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Coronavírus e os Impactos Trabalhistas: Direitos e Obrigações dos Trabalhadores e das Empresas - Perguntas e Respostas

Coronavírus e os Impactos Trabalhistas: Direitos e Obrigações dos Trabalhadores e das Empresas - Perguntas e Respostas

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Coronavírus e os Impactos Trabalhistas: Direitos e Obrigações dos Trabalhadores e das Empresas - Perguntas e Respostas

notas:
5/5 (1 nota)
Duração:
1.317 páginas
13 horas
Lançados:
27 de abr. de 2020
ISBN:
9786555260236
Formato:
Livro

Descrição

A renomada Editora JH Mizuno, a quem agradeço pelos votos de confiança e de oportunidade em coordenar este desafiador projeto acadêmico, cumpre mais uma vez com sua finalidade institucional de prover recursos e informações da mais alta qualidade e confiabilidade para o dia a dia dos advogados, diretores jurídicos, estudantes de direito, empresários, contadores, além dos profissionais liberais, de recursos humanos e de departamento pessoal, como também dos próprios trabalhadores brasileiros, já que todos, sem exceção, estão hoje, em certa medida, sofrendo os impactos do novo COVID-19.
Com o título "Coronavírus e os Impactos Trabalhistas: Direitos e Obrigações dos Trabalhadores e das Empresas", este livro digital traz uma compilação das mais relevantes e recorrentes dúvidas recebidas de todo o Brasil, se propondo a responder a cada um dos questionamentos por meio da participação de diversos especialistas na área técnico-jurídica. A obra coletiva, portanto, além de sua originalidade, se traduz em efetivo instrumento de grande importância prática na vida cotidiana de milhões de trabalhadores e empresários brasileiros, cuja emergência de saúde de ordem internacional do Coronavírus ocasionou a decretação do estado de calamidade pública em âmbito nacional.
Assim, é inegável reforçar a importância da temática do COVID-19 no atual cenário das relações trabalhistas e sindicais, servindo o projeto como um manual orientativo para melhor compreensão dos aspectos laborais ocasionados, por exemplo, pela decretação de estados de quarenta, com paralisação e fechamento de estabelecimentos empresariais.
Bem por isso, buscou-se reunir num só lugar os esclarecimentos às dúvidas que persistem na aplicação da legislação trabalhista em tempos de profundas crises social e econômica. Ainda, o livro igualmente se mostra contemporâneo e à frente do seu tempo, seja porque já traz em seu bojo as recentes Medidas Provisórias nºs 927 e 928 editadas pelo Presidente da República, seja porque o seu formato digital possibilitará a sua necessária e constante atualização para acompanhar as medidas governamentais que, porventura, sejam criadas para regulamentar as relações laborais neste período de muita insegurança jurídica.
De mais a mais, a obra foi elaborada seguindo um critério de divisão por temas, de modo a facilitar a compreensão e a dinâmica da consulta por seus leitores, cuja linguagem direta e objetiva das breves respostas às perguntas tornam este e-book uma excelente ferramenta de esclarecimento às dúvidas e às consultas de todos aqueles que, neste difícil cenário, estejam lidando diariamente com as problemáticas das relações de trabalho.
Portanto, é com imensa satisfação que apresento este projeto fruto de minha organização acadêmica, esperando ter correspondido com a missão da Editora JH Mizuno em difundir conteúdos de qualidade e escritos que, hoje, são de efetivo caráter de ordem pública.

Ricardo Calcini
Lançados:
27 de abr. de 2020
ISBN:
9786555260236
Formato:
Livro

Sobre o autor


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Amostra do livro

Coronavírus e os Impactos Trabalhistas - Editora JH Mizuno

REFERÊNCIAS

AGRONEGÓCIO

Quais os reflexos trabalhistas do COVID 19 nas relações de trabalho, sobretudo na seara saúde e segurança do trabalho no segmento do agronegócio, já que o agricultor não pode deixar de produzir?

ANDRÉA LUZIA DE FARIA OLIVEIRA¹

Tedros Adhanom Ghebreyesus, QU Dongyu e Roberto Azevedo, respectivamente diretores-gerais da OMS, FAO e OMC, reuniram-se em 31/03/2020 e emitiram a seguinte declaração em razão da epidemia de COVID 19, que pode ser lida na íntegra no site abaixo, da qual destaco o seguinte:

Agora é a hora de mostrar solidariedade, agir com responsabilidade e aderir ao nosso objetivo comum de aumentar a segurança alimentar, a nutrição e melhorar o bem-estar geral das pessoas em todo o mundo. Devemos garantir que nossa resposta ao COVID-19 não crie intencionalmente escassez injustificada de itens essenciais e exacerba a fome e a desnutrição.²

E o artigo 6º da CF/88 dispõe que são direitos sociais "a alimentação".

O artigo 5º, XXIII da CF/88, dispõe que a propriedade atenderá a sua função social.

Os artigos 186 e 170, III da CF/88, rezam sobre a função social da propriedade rural. E o Estatuto da Terra ensina que função social da propriedade é quando ela é explorada de forma sustentável, utiliza adequadamente os recursos naturais e respeita a legislação trabalhista.

Em consonância a todo o exposto acima, a atividade da agricultura não pode parar, mesmo diante de uma epidemia sem precedentes no mundo, sob pena de desabastecimento de alimentos.

Não se tem notícia sobre proibição da atividade agrícola durante este período de quarentena, pois se trata de uma atividade essencial à sociedade e à economia.

Em razão da pandemia, foi criada a Lei n. 13.979/2020, que determinou as medidas para enfrentamento do coronavírus e trouxe os conceitos de afastamento, quarentena e restrição de circulação.

A partir disso, vários conflitos nas relações de trabalho surgiram, especialmente na atividade rural, que pode ser demasiadamente complexa por conta das diversas frentes de trabalho existentes.

Por causa desse cenário, em vários estados e municípios brasileiros foram expedidos decretos declarando Estado de Calamidade Pública e determinando a vários estabelecimentos empresariais seus fechamentos e a reclusão das pessoas em suas casas.

Sendo assim, as relações trabalhistas continuaram diuturnamente e suas dúvidas também.

Claro é que os trabalhadores em grupo de risco devem ser afastados do trabalho, sendo esses os maiores de 60 anos, portadores de doenças crônicas, pessoas imunocomprometidas e gestantes.

Com base nas normas regulamentares de saúde e segurança do trabalho, principalmente a NR 31 e na nova legislação surgida após o COVID-19, várias medidas de prevenção foram tomadas pelos empregadores, como disponibilização de lavatórios com sabonetes líquidos, álcool gel, toalhas de papel, intensificação da higienização das áreas de trabalho, distanciamento mínimo de 1 metro de uma pessoa para outra, dentre outras.

Em 22 de março de 2020 nasceu a Medida Provisória n. 927, que dispôs sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública.

A primeira consideração a ser feita é que essa MP prevalece enquanto estivermos em estado de calamidade pública, constituindo hipótese de força maior. Por isso, várias medidas excepcionais foram aduzidas para o fim de preservar o emprego e equilibrar a economia brasileira.

É importante destacar que a MP determina categoricamente que ela é aplicada inclusive para a Lei n. 5.889/73, que é a Lei do Trabalho Rural, não deixando qualquer dúvida.

