Manual de Direito da Seguridade Social: Aspectos doutrinários, legais e jurisprudenciais

Capítulo I

Teoria Geral da Seguridade Social

1 Noções.

A seguridade social, sistematicamente estruturada [assistência social, previdência social e saúde], é um modelo concretamente adotado pelo constituinte pátrio para o implemento do bem-estar e da justiça sociais¹.

Decerto que a seguridade social visa cobrir as contingências sociais², de tal modo que se concretizem as diretrizes da prevenção [evitar a ocorrência do evento danoso] e da remediação [amenizar os efeitos maléficos do evento danoso], visando à satisfação integral do ser humano, em virtude de suas necessidades, estando balizada num seguro social progressivo – proteção nas áreas da assistência social, previdência social e saúde, e na forma prescrita pela CRFB/1988.

2 Normas Mínimas da Seguridade Social (OIT).

As normas mínimas da seguridade social encontram-se previstas na Convenção n. 102/1952 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, em vigor no plano internacional, desde 27 de abril de 1955, sendo que a República Federativa do Brasil aprovou o texto através do Decreto Legislativo n. 269/2008.

A Norma Mínima:

(...) se trata de instrumento de ação sobre a ordem social, domínio do dinâmico, do transitivo. Uma vez revelado o grau de proteção pessoal mínimo que cumpre prestar – e que se traduz, hoje em dia, num princípio fundamental da seguridade social: a universalidade do atendimento – este já se incorpora ao patrimônio jurídico das pessoas.³ [grifo nosso]

No entanto:

Claro que, uma vez considerada a seguridade como um instrumental a serviço do ideal de justiça social, a plenitude da proteção haveria de se expressar a partir do momento em que os povos cultos, por intermédio dos organismos internacionais – notadamente a OIT –, viessem a fixá-la em norma máxima.⁴ [grifo nosso]

3 Histórico.

3.1 Direito estrangeiro.

"A família romana, por meio do pater familias, tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes, em uma forma de associação, mediante contribuição de seus membros, de modo a ajudar os mais necessitados. (...). A notícia da preocupação do homem em relação ao infortúnio é de 1344. Ocorre neste ano a celebração do primeiro contrato de seguro marítimo, posteriormente surgindo a cobertura de riscos contra incêndios. (...). Em 1601, a Inglaterra editou a Poor Relief Act (lei de amparo aos pobres), que instituía a contribuição obrigatória para fins sociais, consolidando outras leis sobre assistência pública. (...). Na Alemanha, Otto von Bismarck introduziu uma série de seguros sociais, de modo a atenuar a tensão existente nas classes trabalhadoras: em 1883, foi instituído o seguro-doença, custeado por contribuições dos empregados, empregadores e do Estado; em 1884, decretou-se o seguro contra acidentes do trabalho com custeio dos empresários, e em 1889 criou-se o seguro de invalidez e velhice, custeado pelos trabalhadores, pelos empregadores e pelo Estado. (...). A Igreja sempre se preocupou com a instituição de um sistema apto a formar um pecúlio para o trabalhador, com a parte economizada do salário, visando a contingências futuras. Isso já se verifica em diversos pronunciamentos dos pontífices de cada época, mormente na Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII (de 1891), e na Quadragesimo Anno, de Pio XI (de 1931). (...). A França promulgou uma norma em 1898 criando a assistência à velhice e aos acidentes do trabalho. (...). Na Inglaterra, em 1897, foi instituído o Workmen`s Compensation Act, criando o seguro obrigatório contra acidentes do trabalho. (...). Em 1907, foi estabelecido o sistema de assistência à velhice e acidentes do trabalho. Em 1908, o Old Age Pensions Act concedeu pensões aos maiores de 70 anos, independentemente de contribuição. Em 1911, foi estabelecido o National Insurance Act, determinando a aplicação de um sistema compulsório de contribuições sociais, que ficavam a cargo do empregador, do empregado e do Estado. Surge uma nova fase, denominada constitucionalismo social, em que as Constituições dos países começam a tratar de direitos sociais, trabalhistas e econômicos, inclusive direitos previdenciários. A primeira Constituição do mundo a incluir o seguro social em seu bojo foi a do México, de 1917 (art. 123). A Constituição soviética de 1918 também tratava de direitos previdenciários. A Constituição de Weimar, de 11-8-1919, determinou que ao Estado incumbe prover a subsistência do cidadão alemão, caso não possa proporcionar-lhe a oportunidade de ganhar a vida com um trabalho produtivo (art. 163). A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi criada em 1919. Tal órgão passou a evidenciar a necessidade de um programa sobre previdência social, aprovando-o em 1921. (...). Nos Estados Unidos, Franklin Roosevelt instituiu o New Deal, com a doutrina do Welfare State (Estado do bem-estar social), para tentar resolver a crise econômica, que vinha desde 1929. Preconizava-se a luta contra a miséria, visando combater as perturbações da vida humana, especialmente o desemprego e a velhice. (...). A Carta do Atlântico, de 14-8-1941, previa a previdência social, como um modo de viver livre do temor e da miséria. O Plano Beveridge, de 1941, da Inglaterra, também veio a propor um programa de prosperidade política e social, garantindo ingressos suficientes para que o indivíduo ficasse acobertado por certas contingências sociais, como a indigência, ou quando, por qualquer motivo, não pudesse trabalhar. (...). O Sistema Beveridge tinha por objetivos: (a) unificar os seguros sociais existentes; (b) estabelecer o princípio da universalidade, para que a proteção se estendesse a todos os cidadãos e não apenas aos trabalhadores; (c) igualdade de proteção; (d) tríplice forma de custeio, porém com predominância do custeio estatal. (...). A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, inscreve, entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária. O art. XXV da referida norma determina que "todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de sustentar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de controle. Prevê a proteção contra o desemprego (...).⁵

