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O Direito Privado Contemporâneo e a Família Pós-Moderna

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O Direito Privado Contemporâneo e a Família Pós-Moderna

notas:
3/5 (2 notas)
Duração:
297 páginas
4 horas
Editora:
Lançados:
24 de jun. de 2015
ISBN:
9788569333043
Formato:
Livro

Descrição

O Direito Privado, especialmente em relação aos assuntos que permeiam a família pós-moderna, tem se apresentado como um dos ramos jurídicos com o maior número de transformações e, por consequência, evolução nas ideias, pensamentos e especificamente da tutela.
Essa constante metamorfose que tem sofrido o Direito Privado é fruto da pós-modernidade, que propiciou novas reflexões e contornos para um tema, que sempre gera discussões significativas.
O presente livro busca justamente propiciar ao seu leitor o acesso aos mais variados temas que tem merecido a atenção dos juristas que se dedicam ao estudo do Direito Privado.
Com esse intuito, o livro apresenta 11 capítulos escritos (isoladamente ou em co-autoria) por Alessandra Marconatto (UFMT), Alexandre Vicentine Xavier (UFMT), Carlos Eduardo Silva e Souza (UFMT), Daniela Paes Moreira Samaniego (UNIC), Giselda Maria Fernandes Novas Hironaka (USP/FADISP), Ingrid Machado Urbaneto (UNIVAG), Larissa Lauda Burmann (UNIVAG), Leonardo Cordeiro Sousa (UFMT), Luciana Monduzzi Figueiredo (UFMT), Maísa de Souza Lopes (FADISP), Ricardo de Azevedo Watzel (UFMT), Roberta Favalessa Donini (UNIRONDON), Vivian Gerstler Zalcman (PUC/SP), Vladia Maria de Moura Soares Sanches (UNIC), Vladimir Segalla Afanasieff (FADISP) e Saul Duarte Tibaldi (UFMT).
Editora:
Lançados:
24 de jun. de 2015
ISBN:
9788569333043
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Livro


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CAPÍTULO I

O DIREITO DE FAMÍLIA E A INCLUSÃO DA BUSCA DA FELICIDADE COMO VALOR JURÍDICO

Maísa de Souza Lopes*

1.1. Notas iniciais

A felicidade é um tema instigante, de conceito indefinido, chama atenção, posto que do interesse de todos. Filósofos e poetas já enfrentaram a questão, além disso, com aporte interdisciplinar será estudada a felicidade sob o ponto de vista da psicologia.

Mas o objetivo do presente trabalho é estudar a relação da felicidade e o direito, mais especificamente no campo do Direito de Família; trata-se de debate recém-instaurado na comunidade jurídica nacional, diante das recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, as quais levantaram a busca da felicidade como fundamento para decisões sobre famílias plurais, divórcio e direito da criança e adolescente.

O Direito de Família não poderia ser ambiente mais propício para esta criação, é um dos ramos do Direito que mais sofreu mudanças no último século, essas mudanças estão associadas às transformações sociais que ocorreram, contudo, a legislação pátria vem tendo dificuldades em acompanhar a realidade e a evolução social da família. Neste compasso, há necessidade da busca de novas fontes pelo operador de Direito para solucionar conflitos de forma justa e operante.

Assim, surgem os princípios que constituem suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico; para dar apoio à busca da felicidade, serão estudados os princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, os quais possuem em seus conteúdos noções de grande valor.

Por fim, será analisada a busca da felicidade como valor jurídico de proteção da família pós-moderna, e as situações concretas examinadas pela jurisprudência, como as famílias plurais, o divórcio e o direito da criança e do adolescente, sob este enfoque.

1.2. Apontamentos sobre a felicidade

Desde que os antigos gregos criaram a palavra felicidade, por volta do século 7 (sete) antes de Cristo, seu sentido sempre foi nebuloso, abstrato. Esse tema já foi enfrentando por filósofos e poetas, mas trata-se de uma difícil noção, diante da sua amplitude e complexidade, pois cada um tem o seu conceito de felicidade, ou seja, é um conceito individual.

