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Bens digitais (digital assets) e a sua proteção pelos direitos da personalidade: um estudo sob a perspectiva da dogmática civil brasileira

Bens digitais (digital assets) e a sua proteção pelos direitos da personalidade: um estudo sob a perspectiva da dogmática civil brasileira

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Bens digitais (digital assets) e a sua proteção pelos direitos da personalidade: um estudo sob a perspectiva da dogmática civil brasileira

notas:
2/5 (1 nota)
Duração:
294 páginas
3 horas
Editora:
Lançados:
14 de jun. de 2018
ISBN:
9788595131224
Formato:
Livro

Descrição

A presente obra parte da observação de estudos estrangeiros sobre a relação entre o Direito e a Tecnologia, que tratam do fenômeno dos "digital assets", recentemente destacados pela dogmática jurídica anglo-saxã. Não há dúvidas de que, com a universalização de temáticas da ordem digital, a doutrina nacional precisa analisar as problemáticas surgidas deste novo instituto. Parte-se de uma ampla exposição da visão doutrinária oriunda de países anglo-saxões, notadamente Inglaterra e Estados Unidos, em suas mais variadas nuances. Posteriormente, notando-se a possibilidade de assimilação da proposta estrangeira à realidade do Direito Civil brasileiro, são propostas soluções doutrinárias, calcadas na teoria civilista nacional, para melhor acomodar esta figura ao ordenamento jurídico pátrio. Com esta base levantada, o estudo limita a análise da proteção jurídica dos bens digitais ("digital assets") afeitos aos direitos da personalidade ante a vulnerabilidade das pessoas na Sociedade da Informação. Para atingir tal pretensão, apoia-se na estrutura da ordem jurídica civil brasileira já consolidada, sem desconsiderar as suas limitações de ordem temporal e instrumental.
Editora:
Lançados:
14 de jun. de 2018
ISBN:
9788595131224
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Livro

Sobre o autor


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Bens digitais (digital assets) e a sua proteção pelos direitos da personalidade - Fernando Taveira Jr.

Fernando Taveira Jr.

BENS DIGITAIS (DIGITAL ASSETS) E A SUA PROTEÇÃO PELOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: um estudo sob a perspectiva da dogmática civil brasileira

2018

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE


Arquivo ePub produzido pela Simplíssimo Livros


Aos meus amores, Dan e Guga.

De alma, coração e algo mais.

AGRADECIMENTOS

À Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), pelo apoio financeiro e institucional, por meio da concessão da bolsa de mestrado, no processo nº 2012/09653-4.

À Professora Livre-Docente Cíntia Rosa Pereira de Lima, pelos valiosos ensinamentos durante a orientação acadêmica e pela amizade.

Aos professores e aos servidores da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (USP). Em especial, aos professores livre-docentes Antonio Carlos Morato e Patrícia Faga Iglecias Lemos, que fizeram parte da banca do exame de qualificação da minha pesquisa. E, como não poderia ser diferente, aos professores livre-docentes Newton De Lucca e Roberto Senise Lisboa, integrantes da comissão julgadora da minha dissertação. Ao lado da minha estimada orientadora, todos os senhores foram essenciais no aperfeiçoamento do meu trabalho acadêmico, por meio de seus apontamentos, críticas e sugestões.

A todos os amigos da pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, especialmente Bruno Ricardo Bioni, Guilherme Reinig e Karine Monteiro Prado.

Ao casal Maria Dantas Godoy e Luis Filipe Godoy pela amizade e pela acolhida em Sampa. De coração, muito obrigado.

À minha esposa Daniela pelo amor e companheirismo compartilhados durante a minha empreitada acadêmica.