3.2 Direito brasileiro.

Na Constituição Política do Império do Brasil (1824), "a previdência social foi vislumbrada como um regime de mutualidade⁶. (...). Na Constituição Federal de 1891, verifica-se o distanciamento do regime do mutualismo. Em 15 de novembro de 1850, vem a lume o Regulamento n. 737, que atribui aos empregados acidentados no trabalho garantia de salários até três meses. Em 15 de janeiro de 1919, é aprovado o Decreto Legislativo n. 3.724, que cuidava com mais pormenores dos acidentes ocorridos no trabalho. Em 24 de janeiro de 1923, é sancionada a chamada Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo n. 4.682), por meio da qual foram criadas Caixas de Aposentadorias e Pensões nas ferrovias. A Lei Eloy Chaves implantou no Brasil o sistema de previdência social. Na Constituição de 1934, o legislador estabeleceu a previdência social custeada pela União, empregados e empregadores. Objetivava-se o amparo à velhice, invalidez, maternidade, acidentes do trabalho e morte. Na Constituição de 1937, outorgada, verifica-se regressão em termos de previdência social. Isto porque direitos obtidos anteriormente, que representavam conquistas dos trabalhadores, nela não foram inseridos. Na Constituição de 1946, surge a expressão previdência social. É mantida a regra do triplo custeio: União, empregados e empregadores. Por meio da Emenda Constitucional n. 11, de 31 de março de 1965, estipulou-se a regra de que benefícios previdenciários (prestações em dinheiro) não mais poderiam ser majorados, estendidos ou criados senão com o expresso apontamento da respectiva fonte de custeio total. Na Constituição Federal de 1967 (art. 158) repetiram-se, praticamente, as diretrizes estabelecidas na Carta de 1946. A regra do custeio é mantida, insere-se o ‘seguro-desemprego’ e atribui-se o benefício ‘aposentadoria’ à mulher aos 30 anos de trabalho, com salário integral. A Emenda Constitucional de 1969 segue os mesmos passos da Constituição de 1967, sem grandes alterações. A atual Carta Magna, promulgada no dia 5 de outubro de 1988, visualizou o seguro social com mais amplitude, instituindo as bases da seguridade social, com a inclusão da saúde e da assistência social."⁷

