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Direito Tributário
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E-book601 páginas6 horas

Direito Tributário

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Sobre este e-book

Este livro foi testado nos concursos públicos, nas salas de aula das Universidades e na prática judiciária, e garantiu excelentes resultados para quem dele se valeu. Esperamos que esta especial edição continue a ajudar a todos que estudam e aplicam o Direito Tributário brasileiro.
IdiomaPortuguês
Data de lançamento1 de jan. de 2018
ISBN9788577892860
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    Direito Tributário - Deusmar José Rodrigues

    Direito Tributário - 4ª edição

    © Deusmar José Rodrigues

    J. H. MIZUNO 2015

    Revisão:

    Celia Siebert

    Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

    (Maurício Amormino Júnior, CRB6/2422)

    R696d

    Rodrigues, Deusmar José.

    Direito tributário (inclui planejamento tributário e modelo ações judiciais) / Deusmar José Rodrigues.

    Leme: J. H. Mizuno, 2015.

    Inclui referências.

    1. Direito financeiro. 2. Direito tributário – Brasil. 3. Direito tributário - Legislação. I. Título.

    Índice para o Catálogo Sistemático

    1. Direito Fiscal : Brasil 343.8104

    2. Impostos : Legislação 343.8104

    3. Legislação Fiscal 343.8104

            Nos termos da lei que resguarda os direitos autorais, é expressamente proibida a reprodução total ou parcial destes textos, inclusive a produção de apostilas, de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, reprográficos, de fotocópia ou gravação.

            Qualquer reprodução, mesmo que não idêntica a este material, mas que caracterize similaridade confirmada judicialmente, também sujeitará seu responsável às sanções da legislação em vigor.

            A violação dos direitos autorais caracteriza-se como crime incurso no art. 184 do Código Penal, assim como na Lei n. 9.610, de 19.02.1998.

            O conteúdo da obra é de responsabilidade do autor. Desta forma, quaisquer medidas judiciais ou extrajudiciais concernentes ao conteúdo serão de inteira responsabilidade do autor.

    Todos os direitos desta edição reservados à

    J. H. MIZUNO

    Rua Prof. Mário Zini, 880 – Cidade Jardim – CEP: 13614-230 – LEME/SP

    Fone/Fax: (19) 3571-0420

    Visite nosso site: www.editorajhmizuno.com.br

    e-mail: atendimento@editorajhmizuno.com.br

    Dedico esta edição a Gilciene Veloso Borges, exemplo de profissional, esposa e mãe para todos que com ela têm o privilégio de conviver.

    Apresentação

    Alterações nos textos legais e infralegais, e, especialmente, a evolução da doutrina e da jurisprudência sempre nos impulsionam a manter o livro atualizado.

    Nesse cenário de constantes mudanças, temos a honra de trazer a público a 4ª edição deste livro, revista, atualizada e ampliada.

    Nesta edição especial, fomos além e introduzimos temas transversais, como o Planejamento Tributário, temática ausente em obras de perfil similar.

    Outra inovação está na inserção de um capítulo sobre Processualística Tributária, com abordagem doutrinária, e um lado eminentemente prático, com modelos de peças judiciais.

    Movidos pelo propósito de cooperar, desde logo agradecemos aos nossos preclaros leitores pela acolhida deste trabalho.