A mais importante das medidas é a constante do artigo 2º, que estabelece a possibilidade de acordo escrito individual entre empregador e empregado, com o objetivo de garantir a permanência da relação de trabalho. Dispõe ainda que esse acordo tem preponderância sobre todas as regras trabalhistas, inclusive acordo e convenção coletiva. Porém, deve-se respeitar a Constituição Federal.

Neste estado de emergência não deverá prevalecer o princípio da primazia da norma mais favorável ao trabalhador, mas princípios da prevalência da saúde pública sobre o individual, prevalência do coletivo sobre o particular, dentre outros.

O artigo 3º traz várias ferramentas que podem ser usadas para manutenção dos empregos, flexibilizando as relações de trabalho. Contudo, destaco a "suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho" como a mais importante por ser, a meu ver, inoportuna por estarmos vivendo em estado de calamidade pública.

Flexibilizar tais exigências pode colocar o trabalhador em risco, bem como sujeitar o empregador à responsabilidade indenizatória caso o empregado fique doente no local de trabalho, podendo a justiça considerar que ele agiu com negligência, imprudência ou imperícia, portanto, é importante continuar obedecendo às regras contidas nas normas regulamentares, como a NR 31, e as praticadas neste momento de contágio.

Em 1º de abril de 2020 foi publicada a medida provisória n. 936, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispôs sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública.

O art. 3º traz as medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, que são: I - o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda; II - a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e III - a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Já o artigo art. 19, que dispõe sobre o disposto no Capítulo VII da Medida Provisória nº 927/2020, não autoriza o descumprimento das normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho pelo empregador, aplicando-se as ressalvas ali previstas apenas nas hipóteses excepcionadas. Contudo, foram mantidas as exceções que, a meu ver, são negativas para evitar o contágio do COVID-19.

Por fim, a MP 936 não excluiu a incidência dela sobre a lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural). Sendo assim, como a MP 927 explicitamente a recepcionou, subentende-se que a MP 936 também é válida para o meio rural.

O Ministério da Economia, Paulo Guedes, emitiu em 27 de março de 2020 orientações aos trabalhadores e empregadores em razão da pandemia do COVID-19, cujo trecho destaco abaixo:

Especificamente em relação às exigências de Segurança e Saúde no Trabalho, destaca-se que as medidas adotadas não significam qualquer supressão ou autorização para o descumprimento das Normas Regulamentadoras de Segurança e Saúde no Trabalho, sendo imperativo que trabalhadores e empregadores mantenham foco na prevenção, evitando ocorrência de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais.

Um levantamento feito pelo jornal O Globo indica que cerca de 18 milhões de trabalhadores possuem risco significativo de contágio da COVID-19 por conta das funções que executam. As principais funções no trabalho rural são:

a) Operador de máquinas de beneficiamento de produtos agrícolas, no setor da agropecuária e pesca, tem como índice de risco 36,7 e está na categoria risco baixo.

b) Trabalhador volante da agricultura, no setor da agropecuária e pesca, tem como índice de risco 21,7 e está na categoria risco baixo.

c) Trabalhador agropecuário em geral, no setor agropecuária e pesca, tem como índice de risco 21,7 e está na categoria risco baixo.

d) Tratorista agrícola, no setor da agropecuária e pesca, tem como índice de pesca 36,7 e está na categoria risco baixo.

e) Trabalhador da cultura de cana-de-açúcar, no setor agropecuária e pesca, tem como risco 21,7 e está na categoria de risco baixo.

f) Trabalhador da pecuária (bovinos de corte), no setor agropecuária e pesca, tem como risco 60 e está na categoria de risco significativo.³

Por todo o exposto, não restam dúvidas de que a atividade do agronegócio não pode parar em decorrência desta epidemia. Contudo, deve-se obedecer a todas as regras de saúde e segurança do trabalho, sob pena, inclusive, de ter o produtor seu estabelecimento fechado e a atividade agrícola paralisada.

1Advogada OAB/MG. Sócia do escritório Andréa Oliveira advocacia & Consultoria para o agronegócio. Gestora de negócios pela USP ESALQ. Atualização em Direito do Agronegócio pelo INSPER. Pós-graduanda em Direito do Trabalho.

2http://www.fao.org/news/story/en/item/1268719/icode/

3https://infograficos.oglobo.globo.com/sociedade/coronavirus-profissoes-risco-consulta.html

AVISO PRÉVIO

Sendo a pandemia COVID-19 considerada motivo de força maior para rescisão do contrato, o aviso prévio é devido pelo empregador?

ANDRÉA PRESAS ROCHA¹

Antes de responder à pergunta, é mister fazer algumas considerações acerca da qualificação da pandemia COVID-19 como motivo de força maior para a rescisão do contrato de trabalho.

Força maior é definida como todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (CLT, art. 501, caput).

A imprevidência do empregador não exclui a razão de força maior (CLT, art. 501, §1º). Assim, não se enquadram, por exemplo, como motivos de força maior a má gestão ou mesmo a falência da empresa, posto que decorrem da imprevidência do empregador.

É importante sublinhar que o evento qualificável como força maior, além de inevitável e irresistível, deve afetar substancialmente a situação econômica da empresa, de modo a impulsioná-la à adoção da medida drástica de romper com alguns ou todos os seus vínculos empregatícios, ou mesmo conduzi-la ao fechamento de estabelecimentos ou à extinção total.

Especificamente no que toca à pandemia ocasionada pelo coronavírus, muito se discute se o fechamento compulsório de estabelecimentos determinado pelo Poder Público², que tenha como um dos efeitos a terminação de contratos de trabalho por iniciativa do empregador, em decorrência da grave situação financeira a ele imposta, poderia configurar fato do príncipe, que é espécie do gênero força maior.

A teoria do fato do príncipe está prevista no art. 486 da CLT e consiste na paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade econômica.

Uns defendem que tal interferência do Poder Público, motivada pela pandemia do COVID-19, configura fato do príncipe, eis que presentes os seus pressupostos: 1) paralisação temporária do trabalho, 2) determinada por ato de autoridade, e 3) que impossibilita a continuação da atividade econômica. Os seus sectários amparam-se na teoria da causalidade direta ou imediata, concretizada por meio do dano direto e imediato, que surge da interpretação do art. 403 do Código Civil³, pelo que somente não configuraria fato do príncipe se o ato do poder público fosse vinculado, e não discricionário como justificam ser os atos de paralisação temporária das atividades econômicas emanados dos poderes públicos.

Outros sustentam que a situação não configura fato do príncipe, pois para se enquadrar como tal a atuação da Administração Pública deveria estar amparada em critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, quando o motivo do ato administrativo decorresse da vontade do gestor, o que não é o caso de uma pandemia mundialmente reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, que tem impacto na vida de todos. Assim, na espécie, o ato do gestor resume-se ao reconhecimento da pandemia, e o motivo do ato administrativo não é a vontade do gestor: o motivo do ato é o fato da vida. Portanto, neste tipo de suspensão da atividade econômica, o Estado estaria não defendendo interesse próprio, mas sim protegendo o interesse de toda a comunidade⁴.

Curial gizar que a referida discussão é muito importante, não apenas para definir a quem cabe a responsabilidade pelo pagamento da indenização da rescisão, mas também para fins de se saber qual a quantidade da indenização devida.

