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DESCOMPLICANDO A LICITAÇÃO PÚBLICA
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E-book292 páginas5 horas

DESCOMPLICANDO A LICITAÇÃO PÚBLICA

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Sobre este e-book

A obra se propõe a enfrentar a temática da licitação pública, que se trata de um procedimento dinâmico, metódico e relativamente singelo. Para o autor, apoia-se sobre dois pilares elementares, os quais a Lei de Licitações denomina, o primeiro, como projeto básico, também conhecido como termo de referência, e o segundo pilar, denominado planilha de quantitativos e preços unitários.
O projeto básico se constitui num conjunto de informações que deve permitir a definição, com extrema precisão, do objeto da licitação e estabelecer a metodologia e o prazo de execução, entre outras informações complementares.
A planilha orçamentária, de idêntico grau de relevância, tem por fim determinar o justo preço a ser pago como contraprestação pelo fornecimento de um bem ou de um serviço. Sempre que materialmente possível, esse orçamento deve contemplar, minuciosamente, todos os insumos que compõe o preço final.
Isto porque, nesses dois pilares reside o sucesso ou o fracasso da licitação pública. Assim, o autor pretende, numa linguagem coloquial e pragmática, dar compreensão aos elementos que norteiam a licitação pública, mostrando que a matéria está ao alcance de todos.
IdiomaPortuguês
Data de lançamento30 de out. de 2015
ISBN9788582452950
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    DESCOMPLICANDO A LICITAÇÃO PÚBLICA - Volnei Moreira dos Santos

    Bibliografia

    1

    Nota introdutória

    A sobrevivência das espécies está condicionada ao atendimento de suas necessidades básicas, informação que, isoladamente, em nada acresce de inovador à média do conhecimento humano. Entretanto, segue-se o raciocínio. Para a satisfação dessas necessidades e objetivando um mínimo de qualidade de vida, o sobrevivente precisa identificar os seguintes itens: a) indicação precisa da necessidade de ser atendida; b) a melhor solução para a sua satisfação; c) qual o custo (físico, material ou financeiro) para a obtenção do meio de satisfação; e d) avaliação da possibilidade, ou não, de suportar esse custo. É uma lei natural e, portanto, não escrita. No dia a dia do particular, são válidos todos os meios para alcançar a satisfação dessas necessidades, encontrando-se limites apenas para impedir a invasão de um sobre os direitos de outros. O ordenamento jurídico apenas nos informa o que não pode fazer, para assim, manter a harmonia do grupo socialmente organizado.

    A Administração Pública, de igual sorte, se move unicamente na satisfação de interesses, que se convencionou chamar de públicos. A primeira tarefa é definir com a maior precisão qual o alcance da expressão do interesse público. Em passado recente a doutrina mais conservadora, singelamente, afirmava que interesse público seria aquele que tinha por fim satisfazer uma necessidade da maioria dos integrantes de um grupo social. Essa definição excluía impiedosamente a minoria, também carente de suas necessidades. Felizmente, houve sensível evolução. Admite-se, hoje, que o interesse público pode dizer respeito à necessidade de um único individuo, desde que vinculada à preservação da dignidade humana e à valorização da vida.

    Diferentemente do que ocorre com o particular, o administrador público não dispõe da mesma discricionariedade daquele, pois seus atos, ao contrário, são intimamente vinculados a atos normativos, posto que administra patrimônio e interesses sobre os quais não possuem disponibilidade, ou seja, administra o que não é exclusivamente seu, uma vez que público. Objetivando a informação: o administrador público somente pode fazer o que o ordenamento jurídico vigente autoriza no momento e na forma que a normatividade estabelece. É o princípio da legalidade que deve revestir todo o ato administrativo. Quando o administrador age em desconformidade com a legislação, diz-se agiu com abuso de autoridade.

    Em se tratando da realização de despesas pela Administração Pública, direta e indireta, com o objetivo da obtenção do fornecimento de bens e serviços junto a particulares, a Constituição da República estabeleceu, como regra, a realização de um certame denominado de licitação pública. Esse procedimento se caracteriza com uma sucessão de atos, unificados num processo, que visam assegurar o tratamento igualitário a todos quantos e, por suas condições de habilitação, que possam contratar com o poder público mediante a apresentação da melhor proposta; a proposta mais vantajosa para a Administração.