    O Autor

    Lista de abreviaturas

    Sumário

    Capítulo 1

    O Direito

    O Direito

    1.1 Concepções filosóficas acerca do direito

    1.2 Conceito de direito

    1.3 Direito Natural

    1.3.1 Conceito de Direito Natural

    1.4 Direito Positivo

    1.4.1 Conceito de Direito Positivo

    1.5 Direito Privado e Direito Público

    1.5.1 Conceito de Direito Privado

    1.5.2 Conceito de Direito Público

    1.6 Ciência do Direito

    1.7 Ciência do Direito e Direito Positivo

    Capítulo 2

    O Estado

    2.1 O Estado moderno

    2.2 Formas de Estado

    2.3 O Estado como pessoa

    2.4 O Estado brasileiro

    2.4.1 O Estado Financista

    Capítulo 3

    Atividade Financeira do Estado

    3.1 Definição de atividade financeira do Estado

    3.2 Móvel da atividade financeira estatal

    Capítulo 4

    Direito Financeiro

    4.1 Conceito de Direito Financeiro

    4.2 Institutos Jurídicos de Direito Financeiro

    4.3 Classificação das receitas públicas

    4.3.1 Categorias de receitas públicas

    4.3.2 Crítica às classificações

    Capítulo 5

    Direito Tributário

    5.1 Introdução

    5.2 Conceito de Direito Tributário

    5.3 Direito Tributário Material e Formal

    5.3.1 Direito Tributário Material

    5.3.2 Direito Tributário Formal

    5.4 Autonomia do Direito Tributário

    5.4.1 Antecedente doutrinário

    5.4.2 Entendimento majoritário

    Capítulo 6

    Norma Jurídica Tributária

    6.1 Norma jurídica

    6.2 Norma jurídica tributária

    6.2.1 Norma de conduta

    6.2.1.1 Estrutura da norma de conduta

    6.2.2 Hipótese de incidência e consequência

    Capítulo 7

    Fontes do Direito Tributário

    7.1 Vocábulo equívoco

    7.2 Espécies de fontes

    7.3 Fonte constitucional

    7.4 Fontes formais superiores

    7.4.1 A Constituição Federal

    7.4.2 Emenda constitucional

    7.4.3 Lei Complementar

    7.4.4 Lei ordinária

    7.4.5 Lei delegada

    7.4.6 Medida provisória43

    7.4.6.1 Medida provisória em Direito Tributário

    7.4.7 Decreto Legislativo

    7.4.8 Resoluções

    7.4.9 Tratados ou convenções

    7.5 Fontes formais inferiores

    7.5.1 Decreto regulamentar

    7.5.2 Normas complementares

    7.5.2.1 Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas

    7.5.2.2 Decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa

    7.5.2.3 Práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas

    7.5.2.4 Convênios que entre si celebram a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

    Capítulo 8

    Vigência da Legislação Tributária

    8.1 A lei tributária no tempo

    8.2 Critérios para resolução de conflito de leis da tributação

    8.3 Princípio da territorialidade

    8.4 Anterioridade da lei tributária

    Capítulo 9

    Interpretação da Legislação Tributária

    9.1 Prólogo

    9.2 Interpretação das normas tributárias

    9.2.1 Interpretação literal

    9.2.2 Interpretação benigna

    9.2.3 Interpretação econômica

    9.3 Integração da legislação tributária

    Capítulo 10

    Aplicação da Legislação Tributária

    10.1 Qualificação jurídica

    10.2 Fatos geradores futuros

    10.3 Fatos geradores pendentes

    10.4 Lei retroativa

    Capítulo 11

    Economia Lícita e Ilícita de Tributo

    11.1 Planejamento tributário

    11.2 Elisão

    11.3 Evasão

    11.4 Fraude à lei tributária

    11.5 Simulação

    11.6 Sonegação63

    Capítulo 12

    Os Tributos

    12.1 Importância

    12.2 Conceito

    12.3 Finalidade

    12.4 Categorias

    12.4.1 Impostos

    12.4.1.1 Classificação jurídica

    12.4.1.1.1 Impostos reais e pessoais

    12.4.1.1.2 Classificação do CTN73

    12.4.1.1.3 Classificação fundada no elemento quantitativo do fato gerador

    12.4.1.2 Classificação econômica

    12.4.1.2.1 Imposto direto

    12.4.1.2.2 Imposto indireto

    12.4.2 Taxas

    12.4.2.1 Conceito

    12.4.2.2 Classificação

    12.4.2.2.1 Taxa de polícia

    12.4.2.2.2 Taxa de serviço

    12.4.2.3 Taxa, preço público e tarifa

    12.4.2.4 Base de cálculo das taxas

    12.4.3 Contribuição de melhoria

    12.4.4 Empréstimos compulsórios

    12.4.4.1 Referência histórica

    12.4.4.2 Conceito

    12.4.4.3 Classificação