A posteriori, acerca do Poder Constituinte Derivado Reformador brasileiro, evidencia-se:

a) a Emenda Constitucional n. 3/1993, que alterou dispositivos (p. ex., arts. 40, § 6º, e 42, § 10) da Constituição Federal;

b) a Emenda Constitucional n. 20/1998, que modificou o sistema de previdência social, estabeleceu normas de transição e deu outras providências;

c) a Emenda Constitucional n. 29/2000, que alterou os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal e acrescentou artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, para assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde;

d) a Emenda Constitucional n. 41/2003, que modificou os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da Constituição Federal, revogou o inc. IX do § 3º do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, e deu outras providências;

e) a Emenda Constitucional n. 47/2005, que alterou os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal, para dispor sobre a previdência social, e deu outras providências.

Quanto à legislação infraconstitucional pátria, destacam-se:

a) o Decreto Federal n. 22.872/1933, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos – IAPM;

b) o Decreto Federal n. 24.273/1934, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários – IAPC;

c) o Decreto Federal n. 24.615/1934, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários – IAPB;

d) a Lei Ordinária Federal n. 367/1936, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários – IAPI;

e) o Decreto-Lei Ordinária Federal n. 651/1938, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transporte de Carga – IAPETC;

f) a Lei Ordinária Federal n. 3.807/1960, que consolidou a legislação previdenciária na Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS;

g) o Decreto-Lei Ordinária Federal n. 72/1966, que unificou os Institutos de Aposentadoria e centralizou a organização previdenciária no Instituto Nacional de Previdência Social – INPS;

h) a Lei Ordinária Federal n. 6.435/1977, que dispôs sobre as entidades de previdência privada;

i) o Decreto Federal n. 81.240/1978, que regulamentou as disposições da Lei Ordinária Federal n. 6.435/1977, na parte relativa às entidades fechadas de previdência privada;

j) o Decreto Federal n. 81.402/1978, que regulamentou as disposições da Lei Ordinária Federal n. 6.435/1977, na parte relativa às entidades abertas de previdência privada;

k) o Decreto Federal n. 83.080/1979, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social – RBPS;

l) o Decreto Federal n. 83.081/1979, que aprovou o Regulamento do Custeio da Previdência Social – RCPS;

m) a Lei Ordinária Federal n. 8.029/1990 e Decreto Federal n. 99.350/1990, pela qual o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS e o Instituto de Administração Financeira da Previdência Social – IAPAS fundiram-se num só instituto: o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;

n) a Lei Ordinária Federal n. 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e dá outras providências;

o) a Lei Ordinária Federal n. 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui os Planos de Custeio – PCSS;

p) a Lei Ordinária Federal n. 8.213/1991, que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social – PBPS;

q) a Lei Ordinária Federal n. 8.689/1993, pela qual foi extinto o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INAMPS, órgão autárquico federal integrante da estrutura do Ministério da Saúde;

r) a Lei Ordinária Federal n. 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), que dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências;

s) a Lei Ordinária Federal n. 9.717/1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União Federal, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados-Membros e do Distrito Federal e dá outras providências;

t) o Decreto Federal n. 3.048/1999, que aprovou o Regulamento da Previdência Social – RPS;

u) a Lei Complementar Federal n. 108/2001, que dispõe sobre a relação entre a União Federal, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, e dá outras providências;

v) a Lei Complementar Federal n. 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar (RPC) e dá outras providências;

w) a Lei Ordinária Federal n. 12.618/2012, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; (...); autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, (...); e dá outras providências.

4 Etimologia e denominação.

Analisando a etimologia da locução seguridade social, pode-se imaginar que decorre de segurança, seguro social, o que não é correto, porquanto as expressões segurança social e seguridade social são dessemelhantes e utilizadas de forma distinta pela CR/88, como se percebe no art. 144 que trata da segurança e nos arts. 194 a 204 que abordam as peculiaridades da seguridade social. Segurança, na CR, diz respeito à política de segurança pública, relativa à preservação da ordem pública, prevenção e repressão ao crime. Seguridade vem do latim securitate(m) decorrente de securitas, não merecendo ser confundida com segurança.⁸

No entanto, a expressão "Seguridade Social⁹" surgiu nos Estados Unidos da América, em 1935, com o Social Security Act (Lei da Segurança Social), visando auxiliar os idosos, conquanto estimular o consumo.

