Vias de legitimação do ativismo judicial: omissões legislativas, mandado de injunção e diálogos institucionais

2014).

1. Ativismo Judicial e Jurisdição Constitucional

O presente capítulo tem função introdutória. Aqui, iremos estabelecer os conceitos e definições primordiais para o desenvolvimento do trabalho proposto. Com efeito, o intuito do estudo é demonstrar que, na realidade brasileira, o mandado de injunção se afigura como instrumento legítimo através do qual o Supremo Tribunal Federal pode tomar decisões de cunho ativista, sem incidir nas dificuldades contramajoritárias ou em déficits democráticos.

Ou seja, defendemos que na jurisdição constitucional brasileira, o ativismo judicial praticado através do mandado de injunção propicia o diálogo institucional, sem incorrer na problemática da encampação da última palavra, na medida em que permite ao STF tomar uma decisão que, numa determinada rodada procedimental, embora represente a última palavra, faz com que esta seja somente provisória, tendo ainda a potencialidade de chamar os demais atores políticos envolvidos para o debate, bem como de permiti-los tomar decisões por conta própria, em novas rodadas procedimentais.

Mas antes de adentrar no mérito da questão posta acima, alguns conceitos necessitam ser explicitados: afinal, o que seriam ativismo judicial e jurisdição constitucional? Estes são conceitos fundamentais para o decorrer deste estudo, sem os quais não se pode avançar. Por isso, nas linhas que se seguem, passaremos a destrinchá-los.

1.1 Ativismo judicial

Inicialmente, para podermos falar sobre ativismo judicial com um mínimo de propriedade, faz-se necessário delimitar o sentido da expressão, determinar o que significa ativismo judicial. Embora tal assertiva pareça óbvia, em verdade esta digressão metodológica assume relevância a partir da constatação, para a qual atenta Joana de Souza Machado³, de que existe na literatura especializada vasta gama de definições para o termo, nem sempre convergentes.

A partir da análise dos inúmeros e possíveis significados de ativismo judicial, percebe-se que a tentativa de traçar uma definição exclusiva passa, inexoravelmente, pela conformação histórica do instituto. Nesse sentido, iremos explorar, basicamente, duas definições possíveis (porque nos bastam para os fins colimados nesse trabalho), estabelecidas em polos opostos, conceitualmente falando, e que advêm da doutrina norte-americana.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a literatura norte-americana é percussora na análise do tema, notadamente porque, segundo coloca Conrado Hubner Mendes, os estudos desenvolvidos tinham por escopo debater sobre a dificuldade contramajoritária que a objeção democrática impunha ao protagonismo que a Suprema Corte dos Estados Unidos passou a exercer na decisão de questões relevantes de cunho social e político⁴.

Paulo Bonavides salienta, inclusive, que o ativismo judicial desenvolvido pela Suprema Corte americana influenciou a construção teórica do conceito de Constituição Material – assim considerada a Constituição feita de instituições vivas e dinâmicas, que passam por um processo de constante acomodação e reforço das realidades sociais – tanto que tornaram a Constituição dos Estados Unidos, embora formalmente rígida, a mais flexível de todas as Constituições escritas, pelo aspecto material. O autor chega a afirmar que, a história constitucional dos Estados Unidos traduz, em sua maior parte, a história da Suprema Corte e dos seus métodos de exegese da Constituição⁵.

Até meados do século XIX e início do século XX, conforme salienta Luís Roberto Barroso, a corte adotou postura proativa e conservadora, e atendendo às demandas dos setores mais reacionários proferiu, por exemplo, decisões favoráveis à segregação racial e que invalidaram leis de cunho social. Tal postura chegou a gerar atrito entre a corte e o presidente Franklin Roosevelt, na década de 30, em virtude da mudança na orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (um caso emblemático relacionado a este conflito foi West Coast Hotel Co. Vs. Parrish, em 1937)⁶.

O período mais marcante desse ativismo judicial de viés conservador praticado pela Suprema Corte norte-americana ficou conhecido como a Era de Lochner⁷, quando inúmeras leis federais que tratavam de questões de caráter social, e evidentemente intervencionistas, como dito, foram invalidadas. Cass Sunstein, analisando o legado de Lochner, afirmou que em tal período o ativismo judicial criou um direito constitucional completamente alheio aos reais ditames da Constituição, tornando a corte, segundo ele, vulnerável e próxima da ilegitimidade. Transcreve-se:

The Court is most vulnerable and come nearest do illegitimacy when it deals with judge-made constitucional law having little or no cognizable roots in the language or design of the Constitution. That this is so was painfully demonstrated by the face-off between the Executive and the Court in the 1930´s, which resulted in the repudiation of much of the substantive gloss that the Court placed on the Due Process Clause of the Fifith and Fourteenth Amendments⁸.