    12.4.4.3.1 Empréstimos compulsórios excepcionais (ou emergenciais)

    12.4.4.3.2 Empréstimos compulsórios especiais (ou de caráter urgente)

    12.4.5 Contribuições (parafiscais ou especiais)

    12.4.5.1 Denominação

    12.4.5.2 Natureza jurídica

    12.4.5.3 Classificação

    12.4.5.3.1 Contribuições sociais

    12.4.5.3.2 Contribuições de intervenção no domínio econômico

    12.4.5.3.3 Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas

    12.4.5.3.4 Finalidade

    Capítulo 13

    Competência

    13.1 Soberania fiscal

    13.2 Federalismo e competência

    13.3 Evolução normativa

    13.4 Classificação

    13.4.1 Competência privativa

    13.4.2 Competência comum

    13.4.3 Competência residual

    13.4.4 Competência cumulativa (ou múltipla)

    13.5 Bitributação e bis in idem

    13.6 Competência no CTN

    13.6.1 Capacidade tributária

    Capítulo 14

    Limitações do Poder de Tributar

    14.1 Princípios e regras superiores

    14.2 Conceito

    14.3 Classificação

    14.4 Imunidades

    14.4.1 Classificação

    14.4.2 Lista das imunidades na CF/8885

    14.4.3 Imunidades e o STF

    14.5 Limitações principiológicas

    14.5.1 Princípio da legalidade

    14.5.1.1 Matérias submetidas à estrita legalidade

    14.5.1.2 Exceção ao princípio da estrita legalidade

    14.5.2 Princípio da irretroatividade da lei tributária

    14.5.3 Princípio da Anterioridade da lei tributária

    14.5.3.1 Exceção ao princípio da anterioridade

    14.5.4 Princípio da igualdade (ou da isonomia)

    14.5.5 Princípio da vedação de tributo confiscatório

    14.5.6 Princípio da liberdade de tráfego

    14.5.7 Princípio da uniformidade geográfica da tributação

    14.5.8 Princípio da capacidade econômica do contribuinte

    14.5.9 Princípio da livre concorrência

    Capítulo 15

    Obrigação Tributária

    15.1 Teoria legal das obrigações

    15.2 Obrigação tributária principal ou acessória

    15.2.1 Obrigação principal

    15.2.2 Obrigação acessória

    15.3 Fato gerador da obrigação tributária

    15.3.1 Classificação

    15.3.1.1 Instantâneo

    15.3.1.2 Periódico

    15.3.1.3 Continuado

    15.3.1.4 Presumido

    15.3.2 Aspectos da hipótese de incidência

    15.3.2.1 Aspecto material

    15.3.2.2 Aspecto pessoal

    15.3.2.3 Aspecto temporal

    15.3.2.4 Aspecto espacial

    15.3.2.5 Aspecto quantitativo

    15.4 Sujeito ativo

    15.4.1 Ente político como sujeito ativo

    15.4.2 Ente não político como sujeito ativo

    15.5 Sujeito passivo

    15.5.1 Sujeito passivo da obrigação acessória

    15.5.2 Sujeito passivo da obrigação principal

    15.5.2.1 Contribuinte

    15.5.2.2 Responsável

    15.5.2.2.1 Substituto

    15.5.2.2.2 Sucessor

    15.5.2.2.3 Terceiro

    15.6 Capacidade tributária passiva

    15.7 Domicílio tributário

    15.8 Solidariedade

    15.9 Responsabilidade por infração

    15.9.1 Denúncia espontânea

    Capítulo 16

    Crédito Tributário

    16.1 Comentários iniciais

    16.2 Lançamento

    16.2.1 Conceito

    16.2.2 Natureza jurídica

    16.2.3 Modalidades

    16.2.3.1 Lançamento por declaração

    16.2.3.2 Lançamento por homologação

    16.2.3.3 Lançamento de ofício

    16.2.4 Alteração

    16.3 Suspensão da exigibilidade do crédito tributário

    16.3.1 Moratória

    16.3.2 Depósito

    16.3.3 Reclamações e recursos

    16.3.4 Concessão de medida liminar em mandado de segurança

    16.3.5 Concessão de medida liminar ou de tutela antecipada

    16.3.6 Parcelamento

    16.4 Extinção do crédito tributário

    16.4.1 Pagamento

    16.4.2 Demais modalidades de extinção

    16.4.2.1 Compensação

    16.4.2.2 Transação

    16.4.2.3 Remissão

    16.4.2.4 Decadência

    16.4.2.5 Prescrição

    16.4.2.6 Dação em pagamento em bens imóveis e decisão judicial passada em julgado

    16.4.3 Repetição de indébito tributário

    16.5 Exclusão do crédito tributário

    16.5.1 Isenção

    16.5.1.1 Classificação

    16.5.1.2 Revogação de isenção condicionada

    16.5.2 Anistia

    16.5.2.1 Classificação

    16.6 Garantias e privilégios do crédito tributário

    16.6.1 Presunção de fraude à execução

    Capítulo 17

    Administração Tributária

    17.1 Atividade do Poder Executivo

    17.2 Fiscalização

    17.3 Dívida ativa