Assim:

(...) a ideia essencial da Seguridade Social é dar aos indivíduos e a suas famílias tranquilidade no sentido de que, na ocorrência de uma contingência (invalidez, morte etc.), a qualidade de vida não seja significativamente diminuída, proporcionando meios para a manutenção das necessidades básicas dessas pessoas. Logo, a Seguridade Social deve garantir os meios de subsistência básicos do indivíduo, não só mas principalmente para o futuro, inclusive para o presente, independentemente de contribuições para tanto. Verifica-se, assim, que é uma forma de distribuição de renda aos mais necessitados, que não tenham condição de manter a própria subsistência.¹⁰

Enfim, a ideia de seguridade social exprime a exigência de que venha garantida a todos os cidadãos a libertação das situações de necessidade, na medida em que esta libertação é tida como condição indispensável para o efetivo gozo dos direitos civis e políticos¹¹.

5 Conceito.

Legislação: Art. 194, caput, da CRFB/1988; Art. 1º, caput, da Lei Ordinária Federal n. 8.212/1991; Art. 1º, caput, do Decreto Federal n. 3.048/1999.

O Direito da Seguridade Social é o conjunto de normas jurídicas, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinado a assegurar os direitos relativos à assistência social, à previdência social e à saúde.

Neste ínterim, podemos estabelecer que cada pessoa deve suportar as suas próprias necessidades, vislumbrando-se, quando necessário, a inserção do Estado, através da Seguridade Social.

6 Divisão.

A seguridade social, um dos direitos sociais do ser humano (art. 6º da CRFB/1988), identifica-se com os direitos fundamentais de segunda geração¹², de tal modo que exigem uma ação do Estado para conferir direito aos indivíduos, possuindo caráter positivo¹³.

A Seguridade Social é gênero, sendo espécies a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde – arts. 194 usque 204 da CRFB/1988.

Previdência Social: política estatal destinada à satisfação das contingências sociais previsíveis e imprevisíveis, mediante caráter contributivo, materializada pela concessão de benefícios (aposentadorias, auxílios, pensão por morte, salário maternidade etc.) e serviços (sociais e habilitação/reabilitação profissional) – arts. 201 e 202 da CRFB/1988.

Assistência Social: política estatal voltada à proteção dos hipossuficientes, através da concessão de benefícios e serviços, programas de assistência social e projetos de enfrentamento da pobreza, independentemente de contribuição, e tendo por objetivos a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice, o amparo às crianças e adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência etc. – arts. 203 e 204 da CRFB/1988.

Saúde: política estatal concernente à prevenção e tratamento dos males que atingem a pessoa humana, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, independentemente de contribuição, sendo, pois, um direito de todos (sem distinção de qualquer natureza) e dever do Estado – arts. 196 a 200 da CRFB/1988.

7 Competência para legislar.

Nos termos do art. 22, inc. XXIII, da CRFB/1988, compete privativamente à União Federal legislar sobre seguridade social. Entretanto, Lei Complementar Federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislar sobre tais questões específicas, conforme aduz o art. 22, parágrafo único, da CRFB/1988.

Lado outro, a competência para legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, é concorrente entre a União Federal, os Estados-Membros e o Distrito Federal, ex vi do art. 24, inc. XII, da CRFB/1988. Ademais, aos Municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inc. I, da CRFB/1988) ou suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, inc. II, da CRFB/1988).

8 Autonomia.

Duas teorias informam a autonomia do Direito da Seguridade Social. A primeira, teoria monista, entende que a Seguridade Social está dentro do âmbito do Direito do Trabalho, sendo mero apêndice deste. (...). A segunda teoria, denominada teoria dualista, dispõe que há autonomia do Direito da Seguridade Social, mostrando que esse ramo do Direito não se confunde com o Direito do Trabalho.¹⁴

Registre-se que a CRFB/1988 dispôs Capítulo próprio (II) para a Seguridade Social, incluído no Título VIII – Da Ordem Social, através dos arts. 194 usque 204, que preveem várias disposições sobre a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde, razão pela qual tornou o Direito da Seguridade Social desvinculado do Direito do Trabalho.

