Advocacia de Resultado: Como prever o desfecho de qualquer processo

2 A ciência jurídica

Direito é uma ciência humana! Esse talvez seja um dos conceitos mais importantes deste estudo. Pode parecer simples, ou até infantil, mas compreender esse conceito em toda sua extensão e significado continua a ser uma dificuldade constante do operador jurídico.

Não é raro encontrarmos profissionais com pouca experiência (conceito que não está relacionado à idade ou tempo de profissão), ou mesmo alguns com boa vivência prática, mas que ignoram completamente essa percepção. Buscando conferir a exatidão própria dos conceitos matemáticos e das ciências exatas, muitos juristas pautam sua atividade com conceitos absolutos e restritivos, simbolizados, muitas vezes, com as palavras sim e não. Ou seja, o conceito é ou não verdadeiro, não existem meios sentidos ou imprecisões nos conceitos jurídicos. Ou é aplicável uma norma, ou não é. Ou é isso, ou não é.

Simplesmente esquecem que a ciência em questão é humana e, como tal, goza de imprecisões, inovações, indeterminações e indefinições, como é próprio da natureza humana. E isso não necessariamente relacionado a alterações em teses jurídicas ou entendimentos jurisprudenciais, cujas alterações e evoluções parecem ser as únicas aceitas pelos operadores do Direito.

Isso pode parecer paradoxal com as questões erigidas na introdução a este estudo, uma vez que não havia espaço para aplicabilidade de técnicas em questões imprecisas. Porém, isso não é verdade.

Assim como outras ciências possuem suas imprecisões e verdades transitórias, o Direito também goza destas atribuições. Para entender a aplicabilidade de conceitos técnicos apurados na prática jurídica, é mister tecer breves comentários sobre o histórico desta ciência.

O Direito surgiu na época não escrita, praticamente quando os seres humanos passaram a se organizar em grupos para convivência e, sobretudo, assegurar a sobrevivência.

A evolução nos trouxe ao conceito de Estado de Direito, no qual indivíduos convivem sob a égide de um suposto contrato social, regendo a dinâmica do convívio da comunidade e/ou nação. As leis constituem um instituto superior amoldado pelo histórico e pelas forças sociais vigentes, delineando o entorno social e as normas de convívio.

Quem melhor trabalhou este conceito foi Thomas Hobbes, no livro Forma e Poder de um Governo Eclesiástico e Civil, comumente chamado Leviatã, em 1651. (Leviatã é nome atribuído a um monstro marinho citado na Bíblia, em Jó, 3:8). Segundo o autor, um contrato social daria origem a um governo soberano absoluto, o qual seria responsável por manter a pacificação social, evitando o caos e a guerra civil. Este Estado estaria ungido por um poder que lhe seria transferido por toda a sociedade, sendo-lhe delegado todo poder como representante da vontade do povo.

A partir deste conceito e dos estudos de Charles de Montesquieu na obra O Espírito das Leis, de 1748, surge a separação ou tripartição dos três poderes.

Com o tempo, restou, então, positivado o conceito tripartite de poder, cuja criação é atribuída à antiga Grécia, sendo consolidada por Montesquieu, traçando o modelo compartilhado de administração entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.

O Legislativo, como máximo representante do povo em sua individualidade, é quem produz as normas, fixa as diretrizes, define quais questões devem ser albergadas pelo contrato social que rege a vida da nação. Incumbe ao Legislativo direcionar os rumos da nação e fazer prevalecer os anseios da comunidade em prol dos objetivos comuns dos cidadãos.

O Executivo é o gestor responsável por colocar em prática as diretrizes fixadas pelo Legislativo. A fim de permitir um maior controle das atividades, dividiu-se a figura entre quem define as regras e quem as coloca em prática, permitindo um controle maior, bem como uma pulverização do poder.

Fazendo um paralelo com o mundo corporativo atual, podemos citar, em metáfora, que o Executivo se equivale ao corpo diretivo (Diretoria) de uma grande empresa. Por sua vez, o Legislativo seria o Conselho, que dita os caminhos e limites para a atuação da Diretoria.

Como ponto de equilíbrio e guardião dos Princípios delineados no contrato social (representado especialmente em nossa legislação pela Constituição Federal) e grande fiscal da atuação dos demais entes, surge o Judiciário, como se fosse, no mundo corporativo, um Conselho Fiscal Vinculante.

