scios comuns que participaram do

empreendimento, culminando com a construo de condomnio com 56 prdios e mais de 5.000 moradores em rea que foi depsito clandestino de lixo industrial. rea com presena intensa de gases txicos e inflamveis, a gerar grande apreenso dos moradores e grave risco de doenas cancergenas. A existncia de cooperativa no influi na aplicao do CDC porque, alm da confuso entre scios, no se trata propriamente de cooperativa no seu sistema tradicional, como j decidido neste TJSP. Irrelevncia da existncia de alvars de rgos pblicos se a prova indiciria revela com suficincia que era quase impossvel no saber da origem do terreno e de suas implicaes futuras. Antecipao de tutela bem concedida para arresto dos bens mveis das pessoas fsicas e ofcios Receita

42

Federal e Banco Central. Recurso improvido, com rejeio de embargos declaratrios interpostos contra o despacho que mandou o processo mesa (TJSP, Agravo de Instrumento n 290.722-4-1/1Mau, Rel. Des. Maia da Cunha, DJ 24/06/2003, v.u., DOE 07/08/2003).

Independentemente da caracterizao - ou no - da sociedade como cooperativa, a jurisprudncia predominante no sentido da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, com vista tutela dos interesses dos cooperados-consumidores. Seno vejamos:

Em caso de m administrao da cooperativa, em detrimento dos cooperados, com incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, confira-se Recurso Especial n 255.947 SP, STJ, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08/10/2001, v.u., D.J. 08/04/2002, p. 209, assim ementado: Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Cdigo de Defesa do Consumidor. Cooperativa Habitacional. Administrao em detrimento dos cooperados apurada em inqurito civil. Precedentes da Corte. 1. Tem o Ministrio Pblico, na forma de vrios precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender interesses individuais homogneos, presente o relevante interesse social, assim, no caso, o direito aquisio de casa prpria, obstado pela administrao de cooperativa habitacional em detrimento dos cooperados, como apurado em inqurito civil. 2. Recurso Especial conhecido e provido.

43

Cabe transcrever, pela sua importncia e relao com a matria ora abordada, a seguinte deciso monocrtica do E. Superior Tribunal de Justia, da lavra do ex-Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Deciso. Vistos, etc. 1. Cooperativa Habitacional do Bom Retiro Ltda. agravou da deciso que negou seguimento ao seu recurso especial (...) interposto contra acrdo da egrgia Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, assim ementado: Ao de nulidade de clusulas contratuais e devoluo de contribuies quitadas Cooperativa habitacional Bem imvel Clusulas leoninas Cooperado desistente Pedido de restituio imediata do valor pago Restrio contratual Clusula Nulidade. Leonina se revela a disposio contratual que impe ao consumidor, que procura adquirir a baixo custo terreno para construo de sua moradia prpria, o recebimento desse bem urbanizado e pronto ao uso sem um prazo determinado. Desimporta qual a pessoa jurdica que est na respectiva relao consumidora, seja qual for, at mesmo uma cooperativa poder ser alvo de corrigenda

consumerista (CDC), cujo objeto regular as relaes de consumo. Nulas se vem as clusulas contratuais contrrias boa clareza e, de conseqncia, devido, de imediato, o reembolso de importncias adiantadas para o jaez (...). 2. O recurso no merece prosperar. (...)

44

3. No que tange devoluo das quantias pagas pelo cooperado, verifico que o acrdo recorrido

fundamentou sua deciso no Cdigo de Defesa do Consumidor e no art. 5, XXXII e XX, da CF. Porm, no houve interposio de recurso extraordinrio para reformar o entendimento constitucional, suficiente por si s para a manuteno do acrdo (...). Ademais, era mesmo de aplicar-se o CDC espcie, conforme o fez o egrgio Tribunal a quo, porque seno o cooperado estaria desprotegido da abusividade praticada pela outra parte. Oportuna a transcrio do raciocnio do eminente relator da apelao, quanto real circunstncia que envolve os ora litigantes: Vejo no caso, certo, uma cooperativa, mas subscrio e integralizao de cotas de capital para a aquisio de um bem a que persegue o consumidor, ou cooperado, como queira, contudo, ainda assim, contratao h que, deveras, deve pautar pela ampla clareza, pena de interveno estatal (art. 5, XXXII, da CF/88) e qui nulidade de ato. Mormente quando nesta cooperativa, para o alcance de seu objetivo, h que contar com parceiros, o empreendedor, fornecedor do terreno, e administradora. Pessoas jurdicas outras, cujo intento no se pode dizer apenas filantrpicos. As clusulas impugnadas na contratao, prazo de permisso de utilidade da res aps a necessria aprovao do loteamento pelo municpio,