9 Taxionomia.

A posição enciclopédica do Direito da Seguridade Social situa-se no campo do Direito Público.

Aliás:

A lei é que determina quais são os direitos e obrigações atinentes à Seguridade Social. (...). A natureza jurídica da Seguridade Social é publicista, decorrente de lei (ex lege) e não da vontade das partes (ex voluntates). (...). A Seguridade Social envolve um sistema de direito social. É um direito fundamental da pessoa humana.¹⁵

10 Relações do Direito da Seguridade Social com outros ramos do Direito.

Direito Constitucional: A CRFB/1988 trouxe autonomia ao Direito da Seguridade Social, haja vista as normas fundamentais expressas nos arts. 194 usque 204, consubstanciadas no Capítulo II (Da Seguridade Social), o qual se encontra inserto no Título VIII, denominado Da Ordem Social.

Direito do Trabalho: São vínculos históricos (teoria monista), e, hodiernamente conceituais, como o de empregado (art. 3º da CLT), o de empregador (art. 2º da CLT), o de remuneração (art. 457 da CLT), o de salário (art. 457 da CLT), o de empregado doméstico (art. 1º da Lei Ordinária Federal n. 5.859/1972) etc.

Direito Administrativo: As determinações da seguridade social são feitas por meio de seus Ministérios e da legislação ordinária, sendo que a normatização administrativa é feita por Decreto (por exemplo, o Decreto Federal n. 3.048/99, que é o Regulamento da Previdência Social – RPS). Ademais, temos o aspecto estrutural (MPS – INSS, CRPS etc. –, MS e MDS) e funcional (servidores públicos).

Direito Civil: Historicamente, a Previdência Social foi a primeira a dar tratamento à esposa ilegítima, à concubina, em razão da sua dependência econômica com o segurado. Ademais, aplicam-se atualmente, conceitos de direito de família (casamento, dissolução da sociedade e do vínculo conjugal e parentesco), contratos (previdência privada complementar) e sucessões (por exemplo, no caso do falecimento do segurado separado ou divorciado, discute-se sobre o direito ao benefício previdenciário pensão por morte pelo ex-cônjuge).

Direito Comercial / Empresarial: A empresa é uma das fontes de recursos da Seguridade Social. Importa-nos o conceito de empresário, eis que este é um dos segurados obrigatórios individuais da previdência social. Lado outro, aplicam-se conceitos de recuperação judicial e de falência, principalmente quanto à habilitação do crédito previdenciário. Ademais, a contabilidade da empresa servirá de prova para a verificação do recolhimento das contribuições da seguridade social.

Direito Penal: Há a tipificação dos crimes praticados contra a Seguridade Social, como a apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), a sonegação do recolhimento das contribuições da seguridade social (art. 337-A do CP) etc.

Direito Processual: Trata-se da instrumentalização do direito material da seguridade social, através das ações judiciais.

Direito Tributário: A contribuição previdenciária possui natureza jurídica de tributo. Ademais, verifica-se a questão do lançamento previdenciário e da certidão de dívida ativa. Tem-se, também, questão conceitual como o de fato gerador (art. 114 do CTN), sujeito ativo (art. 119 do CTN), sujeito passivo (art. 121 do CTN), incidência, base de cálculo, contribuintes etc.

Direito Financeiro: Questão orçamentária (art. 195, § 2º¹⁶, da CRFB/1988).

Direito Internacional: Verifica-se por meio dos tratados internacionais, no que tange ao aspecto público, e quanto aos conflitos de leis no espaço, no que concerne ao privado. Ainda, destacam-se os seguintes organismos: a) a International Social Security Association – ISSA; b) a Organización Iberoamericana de Seguridad Social – OISS; c) a Conferencia Interamericana de Seguridad Social – CISS.

11 Fontes.

11.1 Fontes materiais.

Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores¹⁷.