Dos gregos, no século 7 antes de Cristo, até os pensadores do século passado, a definição de felicidade mudou muito. O filósofo grego Tales Mileto (624-545 a.C) não distinguia a felicidade do prazer sensual e da saúde física. Para Platão (427-347 a.C) ser feliz é o mesmo que ser virtuoso, seguir os preceitos da moral e cumprir seus deveres. Para Aristóteles (384-322 a.C) a felicidade é a finalidade da natureza humana; é o bem soberano, para onde todas as coisas tendem. (VOMERO, 2012)

Santo Tomás de Aquino (1228-1274), filósofo cristão da Idade Média, encarava a felicidade como comunhão total com Deus. No século 17, a noção de felicidade voltou a ser vinculada ao prazer, como era na Grécia. Para o inglês John Locke (1632-1704), ela é o maior prazer de que somos capazes, e a infelicidade a maior pena. No século 19, para Immanuel Kant (1724-1804) a felicidade era inatingível, uma vez que dependia da realização de todas as necessidades, inclinações e desejos. (VOMERO, 2012)

Sêneca, observando sua sociedade bastante infeliz, recusava-a como padrão de referência, e afirmava que para ser feliz, a primeira coisa que o individuo deveria fazer seria recusar-se a seguir a multidão. (VOMERO, 2012)

A ciência resolveu esmiuçar a questão, e com aporte interdisciplinar, segue estudo da felicidade sobre o ponto de vista da psicologia.

1.3. A felicidade sob a ótica da psicologia

A psicologia positiva surpreende com seus conceitos de felicidade; tem-se que a felicidade existe e não é feita de momentos. Primeiro, os teóricos da psicologia positiva repararam as tentativas feitas na psicologia clínica em eliminar os estados negativos, observando-se a ineficácia de promover, necessariamente, estados positivos, ou seja, o alivio do sofrimento se torna inviável para promoção da felicidade humana. Segundo, que a felicidade é representada por níveis constantes desse estado mental. Vejamos os dizeres de Lilian Graziano:

Um outro esclarecimento importante para aqueles que gostam de filosofar: felicidade não é feita de momentos. Em Psicologia Positiva, quando falamos nela estamos nos referindo a níveis constantes desse estado mental. Dizendo de uma forma mais simples, feliz é aquele sujeito que coloca numa balança os momentos de sua vida e a vê pender mais para o lado da felicidade. Note que é alguém que tem problemas, vivencia situações e momentos tristes, mas ainda assim sente-se feliz. (GRAZIANO, 2012, p. 25)

Por conseguinte, o terceiro conceito que a psicologia positiva traz é não se pode confundir felicidade com prazer. Na sociedade pós-moderna, vê-se que um número grande de pessoas recorrerem às compras como forma de aliviar suas angustias, o que tem causado o consumismo exacerbado dos nossos tempos. Mas esse prazer momentâneo não passa de um paliativo, distancia ainda mais as pessoas da felicidade. Nesse sentido a psicóloga referida anteriormente afirma que: A maior dificuldade em se construir a vida em torno de prazeres é justamente seu caráter passageiro, daí a impossibilidade de construirmos algo consistente em torno dele. (GRAZIANO, 2012, p. 26)

A psicologia positiva afirma que a felicidade é composta pelos momentos de flow, trata-se de um estado caracterizado pela concentração total na atividade realizada naquele momento, ou seja, o individuo está empregando naquela atividade o melhor a oferecer, o que é conhecido como forças pessoais. Por exemplo, um sujeito que tenha a criatividade como força pessoal, certamente experimentará momentos de flow durante uma atividade criativa. Dessa forma, o primeiro passo para alcançar a felicidade seria a autoconsciência, conhecer suas forças pessoais e quais as atividades capazes de lhe proporcionar a felicidade.

A psicologia positiva destaca que existe a influência dos eventos externos nos níveis de felicidade do indivíduo, mas é possível controlar o impacto que o ambiente externo exerce no bem-estar subjetivo através do locus de controle. O locus de controle interno se refere à convicção dessa pessoa de que ela pode usar seu próprio comportamento para conquistar os objetivos que deseja, ora, quem acredita estar no controle da sua própria vida, batalha mais por sua felicidade.