indeterminadamente, e a devoluo do integralizado capital apenas aps 60 meses da contratao respectiva e, ainda, parceladamente, convenha-se, no afasta a interveno do Cdigo de Defesa do Consumidor, lei

45

afeita s necessidades e dignidade do consumidor (art. 4) (...). Confiram-se ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados sobre a aplicabilidade do CDC s relaes de que participa uma cooperativa: Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Cdigo de Defesa do Consumidor. Cooperativa Habitacional. Administrao em detrimento dos cooperados apurada em inqurito civil. Precedentes da Corte. 1. Tem o Ministrio Pblico, na forma de vrios precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender interesses individuais homogneos, presente o relevante interesse social, assim, no caso, o direito aquisio de casa prpria, obstado pela administrao de cooperativa habitacional em detrimento dos cooperados, como apurado em inqurito civil. 2. Recurso Especial conhecido e provido (REsp 255947/SP, 3 Turma, rel. o em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 08.04.2002). (...) Cooperativa Desligamento de cooperado Devoluo das parcelas pagas. I Afim de evitar enriquecimento injusto de uma das partes deve a cooperativa reter 10% do valor total das parcelas pagas, monetariamente corrigido, para

pagamento de encargos por ela suportados. II Agravo regimental desprovido (AGA 387392/SP, 3 Turma, rel. o em. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 29.10.2001). Colhe-se do voto proferido no acrdo acima citado:

46

Finalmente, no se pode ignorar que o contrato em questo est sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor e que, sendo assim, suas clusulas devero ser interpretadas de maneira mais favorvel ao cooperado. Afasto o dissdio pelos motivos acima expostos. 4. Isso posto, nego provimento ao agravo (AG 505351, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.06.2003, DJ 04.08.2003) (grifos nossos).

Outros acrdos em que foi aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas ementas seguem transcritas: COOPERATIVA Empreendimento habitacional Relaes jurdicas com cooperados Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor Artigos 2 e 3 do referido diploma legal Preliminar rejeitada (...) (TJSP, Apelao Cvel n 237.276-2-So Paulo, Rel. Des. Ruy Camilo, j. 21/06/1994). COOPERATIVA HABITACIONAL

Excluso

de

cooperado de plano habitacional para a sua aquisio de casa prpria Devoluo de imediato das parcelas pagas e no quando do encerramento do plano Recurso no provido (TJSP, Apelao Cvel n 95.0664-So Paulo, 6 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Testa Marchi, j. 06/04/2000, v.u.). CONTRATO Firmado por cooperativa habitacional para aquisio de casa prpria Resciso por mora dos compradores Perda das importncias pagas em face

47

da aplicabilidade do artigo 53 da Lei 8.078/90 Recurso provido (TJSP, Apelao Cvel n 268.104-2-Santos, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. nio Zuliani, j. 22/10/1996, v.u.). COOPERATIVA HABITACIONAL Equiparao, no caso, a uma relao de consumo decorrente de compromisso de compra e venda de imvel

Abusividade do dispositivo contratual que prev a reteno de 30% das prestaes pagas, a ttulo de despesas administrativas Necessidade de reduo desse percentual para 10%, de modo a assegurar o equilbrio do contrato Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao Cvel n 307.727-4-So Paulo, 6 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastio Carlos Garcia, j. 09/10/2003, v.u.). COOPERATIVA Empreendimento habitacional Desistncia por cooperado Devoluo das quantias pagas Condicionamento ao ingresso de novo associado na cooperativa Inadmissibilidade Clusula abusiva Ofensa ao artigo 51, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor Ao procedente Recurso no provido (JTJ 271/64). CONTRATO

Cooperativa

habitacional

Responsabilidade civil por inadimplemento contratual Competncia do domiclio do consumidor

Entendimento do artigo 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor Recurso no provido (JTJ 273/281).