    Embora a expressão licitação pública, em razão da desídia de alguns gestores e pelos esforços de alguns segmentos dos meios da comunicação social, seja obscurecida, em verdade é um procedimento altamente salutar e até mesmo singelo, apesar de um tanto formal. É razoável dizer-se que licitação pública não se constitui em um problema para a Administração, entretanto, quando emergem problemas da Administração, não raro envolve essa espécie de procedimento.

    Para que a Administração promova, adequadamente, uma contratação, deverá subordinar-se às normas contidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Esta Lei, diferentemente do que emana do clamor incauto dos administradores públicos, não engessa a atuação do gestor e tampouco se presta à aquisição de bens e serviços de baixa qualidade, ainda que a regra para a escolha do fornecedor seja, como regra, o menor preço. É uma lei que não pode ser considerada um primor quanto à técnica legislativa, o que dificulta a apreensão de seu conteúdo pelo intérprete. Porém, é rica em elementos que permitem a elaboração de um certame permeado de exigências de habilitação para a escolha do melhor fornecedor, do melhor produto e do melhor serviço.

    A contratação pode ser dividida em três momentos distintos: os atos preparatórios, o processamento da licitação e a execução contratual. Os requisitos avaliadores que autorizam o agente público a deflagrar um procedimento licitatório se identificam com aqueles estabelecidos para a obtenção da satisfação de toda e qualquer espécie de necessidade. No primeiro e fundamental momento, o administrador deve avaliar o interesse público a ser satisfeito, buscar a melhor solução (objeto, metodologia de execução X melhor resultado efetivo), avaliar os custos e verificar se a despesa possui compatibilidade com a lei orçamentária, de sorte a suportar a despesa decorrente. Ou seja, saber o que necessita, como obter, quanto custa e verificar se dispõe de recursos para alcançá-lo.

    Ultrapassada a primeira etapa, para promover a licitação, a Lei disponibiliza ao gestor cinco modalidades de procedimentos: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Os três primeiros se destinam à contratação do fornecimento de bens e serviços, e a escolha se dá em razão do valor a ser despendido com a contratação. Diz-se uma escolha quantitativa. O leilão se destina à alienação de bens inservíveis para a Administração, e finalmente o concurso, que se destina à contratação de serviços de natureza intelectual, seja técnicos ou artísticos. Em regime especial, está à disposição dos gestores a licitação na modalidade pregão, que se destina à contratação de bens e serviços classificados como comuns. É escolha qualitativa, e que, portanto, não encontra limites no valor da contratação.

    As normas que irão reger a futura contratação devem ser estabelecidas por meio de um instrumento denominado edital da licitação. Este edital, além de fixar as regras para a escolha do futuro contratado, serve para dar conhecimento ao público em geral da intenção da Administração em contratar. Deverá, para tanto, ser publicado um extrato contendo as informações mínimas sobre: o órgão licitador; o objeto da licitação; o local, dia e hora em que se realizará a sessão pública, onde serão recebidas as propostas; onde obter cópia integral do edital e as informações complementares. Como regra, essa publicidade deverá se dar, no mínimo, uma vez nos seguintes veículos de comunicação: Diário Oficial do Estado, jornal diário e de grande circulação no Estado e noutro, local ou regional, se houver. Quando se tratar de licitação promovida pela União, ou obra financiada total ou parcialmente por recursos federais oriundos de transferências voluntárias, ou garantidas por bancos de controle estatal daquele ente da Federação, deverá ser publicado, também, no Diário Oficial da União.

    Para que possa participar de uma licitação, o interessado deverá ser do ramo pertinente ao seu objeto, possuir regularidade jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação econômica e técnica, tudo isto nos limites que a Lei impõe. A regularidade jurídica diz respeito a sua constituição (personalidade jurídica ou física); a regularidade fiscal consiste na aferição de o licitante estar em dia com suas obrigações tributárias junto às Fazendas Federal, Estadual e Municipal, com a Previdência Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); a trabalhista, quanto à inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça Especializada do Trabalho; a qualificação econômica e técnica tem por objetivos verificar a suficiente capacidade do particular para assegurar a boa execução contratual.

    Uma vez escolhido o licitante, a Administração celebra o contrato e determina o início da execução, para ver satisfeito o interesse público que lhe autorizou a prática de todos os atos anteriores. A metodologia de execução descrita no edital de convocação da licitação se repete no instrumento de contrato, devendo ser obedecido à risca, sob pena de responsabilização do gestor. A Lei, entretanto, confere ao administrador o direito de modificar a metodologia, o prazo de execução e o preço inicialmente ajustado, mas em estreitos limites por ela definidos. Executado regularmente o contrato, tem-se por atendida a necessidade pública que originou a licitação.

