Prescrição em Matéria Criminal

CAPÍTULO 1

Passos Históricos

Normalmente, em decorrência de falta de registro, principalmente nos primórdios do nascimento do direito, fica um pouco difícil se estabelecer com precisão quando surgiu determinado instituto, a exemplo do que acontece com a prescrição na área criminal.

Os dados históricos sobre a matéria que está sendo objeto de dissertação se mostram importantes, uma vez que por intermédio dele se pode avaliar qual foi a sua evolução no correr dos tempos e quais foram os resultados conseguidos de forma positiva para a sociedade.

Embora não haja escrito indicando a existência da prescrição, não se pode deixar de anotar que no Direito grego já se reconhecia que o tempo poderia levar à extinção ação penal, tendo em vista não a inércia do Estado quanto ao seu dever de punir, mas por questão de ordem processual, porquanto com o decurso do tempo tornava-se muito difícil fazer prova em torno da prática delitiva.

De se considerar que o fator processual, para alguns autores, também contribui para o alicerce do instituto da prescrição ao lado da desídia do Estado, matéria essa que será abordada e comentada no fluir desta dissertação.

O instituto da prescrição, com esta denominação, ao que consta, teve origem no Direito romano, primeiramente pela praxe judiciária ¹ e após foi disciplinada na lex Julia de adulteriis, do ano 18 a.C, tendo ulteriormente se estendido para outros delitos, como estupro, lenocínio, incesto e demais crimes, exceto o parricidium, o suppositio e o de apostasia, quando já existisse condenação².

De início o prazo prescricional era de cinco anos para as ações públicas e por um ano nas ações privadas, tendo sido, ulteriormente, por determinação de Deocleciano, ampliado para vinte anos, quando se cuidava do crimina publica. ³

Com efeito, na precisa lição lançada por Vincenzo Manzini,

(...) previsão mais antiga da prescrição penal parece ser aquela da lex Julia de adulteris (18 a.C.), pela qual a acusação de estupro, adultério ou lenocínio prescrevia em cinco anos (1.29 § 6 Dig., 48, 5). Esse tempo era o mesmo para todos os delitos punidos com base na dita lei. Também ao peculato ‘quinquennium admissum obiici nonoporte’ (1. 7 Dig., 48, 13), aplicava-se a norma da lex Julia peculatos etc. Mas talvez pode ser considerado que esse caso se tratava mais de uma decadência do direito de ação, do que verdadeira e própria prescrição.⁴

À luz da realidade, o instituto da prescrição ficou no esquecimento da legislação romana por mais de três séculos, só passando a ser cuidada em escrito provindo de Diocleciano e Massimiano (entre 294 e 302), legislando-se que: querela falsi temporalibus praescriptionibus non excluditur, nisi viginti anuorum exceptione, sicut caetera fere quoque crimina.

Nesse tempo, ainda, admitia-se prescrição vintenária para todos os delitos, sem exceção, incluindo o parricídio e a supressão de parto (Paolo, 212-217 d.C.: 1. 10 § Dig., 48, 9; 1. 19 § 1 Dig., 18, 10) e a apostasia (1.4 C. 1, 9).

De se salientar, posto que oportuno, que desde o tempo romano já havia o reconhecimento de delitos que eram imprescritíveis. Assim é que, como regra geral, se não houvesse o óbice da imprescritibilidade, a extinção da punibilidade, quer se cuidando de delito público ou privado, era, como regra, de vinte anos: Judex non inquirit post lapsum annuorum viginti, quo elapso nec etiam accusatio admittitur.

No que diz respeito ao Direito bárbaro, o instituto da prescrição penal foi ignorado. De se ressaltar que a lei de Burgundi (75,8) e o decreto de Childeberto (596, c.. 3), só tratavam da prescrição civil.

No Direito penal canônico não havia a prescrição da pena, e isso se compreende, considerando o caráter prevalentemente espiritual e efeito automático da sanção canônica⁵.