    17.4 Certidões negativas

    Capítulo 18

    Os Impostos em Espécie

    18.1 Impostos federais

    18.1.1 Imposto sobre importação de produtos estrangeiros

    18.1.2 Imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados

    18.1.3 Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza

    18.1.3.1 Imposto de renda da pessoa física

    18.1.3.2 Imposto de renda da pessoa jurídica

    18.1.4 Imposto sobre produtos industrializados

    18.1.5 Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários

    18.1.6 Imposto sobre propriedade territorial rural

    18.1.7 Imposto sobre grandes fortunas

    18.1.8 Outros impostos

    18.2 Impostos estaduais

    18.2.1 Imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos

    18.2.2 Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

    18.2.3 Imposto sobre propriedade de veículos automotores

    18.3 Impostos municipais

    18.3.1 Imposto sobre propriedade predial e territorial urbana

    18.3.2 Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição

    18.3.3 Imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, Ii, definidos em Lei Complementar

    Capítulo 19

    Planejamento Tributário

    19.1 Definição

    19.2 Passo a passo

    19.3 Planejamento antijurídico

    19.4 Declaração do imposto de renda da pessoa física

    19.4.1 Dependentes

    19.4.2 Instrução

    19.4.3 Saúde

    19.5 Não incidência do imposto de renda da pessoa física

    19.6 Isenção do imposto de renda da pessoa física

    19.6.1 Catálogo da Instrução Normativa RFB n.º 1.500/2014

    19.6.2 Isenções de outros tributos

    19.7 Para pessoas jurídicas e figuras equiparadas

    19.7.1 Simples nacional

    19.7.2 Lucro presumido

    19.7.3 Lucro real

    19.7.4 Outros

    Capítulo 20

    Processualística Tributária

    20.1 Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

    20.1.1 Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributário com pedido de repetição de indébito

    20.2 Ação anulatória de débito fiscal

    20.2.1 Ação anulatória de débito fiscal com pedido de repetição de indébito

    20.3 Ação de repetição de indébito

    20.4 Mandado de segurança

    20.5 Ação de consignação em pagamento

    20.6 Embargos à execução fiscal

    20.7 Exceção de pré-executividade

    20.8 Ação de execução fiscal

    20.9 Medida cautelar fiscal

    20.10 Modelos de peças processuais

    20.10.1 Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária cumulada com repetição de indébito e tutela de urgência

    20.10.2 Ação anulatória de débito fiscal cumulado com repetição de indébito e tutela de urgência

    20.10.3 Ação de consignação em pagamento com tutela de urgência

    20.10.4 Mandado de segurança com pedido de liminar

    20.10.5 Contestação em medida cautelar fiscal

    20.10.6 Embargos a execução fiscal com pedido tutela de urgência

    20.10.7 Exceção de pré-executividade

    20.10.8 Agravo de instrumento com pedido de tutela recursal

    20.10.9 Apelação com pedido de efeito devolutivo

    20.10.10 Embargos infrigentes

    20.10.11 Recurso especial

    20.10.12 Recurso extraordinário

    REFERÊNCIAS

    Capítulo 1

    O Direito

    1.1 Concepções filosóficas acerca do direito

    Existem alentados tratados e singulares monografias sobre o conceito de Direito. No entanto, nenhum conseguiu contemplar toda a complexidade desse fenômeno. Muitas dificuldades apresentam-se pelo caminho. Entre elas podemos citar a dificuldade de se elaborarem definições reais ou convencionais, o fato de ser a palavra Direito ambígua, além de esta conter uma forte carga emotiva.

    Pensava-se que a Ciência do Direito tivesse ensejo de oferecer um conceito universal de Direito. Como o objeto de estudo da Ciência do Direito são as próprias normas, a busca da universalidade não seria alcançada, posto que, assim, se ateria à especificidade de cada ordenamento jurídico. Com isso, o enfoque haveria de ser outro. Propôs-se que a noção universal fosse uma indagação de caráter filosófico, no campo da Filosofia do Direito. Três importantes vertentes filosóficas – representadas pelas doutrinas de orientação sociologista¹, pelo positivismo jurídico² e pelas teorias jusnaturalistas³ – tentam dar o conceito perseguido.