Contudo, nas décadas seguintes, a corte trilhou caminho diametralmente oposto, a partir da atuação do juiz da Suprema Corte Earl Warren, nas décadas de cinquenta e sessenta, quando foi Chief Justice (1953-1969). Sua liderança foi marcada por decisões de caráter liberal, envolvendo direitos civis, sociais e políticos, o que lhe rendeu críticas da ala conservadora norte-americana, inclusive do presidente Dwight D. Eisenhower⁹.

Partindo da premissa de que a expressão liberal (definição que se justifica pela contraposição em relação ao papel da corte durante a Era de Lochner), usada para qualificar a postura da Suprema Corte sob a liderança do juiz Warren e, posteriormente, do juiz Warren E. Burger (1969-1986) significa uma postura política que preconiza um agir estatal voltado para a consecução de direitos sociais e realização de políticas públicas, ao mesmo tempo em que permite aos cidadãos buscar, individualmente, e com liberdade, seus objetivos e planos de vida, formou-se a associação entre juiz liberal e juiz ativista¹⁰.

Não obstante, ainda no cenário norte-americano, o conceito de ativismo judicial voltou a adquirir significação conservadora, mais precisamente a partir da década de oitenta, quando assumiu a presidência da Suprema Corte o juiz William Renhquist, em 26 de setembro de 1986 (tendo permanecido no cargo até 03 de setembro de 2005), representando para os críticos, tal período, como de um ativismo de direita¹¹.

Seja num caso, seja noutro, existe um ponto em comum, que Joana Machado chama de núcleo rígido na concepção de ativismo judicial, que reside na ideia de que o ativismo judicial retrata certo excesso ou distorção no exercício da função jurisdicional¹².

Tal constatação acompanha a preocupação que, segundo Gustavo Binenbojm pontua, foi lançada também a partir da doutrina norte-americana, quanto ao grau de legitimidade que o juiz constitucional teria para impor suas convicções e preferências morais sobre aquelas traçadas pelos governantes e legisladores eleitos pelo povo. Como dito, é a chamada dificuldade contramajoritária¹³.

De toda sorte, a discussão acerca da legitimidade democrática do ativismo judicial será retomada mais à frente. Queremos, apenas, neste momento, deixar claro quais são as duas principais concepções sobre ativismo judicial aqui delineadas: ativismo judicial liberal e ativismo judicial conservador. Essa visão dicotômica do ativismo nos basta para os fins pretendidos, e desde já podemos adiantar que enxergamos no ativismo judicial praticado no Brasil o viés liberal daquele desenvolvido por Warren e por Burger.

No próximo tópico delimitaremos nosso entendimento sobre o significado de jurisdição constitucional. Ocorre que o maior ou menor grau de ativismo judicial desenvolvido por uma corte constitucional está intrinsicamente ligado ao desenho institucional da jurisdição constitucional na qual se insere.

1.2 Jurisdição constitucional

O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis desenvolveu-se nos Estados Unidos, sendo o instituto do judicial review of legislation a mais significativa inovação americana em relação à tradição inglesa, representando na prática a superação do princípio da supremacia do Parlamento, pela supremacia normativa da Constituição. Desde os tempos coloniais, o direito norte-americano encampou as teses desenvolvidas durante o século XVII, por Edward Coke, na Inglaterra, segundo as quais os juízes deveriam controlar a legitimidade das leis votadas pelo parlamento, negando aplicação àquelas contrárias à common law¹⁴.

A doutrina norte-americana do judicial review of legislation se consolidou nos EUA e se estendeu por diversas outras experiências constitucionais mundo a fora, como no Canadá, Brasil, Argentina, Japão, Portugal, Noruega, Dinamarca, Suécia, Alemanha e Itália.

Sendo estas, resumidamente, as bases teóricas que originaram o conceito de jurisdição constitucional, passaremos, no tópico seguinte, a tecer comentários mais específicos sobre o contexto de jurisdição constitucional no qual se insere a brasileira, recorte que se impõe ante a abrangência do próprio tema jurisdição constitucional.