    A proposta deste trabalho é desmistificar a licitação pública, conduzindo o texto de uma forma pragmática e com vista a tornar menos árduo o trabalho dos servidores responsáveis pelas contratações públicas, especialmente o das comissões de licitações. Buscando este objetivo, o texto reflete o trabalho de assessoria desenvolvido pelo Instituto Gamma de Assessoria a Órgãos Públicos – IGAM, com sede em Porto Alegre/RS, além de material oriundo de orientações técnicas e artigos publicados no Informativo Eletrônico deste Instituto.

    2

    Fundamento constitucional e infraconstitucional

    A disciplina normativa das licitações e contratos administrativos é integrada não apenas pela atual Lei no 8.666. O núcleo primordial da disciplina encontra-se na Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração.

    Marçal Justen Filho.

    A normatização para as contratações públicas tem raiz constitucional. Com efeito, a Carta da República assim dispõe:

    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

    (…)

    XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

    A par dos princípios gerais para os quais a Administração Pública tem o dever de obediência, do inc. XXI extraem-se quatro núcleos informativos relevantes, a saber:

    I – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública

    Essa assertiva indica que, regra geral, as contratações públicas, quando celebradas com particulares, devem subordinar-se ao procedimento da licitação pública. O legislador constituinte remeteu à lei autorização para excepcionar regra, isto para despesas com valor balizado por um determinado limite, ou em face de situações fáticas que extrapolem a normalidade, ou, ainda, em razão do objeto e da metodologia da execução contratual ou, ainda, por características próprias do fornecedor do bem ou serviço.

    II – que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes

    Aqui o constituinte cuida de homenagear o princípio da isonomia, também denominado da impessoalidade ou da igualdade. Decorre da previsão constitucional que todos são iguais perante a lei (art. 5o, caput, da CR). Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que:

    Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. (2010, p.114).

    Porém, nem todos estarão aptos a receber tratamento isonômico, somente fará jus a esse direito todos quantos integrem um grupo de iguais, que são iguais porque preenchem requisitos próprios e idênticos.

    Determinadas profissões, quando regulamentadas, somente podem ser desenvolvidas por aqueles que atenderem aos requisitos da legislação, como acontece com os médicos, os engenheiros e os arquitetos, dentre outros. Assim, no que se refere ao exercício de determinadas atividades, somente podem ser considerados iguais e, portanto, receber igual tratamento, aqueles que integram cada categoria profissional. Materializando o tema: quando a Administração busca a contratação de pessoa física ou jurídica para a realização de serviços de engenharia, somente aqueles que possuem registro no respectivo Conselho de Classe poderão licitar e contratar. Dito de outro modo, a igualdade não é absoluta e indiscriminada, é relativa e somente poderá ser invocada por aqueles que se igualam pelas mesmas prerrogativas e responsabilidades.

    III – com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei

    Esse comando tem por objetivo preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, uma vez que o ordenamento jurídico pátrio veda o enriquecimento sem causa, como estabelecido na Lei Civil¹. Da doutrina destacamos o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Prieto, que assim dispõe:

    Na realidade, todos os contratos, sejam eles públicos ou privados, supõem a existência de um equilíbrio financeiro que, conforme demonstrado por Gaspar Ariño Ortiz (1968:6), costuma ser visto sob dois aspectos: o da equivalência material das prestações, ou seja, a equivalência objetiva, atendendo à valoração econômica das contraprestações e invocando em sua defesa um ideal de justiça comutativa; e o da equivalência subjetiva, atendendo ao valor subjetivo que para cada uma das partes tem a prestação da outra. (2011, p. 280)

    Assim, durante a execução contratual, para todo o fornecimento de bem ou serviço há de corresponder justa contraprestação pecuniária, preservando-se o patrimônio das partes contratantes.

    IV – o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

    O edital da licitação, dentro dos limites estabelecidos pela Lei de Regência, poderá exigir dos participantes, como requisito de habilitação, a comprovação da capacidade técnica e da capacidade econômica necessárias a boa execução contratual. Entretanto, o grau de exigência, maior ou menor, deverá levar em conta a complexidade tecnológica do objeto licitado e a segurança do recurso público a ser investido.