48

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Resciso Cooperativa Habitacional Atraso na entrega de unidade habitacional Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Inocorrncia de caso fortuito ou fora maior Mora caracterizada Resciso que deve se operar por culpa da cooperativa Restituio de uma nica vez de todos os valores pagos pelo autor, sem qualquer reteno Correo monetria a contar do desembolso de cada parcela Cabimento Aplicao do ICC como ndice de atualizao Inadmissibilidade Recurso improvido (TJSP, Apelao Cvel com Reviso n 327.960-4/0-00 Guarulhos, 8 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, 27/07/06, v.u.). Incidncia da doutrina do dilogo das fontes: aplicao

coordenada do Cdigo Civil, da Lei do Cooperativismo e do Cdigo de Defesa do Consumidor, numa relao de complementariedade e subsidiariedade

9. Cludia Lima Marques, amparada em Erik Jayme, seu ex-mestre na Universidade de Heidelberg, discorre que, em face do atual pluralismo ps-moderno de um Direito com fontes legislativas plrimas, ressurge a necessidade de coordenao entre as leis no mesmo ordenamento como exigncia para um sistema jurdico eficiente e justo. Efetivamente, cada vez mais se legisla, nacional e internacionalmente, sobre temas convergentes. A pluralidade de leis o primeiro desafio do aplicador da lei contemporneo. A expresso usada comumente era a de conflitos de leis no tempo, a significar que haveria uma coliso ou conflito entre os campos de aplicao destas leis. Assim, por exemplo, uma lei anterior, como o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, e uma lei posterior, como o novo Cdigo Civil brasileiro de 2002, estariam em

49

conflito, da a necessria soluo do conflito atravs da prevalncia de uma lei sobre a outra e a conseqente excluso da outra do sistema42. Prossegue a autora afirmando que os critrios para resolver os conflitos de leis no tempo seriam assim apenas trs: anterioridade, especialidade e hierarquia, a priorizar-se, segundo Bobbio, a hierarquia. A doutrina atualizada, porm, est procura hoje mais da harmonia e da coordenao entre as normas do ordenamento jurdico (concebido como sistema), do que da excluso. a denominada coerncia derivada ou restaurada (cohrence drive ou restaure), que um momento posterior a decodificao, a tpica e a micro-recodificao, procura uma eficincia no s hierrquica mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporneo, a evitar a antinomia, a incompatibilidade ou a no-coerncia (...) Nestes tempos, a superao de paradigmas substituda pela convivncia dos paradigmas (...),43 havendo, por fim, a convivncia de leis com campos de aplicao diferentes, campos por vezes convergentes e, em geral, diferentes, em um mesmo sistema jurdico, que parece ser agora um sistema (para sempre) plural, fluido, mutvel e complexo.44 Segundo a ilustre jurista, Erik Jayme prope ento a convivncia de uma segunda soluo ao lado da tradicional: a coordenao destas fontes. Uma coordenao flexvel e til (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de restabelecer a sua coerncia, isto , uma mudana de paradigma: da retirada simples (revogao) de uma das normas em conflito do sistema jurdico (ou do monlogo de uma s norma possvel a comunicar a soluo justa), convivncia destas
42

Cludia Lima Marques. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 45, Ano 12, janeiro-maro de 2003, p. 71-72. 43 Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 72-73. 44 Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 73.

50

normas, ao dilogo das normas para alcanar a sua ratio, a finalidade narrada ou comunicada em ambas. Na belssima expresso de Erik Jayme, o atual e necessrio dilogo das fontes (dialogue de sources), a permitir a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas convergentes. Dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque h aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes sobre a fonte prevalente (...) ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conflito abstrato. Uma soluo flexvel e aberta, de interpretao ou mesmo a soluo mais favorvel aos mais fracos da relao (tratamento diferente dos diferentes).45

Ainda de acordo com Cludia Lima Marques, o chamado dilogo das fontes pode operar-se de trs maneiras: (i) pela aplicao simultnea das leis (dilogo sistemtico de coerncia): uma lei pode servir de base conceitual para outra, especialmente se uma lei geral e a outra especial; se uma lei central do sistema e a outra um microssistema especfico, no completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade; (ii) pela aplicao coordenada das leis (dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade): uma lei pode complementar a aplicao da outra, a depender de seu campo de aplicao no caso concreto, a indicar a aplicao complementar tanto de suas normas, quanto de seus princpios, no que couber, no que for necessrio ou subsidiariamente (...) Este dilogo exatamente contraposto ou no sentido contrrio da revogao ou ab-rogao clssicas, em que uma lei era superada e retirada do sistema pela outra. Aqui h escolha, pelo
45

Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 73-74.