LISTA DE SIGLAS

SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS

LISTA DE SIGLAS

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

1. SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: LIQUIDEZ E RISCOS NA ERA DIGITAL

1.1. A desmaterialização e a digitalização

1.2. O meio ambiente digital

1.2.1. A web 2.0

1.2.2. Computação em nuvem ( Cloud Computing )

2. DIGITAL ASSETS : CATEGORIA ESSENCIAL DO DIREITO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

2.1. Os significados do termo assets em outras Ciências Sociais Aplicadas no contexto da Sociedade da Informação

2.2. As definições tradicionais do vocábulo assets no direito anglo-saxão

2.3. Estado da arte dos digital assets na dogmática anglo-saxã: análises críticas à literatura existente

2.3.1. Definições

2.3.2. Modalidades

2.3.3. Nomenclaturas

2.3.4. Qualificação jurídica

2.3.5. Natureza jurídica

2.3.6. Características

2.3.7. Classificações

2.3.8. Insuficiências da doutrina do common law

3. OS DIGITAL ASSETS NA SOCIEDADE INFORMACIONAL BRASILEIRA

3.1. Estado da arte dos digital assets no Direito Civil brasileiro

3.2. Terminologias

3.3. Definição

3.4. Modalidades

3.5. Qualificação jurídica

3.6. Características

3.7. Classificações

3.8. Natureza jurídica

3.9. Os digital assets e os direitos da personalidade

4. PROTEÇÃO DOS DIGITAL ASSETS NA ERA DIGITAL

4.1. A vulnerabilidade como marca da Sociedade da Informação

4.2. A adoção de uma abordagem complexa para a proteção dos digital assets

4.3. O Direito como meio de proteção dos bens digitais

4.3.1. O sincretismo no Direito Privado brasileiro

4.4. A proteção dos bens digitais pelos direitos da personalidade

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

PREFÁCIO

É uma grande honra prefaciar essa obra intitulada "Bens Digitais (Digital Assets) e a sua Proteção pelos Direitos da Personalidade: um estudo sob a perspectiva da dogmática civil brasileira", de autoria do advogado e professor Fernando Taveira Jr. Essa obra é fruto do Mestrado, concluído na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, resultado de uma pesquisa de qualidade com reconhecimento da respeitada instituição de fomento à pesquisa FAPESP - Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Processo n. 2012/09653-4).

Antes de mais nada, cabe a mim, na qualidade de orientadora dessa pesquisa, apresentar o autor, que me procurou com um entusiasmo, que lhe é peculiar, e a coragem de desenvolver uma pesquisa inovadora e de qualidade sobre um tema pouco estudado no Brasil. Pode-se dizer que sou conhecida por priorizar temas de pesquisa inovadoras e de difícil tradução para o vernáculo, bem como títulos longos para explicar expressões pouco conhecidas pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. A exemplo da minha tese de doutorado, defendida em abril de 2009, "Validade e obrigatoriedade dos contratos de adesão eletrônicos (Shrink-Wrap e Click-Wrap) e dos termos e condições de uso (Browse-Wrap): um estudo comparado entre Brasil e Canadá". Provavelmente por isso, Fernando se sentiu à vontade para submeter à minha orientação o tema que ora apresenta para a sociedade brasileira.

A orientação na pós-graduação stricto sensu é uma missão desafiadora, porque requer sensibilidade no diagnóstico de pesquisadores promissores e temas de pesquisa profícuos, sem tolher a liberdade e a criatividade dos orientandos. E no caso da presente obra, sinto-me satisfeita por ter cumprido esse papel, culminando no objetivo mais nobre da pesquisa, qual seja, retornar à sociedade o investimento realizado em forma de conhecimento.

Desta feita, destaco o trecho do parecer da renomada FAPESP sobre a pesquisa do autor, in verbis: "O tema em análise denota relevância indiscrepante na sociedade contemporânea. Com efeito, à luz do paradigma da pós-modernidade, os digital assets se inserem no rol do denominado direito geral de personalidade. Nesse contexto, examinando as pesquisas efetuadas, bem como as excelentes referências bibliográficas jungidas à orientação segura dos trabalhos realizados, logra-se concluir que o tema, o aprofundamento correlato e os frutos para a comunidade são indiscrepantes".

A pesquisa em Direito e inovação tecnológica, por vezes, é negligenciada pelos desafios que apresenta, tais como fontes bibliográficas escassas, necessidade de pesquisa bibliográfica estrangeira (o que requer mais tempo), um bom conhecimento de outros idiomas, a velocidade com que os conceitos e a própria tecnologia evoluem, entre outros. Mas nenhum desses desafios impediu que o autor concluísse com qualidade ímpar essa obra.

O Direito Privado está estruturado nas relações jurídicas que conectam pessoas e bens. Nas sábias palavras de Clóvis Beviláqua, para o Direito, bem é uma utilidade, cuja extensão é mais ampla do que a utilidade econômica, porque esta está fundada em três pontos: o trabalho, a terra e o valor, sendo que o Direito, também, considera outros interesses individuais, da família e da sociedade.¹ Nesse sentido, o maior desafio da obra foi elaborar um estudo detalhado do que se entende por bens digitais, na expressão em inglês, já consolidada em nível global, "digital assets".²

Portanto, pode-se dizer que há bens econômicos que formam o patrimônio do indivíduo e bens não econômicos. Assim, o autor utiliza, com propriedade o termo bens digitais, pois não necessariamente terão conteúdo econômico. Em síntese, a obra traz um estudo sistematizado sobre o tema, desmistificando o conteúdo dessa expressão, bem como definição, modalidades, qualificação jurídica, características, classificações e natureza jurídica.