11.2 Fontes formais.

Fontes formais são as formas de exteriorização do direito¹⁸, consubstanciadas, principalmente, em normas legislativas (CRFB/1988 e suas Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Decretos, Resoluções e Atos Administrativos Normativos – Instruções Normativas, Ordens de Serviço, Circulares, Portarias etc.), e secundariamente, na jurisprudência e na doutrina.

12 Aplicações das normas.

12.1 Eficácia.

Acerca da eficácia da norma jurídica, impõe-se a sua análise, quanto ao tempo e ao espaço.

Quanto ao tempo, salvo disposição em contrário, as leis começam a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicadas (art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), e, 3 (três) meses nos Estados estrangeiros (art. 1º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Entretanto, existem exceções, como o art. 195, § 6º, da CRFB/1988, que trata das contribuições sociais, as quais só poderão ser exigidas após decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado.

No que tange ao espaço, a legislação da seguridade social, aplica-se na República Federativa do Brasil, tanto para os nacionais como para os estrangeiros nela residentes.

12.2 Hierarquia.

É completo de modo a trazer segurança jurídica, não podendo o juiz negar a jurisdição, em virtude de ausência de dispositivo legal. As normas jurídicas também são coerentes, despojadas de conflitos, garantindo a perenidade do Direito, sendo as aparentes contradições resolvidas pelos critérios da hierarquia, da especialidade e da cronologia. A resolução do conflito segue a ordem citada.¹⁹

Acerca dos critérios para a solução de antinomias no direito interno:

A) O hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. O princípio lex superior quer dizer que em um confllito entre normas de diferentes níveis, a de nível mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica, terá preferência em relação à de nível mais baixo. Assim, p. ex., a Constituição prevalece sobre uma lei. Daí falar-se em inconstitucionalidade da lei ou de ilegitimidade de atos normativos diversos da lei, por a contrariarem. (...).

B) O cronológico (lex posterior derogat legi priori), que se remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão. (...). O critério lex posterior derogat legi priori significa que de duas normas do mesmo nível ou escalão, a última prevalece sobre a anterior. (...).

C) O de especialidade (lex specialis derogat legi generali), que visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis há um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na geral (RJTJSP, 29:303). (...)."²⁰

12.3 Interpretação.

No Direito da Seguridade Social, deve-se aplicar a norma mais favorável ao segurado, aos dependentes e demais pessoas, quando da interpretação do texto legal, a fim de consagrar uma efetição do direito fundamental e o respeito à dignidade da pessoa humana.

Importante frisar que o in dubio pro misero somente se aplica em caso de dúvida, haja vista que não é lícito ao aplicador do Direito ignorar preceito expresso de lei.

12.4 Integração.

A integração visa suprir as lacunas existentes na norma jurídica por meio da utilização de técnicas jurídicas²¹, que são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, a teor do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

13 Princípios.

13.1 Princípios constitucionais gerais.

Na Constituição Federal estão escritos determinados princípios que se aplicam genericamente. Esses princípios conduzem o intérprete da lei o mais próximo possível da chamada mens legis (espírito da lei). Ou seja, prestam-se para a mais exata e possível interpretação da vontade do legislador. Servem, também, de balizadores da atividade infraconstitucional. Da leitura da Carta da República o intérprete deparar-se-á com determinados princípios, aos quais se submetem os diversos ramos do Direito.²²

13.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana.

Expresso no art. 1º, inc. III, da CRFB/1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana. Prevê um direito individual protetivo, tanto em relação ao Estado quanto em relação aos demais indivíduos, e, estabelece o dever fundamental de tratamento igualitário entre as pessoas.

Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espaço de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem ou status social. O conteúdo do vetor é amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser, pensar e criar etc.) e materiais (renda mínima, saúde, alimentação, lazer, moradia, educação etc.). Seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a opressão.²³

13.1.2 Princípio da igualdade.

Previsto no art. 5º, caput, da CRFB/1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade. Busca-se a igualdade, por exemplo, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, no sentido que todas as pessoas têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico²⁴.

Assim, nos termos do art. 5º, caput, da CRFB/1988, a expressão todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, enseja a noção clara da igualdade formal. Por outro lado, evidencia-se a igualdade material, pela qual a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

13.1.3 Princípio da legalidade.

Nos termos do art. 5º, inc. II, da CRFB/1988, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, a lei lato sensu é que deve estabelecer direitos e obrigações.