Sobre a responsabilidade, sendo reconhecida a suspensão temporária ou definitiva da atividade como fato do príncipe, o pagamento da indenização ficará a cargo do governo responsável, como expresso na parte final do art. 486 da CLT, ao passo que, se enquadrando como força maior, o empregador será o responsável pelo pagamento da indenização.

Com relação ao montante da indenização (quantidade), no fato do príncipe o trabalhador que teve seu contrato rescindido terá direito à indenização integral, a cargo do governo responsável, ao passo que na força maior a indenização, a cargo do empregador⁵, é devida pela metade, consoante inteligência do art. 502, II e III⁶, da CLT⁷.

Com efeito, configurando o fato do príncipe, nos contratos por tempo indeterminado a indenização equivale àquela que o trabalhador receberia se despedido sem justa causa, enquanto nos contratos por tempo determinado é devida a indenização prevista no art. 479 da CLT (metade da remuneração que o empregado teria direito até o término do contrato).

Por seu turno, em caso de força maior, nos contratos por tempo indeterminado a indenização será metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa, enquanto nos contratos por tempo determinado será metade da indenização prevista no art. 479 da CLT, o que corresponde a 25% (metade da metade).

Em se tratando da pandemia do COVID-19, uma terceira possibilidade se vislumbra: o fato do príncipe decorrente da força maior. Neste cenário, acaso prevaleça a posição de que a rescisão contratual decorrente do fechamento compulsório de estabelecimento por ato do poder público configura fato do príncipe, sempre haverá a possibilidade de o Poder Público, quando chamado em Juízo, suscitar a força maior para se exonerar totalmente, ou, subsidiariamente, alegar que o fato do príncipe decorreu da força maior, requerendo, assim, que as indenizações sejam apuradas pela metade.

Feitas as considerações acima e partindo-se da premissa de que a rescisão de contratos de trabalho em decorrência da pandemia do COVID-19 enquadra-se como motivo de força maior, cabe indagar quais as parcelas devem ser pagas pela metade.

Se a lei deixa claro que, nos contratos por tempo indeterminado⁸, a indenização, em situação de força maior, é "metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa, não há uniformidade na doutrina acerca de quais as parcelas devem ser calculadas pela metade, isto é, quais parcelas devem ser compreendidas como integrantes da indenização".

Luciano Martinez defende que todas as parcelas devidas na rescisão devem ser apuradas e, depois, calculada a sua metade, isto é, seriam devidas as seguintes verbas: metade do aviso prévio, metade das férias proporcionais com 1/3, metade do 13º salário proporcional e 20% da indenização do FGTS⁹.

José Cairo Jr. se posiciona no sentido de que apenas a indenização do FGTS seria devida pela metade, devendo as demais parcelas serem pagas integralmente, vale dizer, o empregado recebe, integralmente, aviso prévio, 13º salário proporcional e férias proporcionais, sendo que a indenização incidente sobre o saldo do FGTS é devida pela metade, o que perfaz 20%¹⁰.

Defende-se aqui uma terceira via, que converge com a posição de José Cairo Jr., exceto quanto ao aviso prévio. Explica-se.

Com relação a quais parcelas devem ser apuradas pela metade, entende-se que a proposição "metade da [indenização] que seria devida em caso de rescisão sem justa causa", referida no art. 502, II, da CLT, deve ser interpretada restritivamente. Assim, somente o acréscimo do FGTS é que deve sofrer o abatimento. Afinal, nos termos do art. 7º, I, da Constituição Federal¹¹, c/c o art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias¹², a indenização compensatória pela despedida sem justa causa corresponde justamente ao acréscimo de 40% do FGTS. Donde o 13º salário proporcional e as férias proporcionais com 1/3 devem ser pagos na integralidade.

De outra parte, considerando a natureza e a finalidade do aviso prévio, este não será devido por nenhuma das partes. A rigor, consistindo o aviso prévio em uma declaração unilateral receptícia, por meio da qual um dos contratantes dá conhecimento ao outro contratante da sua intenção de romper o contrato, não tem sentido se cogitar da sua concessão quando diante de uma situação de força maior, a qual o empregador sequer tinha como prever ou evitar.

Em suma, entende-se que são devidos, pela integralidade, o 13º salário proporcional e as férias proporcionais com 1/3, e, pela metade, o acréscimo do FGTS, que fica reduzido a 20%, exonerando-se o empregador do pagamento do aviso prévio. Em outras palavras, o empregador deve pagar: o total do 13º salário proporcional; o total das férias proporcionais com 1/3; 20% da indenização do FGTS; e nada a título de aviso prévio.

Por fim, cumpre salientar que o saldo de salários dos dias laborados e as férias vencidas com 1/3 são sempre devidos na integralidade, por serem direitos adquiridos, assim como também é devida a liberação do FGTS depositado, conforme autorizado pelo art. 20, I, da Lei 8.036/90.

O empregador será dispensado do aviso prévio em caso de resolução do contrato? E nas hipóteses em que seu estabelecimento tenha que ser fechado durante um período de 60/90 dias? Isso se justifica por não poder ter consciência da previsão da medida?

DANIELA SAMPAIO SÃO PEDRO¹³

O aviso prévio é a comunicação que uma das partes da relação empregatícia dá à outra, cientificando seu interesse na resolução contratual, sem justa causa. Sendo assim, qualquer das partes tem o dever desta notificação.

O objetivo do aviso prévio é evitar que uma das partes seja surpreendida com o inesperado encerramento do contrato de trabalho por tempo indeterminado. Para que, amenizando os efeitos da extinção do contrato de emprego, a parte avisada tenha um tempo, ou indenização, que possibilite uma organização para busca de um novo posto de trabalho ou outro empregado que venha substituí-lo.

O artigo 487, da CLT, assim estabelece:

Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

Verifica-se que a lei impõe o pagamento do aviso prévio para situações que foram desmotivadas! Na hipótese em estudo, o que se debate é a situação de força maior estabelecida em razão da pandemia do COVID-19.

Considero indiscutível a questão de força maior, que nos exige a providência de medida diferenciada.

A cessação das atividades empresariais, pura e simplesmente, na forma da Súmula 44 do TST, não exclui a obrigação do pagamento do aviso prévio por parte do empregador. Veja:

Súmula nº 44 do TST. AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

Porém, situação totalmente diversa seria a hipótese do Factum Principis, configurando aquelas circunstâncias em que o encerramento das atividades se deu por um ato de autoridade governamental, o que atrairia para si a responsabilidade pelo pagamento do aviso prévio, na forma do art. 486, CLT.

Art. 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

No entanto, o momento excepcional é de força maior, o que impossibilita a previsibilidade da situação, de modo que não cabe o direito ao aviso prévio. Ressaltando que é um fato inesperado para ambas as partes. Não se poderia exigir o cumprimento de qualquer dos polos da relação de emprego, do empregado e do empregador. Aplicando-se inclusive nos contratos com prazo determinado pela extinção antes do seu prazo.

A força maior já constitui um momento de grande dificuldade. Exigir a observância dos ditames legais sem relevar os gravames da pandemia seria medida totalmente desproporcional para manutenção das relações de emprego.