Depois de quase três décadas de pesquisas, o psicólogo americano Mihaly Csizkszentmihalyi (VOMERO, 2012) conseguiu demonstrar que a felicidade é um estado de espírito que pode ser explicado, medido e alcançado por meio de um esforço racional. Segundo ele, nós desfrutamos a sensação de felicidade quando estamos imersos, completamente concentrados, em atividades nas quais encontramos desafios e possibilidade de crescimento pessoal.

Referido psicólogo afirmou que: a felicidade não é a sorte grande na loteria nem um fruto do acaso, tampouco é algo que o dinheiro compre. Não depende de eventos externos, mas sim de como nós os interpretamos. (VOMERO, 2012, p. 32)

Para o psiquiatra gaúcho Rubens Mazzini Rodrigues (VOMERO, 2012), a felicidade é diretamente proporcional a capacidade de estabelecer vínculos afetivos em todas as áreas, dentre elas a família. Nesse sentido destaca-se a importância deste estudo.

1.4. A felicidade no ordenamento jurídico

No Direito Comparado já se encontra positivado em muitos textos legais o direito a busca da felicidade. Pode-se citar a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, que outorgou aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade; a Constituição Japonesa, em seu art. 13, determina que todas as pessoas têm direito a buscar a felicidade, quando não interfira no bem-estar público, sendo obrigação do Estado, por leis e atos administrativos, empenhar-se em garantir as condições para que se possa atingir à felicidade. (PINHEIRO, 2012)

Encontra-se previsão legal a busca da felicidade também na Carta Constitucional da Coréia do Sul, em seu art. 10, assegurou o direito a todos de alcançar a felicidade, atrelando tal direito na responsabilidade do Estado em assegurar os Direitos Humanos ao indivíduo; e, ainda, na Carta do Reino de Butão, que estabeleceu como indicador social um Índice Nacional de Felicidade Bruta, mensurado de acordo com os indicadores que envolvem bem-estar, cultura, ecologia, padrão de vida e qualidade de governo, o art. 9º estabelece também que é dever do Governo garantir a felicidade. (PINHEIRO, 2012)

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 não garantiu expressamente o direito à busca da felicidade, mas garantiu um mínimo existencial para a proteção da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, o Estado não pode se escusar de proteger a busca da felicidade, mesmo que não positivada expressamente no texto constitucional, impõe-se reconhecer a busca pela felicidade como um direito fundamental do homem a ser observado pelo Estado, à medida que o art. 3º, IV é claro ao afirmar que é objetivo fundamental da República promover o bem de todos, o que pressupõe o direito de ser feliz.

Contudo, visando alterar esta situação, e positivar o direito a busca da felicidade no nosso ordenamento jurídico, o então Senador da República Cristovam Buarque, apresentou um Projeto de Emenda à Constituição, nº 19/2010, que visa alterar o art. 6º da Constituição Federal para incluir o direito à busca da felicidade como direito social, dotado de proteção pelo Estado. (PINHEIRO, 2012)

O art. 6º da Constituição Federal passaria a vigorar com a seguinte redação:

Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Segundo o projeto de emenda, a busca individual pela felicidade pressupõe a observância da felicidade coletiva, evidenciado na observância dos itens que tornam mais feliz a sociedade, ou seja, a garantia e efetivação dos direitos sociais. Desta forma, uma sociedade mais feliz é uma sociedade desenvolvida, onde todos tenham acesso aos serviços públicos básicos de saúde, educação, previdência social, cultura, lazer, entre outros. (PINHEIRO, 2012)

1.5. A busca da felicidade no Direito de Família

A relação entre Direito e a busca da felicidade configura objeto de debate recém instaurado na comunidade jurídica nacional, especialmente após decisões proferidas pelo STF e STJ, na sua maior parte para fundamentar o Direito de Família.