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, (...). Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. (...). Trata-se do princípio da legalidade estrita, (...)."²⁵

13.1.4 Princípio da liberdade.

Disposto no art. 5º, caput, da CRFB/1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito (...) à liberdade. Sinaliza que mesmo percebendo benefício previdenciário, o trabalhador pode ter atividade econômica remunerada, salvo benefício por invalidez.

13.1.5 Princípio da solidariedade social.

Na dicção do art. 3º, inc. I, da CRFB/1988: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária. Retrata a situação das pessoas mais abastadas em relação aos mais empobrecidos, de tal modo que os mais capazes financeiramente contribuem com parcela maior, em favor daqueles menos capazes.²⁶

13.1.6 Princípio da primazia do judiciário.

A par do art. 5º, inc. XXXV, da CRFB/1988, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Significa, então, que nenhum direito pode ser subtraído ao exame do Poder Judiciário.

13.1.7 Princípio do direito de petição e obtenção de certidões.

À luz do art. 5º, inc. XXXIV, da CRFB/1988, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: I – o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; II – a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Neste ínterim, franqueia às pessoas os arquivos públicos; isto é, obriga a Administração Pública a fornecer esclarecimentos, aliás, quanto às certidões, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, consoante dispõe o art. 1º da Lei Ordinária Federal n. 9.051/1995.

13.1.8 Princípio da ampla defesa e do contraditório.

Nos moldes do art. 5º, inc. LV, da CRFB/1988: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, resguarda-se o indivíduo do arbítrio, quer na área administrativa ou judicial; sendo com base nesse princípio que se admite o recurso (administrativo ou judicial).

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados (...). Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.²⁷

13.1.9 Princípio do direito adquirido.

Consubstanciado no art. 5º, inc. XXXVI, da CRFB/1988, de tal modo que: a lei não prejudicará o direito adquirido. Neste patamar, consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Art. 6º, § 2º, do Decreto-Lei n. 4.657/1942). Destarte, a norma jurídica brasileira não tutela a mera expectativa de direito.

13.2 Princípios específicos.

Legislação: Art. 194, parágrafo único e seus incisos, da CRFB/1988; Art. 1º, parágrafo único e seus incisos, da Lei Ordinária Federal n. 8.212/1991; Art. 1º, parágrafo único e seus incisos, do Decreto Federal n. 3.048/1999.

Compete ao Poder Público organizar a seguridade social, obedecendo-se aos seguintes objetivos (também denominados de princípios ou diretrizes):

13.2.1 Universalidade da cobertura e do atendimento.

No que tange à universalidade de cobertura, temos que na área da saúde, a Lex Mater de 1988 garante acesso universal igualitário, independentemente de contribuições ou da situação jurídica da pessoa, através de ações estatais que visem a promoção, proteção e recuperação da saúde da população, bem assim a extirpação de riscos de doença; na área da previdência social, evidenciam-se as contingências previstas no art. 201 da CRFB/1988 e em leis infraconstitucionais; e, na área de assistência social, tange-se aos hipossuficientes, no sentido de garantir um mínimo de dignidade, em situações estabelecidas em lei e em planos de ação social.

Em se tratando da universalidade do atendimento, na área da saúde, o acesso é universal, haja vista que todas as pessoas têm acesso aos programas e serviços de saúde; na área da previdência social, via de regra²⁸, tão-somente as pessoas que contribuem (e seus dependentes) para o Sistema Previdenciário fazem jus aos benefícios e serviços; e, na área de assistência social, destina-se a quem dela necessitar (parcela carente da população que se encontra em estado de necessidade).

13.2.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais.

Princípio contemplado no art. 7º da CRFB/1988,

trata de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Tal princípio não significa, contudo, que haverá idêntico valor para os benefícios, já que equivalência não significa igualdade.²⁹

13.2.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

O princípio da seletividade pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a concessão de benefícios e serviços. O princípio da distributividade, inserido na ordem social, é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193 da Carta Magna).³⁰

13.2.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios.