Todavia, é preciso deixar assentado que o Direito canônico concebia a prescrição da ação penal. É o que se observa em Codex Bened. XV, 1917, can. 1702: Omnis criminalis actio peremitur morte rei, condonatione legitimae potestatis, et lapsu temporis utilis ad actionem criminalem proponendam. Can 1703: Firmo praescriptio can. 1555, § 1., de delictis S. Congregationi S. Officii reservatis, tempus utile ad actio nem criminalem proponendam est trennio, nisi agatur: 1o De actione iniuarum, quae uno anno perimitur; 2o De actione ob delicta qualificata ob simoniam vel homicidium, contra quae actio criminalis decennio perdurat. Can 1703, § 1. : Praescriptio... currit...in criminalibus, a die patrati delicti. § 2. Si delictum habeat tractum, ut vocant, sucessivum, non currit praescriptio, nisi a die qua delicti tractus cessaverit. § 3. In delicto habituali vel continuato praescriptio non decurrit nisi post ultimum actum".

Desde a Antiguidade, o Direito alemão (tedeschi) conheceu a prescrição, tendo-a consagrado inclusive em duas espécies: direito de ação e direito de execução.

Historicamente se noticia também que o Código Penal francês de 1791 previu a prescrição para a condenação, o que foi seguido por diversas legislações, excetuadas a inglesa, prussiana e a toscana.

A propósito do que está sendo discursado, lembra M. Ortolan:

o lapso de tempo decorrido depois da condenação torna-se irrevogável e por consequência executável, sem que a execução da pena pronunciada tem lugar, produz assim uma prescrição que se denomina em linguagem técnica, prescrição da pena.⁶

Não se pode perder de horizonte, entretanto, que, segundo o magistério de Eugenio Florian, na mencionada legislação o instituto telado se compreende em duas espécies: prescrição da ação penal pública (prescription de l’action publique) e da pena (prescription des peines)⁷. Entretanto, a doutrina mais moderna divide a prescrição em direito de persecução (du droit de poursuite) e prescrição do direito de execução (du droit d’execution).

Durante a predominância da legislação reinol, que tinha emprego no período colonial, compreendendo as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o instituto da prescrição não se encontrava previsto, levando-se a entender que todos os delitos eram imprescritíveis.

Por seu turno, o Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, dispunha em seu art. 65 o seguinte comando normativo: As penas impostas aos réos não prescreverão em tempo algum.

Na época da República, o Código do Processo Criminal, instituído pela Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, previu o instituto da prescrição em seus arts. 32 usque 36.

Conforme o comando inserto no art. 32, os delitos que comportam fiança prescrevem no fim de vinte anos, quando os réus estiverem ausentes do Império, ou dentro em lugar não sabido.

De outro lado, relativamente aos delitos inafiançáveis a prescrição também se verificava no fim de vinte anos, estando os réus ausentes em lugar sabido dentro do Império; estando os réus ausentes em lugar não sabido, ou fora do Império, não prescreviam em tempo algum (art. 34).

A teor do que se encontra normatizado no art. 34, o termo a quo da prescrição corria a partir do dia em que foi cometido o delito, interrompendo-se com a pronúncia, quando então começava a correr novo prazo.

Quanto à alegação da prescrição, a mesma poderia arguida em qualquer tempo (art. 35).

O Decreto nº 774, de 20 de setembro de 1890, também trouxe em seu bojo matéria alusiva à prescrição.

Em seu art. 4º cuidou o legislador de estabelecer regramento específico sobre a prescrição antes da execução da reprimenda legal (se o réu estiver ausente no estrangeiro, pelo lapso de 30, 20 ou 10 anos, aplicando-se a prescrição trintenária à condenação por vinte ou mais anos, a vicenal, à de menos de 20 até seis, a decenal, à de menos de seis anos; estando o réu dentro do território nacional, pelo prazo de 20, 10 ou 5 anos, aplicando-se a vicenal à condenação de seis ou mais anos, a decenal à de menos de seis até dois, a quinquenal à de menos de dois anos).

No que pertine à prescrição da condenação, a mesma começava a fluir a partir da data em que passou em julgado a sentença, ou daquele em que foi interrompida, por qualquer modo, a execução já começada. A prisão do condenado interrompia a prescrição. É o que se encontra previsto no art. 5º, caput.