    1.2 Conceito de direito

    A eleição de um conceito, dentre tantos franqueados por juristas e não juristas, reveste-se de uma necessidade imperiosa para os fins desta exposição, mas adverte-se, aqui, sobre sua insuficiência. Dante Alighieri⁴ cunhou um dos mais memoráveis conceitos de Direito, concebendo-o assim: O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a.⁵

    1.3 Direito Natural

    Direito Natural é o nato, forjado pela natureza humana e oposto ao Direito Positivo⁶. Identifica-se pelo norte que traça ao poder legiferante, impedindo-o de violar os mais caros princípios jurídicos. Seus principais caracteres são a universalidade, já que não está adstrito tão-somente a um território; a imutabilidade, posto que o Estado, mesmo que o desejasse, não teria como revoga-lo, tal qual faria com o Direito legislado; experimenta-se contato com ele por meio da razão e não de leis escritas; é desprovido de coação.

    1.3.1 Conceito de Direito Natural

    O Corpus Juris Civilis⁷ plasmou o Direito Natural nos termos seguintes:

    O Direito Natural é o que a natureza tem ensinado a todos animais; um Direito não peculiar à raça humana, mas compartilhado por todas criaturas vivas, sejam habitantes do ar, terra ou mar⁸.

    Mas, no sentido moderno, o Direito Natural é tido como o que decorre de princípios impostos à legislação dos povos cultos, fundados na razão e na equidade, para que regulem e assegurem os direitos individuais, tais como os de vida, de liberdade, de honra e de todos os direitos patrimoniais, que asseguram a própria existência do homem⁹.

    1.4 Direito Positivo

    O Direito Positivo notabiliza-se pela aderência a um determinado território; é mutável, na medida em que o processo legislativo prevê o rito para introdução de normas no ordenamento jurídico total e as formas pelas quais essas normas possam evadir-se ou deixar de ter validade; representa ato de vontade do Estado ou da sociedade; é coativo porque independe da vontade das pessoas a ele submetidas.

    1.4.1 Conceito de Direito Positivo

    A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional da França, em 26 de agosto de 1789, como produto jurídico do movimento que a história qualificou de Revolução Francesa, já dizia que a lei é a expressão da vontade geral¹⁰. Tal assertiva transformava-se na regra-guia do novo Estado, robustecendo o princípio da legalidade. A primazia da lei e, portanto, do Direito Positivo, acabava de ser reafirmada. O ideal subjacente era o de que passava a lei a reger condutas, seja permitindo-as, proibindo-as ou impondo-as.

    Nos dias atuais, o legislador constitucional ou ordinário não resiste à tentação de invadir a seara reservada à doutrina para proclamar conceitos, fazendo-os no corpo das leis¹¹.

    É indubitável que entre as disposições jurídicas, por exemplo, de um código, há muitas que não implicam mandado nem proibição de nenhum gênero. Uma consideração mais precisa das mesmas demonstra que, por si sós, carecem de toda significação. Somente a adquirem em união com outras proposições jurídicas, com as quais formam mandados e concessões e somente então recebem natureza de proposições jurídicas, pois unicamente é direito o que tem efeito de tal, ou seja, o que influi na vida coletiva dos homens, ordenando-a e dando-lhe forma. Portanto, são somente partes de proposições jurídicas, proposições jurídicas incompletas. Sua necessidade resulta das exigências da técnica legislativa¹².

    Não ignorando a realidade e sabendo que as definições legais deviam fazer-se excepcionalmente e quando imprescindíveis, busquem-se no magistério da doutrina as palavras que bem possam desvelar esta categoria de Direito. "Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo"¹³. Por isso, não é demais enfatizar que o direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país¹⁴.

    As duas interpretações retrocitadas dão-nos uma visão panorâmica do Direito Positivo. Impende acrescer que os princípios gerais de Direito e os costumes¹⁵ formam, com a lei, o seu suporte dogmático.

    1.5 Direito Privado e Direito Público

    Costuma-se, ainda, secionar o Direito Positivo em dois ramos, surgindo, dessa partilha, o Direito Privado e o Direito Público. Desse modo, fica afastada a presunção de prevalência de um sobre o outro, apregoada pelos defensores da teoria monista do Direito.

    Algumas teorias tentam fornecer critérios para que o exegeta possa saber se está diante de texto legal que veicula norma de Direito Público ou Privado.

    Os adeptos da teoria dos interesses preponderantes sustentam que, se o interesse imediato for privado, se tratará de regra de Direito Privado; se público, cuidar-se-á de regra de Direito Público. Essa teoria não satisfaz plenamente, pois nela também não há elementos legais ou doutrinários os quais possam precisar o que venha a ser interesse público ou privado.