Princípio idêntico ao da intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores, significa que o benefício legalmente concedido – pela Previdência Social ou pela Assistência Social – não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto – salvo os determinados por lei ou ordem judicial –, nem de arresto, sequestro ou penhora. Dentro da mesma ideia, o art. 201, § 4º, estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preservar-lhes, em caráter permanente, seu valor real.³¹

13.2.5 Equidade na forma de participação no custeio.

Com a adoção deste princípio, busca-se garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteção social, exigindo-se dos mesmos, quando possível, contribuição equivalente a seu poder aquisitivo, enquanto a contribuição empresarial tende a ter maior importância em termos de valores e percentuais na receita da seguridade social, por ter a classe empregadora maior capacidade contributiva, adotando-se, em termos, o princípio da progressividade, existente no Direito Tributário.³²

13.2.6 Diversidade da base de financiamento.

Estando a Seguridade Social brasileira no chamado ponto de hibridismo entre sistema contributivo e não-contributivo, o constituinte quis estabelecer a possibilidade de que a receita da Seguridade Social possa ser arrecadada de várias fontes pagadoras, não ficando adstrita a trabalhadores, empregadores e Poder Público.³³

13.2.7 Caráter democrático e descentralizado da Administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.

A gestão dos recursos, programas, planos, serviços e ações nas três vertentes da Seguridade Social, em todas as esferas de poder, deve ser realizada mediante discussão com a sociedade. Para isso, foram criados órgãos colegiados de deliberação: o Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, criado pelo art. 3º da Lei n. 8.213/91, que discute a gestão da Previdência Social; o Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, criado pelo art. 17 da Lei n. 8.742/93, que delibera sobre a política e ações nesta área; e o Conselho Nacional de Saúde – CNS, criado pela Lei n. 8.080/90, que discute a política de saúde. Todos estes conselhos têm composição paritária e são integrados por representantes do Governo, dos trabalhadores, dos empregadores e dos aposentados.³⁴

13.3 Regra da contrapartida.

Legislação: Art. 195, § 5º, da CRFB/1988.

Embora não previsto expressamente, a contrapartida é princípio regente da seguridade social. (...). A seguridade opera com conceitos atuariais. A CF quer o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, de forma que a criação, instituição, majoração ou extensão de benefícios e serviços deve estar calcada em verbas já previstas no orçamento.³⁵

14 Organização.

Legislação: Art. 5º da Lei Ordinária Federal n. 8.212/1991; Art. 294 do Decreto Federal n. 3.048/1999.

As ações nas áreas de Saúde, Previdência Social e Assistência Social, serão organizadas em um Sistema Nacional de Seguridade Social – SNSS.

Inclusive, as áreas mencionadas organizar-se-ão em conselhos setoriais, com representantes da União Federal, dos Estados-Membros, do Distrito Federal, dos Municípios e da sociedade civil.

15 Aspectos penais e os crimes contra o sistema da seguridade social.

15.1 Legislação, ação penal e competência jurisdicional.

Desde 15/10/2000, vigora a Lei Ordinária Federal n. 9.983, que revogou o art. 95 da Lei Ordinária Federal n. 8.212/1991, e acresceu crimes ao Código Penal brasileiro (1940).

Mister enfatizar que a ação penal será promovida pelo Ministério Público Federal. Inclusive, "tais ilícitos, portanto, tornam-se objetos de ação penal incondicionada (art. 100 do CP)"³⁶.

Ademais, a competência para processar e julgar é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. I, da CRFB/1988.

15.2 Apropriação indébita previdenciária.

Legislação: Art. 168-A do Código Penal Brasileiro.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Doutrinariamente:

Objeto jurídico: O patrimônio da Previdência Social.

Sujeito ativo: O responsável tributário.

Sujeito passivo: Primeiramente, a Previdência Social; secundariamente, o contribuinte que tem sua contribuição recolhida (descontada) pelo sujeito ativo e não repassada por este à Previdência Social.

Tipo objetivo: Deixar de repassar à Previdência Social é deixar de transferir a esta autarquia. É necessário que tenha