Por seu turno, o parágrafo único do supradito comando normativo dispunha que: se o condenado em cumprimento da pena evadir-se, a prescrição começará a correr novamente do dia da evasão.

O Código Penal de 1940, a exemplo do que acontece com o diploma vigente, acolheu o instituto da prescrição em seu art. 107, inciso IV, primeira parte.

CAPÍTULO 2

Direito Comparado

Ao contrário do que ocorria com o direito antigo, o atual consagra em quase todas as legislações o instituto da prescrição, sendo oportuno, neste momento analítico, que se traga à colação alguns ordenamentos que guardam pertinência com o tema objeto de considerações doutrinárias.

O Código Penal alemão, em seus §§ 78 e 79, traça regras específicas envolvendo a prescrição, assinalando seus prazos (§ 78); seu início (§ 78a); sua suspensão (§ 78b); sua interrupção (§ 78c); prescrição da execução (§ 79); sua suspensão (§ 79a) e ampliação (§ 70b).

O Código Penal italiano em seu Título VI, ao cuidar da extinção do delito e da pena, estabelece no art. 157 o tempo necessário para a prescrição; no art. 158 prevê a decorrência do término da prescrição; no art. 159 faz menção à suspensão do curso da prescrição; no art. 169 traça matéria legislativa envolvendo a interrupção do curso da prescrição; no art. 161 aduz sobre os efeitos da suspensão e da interrupção.

O Código Penal francês, em seu art. 133-2, 3, 4, trata da prescrição após a sentença condenatória com trânsito em julgado formal.

O Código Penal português em seu art. 118º estabelece os prazos de prescrição; no art. 119º dispõe sobre o início do prazo; no art. 120º cuida da suspensão da prescrição; no art. 121º prevê a interrupção da prescrição; no art. 121º estabelece regras sobre prazos de prescrição das penas; no art. 123º dispõe os efeitos da prescrição da pena principal; no art. 124º normatiza sobre prazos de prescrição das medidas de segurança; no art. 125º traça preceitos sobre a suspensão da prescrição; no art. 126º legisla sobre interrupção do procedimento criminal.

O Código Penal da República de El Salvador, em seu Capítulo I, do Título V, cuida das causas que extinguem a responsabilidade penal. No seu art. 99 o legislador dispôs sobre a prescrição da pena imposta por sentença firme; no art. 100 há dispositivo sobre o início do término da prescrição; no art. 101 há norma dispondo sobre a suspensão da prescrição; no art. 102 a matéria legislativa versa sobre a interrupção da prescrição; no art. 103 há regramento jurídico sobre a prescrição das medidas de segurança.

O Código Penal da Venezuela, em seu art. 108, dispõe sobre os prazos alusivos à prescrição; no art. 109 está estabelecido o termo inicial do prazo prescricional; o art. 110 trata das causas interruptivas da prescrição da ação penal; o art. 111 cuida da computação do prazo prescricional quando o condenado for submetido a um novo juízo (cometimento de outro fato punível); o art. 112 estabelece comando normativo sobre as formas de prescrição das penas.

O Código Penal da Costa Rica em seu art. 87 dispõe sobre a prescrição da pena; o art. 88 estabelece norma para a prescrição das penas de diferentes classes; o art. 86 especifica as causas interruptivas do curso prescricional.

O Código Penal da Guatemala, no seu art. 107, disciplina a prescrição da responsabilidade (prazos); o art. 108 dispõe sobre a contagem inicial do prazo prescribente; o art. 109 legisla sobre a interrupção da prescrição da ação penal; o art. 110 trata da prescrição da pena; o art. 111 dispõe sobre a interrupção da prescrição da pena.

O Estatuto Penal de Honduras no seu art. 97 dispõe sobre os prazos para prescrição da ação penal; no art. 98 disciplina normativamente sobre o início da contagem do prazo prescricional, levando em consideração a consumação, crime continuado e tentativa; o art. 99 estabelece normas sobre a interrupção do prazo prescricional; o art. 100 disciplina a prescrição das penas impostas em sentença firme; e no art. 101 normatiza a interrupção do prazo prescricional da pena.