O Judiciário é o responsável por prover solução às questões e conflitos incidentes entre os demais Poderes. Sempre que há conflito nos limites e atuação dos demais Poderes, o Judiciário surge como braço forte a restaurar a ordem e o decoro. Isso se aplica também à solução de conflitos entre entes privados. Este Poder emerge como uma figura imponente e sagrada. Seu poder e seu papel ressoam grande responsabilidade, sapiência e serenidade.

Todas essas características restam refletidas no símbolo da Têmis, divindade grega por meio da qual a justiça é definida, no sentido moral, como o sentimento da verdade, da equidade e da humanidade colocada acima das paixões humanas. Os olhos vendados demonstram que a Justiça não se aplica diferentemente às pessoas, devendo manter o mesmo sentido e aplicabilidade às situações iguais (Tratar os iguais igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida de suas desigualdades, Rui Barbosa⁶). A Balança com pratos iguais representa não só o equilíbrio para as situações semelhantes, mas também o equilíbrio e o justo critério na fixação de seus dogmas. Já a espada representa o poder e a aplicação de castigos, utilizando a força como meio para restaurar a paz e a segurança social.

Essa tripartite de Poder sofreu atenuações e variações ao longo do tempo em diversas culturas. Os poderes assumiram funções mistas, operacionalizando atividades típicas da outra espera.

Hoje podemos identificar na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elementos que permitem ao Executivo legislar em determinados pontos e mediante certas situações. O Legislativo pode adotar procedimentos de julgamentos próprios algumas vezes. E o Judiciário também chega a legislar através de suas súmulas vinculantes que definem a correta interpretação e extensão de determinada questão controvertida, especialmente amparando-se nos Princípios jurídicos vigentes.

Definido o papel dos três Poderes, especialmente a responsabilidade que é atribuída ao Judiciário, sendo este o responsável pelo julgamento e pela pacificação das questões surgidas ao longo das relações sociais, vamos analisar, brevemente, os entornos do Direito.

Situações distintas devem ser tratadas de forma distinta. Assim, subsistem diferentes campos jurídicos, com diferentes princípios, abordagens e perspectivas. Voltando à figura do Estado como o gigante nascido do senso comum e da ideia de contrato social, identificamos a necessidade de uma regulamentação específica das atividades deste Estado, outra específica para a relação entre cidadãos e, ainda, uma relativa às atividades envolvendo os cidadãos em contato com o Estado; ou seja, temos duas relações horizontais e uma vertical.

As relações envolvendo as atividades próprias do Estado, bem como o relacionamento dos cidadãos com este, são tuteladas pelo Direito Público. Este rege-se por atos vinculados, sendo somente permitido o que está expressamente previsto em lei ou legislação esparsa. Como vigora para organizar a estrutura governamental para com as pessoas, deve ser sempre isonômico. De Plácido e Silva (2001) leciona que a norma de Direito Público, pois, tende sempre a regular um interesse, direto ou indireto, do próprio Estado, em que tem vigência, seja para impor um princípio de caráter político e soberano, seja para administrar os negócios públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprio alicerce do poder público.

Por sua vez, as relações entre os entes privados são cobertas pelo Direito Privado. Em referido ramo vigora o princípio da livre iniciativa e da liberdade. Ao povo, tudo que não é proibido, é permitido. As vedações e crimes devem estar previstas em lei.

Sempre que surgem conflitos nas relações desenvolvidas nestas áreas supracitadas, faz-se necessária a atuação do Poder mediador para restaurar a justiça e manter os ideais do Estado de Direito.

Porém, para poder realizar seu papel, o Judiciário deve perquirir determinados ritos e seguir uma estrutura formal, permitindo o acesso dos interessados às garantias e prerrogativas próprias do Estado de Direito. Surgem, assim, os processos judiciais.

2.1 A importância dos processos judiciais

Como atividade eminentemente pública, o Judiciário deve ter sua atuação pautada em leis e regramentos específicos, os quais também são basilares para garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, estampados na Constituição Brasileira de 1988, sendo uma construção advinda da Declaração Universal de Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. Para tanto, os processos são essenciais.

Segundo Wikipédia, os processos são os instrumentos postos à disposição do Judiciário para exercício de suas funções típicas. O processo judicial é o instrumento pelo qual se opera a jurisdição, cujos objetivos são eliminar conflitos e fazer justiça por meio da aplicação da Lei ao caso concreto. O processo no Direito é necessariamente formal porque seus ritos atuam como garantia de imparcialidade, legalidade e isonomia na consecução das atribuições do Estado. A formalidade do processo também funciona como barreira à busca de interesses individuais e à prática de arbitrariedades por aqueles que estão no poder.