Diante da determinação de isolamento social e suspensão das atividades, caso a empresa tenha já concedido aviso prévio a vários empregados é possível cancelar, posteriormente, para adoção das medias previstas na MP nº 927/2020?

RAFAEL MARQUES NÓBREGA¹⁴

Como se sabe as relações de trabalho são as mais impactadas em tempos de crise, sendo uma missão do Estado equilibrar as relações entre trabalho e o capital. Muito embora a crise atual decorra da pandemia instaurada pelo novo coronavírus, evidencia-se que seus efeitos refletem diretamente nos pilares do capital e do trabalho, comprometendo a manutenção de empregos formais, a geração de novos empregos e a expansão do lucro tão almejado pela livre iniciativa.

A importância do capital e do trabalho em nosso ordenamento jurídico está insculpida no artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988, determinando os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa como fundamentos da República.

Diante dessas considerações iniciais, a situação de pandemia vivenciada pelo coronavírus, cuja transmissão segue um processo exponencial de duplicação de infectados por cada pessoa que contrair o vírus, exigiu a tomada de ações, como a edição da Lei 13.979/2020, que trouxe algumas medidas para enfrentamento da infecção, como a possibilidade de autoridades locais adotarem determinações de isolamento e de quarentena.

As determinações por autoridades locais de isolamento e quarentena foram adotadas em todo o País, com suspensão de atividades econômicas que não sejam essenciais à população, causando grande perturbação para os empregadores e para os empregados, para aquele ficou a preocupação de como pagar os tributos gerais, bem como os próprios encargos decorrentes da folha de pessoal e obrigações de cunho comercial. Já para os trabalhadores a preocupação decorre da incerteza do pagamento do seu salário ou até mesmo da perda do emprego e da renda.

A situação gerou um efeito cascata, como já exposto inicialmente, pois as relações de trabalho são as que mais sofrem diante de situações de crise.

Diante das determinações dos governos locais de suspensão das atividades econômicas, tais como as medidas de quarentena e isolamento social, bem como ao considerar as alternativas previstas na CLT, pouco flexíveis, diversas empresas resolveram demitir vários de seus empregados, concedendo-lhes o conhecido aviso prévio, sob justificativa de que não conseguiriam manter a folha de pagamento por vários meses sem a contraprestação do trabalho.

De fato, o direito do trabalho não permite o não pagamento de salário em decorrência de crise ou de queda de receita da empresa por si só. Isso decorre da característica de assunção de riscos pelo empregador, que foi amparada pelo artigo 2º da CLT, ao dizer "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço."

A CLT tem previsão literal de mitigação do risco do empregador em caso de força maior, conforme o disposto em seu artigo 501. Por força maior, o artigo 503 da CLT a define como todo o acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

Entretanto, os dispositivos de mitigação do risco do empregador e de sua atividade econômica não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, conforme seu artigo 7º, VI, que apenas permitem redução de salário por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva.

Nesse contexto, ao considerar o impacto na economia e o cenário de recessão, principalmente nas micro e pequenas empresas, foi publicada a Medida Provisória nº 927 de 22 de março de 2020, com o objetivo de flexibilizar normas trabalhistas diante de um cenário de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 06, de 20 março de 2020.

E o objeto de indagação é justamente responder se as empresas diante de um cenário caótico, ao despedir sem justa causa seus empregados, concedendo-lhes o aviso prévio, poderia cancelar esse aviso para adoção das medidas previstas na Medida Provisória nº 927 de 22 de março de 2020.

Como exposto, a MP nº 927/2020 foi editada especificamente para o enfrentamento de uma situação temporária de calamidade, configurando situação de força maior.

A concessão do aviso prévio é um ato unilateral, sendo um instituto importado do direito comum e de cunho obrigatório para quem deseja extinguir um contrato de trabalho. O objetivo do aviso prévio é, claramente, programar o término do contrato e não o extinguir de imediato, conforme se extrai do §1º do artigo 487 da CLT:

A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. (BRASIL, 1943, §1º, art. 487, CLT).

O TST, por meio da SBDI-1, ao normatizar a Orientação Jurisprudencial nº 82, compreendeu da mesma maneira, ao dispor que "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado".

A Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1 confirma a ideia de que o término do aviso prévio é que deve ser considerado a efetiva extinção do contrato de trabalho, ao dispor que a prescrição começa a fluir da data do término do aviso prévio (art. 487, §1º, CLT).

Desta forma, considerando que a concessão do aviso prévio pelo empregador não extingue o contrato de trabalho, mas apenas após transcorrido seu termo final, cabe-nos verificar se é possível o empregador cancelar o aviso prévio para adotar algumas das medidas previstas na Medida Provisória nº 927/2020.

O artigo 489 da CLT responde à questão:

Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. (BRASIL, 1943, art. 489, CLT).

O dispositivo legal acima citado revela uma nítida distinção entre o ato de concessão do aviso prévio e o ato de cancelar o aviso prévio, tendo em vista que aquele depende de vontade unilateral, enquanto o último apenas produz efeitos por ato bilateral, ou seja, exige a concordância da parte que recebeu o aviso.

A concordância de cancelamento do aviso prévio pode ser feita de maneira expressa ou tácita, conforme se extrai da leitura do parágrafo único, do artigo 489 da CLT:

Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado. (BRASIL, 1943, art. 489, parágrafo único, CLT).

Portanto, resta evidente que é possível o empregador cancelar o aviso prévio indenizado ou não, desde que haja concordância expressa ou tácita do empregado para a adoção de algumas das medidas previstas na Medida Provisória nº 927/2020, que flexibilizaram direitos trabalhistas.

1Juíza do Trabalho no TRT5. Professora da Faculdade de Direito da UFBA. Doutora e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Mestre em Direito Social pela UCLM-Espanha.

2A título de exemplo, em Salvador, o Prefeito editou o Decreto Municipal n. 32.256, de 16 de março de 2020, determinando a suspensão temporária das atividades de academias de ginástica, cinemas, teatros, casas de espetáculo e parques infantis privados.

3Sobre a teoria, confira-se: KRETZMANN, Renata Pozzi. Nexo de causalidade na responsabilidade civil: conceito e teorias explicativas. Disponível em: < https://s3.meusitejuridico.com.br/2018/08/900ca64d-nexo-de-causalidade-na-rc-renata-k.pdf >. Acesso em: 25/03/2020.

4Particularmente, abraçamos esta segunda corrente.

5Nos termos do art. 393 do Código Civil, " O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado ." Embora, pela lei civil, o caso fortuito e a força maior exonerem, a princípio, os contratantes de qualquer responsabilidade, tal excludente não se aplica no Direito do Trabalho, ante a previsão expressa de responsabilização mitigada no art. 502 da CLT, que prevê o pagamento, ainda que parcial, da indenização devida pela cessação do vínculo.

6Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte: (…) II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa; III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.

7O art. 502 aponta uma terceira hipótese no inciso I, qual seja, a do trabalhador estável. Ocorre que o estável aqui previsto é o portador da estabilidade decenal (conclusão a que se chega em razão da remissão ao art. 478 da CLT), não mais existente.