O Código Penal da República da Nicarágua, em seu art. 115, cuida da prescrição da ação penal; o art. 116 estabelece o início da contagem do prazo prescricional; o art. 117 prevê a interrupção do prazo da prescrição da ação; o art. 118 normatiza sobre a prescrição das penas impostas por sentença; o art. 119 estabelece o termo inicial da prescrição da pena; o art. 120 contém comando jurídico sobre a interrupção do prazo prescricional da pena; o art. 121 dispõe que a prescrição da ação e a da pena correm a favor e contra toda a classe de pessoas; o art. 122 prevê a declaração da prescrição de ofício ou por provocação; o art. 123 contém regramento sobre a apresentação do réu antes de completar o tempo da prescrição; o art. 124 legislava que a prescrição da pena principal traz consigo a das acessórias.

O Código Penal Federal do México, em seu art. 115, disciplina a interrupção da prescrição da sanção privativa de liberdade.

O Código Penal do Panamá em seu art. 93 cuida dos prazos da prescrição da ação penal; o art. 94 estabelece o início da contagem do prazo prescricional da ação penal, levando em consideração a consumação, a tentativa do crime, delitos continuados e permanentes; o art. 95 cuida da interrupção do prazo prescricional da ação penal; art. 96 prevê a prescrição individual da ação penal para cada crime, no caso de ajuizamento de vários fatos puníveis (uma mesma ação); o art. 97 contém regramento legal sobre a prescrição da pena privativa de liberdade e das penas diferente; o art. 98 dispõe sobre o início do prazo para a prescrição da pena; o art. 99 traz comando normativo sobre a interrupção do prazo da prescrição da pena; o art. 100 prevê que a prescrição da ação penal e da pena pode ser declarada de ofício ou por petição da parte; bem como que o processado tem o direito de renunciar à prescrição da ação penal.

O Código Penal de Macau, em seu art. 110, dispõe sobre os prazos de prescrição; o art. 111 disciplina o início da contagem do prazo, levando também em consideração os crimes permanentes, continuados, tentados; o art. 112 normatiza sobre a suspensão da prescrição; o art. 113 cuida da interrupção da prescrição; o art. 114 estabelece normas sobre os prazos de prescrição das penas; o art. 115 faz menção aos efeitos da prescrição da pena principal; o art. 116 se refere aos prazos de prescrição das medidas de segurança; o art. 117 trata da suspensão da prescrição; o art. 118 contém comando legal sobre a interrupção da prescrição da pena e da medida de segurança.

O Código Penal da República Oriental do Paraguai em seu art. 117 contém preceito sobre a prescrição dos delitos (prazos); o art. 118 dispõe sobre o término da prescrição das faltas; o art. 119 contém normas sobre o início da contagem do prazo prescricional, levando em consideração os delitos consumados, tentados, coletivos, continuados e permanentes; o art. 120 cuida da interrupção da prescrição por atos do procedimento; o art. 121 dispõe sobre a interrupção da prescrição por novo delito; o art. 122 trata da suspensão da prescrição; o art. 123 prevê a elevação do término da prescrição; o art. 124 permite que a prescrição seja declarada de ofício.

O Código Penal do Peru, em seu art. 80, trata da prescrição da ação penal (prazos); o art. 81 cuida da redução dos prazos de prescrição; o art. 82 estabelece o início da contagem dos prazos prescricionais; o art. 83 prevê a interrupção da prescrição da ação penal; o at. 84 dispõe sobre a suspensão da prescrição; o art. 85 legisla sobre a extinção da execução da pena; o art. 86 estabelece prazo de prescrição da pena; o art. 87 contém preceito sobre a interrupção do prazo de prescrição da pena; o art. 88 cuida da individualização da prescrição (para cada partícipe).

O Código Penal da República do Paraguai em seu art. 101 cuida dos efeitos da prescrição; o art. 102 dispõe sobre os prazos prescricionais, o início de sua contagem e os fatos puníveis imprescritíveis; o art. 103 normatiza sobre a suspensão do prazo prescricional; o art. 104 estabelece normas sobre a interrupção do prazo prescricional.