Por intermédio do processo o Direito estabelece uma relação de cooperação entre as partes para a consecução de um objetivo comum (solução da controvérsia), segundo a qual as partes estão interligadas por uma série de direitos, faculdades, obrigações, sujeições e ônus. São pressupostos gerais para a constituição da relação processual (i) uma demanda regularmente formulada, (ii) capacidade de quem a formula, e (iii) presença de um juiz devidamente investido de poderes pelo Estado. Se presentes tais pressupostos, a relação processual será devidamente instaurada, independentemente da validade do direito substancial em questão. Isto caracteriza a autonomia da relação processual em relação ao direito material controvertido (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p. 296).

Caso não existissem os processos judiciais e seus ritos formais, viveríamos em um estado de total insegurança e anarquia. Os juízes e desembargadores poderiam trabalhar da forma como julgassem pertinentes, tolhendo direitos e garantias fundamentais, conquistadas a custo de muitas batalhas sociais e sangue derramado. Ademais, se cada cidadão pudesse se valer de seus próprios instrumentos e forças para garantir seus direitos, novamente teríamos uma sociedade totalmente anárquica, desregulada e opressora, na qual o mais forte sempre se valaria de sua vantagem para suprimir direitos de seus inferiores.

Tendo em vista que o Direito se constitui num conjunto de regras, de normas, de dispositivos regulatórios, existem diferentes formas de se agrupar essas regras.

Uma das formas conhecidas é dividi-las em dois grandes grupos: direito material e direito processual. Podemos dizer que as normas que criam, regem e extinguem relações jurídicas, definindo aquilo que é lícito e pode ser feito, aquilo que é ilícito e não deve ser feito, são normas de direito material (WAMBIER, 2006, p. 52). Já as de direito processual são as que regulam a atividade característica da jurisdição, definindo a forma como se fará a veiculação da pretensão, os ritos cabíveis, os recursos, as decisões, etc.

A fim de garantir com que todos os cidadãos tenham iguais direitos no acesso à justiça, bem como permitir com que as controvérsias encontrem uma solução, os processos devem seguir ritos e normas específicas e determinadas, sob pena de se arrastarem por anos sem uma definição. A justiça quando é tardia perde sua efetividade.

Para preservar o bom andamento dos ritos processuais, bem como permitir com que as pessoas tenham igualdade de condições no embate judicial, buscando conferir ao máximo o ideal de justiça e igualdade, a atuação processual requer agente capaz e especializado para tanto, surgindo os advogados, procuradores e promotores.

Dispõe a Constituição de 1988, em seu artigo 133: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. E no artigo 127: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Neste sentido é importante citar as prerrogativas e direitos processuais constantes da Carta Magna de 1988:

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

(…)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(…)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

(…)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

(…)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

(…)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

(…)

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

(…)

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

(…)

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Resta, assim, inquestionável a importância da figura do processo na manutenção dos direitos sociais e preservação da igualdade, legalidade e justiça. Utilizando os meios próprios e assegurados pelo Estado, pode o cidadão buscar a justiça social.

2.2 Princípios Processuais

Como já salientado anteriormente, o Direito é eminentemente reativo. Por isso, a fim de que as questões apresentadas à apreciação do Poder Judiciário não fiquem sem o devido respaldo legal, existem os Princípios jurídicos.

O termo princípio pode adotar diversas acepções dependendo do objetivo perquirido. Sérgio Sérvulo da Cunha (2006), valendo-se de conceitos de Gilles-Gaston Granger, Martin Heidegger, Émile Littré e André Lalande, estipula onze definições (p.5):

1. Começo, início, aquilo que está no começo ou no início. 2. Termo final de toda regressão. 3. Proposição que basta para suportar a verdade do juízo. 4. Causa natural, em razão das quais os corpos se movem, agem, vivem. 5. Elemento ativo de uma fórmula, substância ou composto. 6. Aquilo que constitui, compõe as coisas materiais. 7. Aquilo que, pertencendo à própria coisa, contém suas determinações como fenômeno. 8. Matriz dos fenômenos pertencentes a um determinado campo da realidade. 9. Fator de existência, organização e funcionamento do sistema, que se irradia da sua estrutura para seus elementos, relações e funções. 10. Fonte ou finalidade de uma