8Nos contratos por tempo determinado (em que não haja cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, pois, neste caso, aplica-se a regra dos contratos por prazo indeterminado, conforme art. 481 da CLT), não há margem para dúvidas, pois a lei diz que a indenização corresponde à metade daquela referida no art. 479 da CLT, e este, por seu turno, fala em metade da remuneração que teria direito até o fim do contrato, o que, evidentemente, compreende absolutamente todas as parcelas salariais e indenizatórias devidas (salários futuros, 13º salário, férias com 1/3 etc.), que serão calculadas à razão de 25% (metade da metade). Não será, contudo, devido ao acréscimo do FGTS, eis que não houve aí término antecipado de contrato a termo por iniciativa do empregador, ou seja, não houve despedida sem justa causa que justifique o acréscimo de 20% previsto no art. 18, §1º, da Lei 8.036/90.

9Curso de direito do trabalho. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 753-4.

10 Curso de direito do trabalho. 14ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, p. 873.

11 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (…): I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

12 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

13 Advogada e Coordenadora Trabalhista. Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Baiana de Direito.

14 Advogado, formado pela Faculdade Maurício de Nassau, Especialista em Direito Empresarial e do Trabalho, com atuação em consultivo e contencioso trabalhista em diversos tribunais regionais e órgãos fiscalizadores, é ainda especialista em mitigação de riscos e gestão de crises, e pós-graduando em governança, riscos, compliance e controles pelo CEDIN.

BARES E RESTAURANTES

Assinado decreto municipal suspendendo alvarás de funcionamento de bares e restaurantes, como proceder para afastar todos os funcionários? Seria o caso de ficar de imediato suspenso os contratos de trabalho, não sendo necessária qualquer medida por parte do empregador? Enquanto perdurar o decreto, que tem prazo indeterminado, a que terá direito o empregado e como ficam os pagamentos a serem feitos nos meses seguintes?

CHRISTIANE MORAES CARDOSO¹

Diante da disseminação descontrolada do novo coronavírus (COVID-19), da declaração de emergência em saúde pública de importância internacional pela Organização Mundial de Saúde, da interrupção temporária das atividades comerciais não essenciais em quase todo o território nacional como medida de enfrentamento à propagação do vírus, e ainda, do estado de calamidade pública decretado até 31 de dezembro de 2020, as preocupações que assolam o país estão em como manter os empregos e a fonte de renda de empresas e de trabalhadores e de como evitar a maior crise econômica e financeira nunca antes experimentada.

Para entender melhor o que pode acontecer com as relações trabalhistas, em especial as ligadas às atividades empresariais temporariamente suspensas por atos administrativos locais, é necessário entender a dinâmica legislativa que vem sendo usada no enfrentamento do coronavírus no país e se nesse momento os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa, pilares do Estado Democrático de Direito, podem ser mitigados.

Devido à rápida propagação de um novo vírus, chamado a princípio de 2019-nCov, em países como China, Coreia, Japão, Tailândia e Singapura, em 20 de janeiro de 2020, a Organização Mundial de Saúde² declarou emergência em saúde pública de importância internacional. Diante desse quadro, o Ministro de Estado da Saúde do Brasil publicou a Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, declarando nacionalmente a mesma emergência em decorrência da possibilidade de grande número de infecção humana pelo vírus.

A situação de emergência declarada está prevista no Decreto nº 7.616, de 17 de novembro de 2011 e, conforme disposto nos artigos 3º e 10, sempre que o País enfrentar situações epidemiológicas, assim considerados os surtos ou epidemias que apresentem risco de disseminação nacional, o representante do Ministério da Saúde designado articulará com os gestores estaduais, distrital e municipais do SUS coordenando e aplicando medidas a serem tomadas durante esse enfrentamento.

Após declarada a emergência, foi sancionada a lei federal nº 13.979, em 6 de fevereiro, dispondo de medidas de enfrentamento para o combate do coronavírus no País. Entre as medidas de enfrentamento, a lei permitiu às autoridades a possibilidade de adotarem o isolamento e a quarentena como formas de contenção da disseminação da doença.

Com o crescimento descontrolado do número de pessoas contaminadas no mundo, em 11 de março a Organização Mundial da Saúde caracterizou o COVID-19 como pandemia, ou seja, quando uma epidemia (doença transmissível que acomete ao mesmo tempo e no mesmo lugar um grande número de pessoas³) é muito acentuada, atacando quase toda a população ao mesmo tempo⁴. Na mesma data, o Ministro de Estado da Saúde do Brasil emitiu a Portaria nº 356, regulamentando a lei nº 13.979/2020 e determinando, entre outros, que a quarentena, quando instituída, deverá ser determinada mediante ato administrativo formal e devidamente motivado, editado pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Pela autonomia político-administrativa que Estados, Distrito Federal e Municípios detêm constitucionalmente (artigos 18, 25 e 29) e pelas atribuições a eles garantidas pela Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990 (artigo 15), compete a eles legislar sobre assuntos de interesse locais, neles incluído: definir os mecanismos de controle das ações e serviços de saúde e fomentar, coordenar e executar programas estratégicos e de atendimento emergencial.

Com esse breve histórico normativo, entende-se fundamentado e válido qualquer ato administrativo dos Estados, Distrito Federal e Municípios que determinaram temporariamente a suspensão de atividades não essenciais. E nem caberia aqui a discussão se tais atos seriam vinculados ou discricionários e se isso isentaria a Administração Pública de qualquer responsabilidade, pois a Administração Pública deve agir com rapidez, perfeição e rendimento em respeito ao Princípio da Eficiência (artigo 37, CF), de modo a satisfazer os interesses da coletividade, e isso envolve cuidar da saúde da população. A procrastinação na atuação pública pode trazer prejuízos ao ordenamento e levá-la a indenizar particulares. Se não agisse, a Administração Pública seria responsabilizada e teria prejuízos econômicos. Decerto ponderou os riscos e eventuais indenizações que teria que arcar e aplicou a medida mais eficiente para a coletividade, por isso ordenou a suspensão das atividades.

Mas o que de fato se discute nesses casos é como ficam as relações trabalhistas durante esse período de suspensão das atividades econômicas.

Se o funcionamento do estabelecimento foi suspenso, mesmo que temporariamente, por ato administrativo, o intérprete prontamente se socorre do artigo 486 da CLT, que evidencia a aplicação do chamado factum principis ou fato do príncipe.

Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

E não está errado. Pela leitura do artigo, caso as empresas não consigam arcar com os salários durante esse período de suspensão de suas atividades e necessitem demitir seus empregados, o ente que emanou o ato administrativo ficaria responsável pelo pagamento da indenização a que se refere o citado artigo, não pelos salários e muito menos por todas as verbas rescisórias. Destaca-se que pela CLT não seria necessário o encerramento da empresa para que o ente público arcasse com essa indenização, bastaria que houvesse paralisação do trabalho, temporária ou definitiva, mas que impossibilite a continuação da atividade empresarial.

Sobre esses pontos encontram-se divergências na doutrina. Para o jurista Carlos Henrique Bezerra Leite⁵, fato do príncipe é o ato administrativo que implica a paralisação definitiva da atividade econômica, ou seja, o encerramento da empresa, resultando na extinção do contrato de emprego. Já para o jurista Mauricio Godinho Delgado⁶, a paralisação das atividades, apesar de tender a ser, não necessariamente é definitiva. Logo, diferentemente do que parte da doutrina sustenta, a lei não fala em encerramento da atividade ou de total ruína dos empresários para configurar o fato do príncipe; seria necessária apenas a paralisação temporária das atividades, impossibilitando continuá-las para responsabilizar o ente público pelo pagamento de parte das verbas rescisórias.