51

juiz, no caso concreto, da lei que ir complementar a ratio da outra; e (iii) pelo dilogo das influncias recprocas: a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial, um dilogo de double sens (dilogo de coordenao e adaptao sistemtica).

No caso dos autos, afigura-se inteiramente aplicvel o dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade das fontes legislativas: o dilogo entre o Cdigo Civil de 2002, a Lei do Cooperativismo e o Cdigo de Defesa do Consumidor.

A aplicao apenas da Lei do Cooperativismo, como sustenta o ilustre Promotor de Justia oficiante, insuficiente para a tutela dos direitos dos cooperados, contra as diversas prticas abusivas desenvolvidas pelos dirigentes da Bancoop, j descritas neste voto, todas contrrias aos princpios e regras estabelecidos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Da a necessidade de sua aplicao complementar ou subsidiria s normas da Lei do Cooperativismo, num dilogo sistemtico entre os dois microssistemas, que resulte na proteo integral dos cooperados, indiscutivelmente vulnerveis na relao com a direo da cooperativa, que nem sequer os convoca regularmente para as assemblias.

No Brasil, o cooperativismo possui regime jurdico detalhado na Lei n 5.764, de 16.12.1971 e, em realce do prestgio constitucional adquirido, no novo Cdigo Civil, que dedica um captulo sociedade cooperativa, objeto dos artigos 1.093 a 1.096. Isso no impede, de acordo com a teoria do dilogo das fontes, na regulao das relaes jurdicas entre a cooperativa e os cooperados, a aplicao complementar ou subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor, tanto de suas normas quanto de seus princpios, no que couber. Assim, visando proteo dos cooperados os mais fracos ou vulnerveis nessa relao

52

aplicam-se os princpios enumerados no artigo 4., caput (princpio da transparncia nas declaraes negociais para o consumo, pela informao eficiente), e nos incisos I (princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo) e III (princpio da boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores), do Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicam-se, tambm, as demais normas de proteo do consumidor, com nfase para a norma do artigo 51, inciso IV, do CDC, que contm, em matria contratual, a clusula geral da boa-f objetiva (impe deveres de lealdade, de probidade, de no abusar nem prejudicar a parte contrria, de corresponder s expectativas criadas, de proteger a confiana despertada, etc.) e da eqidade (justia no caso concreto).

Discorrendo sobre a possibilidade de aplicar-se, em determinadas situaes, o Cdigo de Defesa do Consumidor em favor do cooperado, Fbio Henrique Podest, pontifica que a criao, existncia e funcionamento da cooperativa faz surgir uma gama de relaes jurdicas, da porque mesmo considerando que o seu tratamento legislativo envolva diplomas de cunho geral (novo Cdigo Civil) ou mesmo especfico (Lei n 5.764/71), as atividades desenvolvidas encontram respaldo na aplicao subsidiria (ou complementar) do Cdigo do Consumidor.46

O mesmo autor assinala que as cooperativas esto inequivocamente inseridas no sistema de mercado e na prpria noo de empresa, no sendo por outro motivo que expressiva doutrina adverte para que no se estranhe a caracterizao das cooperativas como empresas, pois, certamente, depois da evoluo operada no campo

46

Fbio Henrique Podest. Sociedades cooperativas e relaes de consumo. Marcus Elidius Michelli de Almeida e Ricardo Peake Braga (coord.). Cooperativas luz do Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 147-148.