1.2.1 Modelo teórico das Constituições do pós-guerra

A maioria das Constituições promulgadas após a Segunda Guerra Mundial – dentre as quais se encontra a nossa Constituição da República de 1988 – são representativas do chamado modelo axiológico de Constituição como norma, segundo classificação de Paolo Comanducci. Nas palavras do autor, Constituições como estas possuem as seguintes características:

a) la Constitución se sitúa em el vértice de la jerarquía de las fuentes y, además, modifica cualitativamente esa jerarquía (...) b) la Constitución ES un conjunto de normas (como em El tercer modelo). Sin embargo, no solo contiene reglas, sino también principios, que son los que la caracterizan. Esos principios no son formulados necesariamente de modo expreso, y pueden ser reconstruidos tanto a partir Del texto como prescindiendo de él; c) la Constitución tiene una relación especial con la democracia, em un doble sentido: (...) la democracia como isonomía (...) la Constitución funciona necesariamente como límite de la democracia entendida como regla de mayoría; d) la Constitución funciona como puente entre él derecho y la moral (o la política) (...) e) la aplicación de la Constitución, a diferencia de la de la ley, no puede hacerse por El método de la subsunción sino que, precisamente por la presencia de los principios, debe realizarse generalmente por medio del método de la ponderación o del balance¹⁵.

Constituições com tais características são dotadas de uma natureza eminentemente substantiva, e estabelecem para a sociedade um dever ser, segundo informa J.J. Gomes Canotilho. Diz o professor português,

A constituição normativa não é um mero conceito de ser, é um conceito de dever ser. Pressupõe uma ideia de relação entre um texto e um conteúdo normativo específico. O texto vale como lei escrita superior porque consagra princípios considerados (em termos jusnaturalistas, em termos racionalistas, em termos fenomenológicos) fundamentais numa ordem jurídico-política materialmente legitimada (...) a constituição normativa, para se qualificar como um conceito de dever ser, ou, por outras palavras, para ser qualificada como conceito de valor, não se basta com um conjunto de regras jurídicas formalmente superiores; estas regras têm de transportar momentos axiológicos corporizados em normas e princípios dotados de bondade material (garantia de direitos e liberdades, separação de poderes, controlo do poder, governo representativo)¹⁶. (grifos no original)

Konrad Hesse afirma, igualmente, que cabe à Constituição estabelecer um dever ser aos cidadãos, que a pretensão de eficácia da norma jurídica (e aqui já coloca a Constituição como norma) somente será realizada se levar em conta todas as variáveis existentes numa sociedade – as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais, além do substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, quer dizer, as concepções sociais concretas e o conteúdo axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas. Para Hesse, graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social¹⁷.

Este modelo constitucional pode ser considerado recente, representativo das Constituições que surgiram nos últimos trinta anos, todas com um amplo leque de temas inseridos no texto constitucional. O modelo evidenciado por Comanducci coloca as Constituições contemporâneas como o norte interpretativo para todas as demais normas do nosso ordenamento jurídico, apresentando regras e princípios no seu texto e ambos com status de normas.

Além disso, tais Constituições detêm viés nitidamente democrático, estabelecem uma ligação entre direito e moral e direito e política - a partir dos princípios positivados e sua aplicação e interpretação, sobretudo através do judiciário, e adotam métodos próprios como ponderação e razoabilidade, diferentemente do exclusivo parâmetro da subsunção aplicado às leis.

Aqui, abrimos um parêntese para fazer um importante esclarecimento. Sob este prisma das Constituições contemporâneas, que como a nossa contêm uma larga pauta substantiva, percebe-se que o espaço de conformação da jurisdição constitucional acaba igualmente alargado, o que limita os casos em que o agir da Suprema Corte efetivamente representa um ativismo judicial.

Afinal, valendo-nos da percepção de Joana Machado, de que o ativismo judicial significaria um excesso na atuação do juiz, na medida em que a própria Constituição abre os caminhos e legitima este agir, não se pode, por óbvio, falar em excesso, e de certa forma a classificação de ativismo judicial também resta limitada. Segundo a autora, nem mesmo a judicialização da política estaria indissociavelmente atrelada à concepção de ativismo judicial. A seguinte passagem é ilustrativa nesse sentido:

Em face de Constituições como a brasileira, e de processos políticos que não se amoldam, minimamente, à idéia de uma autolegislação; intervenções substantivas passam a ser encaradas, ainda que provisoriamente, como regular exercício da Jurisdição Constitucional (...) Seguindo a trilha de Neal Tate, considera-se que a idéia de ativismo judicial seja independente a do fenômeno da judicialização da política. A judicialização da política, de acordo com Tate, ocorre apenas diante de condições que lhe sejam favoráveis, como a inefetividade ou desrespeito das instituições político-majoritárias (…) A presente pesquisa situa a judicialização da política (intervenções judiciais substantivas) como um fenômeno justificável a partir de peculiaridades constitucionais. Por outro lado, considera prática de ativismo judicial a tentativa da Jurisdição Constitucional de monopolizar os debates substantivos, sejam eles morais, políticos, ou, pautados em uma pretensa ordem objetiva de valores.¹⁸