E qual seria a indenização que o ente público ficaria responsável por pagar? Não seria a integralidade das verbas, como se vem ventilando, mas sim o pagamento das antigas indenizações por tempo de serviço e estabilidade (artigos 477, 478, 492, 497 e 498 da CLT), substituídas pelo FGTS, ou seja, o ente público apenas pagaria a multa do fundo de garantia. Há ainda entendimento doutrinário quanto à responsabilidade do ente público em arcar com a indenização pela ruptura antecipada dos contratos a termo⁷ do artigo 479 da CLT e quanto ao pagamento do aviso prévio indenizado⁸.

O fato do príncipe então se aplicaria a essas empresas que foram obrigadas por ato do ente público a fechar durante a pandemia por COVID-19?

Antes de concluir se sim ou se não, é inevitável destacar as alternativas que foram disponibilizadas aos empresários para auxiliar no enfrentamento dessa situação: (i) conceder a seus empregados a licença remunerada da lei nº 13.979/2020 durante o período de quarentena ou isolamento; as possibilidades flexibilizadas pela Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020, como (ii) a concessão de férias individuais ou coletivas com o seu pagamento postergado para o 5º dia útil do mês subsequente de seu início e com pagamento do 1/3 constitucional para até a data de pagamento do 13º salário (20 de dezembro); (iii) a antecipação e a compensação de feriados; (iv) o banco de horas, mesmo que negativo para os empregados; (v) adiamento e parcelamento em até 6 (seis) vezes do pagamento do FGTS dos meses de março, abril e maio para a partir de julho/2020; entre outros não aplicáveis a esse tipo de estabelecimento, como (vi) o teletrabalho; e ainda (vii) a suspensão do contrato de trabalho e (viii) a redução proporcional da jornada e dos salários regulamentados pela Medida Provisória nº 936, do dia 1º de abril.

Após a publicação desta última Medida Provisória (936), este artigo precisou sofrer alterações, levando a um novo posicionamento a respeito do tema central dessa discussão. Passou-se a entender perfeitamente aplicável as seguintes situações, considerando a edição desta última medida provisória:

a) até 1º de abril (data da publicação da medida), para as empresas que tivessem encerrado os contratos de trabalho por conta da paralisação do trabalho, temporária ou definitivamente, mas que tenha impossibilitado a continuação da atividade empresarial, pode-se aplicar a responsabilização do ente que emitiu o ato administrativo pelo fato de príncipe. Nesse caso o ente público seria responsável pelo pagamento da multa do FGTS e, segundo doutrina minoritária, pelo aviso prévio também. Cabe aqui a discussão se a multa fundiária seria de 40 ou de 20%. Sendo o fato do príncipe uma espécie do gênero força maior e sendo a pandemia por COVID-19 uma situação reconhecida por lei como de força maior (parágrafo único do artigo 1º da MP nº 927), o percentual aplicado da multa fundiária poderia ser de 20%, conforme disposto no artigo 18, §2º da Lei nº 8.036/90;

b) após 1º de abril, as empresas passaram a ter mais duas possibilidades como alternativa para a extinção dos contratos de trabalho. Nelas a União se responsabiliza pelo pagamento de parte dos salários, além de conceder isenções ou diferimento de obrigações sobre a folha de pagamento. As empresas, em especial as que tiveram temporariamente que suspender suas atividades ou parte delas, podem suspender os contratos de trabalho ou reduzir em 25, 50 ou 70% as jornadas e os salários de seus empregados por até 60 e até 90 dias, respectivamente. Assim, ao trazer para si a responsabilidade pelo pagamento de parte dos salários, entende-se que tornaria infundado atribuir ao ente público qualquer responsabilidade, vez que de certa forma empregados e empresas estariam compensados, pois o Governo está injetando recursos públicos para tentar amenizar o aumento do desemprego e do número de falências, não sendo então possível a aplicação do fato do príncipe nessa situação.

Por fim, destaca-se que, apesar da MP 936 ter trazido alternativas por meio das quais o Poder Público começa efetivamente a ajudar nas questões trabalhistas, os sindicatos têm a oportunidade de reforçar sua força política e social, abalada pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e tentar uma composição mais justa para que o mercado consiga passar por essa crise com os menores danos possíveis. Seria ótimo garantir os salários, as gorjetas, as comissões…, mas em tempos como os que estão por vir, garantir a manutenção dos empregados e das empresas já será uma vitória.

Em resumo, será necessário ponderar cada situação. Infelizmente o Direito do Trabalho como temos hoje não pode socorrer nenhuma das partes da forma desejada. Mas o Poder Público começou a valer-se de medidas assistenciais e econômicas para tentar garantir o patamar mínimo civilizatório para os trabalhadores, ao mesmo tempo em que tenta equilibrar o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana com a livre iniciativa e os interesses econômicos. Existe um grande desafio pela frente, e empregados e empregadores deverão, mais do que nunca, se unirem para não sucumbirem.

1Especialista e Pós-Graduada em Direito do Trabalho pela FMU (Faculdade Metropolitanas Unidas) em 2005 e pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus em 2013 e pós-graduada em Direito Empresarial pela FGV (Faculdade Getúlio Vargas) em 2008. Graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo em 2004. Advogada responsável pela Área Trabalhista do Escritório Sene Sociedade de Advogados desde maio de 2016. Professora e palestrante de Direito Material e Processual do Trabalho na UniSescon (Universidade do Sindicado das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesqusias no Estado de São Paulo). Presidente da Comissão de Direito do Trabalho, Gestão 2019/2021, da Ordem dos Advogados da 39ª Subseção (São Bernardo do Campo – SP.

2SUIÇA. World Health Organization . Disponível em: https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/events-as-they-happen . Acesso em 26 mar.2020.

3ENDEMIA. In: GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário de termos médicos e de enfermagem . São Paulo: Rideel, 2002, p. 186.

4PANDEMIA. Op. cit. p. 342.

5LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho . 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 543.

6Curso de Direito do Trabalho . 18. ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 1699.

7Op. cit, p. 1.357 e 1.358.

8BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão AIRR nº 1764-44.2013.5.03.0038 ; 2ª Turma. Relatora Ministra Maria Helana Mallmann, data de julgamento: 20.09.2017. Disponível em https://jurisprudencia.tst.jus.br/ . Acesso em 26 mar.2020.

BANCO DE HORAS

É possível a implantação de banco de horas durante o período de quarentena decorrente da pandemia de COVID-19? Quais os efeitos e como proceder?

ALEXANDRA CRISTINA CYPRIANO BIANCHI¹

O banco de horas surgiu em 1998, por meio da Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, Sua criação foi com o objetivo de proporcionar mais flexibilidade às empresas que estavam passando por período de recessão, evitando assim demissões, permitindo a compensação das horas extraordinárias de um dia pela correspondente diminuição em outro dia, sem acréscimo ou redução do salário, sendo que a compensação deveria ocorrer no prazo de 120 (cento e vinte dias).

Em 24 de agosto de 2001, por meio da edição da MP 2.164-41, o prazo para prorrogação passou para um ano, sendo este o prazo atual considerando a previsão contida no §2º do artigo 59 da CLT.