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jurdico, referente compreenso da empresa como atividade econmica organizada destinada a produo de bens e servios para o mercado (cf. art. 2092 do Codice Civile italiano), o termo ingressou no plano jurdico sem maiores dificuldades. 47 Diz ainda, com bastante propriedade, que a cooperativa se caracteriza pela adeso e pela demisso livres, de modo que se o associado, que decide ingressar na cooperativa, adere necessariamente estrutura que encontra, esta mesma estrutura e no pode tornar-se uma espcie de anteparo para afastar a aplicao de normas de natureza pblica (art. 1 do CDC), ou seja, as regras ou condies estipuladas no Estatuto e no contrato celebrado no podem violar o principio da igualdade dos cooperados e devem ser norteados pelos critrios de racionalidade e razoabilidade, de tal forma que a Cooperativa no provoque por qualquer titulo prejuzo aos seus cooperados.48

No caso em comento, como se depreende das irregularidades e abusos perpetrados pelos dirigentes da cooperativa, anteriormente referidos, no existe igualdade entre estes e os cooperados que no integram o corpo diretivo (cerca de 15 mil), o qual, merc dessas condutas abusivas, vem causando prejuzo aos cooperados, consistentes, entre outros, na no-construo ou paralisao da construo de edifcios e cobrana de resduos exagerados, de modo a comprometer o objetivo de promover a construo de empreendimentos a baixo custo.

47 48

Fbio Henrique Podest, ob. cit., p. 150-151. Fbio Henrique Podest, ob. cit., p. 152.

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Relevncia

social

da

defesa

dos

direitos

dos

cooperados-

consumidores pelo Ministrio Pblico e conseqente legitimatio ad causam (artigos 127, caput, e 129, III, ambos da CF, e artigo 82, I, do CDC)

10. No caso em apreo, evidente a legitimao do Ministrio Pblico para tutelar, mediante o ajuizamento de ao civil pblica, os direitos dos inmeros cooperados prejudicados ou que podero vir a ser prejudicados - pelas prticas abusivas ou irregulares desencadeadas pela Bancoop. Com efeito, existem mais de trs mil cooperados que ainda no receberam seus imveis, em virtude da paralisao e abandono das obras, e ainda esto sujeitos ao pagamento de resduos exagerados, que no guardam relao com os custos dos empreendimentos. Esse resduo tambm vem sendo exigido de nmero acentuado de cooperados que j receberam seus imveis, sob pena de perda dos mesmos e ainda de envio de seus nomes para serem inscritos em cadastros negativos.

Como afirmar, diante desse quadro, que no existe relevncia social a justificar a interveno do Ministrio Pblico? Seria muita falta de sensibilidade social e de comprometimento com a tutela de uma pletora de cooperados-consumidores que vem sendo vtimas de prticas abusivas. O fato de existirem aes judiciais promovidas por associaes ou comisses de alguns empreendimentos e de cooperados isoladamente considerados, no significa que eles, na sua maioria, estejam sendo devidamente tutelados em seus direitos. Com efeito, h muitos cooperados que se encontram totalmente sem assistncia, havendo, por isso, procurado o Ministrio Pblico em busca da tutela de seus interesses, conforme se depreende das representaes por eles ofertadas, e que instruem os autos do inqurito civil.

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Os direitos dos cooperados em verem construdas as unidades residenciais que adquiriram de natureza coletiva, nos termos do artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que, na dico desta disposio legal, so direitos transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Com efeito, todos os cooperados esto ligados entre si e com a cooperativa por uma relao jurdica-base, materializada nos termos de adeso que subscreveram. So interesses transindividuais de um grupo acentuado de pessoas plenamente determinado, havendo, sem dvida, interesse social na sua defesa.

Por outro lado, so individuais homogneos, a teor do artigo 91, pargrafo nico, inciso III, do CDC, os interesses de um semnmero de cooperados cujos imveis no foram construdos, ou esto com as obras paralisadas, e desejam retirar-se da cooperativa e receber a devoluo das quantias pagas. So interesses divisveis, de que so titulares pessoas determinadas. Pode ser promovida, em favor desses cooperados, ao coletiva para a defesa de interesses individuais homogneos, com o escopo de ressarcimento dos danos individualmente sofridos, nos termos do artigo 91 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor.