Não poderia ser diferente, já que no seio da família é onde vão se suceder os fatos elementares da vida do ser humano, desde o nascimento até a morte. No entanto, além de atividades de cunho natural, biológico, psicológico, filosófico, também é a família o terreno fecundo para fenômenos culturais, tais como as escolhas profissionais e afetivas, além da vivência dos problemas e sucessos. (FARIAS, 2011)

Assim, é nesse ambiente que o homem irá desenvolver o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o projeto de vida em comum, o que lhe permitirá desenvolver sua personalidade, sua realização individual, em busca da felicidade.

1.6. As mudanças na estrutura da organização jurídica da família – contexto social e legislativo

O Direito de Família é um dos ramos do Direito que mais sofreu mudanças no último século, essas mudanças estão associadas às transformações sociais, principalmente a partir dos anos 1960, que contribuíram para afetar a situação das mulheres na sociedade e na família, sua autonomia pessoal e financeira foi consideravelmente ampliada em relação aos homens com o advento da pílula anticoncepcional e graças ao movimento feminista, que aumentou o nível de instrução feminina e sua inserção no mercado de trabalho. (LINS, 2012)

Pelo Código Civil de 1916 o casamento era indissolúvel, admitia-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo do casamento.

A alteração do cenário familiar impactou diretamente na legislação sobre a família, que tentou acompanhar as transformações. Pode-se destacar a Lei n. 4.121/64, denominada Estatuto da Mulher Casada, como marco inicial da evolução da legislação, que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados.

Por conseguinte, o principio da indissolubilidade do casamento ruiu. Por volta de 1940, praticamente não havia separações. Elas só começaram a ocorrer quando as expectativas a respeito da vida a dois mudaram. Antes, bastava o marido ser provedor e respeitador; a esposa, boa dona de casa, boa mãe e mulher respeitável. Então ninguém se decepcionava. Mas a família deixou de ser unicamente um núcleo econômico e de reprodução, e a escolha do cônjuge passou a ser por amor, fundada no afeto e no companheirismo, se isso não ocorresse, o casal desejava separar. (LINS, 2012)

Dessa forma, atendendo aos anseios da sociedade, foi aprovada em 1977, a Lei do Divórcio, marco histórico importante no Direito de Família, objeto de grandes modificações nos últimos anos, pois as barreiras que foram colocadas pelo legislador no início, com intuito de proteger a família, como a necessidade de discussão de culpa pelo rompimento conjugal e submissão a prazos para sua concretização, foram inteiramente suprimidas pela atual legislação, como consagração máxima do principio da liberdade.

Acredita-se cada vez menos que a união de duas pessoas deva exigir sacrifícios. Observa-se uma tendência a não se desejar mais pagar qualquer preço apenas para ter alguém ao lado. A autorrealização das potencialidades individuais passa a ter outra importância, é a busca da felicidade, colocando a vida conjugal em novos termos. (LINS, 2012)

A Constituição Federal de 1988 consagrou princípios fundamentais que proporcionaram ao Direito de Família uma verdadeira revolução, entre eles o da cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III), instaurou a igualdade entre o homem e a mulher, estendeu igual proteção a família constituída pelo casamento, bem como pela união estável, consagrou a igualdade dos filhos.

O direito de família teve que romper definitivamente com as velhas concepções, como destaca Rodrigo da Cunha Pereira (2012): da ilegitimidade dos filhos, já que todas as formas de filiação foram legitimadas pelo Estado; a suposta superioridade do homem sobre a mulher nas relações conjugais; o casamento como única forma de se constituir e legitimar a família.

A legislação continuou tentando acompanhar estas modificações, pode-se citar a edição das seguintes leis sob estas tendências: Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.560/92, sobre a investigação de paternidade, Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 sobre união estável e concubinato e, também, o Código Civil de 2002.

O Código Civil, cujo projeto original data de 1975, submeteu-se a inúmeras emendas, e o novo Código, embora bem-vindo, chegou velho. O Código Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de família. Conforme comenta Maria Berenice Dias (2006), o Código Civil incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio da legislação esparsa, mas não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direção aos temas constitucionalmente consagrados.

Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem definitivamente com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora. (FARIAS, 2011)

A deficiência legislativa em matéria de Família é evidente e lastimável, posto que ainda existem situações que não se encontram abrangidas de forma expressa pela legislação, que correm o risco de não serem protegidas, neste contexto, a busca da felicidade como ideal maior, pode servir de fundamentação para as decisões, o que já se verifica no STF e STJ.

A consagração do pluralismo de constituição de famílias, expressado no artigo 226 da Constituição Federal, estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável e à família monoparental, no entanto, existem diversos arranjos familiares existentes que continuam relegados a invisibilidade, contudo o entendimento é que todos merecem igual proteção, as famílias anaparentais, recompostas, binucleares, homoafetivas… O que sem dúvida, é instrumento de busca da felicidade.

1.7. Princípios fundamentais para o direito de família e a inclusão da busca da felicidade como valor jurídico

Vimos que a legislação pátria não consegue acompanhar a realidade e a evolução social da família. A verdade é que as relações sociais são muito mais complexas do que se pode prever numa legislação. Neste compasso, é necessário que os operadores de Direito se socorram de outras fontes do Direito para solução de conflitos de forma mais justa.

Rodrigo Cunha Pereira (2012) afirma que, entre todas as fontes do Direito, nos princípios, é onde se encontra a melhor viabilização para a adequação da justiça no particular e especial campo do Direito de Família. É somente em bases principiológicas que será possível pensar e decidir sobre o que é justo e injusto, acima de valores morais, muitas vezes estigmatizantes. Os princípios exercem uma função de otimização do direito. Sua força deve pairar sobre toda a organização jurídica, inclusive preenchendo lacunas deixadas por outras normas, independente de serem positivados.

Maria Berenice Dias (2006) confirma que o ordenamento jurídico positivo compõe-se de princípios ou regras cuja diferença não é apenas de grau de importância. Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico.

Flávio Tartuce comenta sobre a importância dos princípios como cláusulas gerais e sua funcionalização:

Ora, é notório que na realidade pós-positivista, os princípios constitucionais ganharam um novo papel; dos princípios gerais do Direito houve o salto evolutivo à realidade dos princípios constitucionais, com emergência imediata. Como decorrência lógica dessa conclusão, muitos dos princípios do atual Direito de FAMÍLIA brasileiro encontra substactum constitucional. Além disso, com o Código Civil de 2002, os princípios ganham fundamental importância, eis que a atual codificação utiliza tais regramentos como linhas mestras do Direito Privado. Muitos desses princípios são cláusulas gerais, janelas abertas deixadas pelo legislador para o devido preenchimento ou complementação pelo aplicador do Direito. Em outras palavras, o próprio legislador, por meio desse sistema aberto, delegou ao aplicador do Direito parte de suas atribuições, para que ele possa criar o Direito de acordo com o caso concreto. Uma das formas de preenchimento das cláusulas gerais é por meio dos princípios constitucionais, o que se denomina como eficácia horizontal mediata, pois há uma ponte infraconstitucional. (…) (TARTUCE, 2010, p. 53)

Em razão da relevância desta fonte do Direito, iremos tratar de alguns princípios vitais para o Direito de Família, mas com enfoque nos que abrangem em seu conteúdo a busca da felicidade, com destaque para o principio da dignidade humana e o princípio da afetividade.

O princípio da dignidade humana é o mais universal de todos, afirmado no primeiro artigo da Constituição Federal. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos. (PEREIRA, R., 2012)

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização de sua personalidade. (DIAS, 2006)

Maria Helena Diniz (2011) observa que o princípio do respeito da dignidade da pessoa humana constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.

A dignidade, portanto, determina a funcionalização de todos os institutos jurídicos à pessoa humana, está em seu bojo a ordem imperativa de modo a se evitar tratar de forma indigna toda e qualquer pessoa humana, principalmente na seara do direito de família. (PEREIRA, R., 2012)

Portanto, o direito de família está intimamente ligado ao princípio da dignidade humana, que significa, por exemplo, proporcionar igual dignidade para todas as entidades familiares, bem como também, é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna.

Maria Celina Bodin de Moraes

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