O conteúdo da expressão bens digitais é propositalmente vago, assim é possível abarcar diversas situações e relações jurídicas, bem como outras que ainda surgirão mediante o constante e desenfreado avanço tecnológico. Por isso, o autor traz como enfoque a tutela dos direitos da personalidade, pois os digital assets não se caracterizam essencialmente por ter conteúdo patrimonial.

Como já destaquei em outras ocasiões, o conceito de bens para o direito privado é insuficiente para a tutela privada dos direitos de personalidade. Nesse sentido, Orlando Gomes já alertava para o fato de que a definição dos direitos de personalidade reclama um alargamento do conceito jurídico de bem. ³ Assim, não necessariamente, essa tutela será econômica ou terá finalidade eminentemente patrimonial. No entanto, pode, eventualmente, ter repercussão patrimonial quando surge a obrigação de indenizar a violação a esses direitos de personalidade.

Quanto ao fundamento da tutela dos direitos de personalidade é único, porém as manifestações da personalidade humana são múltiplas e não se pode identificar todas estas variedades a priori.⁴ Assim, os bens digitais podem ser tutelados como direitos de personalidade por serem consequências das inovações tecnológicas.

Vicente Ráo já alertava para o fato de que o direito não estaria em declínio, mas a técnica de sua aplicação normativa a um campo mais extenso de atividades estaria se transformando.⁵ Tal afirmação é cristalina quando se aplica as regras jurídicas, estabelecidas a partir de uma ideia de tempo e espaço, muito diferente do que a atual.

Outrossim, o espaço telemático desconhece fronteiras. Portanto, o desenvolvimento tecnológico desencadeou tais fenômenos globais que colocaram em xeque as ideias de tempo e de espaço nas quais o Direito foi idealizado. De maneira que o direito que tem e deve ter uma aplicação espacial; no entanto, atualmente, a forma espacial do Direito não está reclusa às fronteiras de um determinado Estado, mas de outros também.

Essa característica não foi olvidada pelo autor que estudou, com profundidade, a doutrina estrangeira e como outros sistemas jurídicos, como o Common Law, regulam as relações jurídicas cujo objeto sejam os bens digitais.

A presente obra destaca que os bens digitais podem ser desde perfis em redes sociais até nomes de domínio, razão pela qual não se pode atribuir um único tratamento jurídico a essa nova realidade.

De fato, a sociedade informacional é hipercomplexa, e a Internet pode ser considerada a protagonista de uma inovação que marca a história universal e individual do fim do século XX ao início do século XXI, caracterizada pela globalização dos mercados, desmaterialização da moeda, desenvolvimento planetário dos bancos de dados, automatização das atividades humanas, reorganização do trabalho (fenômenos frutos da "rivoluzione digitale derivada da rivoluzione informatica").

Esse livro é crucial para entender melhor todas essas transformações e para aplicar de maneira tecnicamente correta a expressão bens digitais, porque o autor, Fernando Taveira Jr., esmiúça a matéria pouco estudada pela doutrina civil brasileira, mas de grande relevância prática (social e econômica). Por isso, o Direito não pode ficar alheio a tais transformações.

De maneira que essa obra pode ser considerada leitura obrigatória para os pesquisadores, os estudantes de graduação e de pós-graduação, profissionais do direito que necessitam compreender, sob o manto da dogmática civil brasileira, as terminologias adequadas, a definição, as modalidades, a qualificação jurídica, as características, as classificações, e a natureza jurídica dos denominados bens digitais.

Ribeirão Preto, 02 de fevereiro de 2018.

Cíntia Rosa Pereira de Lima

Livre-Docente em Direito Civil Existencial e Patrimonial pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (USP). Pós-Doutora em Direito Civil na Università degli Studi di Camerino. Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo com estágio na Universidade de Ottawa (Canadá). Professora Associada de Direito Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo e na pós-graduação da Faculdade de Direito da USP - Largo São Francisco. Advogada.