    Mesma sorte teve a teoria da natureza da relação jurídica. Os defensores desta teoria veem a relação jurídica em um plano vertical, em que a pessoa de Direito Público estaria no topo e a pessoa do particular na base. Daí a subordinação de uma parte e a supremacia da outra. Não há como admitir a proeminência de um sujeito em detrimento da pessoa posicionada no outro polo da relação jurídica. In casu, não haveria uma relação jurídica, mas uma relação de poder, com o que o Direito não compactua.

    De minha parte, afirmo, ao falar de regime de direito público, que ele deve ser buscado diretamente nas normas jurídicas. Portanto, só poderei dizer que certos bens (os públicos) são juridicamente diferentes de outros (os bens privados) depois de constatar que as normas jurídicas dão a eles tratamentos diferenciados¹⁶.

    A distinção com fulcro no regime jurídico trabalha com dados concretos: as normas de Direito posto. Quiçá o maior atributo deste critério esteja em lidar com dados objetivos e, por conseguinte, superar os demais critérios construídos sobre bases imateriais. Entretanto, isso não coloca essa teoria a salvo de críticas. O Direito é mais amplo do que as normas escritas que o externam e a lei não hesita em conferir certos privilégios às pessoas jurídicas de Direito Público.¹⁷

    1.5.1 Conceito de Direito Privado

    O Direito Privado regula os direitos e as obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações jurídicas, na esteira do que prevê o Código Civil brasileiro, aprovado pela Lei nº 10.406, de 10/01/02.

    1.5.2 Conceito de Direito Público

    O Direito Público rege as relações jurídicas entre o Estado, inclusive suas autarquias e fundações públicas, e os particulares, bem como fornece as normas de organização e competência de órgãos e agentes administrativos.

    1.6 Ciência do Direito

    O ordenamento jurídico dos países descendentes do Direito da família romano-germânica¹⁸ traduz-se em um elenco de normas de variados graus de hierarquia. A norma que dá sustentação às demais é a Constituição. Ela regulamenta diretamente algumas matérias e prevê quem e quais os órgãos que poderão elaborar as demais leis e atos normativos.

    O objeto da Ciência do Direito há de ser precisamente o estudo desse feixe de proposições, vale dizer, o contexto normativo que tem por escopo ordenar o procedimento dos seres humanos, na vida comunitária. O cientista do Direito vai debruçar-se sobre o universo das normas jurídicas, observando-as, investigando-as, interpretando-as e descrevendo-as segundo determinada metodologia. Como ciência que é, o produto de seu trabalho terá caráter descritivo, utilizando uma linguagem apta para transmitir conhecimentos, comunicar informações, dando conta de como são as normas, de que modo se relacionam, que tipo de estrutura constróem e, sobretudo, como regulam a conduta intersubjetiva. Mas, ao transmitir conhecimentos sobre a realidade jurídica, o cientista emprega a linguagem e compõe uma camada lingüística que é, em suma, o discurso da Ciência do Direito¹⁹.

    1.7 Ciência do Direito e Direito Positivo

    A Ciência do Direito compõe-se de proposições descritivas, produzidas por cientistas. Tais proposições são verdadeiras ou falsas, tudo a depender da conformação com o Direito Positivo.

    O Direito Positivo compreende o conjunto de normas produzidas por órgãos autorizados pela Constituição do país. As normas dizem-se válidas ou inválidas, consoante sejam ou não elaboradas em sintonia com os ritos prefixados e se afinem ou não com as normas superiores.

    1 Advoga essa teoria que o Direito é criado e aplicado pelo homem, tendo vigência social.

    2 Para quem defende essa doutrina, o Direito constitui um conjunto de normas elaboradas por quem está autorizado e dentro do iter procedimental previsto. São consideradas primárias as normas que preveem sanção em caso de não realização do mandamento nelas encartado.

    3 Certos valores são fundamentais para essa visão filosófica, avultando o da justiça.

    4 Poeta italiano que nasceu em 1265, em Florença, e faleceu em 1321, em Ravena.

    5 Apud REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 60.

    6 Não estamos a dizer que a maioria das normas de Direito Positivo seja incompatível com o Direito Natural. Contudo, não negamos também que há formulações legais que colidem com alguns direitos naturais, tais como a pena de morte e as lesões corporais, nos países em que elas estão institucionalizadas.

    7 Código do Imperador Justiniano (527-565).

    8 Em inglês: The law of nature is that which she has taught all animal; a law not peculiar to the human race, but shared by al