O banco de horas previsto no §2º do artigo 59 da CLT² possui as seguintes características:

•Celebrado entre empresa e sindicato;

•Compensação no prazo de um ano, contado da data de celebração do acordo;

•As horas extras não podem ultrapassar o limite de duas horas diárias; a jornada diária de trabalho não poderá exceder dez horas;

•No caso de não compensação no prazo de um ano e/ou rescisão do contrato de trabalho e havendo saldo positivo no banco de horas, o trabalhador deverá receber as horas extras não compensadas na rescisão.

A Lei 13.467/2017 de 13 de julho de 2017 acrescentou ao artigo 59º da CLT o § 5º, que trouxe a possibilidade de o banco de horas ser celebrado entre trabalhador e o empregador (acordo individual) apenas de forma expressa, e a compensação no prazo de seis meses.

Desta forma, o banco de horas previsto no §5º do artigo 59 da CLT³ possui as seguintes características:

Celebrado entre trabalhador e empregador;

Compensação no prazo de seis meses, contado da data da assinatura;

As horas extras não podem ultrapassar o limite de duas horas diárias; a jornada diária de trabalho não poderá exceder dez horas;

No caso de não compensação no prazo de seis meses e/ou rescisão do contrato de trabalho e havendo saldo positivo no banco de horas, o trabalhador deverá receber as horas extras não compensadas na rescisão.

Em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19) foi editada a Medida Provisória 927, de 22 de março de 2020, a qual traz o banco de horas invertido, ou seja, o trabalhador primeiro folgará para depois trabalhar.

O banco de horas previsto no artigo 14º da MP 927/2020⁴ possui as seguintes características:

•Celebrado por acordo coletivo ou individual;

•Compensação no prazo de dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública;

•As horas extras não podem ultrapassar o limite de duas horas diárias; a jornada diária de trabalho não poderá exceder dez horas;

•A compensação poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo.

Feitas estas considerações verificamos sem muito esforço que mesmo antes da edição da MP 927/2020 seria possível a implantação do banco de horas durante o período de quarentena decorrente da pandemia de COVID-19, porém sem a edição da medida provisória o prazo para compensação seria menor, ou seja, de um ano.

Desta forma, após o encerramento do estado de calamidade, os empregados deverão trabalhar duas horas extras diárias até compensarem as horas que não trabalharam em decorrência da pandemia, sendo que estas horas extras não serão remuneradas porque trata-se de compensação invertida, ou seja, trabalho após período de folga.

Mesmo com a autorização expressa na MP 927/2020, para que o acordo seja feito diretamente com o trabalhador o ideal para implantação deste banco de horas, que é invertido, é que seja feito por meio de negociação com o sindicato profissional, garantindo assim mais segurança jurídica, especialmente porque não há previsão na MP 927/2020 quanto a ausência de compensação no período de dezoito meses após cessação do estado de calamidade ou de desconto salarial no caso de demissão dos trabalhadores sem que eles tenham compensado todas as horas relativas às folgas advindas do período de pandemia.

Decidindo a empresa pela implantação do banco de horas caberá à mesma entrar em contato com o sindicato profissional para negociar e celebrar o acordo de banco de horas. Havendo recusa do ente sindical poderá procurar os trabalhadores conforme previsão contida no artigo 617 da CLT⁵ e no artigo 14º da Medida Provisória 927 de 2020.

Portanto, se não for feito acordo coletivo por negativa sindical, neste período de pandemia, o empregador poderá notificar o trabalhador através dos meios de comunicação eletrônicos (WhatsApp, e-mail, entre outros) para implantação do banco de horas, informando que ele estará de folga enquanto durar pandemia, mas após o encerramento da pandemia essas horas serão laboradas à razão de 2 (duas) horas por dia no limite máximo de 10 (dez) horas diárias, podendo prever também, por ausência de impeditivo legal, que as horas não compensadas serão descontadas em caso de superado o prazo de dezoito meses ou de rescisão do contrato de trabalho, especialmente se a rescisão for por iniciativa do trabalhador.

Ultrapassado o prazo de dezoito meses sem que haja a compensação de todas as horas que decorreram do período de pandemia, tendo em vista que foram por motivo de força maior, poderá o empregador buscar o aumento do prazo para compensação por meio de negociação coletiva com o sindicato profissional ou então efetuar o desconto dos trabalhadores.

Se a única opção for o desconto dos trabalhadores: (i) se forem trabalhadores com contrato de trabalho ativo, o ideal é que este desconto seja de forma parcelada para que não haja prejuízo ao trabalhador (trabalho sem remuneração em razão do desconto); (ii) se for em rescisão contratual, que este desconto seja feito com observância do limite legal para desconto.

Deve-se ater, ainda, o empregador, que o desconto salarial legal no caso de ausência de compensação destas horas é limitado ao valor equivalente a um salário do trabalhador em caso de rescisão contratual, conforme previsão contida no §5º do artigo 477 da CLT e de 70% do salário-base do trabalhador conforme entendimento consubstanciado na OJ 18 da SDC do C. TST⁶.

Sendo o valor das horas não trabalhadas superior ao salário do trabalhador, caberá ao empregador a decisão quanto ao abono do saldo remanescente ou outra forma de cobrança.

Concluímos desta forma que o banco de horas pode ser implantado neste período de quarentena decorrente da pandemia de COVID-19, cujos efeitos são imediatos.

Para a implantação do banco de horas deverá o empregador proceder da seguinte forma:

1. celebrar acordo de banco de horas com o sindicato profissional ou na recusa deste, diretamente com os trabalhadores, bem como fazer constar no acordo que:

2. haverá o acréscimo de até duas horas diárias à jornada normal de trabalho para compensação destas horas não trabalhadas durante o período de pandemia, sem que haja remuneração do labor extraordinário a ser prestado pelos trabalhadores;

3. o prazo para compensação é de dezoito meses, após cessado o estado de calamidade;

4. após cessados os dezoito meses sem que haja compensação de todas as horas não trabalhadas, negociar com o sindicato profissional a prorrogação do prazo de compensação ou então proceder ao desconto destas horas, com observância do §5º do artigo 477 da CLT no caso de rescisão contratual ou e de 70% do salário-base do trabalhador com contrato de trabalho ativo, conforme entendimento consubstanciado na OJ 18 da SDC do C. TST.

Se for implementado o banco de horas e o funcionário não conseguir compensá-las no período proposto as horas serão descontadas?

JÉSSICA GALLORO LOURENÇO

O instituto do banco de horas representa um sistema de compensação, ou seja, uma forma de o trabalhador laborar horas excedentes em sua jornada, sendo que estas serão utilizadas para que ele goze de folga, por meio de uma compensação. Esta compensação nas palavras de Nascimento representa acordo pelo qual as horas excedentes das normais prestadas em um dia são deduzidas em outros dias, ou as horas não trabalhadas são futuramente repostas.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIII⁹, prevê que a jornada diária de trabalho, exceto em casos de jornadas especiais, será de oito horas diárias e quarenta e oito semanais, podendo ser estendida em no máximo duas horas diárias, mediante remuneração da hora suplementar, com adicional de no mínimo 50% (cinquenta por cento).