INTRODUÇÃO

A internet é uma criação tecnológica global sem precedentes na história da humanidade. Indubitavelmente, deu azo a mudanças de todas as ordens, na comunicação, no comércio, na ordem financeira, nas relações de poder entre os Estados, e, principalmente, na vida cotidiana das pessoas.

A presente obra busca trazer à discussão na doutrina jurídica brasileira o fenômeno dos digital assets, destacado pela dogmática estrangeira, especialmente, britânica e americana, através de estudos e pesquisas sobre a intersecção entre Direito e Tecnologia.

As pesquisas da dogmática jurídica brasileira (em especial a civilista) em analisar, criticamente, a pertinência da adaptação daquele instituto do common law à realidade do ordenamento jurídico pátrio, principalmente em relação à proteção da pessoa sob o enfoque dos direitos da personalidade, ainda são reduzidas.

Para tanto, o trabalho foi estruturado e desenvolvido da seguinte forma:

Inicialmente, é realizada uma breve exposição narrativa acerca das principais alterações observadas na Sociedade: da era pré-industrial até a pósindustrial, também conhecida como Sociedade da Informação. Nesta, destacam-se duas das suas características mais marcantes: a liquidez e os riscos.

Em sequência, fatos marcantes da era digital são expostos minuciosamente para contextualizar a questão de maneira apropriada, como os fenômenos da desmaterialização (e da digitalização) e da consolidação do meio ambiente digital. Em relação a este último, são tratados, especificamente, dois acontecimentos singulares na disseminação dos digital assets em escala mundial: a web 2.0 e a computação em nuvem (cloud computing).

Em um terceiro momento, parte-se da observação do emprego do vocábulo assets nos variados contextos em outras Ciências Sociais, para, então, seram analisadas as definições tradicionais daquela palavra sob a ótica do direito anglo-saxão. Realizado este trajeto, o Estado da Arte dos digital assets na doutrina anglo-saxã contemporânea é tratado criticamente, considerando-se os seus desdobramentos: a) definições; b) modalidades; c) nomenclaturas; d) qualificação jurídica; e) natureza jurídica; f) características; g) classificações; h) insuficiências da dogmática do common law.

Busca-se então analisar detidamente o objeto do presente livro, sob a perspectiva da realidade jurídica do Direito Civil brasileiro. Dessa forma, os seguintes elementos são examinados: a) estado da arte dos digital assets no Direito Civil brasileiro; b) terminologias; c) definição; d) modalidades; e) qualificação jurídica; f) características; g) classificações; h) natureza jurídica; i) relação entre os direitos da personalidade e os assets digitais.

Em sua parte final, por sua vez, o foco maior passa a ser a proteção dos bens digitais na era informacional. Primeiramente, destaca-se que a vulnerabilidade se constitui na marca característica da Sociedade Informacional. Neste viés, sugere-se que, para haver uma tutela eficiente, há de se tratar a questão de uma forma mais abrangente e complexa possível, inclusive com a busca por proteções fora do Poder Judiciário, como a Autoridade Garante, as arquiteturas de controle e as soluções de mercado. Ainda assim, não há de se esquecer da importância da estrutura jurídica estatal. Analisa-se, portanto, posteriormente, o Direito em sua capacidade de proteção dos bens digitais. Destaca-se, em seguida, que o sincretismo tem sido amplamente utilizado pela doutrina civilista brasileira, às vezes desnecessariamente. Conclui-se, ao final, pela capacidade de uso do instituto dos direitos da personalidade, no ordenamento civil brasileiro, na busca da proteção dos bens digitais (digital assets).

Por derradeiro, um esclarecimento. Por opção do autor, no título do livro a expressão digital assets é traduzida para o português como bens digitais, apesar de seu caráter polissêmico. Por motivos óbvios, pode aquela locução também ser expressa no singular, ou entendida como patrimônio digital a depender da ótica aplicada ao fenômeno. Ao longo da obra, explana-se detidamente sobre este ponto, mas, fica, desde o momento introdutório, o alerta ao leitor.

São essas, por fim, as notas introdutórias.

Campinas, 02 de maio de 2018.

1. SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: LIQUIDEZ E RISCOS NA ERA DIGITAL

Há variadas perspectivas teóricas desenvolvidas cientificamente para tentar explicar a complexa relação entre a Sociedade e a Tecnologia, algumas delas se apresentam influentes em inúmeros trabalhos, como o Determinismo Tecnológico⁹ (Technological Determinism), o Construtivismo Social¹⁰ (Social Constructivism), e a Informática Social¹¹ (Social Informatics).¹²

Independentemente da perspectiva teorética adotada como referencial, a relação do homem com a tecnologia pode ser considerada como algo característico da humanidade como tal.¹³ Tanto é assim que as mudanças tecnológicas são encontradas na história da sociedade,¹⁴ em todos os seus campos, do seu primórdio aos dias presentes, e frequentemente ocasionam rupturas ao status quo do modelo societal em voga.

Alguns discursos histórico-narrativos são realizados com o intuito de estabelecer um panorama dessa situação nos diferentes meandros da sociedade. Economicamente, por exemplo, a descrição dessas mudanças é, comumente, realizada num quadro linear composto por três fases: a era pré-industrial representada pela agricultura, a industrial marcada pela manufatura, e, por fim, a pós-industrial com o predomínio da indústria da informação e de serviços.¹⁵ Similarmente, discursos assim podem ser realizados em outras esferas da vida humana, como na linguística, na medicina, na engenharia, entre outras.

Na sociedade pós-moderna contemporânea,¹⁶ o desenvolvimento tecnológico acontece numa sobrevinda incessante,¹⁷ de formas deveras inimagináveis para as mentes mais fechadas. Nos seus distintos aspectos, dos avanços da Genética, passando pelas mudanças vindouras da era digital, até uma possível fusão entre cérebro e máquinas,¹⁸ ser humano é estar sujeito a constantes transformações com reflexos em todos os aspectos de sua vida. Nas palavras de Pierre Lévy: Certamente nunca antes as mudanças das técnicas da economia e dos costumes foram tão rápidas e desestabilizantes.¹⁹

A Sociedade da Informação está inserida neste contexto dinâmico pós-moderno há certo tempo, marcada por uma intensa alteração na organização da sociedade e da economia global, processo este também conhecido como cibercultura.²⁰ Nesta era, o modo informacional de desenvolvimento (Manuel Castells) repousa na tecnologia de geração de conhecimento, no processamento de informações, e na comunicação de símbolos. Caracteriza-se aquela forma de desenvolvimento, especificamente, pela ação do conhecimento sobre o próprio conhecimento como principal fonte de produtividade.²¹ Dessa feita, distintas áreas da sociedade humana sofreram algum tipo de alteração na era informacional. Algumas delas são destacadas adiante.

Na política, por exemplo, a internet permitiu que o monopólio do discurso da fala fosse franqueado aos povos oprimidos, contribuindo para o enfraquecimento de regimes ditatoriais ou fanáticos,²² a exemplo do ocorrido na primavera árabe,²³ sendo os Estados forçados a serem mais transparentes, dando surgimento a novas formas de participação política.²⁴

Culturalmente, o filósofo Pierre Lévy percebe o firmamento de uma inteligência coletiva na SI, a qual se apresenta de modo multifacetário: i) da World Wide Web surge uma memória dinâmica, navegável; ii) dos Multi-users dungeons and dragons (MUDDs), espécie de RPG, são descobertas paisagens de significações oriundas da atividade coletiva; iii) dos grupos de bate-papos (chats) e dos news groups, um mapa dos interesses destas comunidades pode ser descoberto.²⁵ Em termos comerciais, a expansão da rede deu um boom na atividade negocial de oferta de produtos e serviços, e de contratação a distância, de maneira globalizada, tecnológica e virtual.²⁶ De acordo com Patrícia Akester, houve um crescimento:

[…] de tal forma que a oferta de produtos vendidos on-line vai de roupas e sapatos a comida e propriedade imobiliária, bem como a consultas médicas ou jurídicas on-line, passando pela marcação de hotéis e aquisição de bilhetes de avião e até participação em aulas teóricas.²⁷

Desta nova situação fática, novos institutos jurídicos surgem, a exemplo dos denominados contratos eletrônicos,²⁸ uma metamorfose observada no âmbito do Direito Civil Contratual provocada pela Sociedade da Informação (SI). Na verdade, várias áreas do Direito²⁹ passam por transformações para responder as necessidades advindas da era digital.

Já sob a ótica econômica na era digital, certos aspectos econômicos da produção foram alterados de maneira significativa. Na era industrial (prédigital), a criação de um jornal de circulação em massa exigia, entre outras coisas, ao menos, um bom aporte financeiro, uma máquina de impressão e uma enorme infraestrutura de distribuição do produto.³⁰

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