O Código Penal equatoriano prevê, em seu art. 101, a prescrição da ação penal.

O Código Penal da Colômbia em seu art. 83 dispõe sobre os prazos de prescrição da ação penal; o art. 84 dita regra sobre o início da contagem do prazo prescricional; o art. 85 cuida da renúncia à prescrição; o art. 86 trata da interrupção do prazo prescricional.

O Código Penal da Colômbia em seu art. 101 traça comando normativo sobre a prescrição da ação penal (prazos); o art. 102 cuida do início do prazo prescricional; o art. 105 prevê a prescrição da pena (prazos); o art. 106 legisla sobre a interrupção do término da prescrição.

CAPÍTULO 3

Definição e Diferença com a Decadência e a Perempção

A expressão prescrição encontra sua origem no termo latino praescriptio, de praescribere (prescrever, escrever antes).

Conforme assinado por De Plácido e Silva:

em sentido geral, na harmonia com o etimologia, quer o vocábulo exprimir a regra, o princípio, a norma, o preceito, que se escrevem antes, para que, por eles, se conduzam ou se façam as coisas. É assim, a ordem ou a norma escrita, assinalada para a execução ou a feitura das coisas. ⁸

Nos primórdios de sua utilização no direito romano, a prescrição significava exceção, de tal forma que exceptio e praerscriptio se equivaliam.

Nos tempos atuais, a prescrição assinala o modo pelo qual o direito se extingue, por não ter sido exercido dentro de determinado lapso temporal legislativamente estabelecido.

No campo criminal, a prescrição não foge ao sentido primário da extinção do direito, no que diz respeito ao exercício da ação penal (prescrição da pretensão punitiva) ou da própria aplicação da pena (prescrição da pretensão executória).

Nos lindes abordados, Giuseppe Santaniello, ao comentar a causa de extinção do crime e da pena (Le cause di estinzione del reato e della pena), afirma, com relação à prescrição, que o poder punitivo do Estado pode extinguir-se mediante o decurso do tempo⁹.

No entendimento lavrado por Giuseppe Maggiori, se chama prescrição a cessação do poder punitivo do Estado ao transcorrer um período de tempo fixado pela lei¹⁰.

Conforme colocação feita por Sidio Rosa de Mesquita Júnior acerca da prescrição, "podemos afirmar que ela é a perda do ius puniendi por inércia ou lentidão do Estado"¹¹.

Nos lindes doutrinários de Anibal Bruno,

também se extingue a função punitiva do Estado quando há demora inativa em relação a determinado fato, durante certo lapso de tempo. A prescrição no Direito Penal é esta ação extintiva da punibilidade que exerce o decurso do tempo, quando inerte o poder público na repressão do crime.¹²

Pelo que restou exposto, a prescrição, como forma extintiva da punibilidade, se sintoniza sob dois quadrantes: tempo e inércia.

Diante disso, para ficar bastante incisivo, o legislador estabeleceu que o Estado, na qualidade de titular exclusivo do ius puniendi in concreto, tem que exercer esse seu poder dentro de determinado lapso temporal. Mantendo-se inerte no âmbito do tempo previamente assinalado, perde ele o seu poder de aplicar a sanção penal àquele que violou o tipo penal.

A aplicação da sanctio legis em referência, como será visto mais oportunamente de maneira bastante detalhada, tem sua incidência sobre a pretensão punitiva, que de forma indireta atinge o próprio direito de ação (antes do trânsito do pronunciamento em julgado da sentença condenatória) e a pretensão executória (após a ocorrência da res iudicata formal), que se constitui fator impeditivo da execução da pena.

Portanto, o decurso do tempo abordado alcança duas latitudes distintas, que levam à perda do direito de punir do Estado.

Por questão de maior aclaramento, faz-se necessário o estabelecimento de pontos diferenciais entre a prescrição, a decadência e a perempção, notadamente porque todos esses institutos guardam praticamente a mesma filiação, já que no direito penal pátrio todos eles implicam a extinção da punibilidade (art. 107, inciso IV, CP), em relação ao decurso do tempo, bem como ostentam vínculo junto à persecutio criminis.