E existe relevncia social na defesa desses interesses, caracterizada: (i) pela grande disperso de lesados (mais de trs mil pessoas), (ii) porque o bem jurdico a ser tutelado na espcie relevante para a sociedade, qual seja, o direito constitucional moradia (a baixo custo), e (iii) porque a sua defesa pelo Ministrio Pblico convm coletividade, por visar a assegurar o pleno funcionamento da ordem jurdica, nas suas perspectivas econmica e social, na medida em que se busca garantir um sistema econmico e social, representado pelo

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cooperativismo, de gnese constitucional e disciplinado por legislao infraconstitucional (Cdigo Civil e Lei n. 5.764/1971).

In casu, a legitimao do Ministrio Pblico para a defesa dos interesses individuais homogneos 49 dos cooperadosconsumidores encontra suporte na Smula n. 7 do E. Conselho Superior do Ministrio Pblico, in verbis: Smula n. 7 O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interesses individuais homogneos que tenham expresso para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou garantias

constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurdico a ser protegido seja relevante para a sociedade (v. g., dignidade da pessoa humana, sade e segurana das pessoas, acesso das crianas e adolescentes

educao); b) nos casos de grande disperso de lesados (v. g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo Ministrio Pblico convenha coletividade, por assegurar a implementao efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurdica, nas suas perspectivas econmica, social e tributria.

A jurisprudncia, hoje pacfica, construda luz do artigo 127, caput, da Constituio da Repblica, no sentido de que, havendo relevncia social, est o Ministrio Pblico legitimado defesa dos interesses
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individuais

homogneos.50 E tal relevncia,

como se

50

Ver, a respeito da matria, nosso artigo A defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores pelo Ministrio Pblico, publicado na Revista do Advogado, n 89, dezembro de 2006, p. 96-105. Vide, sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos interesses individuais homognos, jurisprudncia por ns colecionada no artigo citado na nota anterior.

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demonstrou, est presente na espcie. Permitimo-nos reproduzir, aqui, ementa de acrdo do STJ que cai como uma luva no caso sub examine, j transcrita neste voto, em outra passagem: Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Cdigo de Defesa do Consumidor. Cooperativa Habitacional. Administrao em detrimento dos cooperados apurada em inqurito civil. Precedentes da Corte. 1. Tem o Ministrio Pblico, na forma de vrios precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender interesses individuais homogneos, presente o

relevante interesse social, assim, no caso, o direito aquisio de casa de prpria, obstado habitacional como apurado pela em em

administrao detrimento inqurito civil.

cooperativa

dos

cooperados,

2. Recurso Especial conhecido e provido (grifos nossos).

Ademais, em razo da disposio do artigo 5., XVIII, da Constituio Federal, que veda a interferncia do Estado no funcionamento das cooperativas, cresce em importncia a atuao do Promotor de Justia nesta rea, como uma das nicas formas de se fazer cessar o mal que esteja ou possa ser eventualmente causado coletividade por tais entidades (cooperativas).51 exatamente o que se pretende com a interveno do Parquet na espcie: tutelar, de forma coletiva, os interesses dos inmeros cooperados que contrataram com a Bancoop e eventualmente viro a contratar - mediante simples adeso a formulrio padronizado elaborado (e tambm alterado) unilateralmente pelos dirigentes da cooperativa, e, como restou sobejamente

demonstrado, esto sendo prejudicados pela atuao ilcita (contrria s

51

Dora Bussab Castelo, ob. cit., p. 138.

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regras da Lei do Cooperativismo e do Cdigo de Defesa do Consumidor) de tais dirigentes.

Cumpre salientar, por fim, que somente os pedidos (a serem formulados na ao civil pblica) constantes dos subitens (iii) e (vi), abaixo descritos, dizem respeito tutela dos interesses individuais homogneos dos cooperados, uma vez que tm natureza reparatria ou indenizatria.52 Os pedidos dos subitens (i), (ii), e (v), por seu turno, esto relacionados com a proteo de interesses coletivos dos cooperados que aderiram cooperativa,53 por se traduzirem em obrigaes de fazer e no fazer, a serem impostas com objetivo de preveno de danos aos cooperados. J o pedido do subitem (iv), diz respeito obrigao de no fazer com vista proteo de interesses difusos de futuros contratantes ou aderentes, cuja quantificao no possvel determinar-se de antemo, sendo interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que sero titulares pessoas indeterminadas. O Cdigo de Defesa do Consumidor designa-os como interesses ou direitos difusos (artigo 81, pargrafo nico, inciso I). Neste caso, o efeito da sentena ser erga omnes, na forma do artigo 103, inciso I, do mesmo diploma legal.