    Assim, exigências que ultrapassem o limite do necessário para garantir a segurança do futuro contrato se constituem em requisitos impertinentes e irrelevantes, que culminam por frustrar a competitividade do certame, reduzindo, injustificadamente, o número de participantes. Tais exigências, então, transformar-se-ão num meio de favorecimento a um reduzido grupo, em detrimento ao objetivo material da licitação, que é a busca da proposta mais vantajosa para a Administração.

    A partir do comando constitucional, em 23 de junho de 1993 foi publicada a Lei no 8.666, cuja ementa informa que o diploma institui normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública. Lei nacional, a ela se subordinam todos os entes federados, tanto da Administração Direta quanto da Indireta, onde se incluem as autarquias, as fundações, os consórcios públicos, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.

    Embora seja uma norma em que o legislador não primou pela melhor técnica legislativa, haja vista não possuir um ordenamento temático lógico, seu conteúdo é suficiente para a efetivação de uma contratação adequada, oportunizando à Administração a obtenção de serviços e produtos de boa qualidade. Para alcançar o melhor resultado, entretanto, a instrução do processo deve se revestir da mais alta precisão, desde os atos preparatórios à completa execução contratual.

    3

    A definição do objeto da licitação

    O resultado efetivo de uma contratação depende da precisa descrição do objeto e a compatibilidade com a necessidade da Administração.

    O sucesso de uma contratação começa pela precisa definição de seu objeto. A contratação para a prestação de serviços, com ou sem fornecimento de material, deve se precedida da elaboração do projeto básico. A Lei de Licitações, no inc. IX do art. 6o, traz extensa definição do que seja um projeto básico, mas que pode ser resumido como sendo: um conjunto de informações, elaborado com alto grau de precisão, que permita a perfeita identificação do objeto da contratação e que assegure a viabilidade técnica do empreendimento, avaliação dos custos e o estabelecimento da metodologia e do prazo de execução.

    Para melhor aplicação do texto legal, é relevante ao intérprete abstrair que a Lei de Licitações, quando normatiza as questões relativas à contratação de serviços, tende a inclinar-se às obras e serviços de engenharia, a tal ponto que, por vezes, parece que somente a essa espécie de serviço é dedicada. Isso não é verdade. Toda contratação para a obtenção da prestação de serviços deve ser precedida da elaboração de projeto básico.

    Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

    Projeto básico é item obrigatório em processo de licitação de obras e serviços, deve fundamentar-se em estudos técnicos atualizados e conter descrição pormenorizada do objeto, dos custos, do pagamento e da fiscalização do contrato.

    Decisão:

    Conforme preconizado no § 2o do art. 7o da Lei no 8.666/93, as obras e os serviços (de engenharia ou não) somente poderão ser licitados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório e, ainda, quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. (AC-2189-30/11-P)

    No que respeita ao projeto básico e ao projeto executivo para obras e serviços de engenharia, o TCU sumulou nos termos que seguem:

    Súmula no 261

    Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6o, inciso IX, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

    Esta súmula evidencia a triste realidade constada pelos órgãos de fiscalização, qual seja, a inadequada elaboração do projeto básico, obrigando a promoção de sensíveis alterações no curso da execução do serviço ou da obra, ao ponto de descaracterizar os termos originais.

    A deficiência na elaboração do projeto básico, inevitavelmente, trará irreparável prejuízo à execução do objeto contratado. Assim, não basta conter no processo da contratação um documento intitulado projeto básico, faz-se necessário que a sua elaboração, mais do que atender aos requisitos indicados no inc. IX do art. 6o da Lei de Licitações, deverá ser elaborado com extremo zelo e profissionalismo.

    A elaboração de projeto básico e da respectiva planilha orçamentária, no caso de obras e serviços de engenharia, obriga ao recolhimento de Anotação de Responsabilidade Técnica pelo autor, como também sumulado pelo TCU:

    Súmula no 260

    É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.

    Quando o objeto da licitação versar sobre a aquisição de bens, por projeto básico há de ser compreendida a especificação completa do bem, como preconizado no inc. I do § 7o do art. 15 da Lei de Licitações.

    A partir da edição do Decreto Federal no 3.555, de 8 de agosto de 2000, que regulamentou a licitação na modalidade Pregão no âmbito da Administração Pública Federal, institui-se o termo de referência, definido no art. 8o, inc. II, como:

    […] o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de

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