A teor da doutrina preconizada por Aníbal Bruno,

aquele que tem o direito de promover ou provocar a ação penal por meio de queixa ou representação decai desse direito se não o exercita dentro do prazo legal, e como esse, na hipótese, é o caminho para se chegar à punição, fica extinta a punibilidade do fato. Não se poderia fazer pesar infinitivamente sobre o culpado a ameaça do processo ou da pena, aliás favorecendo com isso a possibilidade de negociações entre ofensor e vítima. Os prazos legais marcam os limites dentro dos quais o Estado concede excepcionalmente ao ofendido o direito de decidir da perseguição criminal contra o ofensor. A perda desse direito, com extinção da punibilidade do crime, verifica-se através da decadência e da perempção.¹³

A perempção, "que provém do verbo perimir, implicando extinguir ou pôr termo em alguma coisa, é uma penalidade de caráter processual imposta ao ofendido ou a seu representante legal, pelo desinteresse, tacitamente manifestado, em prosseguir na ação penal genuinamente privada. O que caracteriza a perempção é a inércia do titular da ação penal originariamente privada em praticar atos do procedimento dentro do prazo legal"¹⁴.

Com uma clareza inexcedível, preleciona Hélio Tornaghi que "perimir, do verbo perimo, is, emi, emptum, ere, quer dizer matar, destruir. Perimir o direito de ação é matá-lo"¹⁵.

Por seu turno, assinala Julio Fabbrini Mirabete que:

entre as causas extintivas da punibilidade previstas no Código Penal está a perempção (art. 107, IV), perda do direito de prosseguir na ação penal privada, ou seja, a sanção jurídica imposta ao querelante por sua inércia, negligência ou contumácia.¹⁶

Para Celso Delmanto, a perempção é a perda, causada pela inatividade processual do querelante, do seu direito de continuar a movimentar a ação penal exclusivamente privada¹⁷.

Aproveitando os ensinamentos provindos de Fábio Guedes de Paula Machado,

a perempção é uma penalidade imposta ao ofendido, ou aos seus sucessores, pelo desinteresse, tacitamente manifestado, em prosseguir na ação. Este instituto está descrito no Código Penal no art. 107, IV, 3ª figura, e só poderá ocorrer inicialmente em ação penal privada, uma vez já ajuizada. Resume-se o instituto pela desídia do querelante ou de seu sucessor, no caso de sua ausência, em prosseguir na marcha processual, ou em razão de seu desaparecimento, condição prevista até mesmo para pessoa jurídica de Direito privado que venha figurar no pólo ativo da relação processual.¹⁸

A teor de inteligência lavrada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, a perempção deve ser reconhecida quando houver desídia, descuido, abandono da causa pelo querelante. ¹⁹

Enfim, a contumácia (obstinação) do autor da ação penal genuinamente privada (querelante) em não promover atos processuais de seu interesse no fluir da instância penal, a exemplo do que acontece quando deixa ele de promover o andamento do processo penal durante 30 dias seguidos; quando falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art.36; quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, I/IV, CPP), a querela será tida como perempta, morta, ocasionando a extinção da punibilidade relativamente ao querelado.

Do ponto de vista terminológico, quando se faz menção à ação penal originariamente privada, quer se dizer que o crime é persequível, genuinamente, por intermédio da ação penal privada (queixa-crime). Logo, na hipótese sublinhada, parte legítima para propor a querela, unicamente, é o ofendido ou seu representante legal.

Faz-se necessária a abordagem levada a efeito, porquanto, ao lado da ação penal exclusivamente privada, existe a denominada ação penal privada subsidiária ou supletiva da pública.

Nesta última modalidade, o delito é originariamente perseguido por intermédio de ação penal pública, condicionada ou incondicionada. Portanto, o titular para a actio poenalis é o Ministério Público.

Essa ação penal pública pode ser transmudada em ação penal privada, quando o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal ou dentro dele não pedir o arquivamento do inquérito