Anteriormente, a compensação acontecia de forma semanal, sendo que em 1998 a Lei n. 9.601, art. 6º, alterou o art. 59, da CLT, passando a mesma a ser quadrimestral, ou seja, a compensação deveria ocorrer no período máximo de quatro meses. Porém, a Medida provisória 1.709/98, editada em momento que o Brasil passava por um período de grande recessão econômica, alterou o cenário, ampliando o período para um ano. Para realização desta compensação, se fazia necessária a realização de um acordo ou convenção coletiva, bem como ser efetivado de forma que não se excedesse à soma das jornadas semanais de trabalho, nem ultrapassasse o limite máximo de jornada de 10 (dez) horas diárias.

A partir da reforma trabalhista, em novembro de 2017, o sistema de banco de horas, incluindo o § 5º, no art. 59, da CLT, passou a poder ser realizado por meio de acordo individual escrito, desde que a compensação aconteça no período máximo de 6 (seis) meses. Lembrando que a reforma trabalhista também foi aprovada com objetivos de modernização das regras laborais, a realidade praticada nas empresas, a adequação da legislação às novas relações de trabalho, a consolidação de direitos e o implemento da segurança jurídica nas relações de trabalho.

O banco de horas foi uma medida instituída para flexibilizar os contratos celetistas, sendo utilizado principalmente em períodos de crise, de modo a manter os postos de trabalho, desafogando as empresas em períodos de instabilidade. Porém, para que seja correta sua implantação, mantém-se a regra de que a jornada não poderá ultrapassar 10 (dez) horas diárias.

A compensação das horas que estiverem no banco precisa ser feita dentro do prazo estipulado em lei, sendo que caso o colaborador não folgue as horas trabalhadas além de sua jornada e eventualmente registradas no banco, deverá receber por estas horas, sendo estas remuneradas com o adicional legal ou convencional. Nada obstante, pode ocorrer de o prazo do acordo se esgotar sem a devida compensação de trabalho das horas folgadas, restando o banco com saldo negativo.

O banco de horas negativo não apresenta uma disposição expressa em nossa legislação pátria, devendo neste caso observar-se o que está previsto em convenção coletiva. Todavia, caso não haja previsão, é possível realizar-se o desconto das horas negativas na folha do colaborador, observando-se para tanto que isto esteja previsto expressamente no acordo individual, evitando-se maiores desgastes. Vale dizer que no caso de férias é vedado o desconto dos dias de descanso do banco de horas negativo, com exceção se isto for previsto em norma coletiva.

Ocorrendo, por outro lado, a rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação (gozo de folga) da jornada extraordinária, na forma lei, o funcionário terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão, nos termos do § 3º, no art. 59, da CLT. Em caso de banco de horas negativo e rescisão, deve-se observar o regramento de cada convenção ou o que foi estipulado no acordo firmado para implantação do banco de horas, devendo, para que haja dedução, haver neste uma cláusula instituindo o desconto na rescisão referente às horas que o empregado estiver devendo no banco.

Na situação específica da Medida Provisória 927/2020, editada sob o contexto da atual pandemia causada pela COVID-19, temos que o banco de horas poderá ser adotado como medida para as empresas, por meio de acordo individual, devendo as horas serem compensadas no prazo de dezoito meses posteriores à data de encerramento do estado de calamidade pública. Manteve-se a regra de que a prorrogação de jornada trabalhando para retribuir as folgadas será de no máximo duas horas/dia, não podendo a jornada diária exceder dez horas.

Caso ao final do prazo o colaborador esteja com seu banco negativo, temos que o desconto das horas não compensadas ocorrerá apenas mediante previsão em acordo individual, observando-se que a empresa reabra em um prazo suficiente para que o obreiro possa efetuar a referida compensação sem ultrapassar esta jornada-limite de dez horas por dia.

A jurisprudência entende que caso o trabalhador esteja impossibilitado de compensar, pelas condições da própria empresa, não deverá haver desconto. Vejamos:

[…] Dessa forma, não seria certo que ao demitir um empregado, sem justo motivo, a reclamada proceda desconto em sua remuneração a título de banco de horas negativos, haja vista que em tal situação o autor sequer teve a oportunidade de trabalhar para compensar o débito de horas com a empresa […]¹⁰.

De toda forma, deve-se sempre observar a norma coletiva, a qual muitas vezes prevê condições específicas para que seja estabelecido o chamado banco de horas. Todavia, conforme observado, a empresa deverá proceder algumas medidas preventivas na instituição do banco de horas e o empregado deve observá-lo quando da assinatura.

Haja vista que estamos diante de um acordo, o documento deve especificar todas as regras e prazos, bem como se ocorrerá desconto em caso de banco de horas negativo. Como dito alhures, também deve ser avaliado se o trabalhador teve período suficiente para realizar a compensação. A ausência dessas condições expressas e comprovadas pode levar a ilicitude do desconto.

No mais, os empregadores devem verificar que haja um prazo razoável para compensação de horas não trabalhadas, bem como lembrar que o limite de eventual abatimento não pode extrapolar uma remuneração do trabalhador, de acordo com o parágrafo 5º do artigo 477, da CLT.

1Advogada, sócia fundadora do escritório ACCB Advocacia, consultora jurídica de relações trabalhistas e sindicais, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Administração e Direito do Terceiro Setor pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Colabora com a publicação de artigos jurídicos trabalhistas na coluna Trabalhista in Foco do portal Megajurídico.

2CLT – Art. 59 (…) § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

3CLT – Art. 59 (…) §5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

4MP 927/2020 - Art. 14. Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública. § 1º A compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até duas horas, que não poderá exceder dez horas diárias.

§ 2º A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo.

5CLT - Art. 617 - Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.

618. DESCONTOS AUTORIZADOS NO SALÁRIO PELO TRABALHADOR. LIMITAÇÃO MÁXIMA DE 70% DO SALÁRIO-BASE. (inserida em 25.05.1998). Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo empregado, pois se deve assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador.

7Mestranda em Direitos Coletivos e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP. MBA em Gestão Empresarial pela FGV e graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Franca - FDF. Advogada atuante na área de contencioso e consultivo trabalhista. E-mail: galloro.jessica@gmail.com

8NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 298.

9Artigo 7º, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; […]

10 Acórdão proferido no Processo Nº RO-1002275-40.2015.5.02.0472 - Relator JONAS SANTANA DE BRITO – Fonte: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/172086747/trt-2-judiciario-12-12-2017-pg-21990?ref=previous_button – Acesso em 26.03.20120.

CIPA

Na hipótese de término do mandato dos membros da CIPA sem eleições, por força da quarentena do COVID-19, quais as consequências legais e medidas devem ser implementadas pelo empregador?

SABRINA SOARES PIAU¹

O tema será tratado em tópicos, para melhor elucidação:

1) Entende-se por CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, a constituição de comissão obrigatória em locais de obra, segundo o artigo 163 da CLT e Norma Regulamentadora n. 5 da Portaria n. 3.214/78 do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego), objetivando à prevenção de acidentes e doenças relacionadas ao trabalho, conciliando o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde de todos os trabalhadores.

A CIPA compõe-se de representantes dos empregados e do empregador, devendo ser constituída e mantida em regular funcionamento em empresas privadas, bem como órgãos da administração direta e indireta, empresas públicas, sociedades

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