Nesse diapasão, de fato podemos afirmar que muitos dos casos julgados pelo STF não representam, propriamente, uma manifestação de ativismo judicial, senão mera atuação à luz das possibilidades abertas à corte pela própria Constituição. Por conseguinte, a rigor não se poderia falar em ativismo judicial quando o STF julga o mandado de injunção, pois tal instrumento de efetivação de direitos e a legitimidade atribuída à corte para regulamentar o caso concreto através dele, advêm do permissivo contido no texto constitucional.

Não obstante tal constatação foi lançada, inicialmente, pelos próprios ministros do STF, uma desconfiança acerca dos limites e possibilidades da atuação da corte (notadamente no leading case MI 107), no âmbito do mandado de injunção, no que atine à possibilidade de haver extrapolação de funções, excesso por parte do judiciário ao regulamentar a questão no caso concreto e violação do princípio da separação de poderes.

Em virtude disso, apesar das evidências em sentido contrário, por uma opção metodológica, trataremos o julgamento do mandado de injunção – quando a corte decide criar a norma – como mais um caso de ativismo judicial, mas justamente para podermos tecer argumentos favoráveis à legitimação desse suposto ativismo através do mandado de injunção, fazendo-o sob a ótica da promoção dos diálogos institucionais.

1.2.2 A nova hermenêutica constitucional: neoconstitucionalismo e pós-positivismo

O modelo de Constituição acima narrado, como bem informa Joana Machado, encontra-se atrelado à corrente teórica de hermenêutica constitucional conhecida como neoconstitucionalista¹⁹. O neoconstitucionalismo desenvolveu-se, primordialmente, após a Segunda Guerra Mundial, tendo como objeto de estudo as Constituições que erigiram após este período histórico, caracterizadas por extensa pauta substancial, conforme falávamos linhas atrás²⁰.

No regime nazista as leis alemãs no período autorizaram a barbárie perpetrada durante o holocausto, tendo sido aplicadas passivamente pelos oficiais do regime, que ao serem julgados afirmaram, com frieza, que nenhum crime teriam cometido, pois simplesmente, cumpriram a lei²¹. Luís Barroso descreve tal período como um período de legalismo acrítico, e para ele, tal configuração de aplicação do direito já não podia prosperar²².

Assim, a hermenêutica constitucional passou a adotar parâmetros interpretativos mais complexos, tendo em vista a maior carga valorativa contemplada nos novos textos constitucionais. O tradicional método da subsunção e o dito positivismo acrítico, já não se mostravam suficientes, tendo surgido outros mais adequados, como ponderação, proporcionalidade, razoabilidade, por exemplo.

Cumpre salientar, sem adentrarmos por demais no mérito da discussão, que há autores que discordam da tese de que o positivismo jurídico seria acrítico. Noel Struchiner, por exemplo, afirma que o positivismo jurídico, a partir do chamado positivismo ideológico (rótulo utilizado por Norberto Bobbio e Carlos Santiago Nino), de fato representa a visão de que qualquer que seja o conteúdo da norma do direito positivo, este tem validade ou força moral obrigatória, tendo os sujeitos jurídicos e os juízes o dever moral de obedecê-lo, independentemente do seu conteúdo²³.

Por conseguinte, a premissa básica desse modelo de positivismo reside na seguinte proposição: para que um determinado sistema normativo possa ser chamado de direito, ou que determinada norma seja qualificada como jurídica, não seria necessário passar pelo escrutínio de testes morais, bastando identificar as suas fontes e não o seu mérito.

Esta seria, igualmente, a premissa básica do chamado positivismo conceitual, que ele enxerga como o ponto em comum das teses defendidas por autores exponenciais do positivismo, como Hart, Carrió, Raz, Alchourron e Bulygin (contemporâneos), e Bentham, Austin e Kelsen. Pelo positivismo conceitual, o direito não deve ser identificado utilizando-se critérios valorativos, mas sim critérios fáticos, empíricos e objetivos²⁴.

Apesar dessas premissas ideológicas – que de certa forma corroboram as críticas de Barroso – Noel irá dizer que essa é uma visão caricata do positivismo jurídico, e que os principais nomes do