52

53

Aplica-se aos pedidos indenizatrios a norma do artigo 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estatui que os legitimados de que trata o artigo 82 (entre eles o Ministrio Pblico) podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, observando-se as normas dos artigos 94 e ss. do mesmo Codex. No que tange ao enorme contingente de consumidores que contratou com a Bancoop, podemos falar na defesa de interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que titular um grupo ou categoria de pessoas determinadas, ligadas com a parte contrria por uma relao jurdica bsica (relao jurdica obrigacional), que o Cdigo de Defesa do Consumidor denomina de interesses ou direitos coletivos (artigo 81, pargrafo nico, inciso II). A sentena, em relao a esse contingente de contratantes, produzir efeito ultra partes, na forma do artigo 103, inciso II, do mesmo diploma legal.

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Em abono desse posicionamento, encontra-se a lio do eminente NELSON NERY JUNIOR, um dos redatores do Cdigo de Defesa do Consumidor, assim vazada:

difuso o direito ou interesse que atinge nmero indeterminado de pessoas, ligadas por relao

meramente factual, enquanto que seriam coletivos aqueloutros interesses e direitos pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas determinveis, ligadas por uma mesma relao jurdica base. Assim, a indeterminao dos titulares seria a caracterstica bsica dos interesses difusos, enquanto que a

determinabilidade acusaria de coletivo o direito ou interesse. Ambos seriam de natureza indivisvel.54

11. Diante do exposto, voto pela rejeio da promoo de arquivamento, para que seja proposta ao civil pblica em face da empresa investigada, com pedidos cominatrios de obrigaes de fazer, consistentes em (i) registrar, no prazo de 60 (sessenta) dias, os memoriais de incorporao imobiliria dos empreendimentos lanados pela empresa, de modo a impedir constries judiciais sobre as unidades dos cooperados, (ii) realizar a separao das contas dos

empreendimentos (uma para cada empreendimento, com CNPJ prprio), como estabelece o Estatuto da cooperativa, (iii) efetuar, no tocante aos imveis no construdos, a devoluo de todas as importncias pagas, sem nenhuma reteno, aos cooperados que solicitarem sua retirada da cooperativa, devoluo esta que dever ser feita em valores atualizados
54

O processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, n. 61, janeiromaro de 1991, p. 25-26.

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monetariamente e no mximo em 6 (seis) parcelas; de obrigaes de no fazer, consistentes em (iv) no realizar o lanamento de nenhum empreendimento enquanto no forem registradas as incorporaes de todos os empreendimentos lanados, bem como separadas suas respectivas contas e concludas as obras dos edifcios paralisadas, (v) abster-se de cobrar as parcelas de reforo de caixa e apurao final dos empreendimentos, enquanto no demonstrada a necessidade de sua cobrana, de acordo com os cronogramas fsico-financeiros dos empreendimentos em construo e concludos, devidamente aprovados pela Caixa Econmica Federal; e (vi) desconsiderada a personalidade jurdica da sociedade cooperativa, nos termos do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pedido de condenao genrica dos dirigentes da Bancoop a indenizarem os danos (materiais e morais) causados aos cooperados, nos termos do artigo 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Todos os pedidos supra-referidos - que no so exaustivos - devero ser formulados liminarmente e em carter definitivo, sob pena de pagamento de multas em valores suscetveis de levar ao cumprimento das obrigaes neles fixadas, exceo feita, obviamente, ao ltimo pedido (indenizao dos danos causados aos cooperados), que no comporta deciso liminar.

Dever ser observado, na espcie, o disposto no artigo 100, 2., do Ato Normativo n. 484 CPJ, de 05 de outubro de 2006, que estabelece que, se o Conselho Superior do Ministrio Pblico deixar de homologar a promoo de arquivamento, comunicar o fato, desde logo, ao Procurador-Geral de Justia, para a designao de outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao, em respeito

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convico do ilustre Promotor de Justia que promoveu o arquivamento do inqurito civil.

So Paulo, 06 de agosto de 2007.

MARCO ANTONIO ZANELLATO Procurador de Justia Conselheiro-Relator

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