Dignidade da Pessoa Humana: Constituição e Cidadania

cidadania.

1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO BRASIL

1. 1 ESTADO DE DIREITO E CONSTITUCIONALISMO

Estado, Direito e Constituição consubstanciam uma trilogia que marcou a evolução das formas de organização sociopolítica e também econômica, esta sobretudo a partir de Marx¹. Segundo Bobbio (1992), o desenvolvimento dos conceitos ocorre pelo fato de não serem conclusivos, visto que são determinados e quantificados por momentos históricos, dependem do estágio em que se encontra cada povo e cada sociedade. Devem ser compreendidos, igualmente, ao menos num primeiro momento, de modo individualizado, porque foi também o tempo que os institucionalizou como formas harmônicas e interdependentes entre si.

Datam da Idade Antiga as primeiras formas de organização de Estado conforme um modelo racional e que de certo modo podem ser entendidas como a origem do que mais tarde consubstanciaria o Estado Democrático de Direito, seus elementos e seus pressupostos. Foram os pensadores gregos, consoante os modelos empíricos das Cidades-Estado, que desenvolveram, por exemplo, os conceitos de cidadania² e de democracia³, os quais seriam formatados segundo protótipos da História (ZEIFERT, 2003).

O Estado, enquanto aparelho institucionalizado e especializado, teve continuidade no período romano a partir do sistema republicano, época em que se desenvolveram as formas de representação legislativa por intermédio do Senado Romano e da distribuição da Justiça exercida por pessoas especializadas e conforme procedimentos legais predeterminados (WEBER, 1999).

A evolução das formas estatais organizadas sofre, entretanto, uma interrupção de aproximadamente mil anos no período que se denominou Idade Média. O poder político deixa de ser centralizado e fragmenta-se em inúmeros núcleos conhecidos como feudos. Esses espaços autônomos eram dominados pelos senhores feudais e subsistiam a partir da arregimentação de exércitos particulares e da produção agrícola, exercida pelos servos ou vassalos, espécie de escravos autônomos, subjugados ao senhor feudal. No período, embora persistissem os reinados, seu poder era quase nulo e longe estavam de refletir uma forma política organizada como outrora se conheceu.

Com a queda do Império Romano a Idade Média conheceu, na Igreja Católica, uma forma organizacional poderosa, na medida em que [...] passou a ser a única instituição organizada e com a capacidade de produzir uma síntese ou uma fusão do legado romano e das contribuições germânicas. (BEDIN, 2001, p. 43). Esse poder era ampliado porque se legitimava em Deus⁴ e por essa razão [...] tornou-se responsável por todos os homens e pela distribuição da salvação [...]. (BEDIN, 2001, p. 45). Ademais, monopolizou todo o conhecimento científico e cultural desenvolvido até então. Assim sendo, mediante uma organização extraordinária, legitimada segundo uma ideologia transcendental incontestável⁵ e única detentora do conhecimento, não foi difícil para a Igreja exercer o seu domínio de forma universal, o que de certo modo ainda persiste.

Segundo Bedin (2001), de modo gradativo a História medieval foi se transformando e as forças que sustentavam aquele regime foram enfraquecendo. O Renascimento retoma o pensamento clássico e os velhos paradigmas transcendentais começam a ruir. O humanismo substitui Deus pelo homem, agora fonte de toda inspiração artística e cultural. A Igreja Católica sofre uma cisão a partir da Reforma Protestante e é obrigada a modificar muitos de seus conceitos na Contrarreforma. As pessoas migram do campo para as cidades, originando novas classes sociais. O surgimento do comércio exige a transformação dos costumes feudais, sobretudo os entraves ocasionados ante a descentralização do poder e da falta de uniformidade nas relações socioeconômicas, acontecimentos que levam ao fortalecimento dos reinados.

Assim a Modernidade é inaugurada com o ressurgimento do Estado agora centralizador, soberano e absoluto. Consoante Bedin (2001), três são os pensadores que o teriam fundamentado: Nicolau Maquiavel, ao teorizar sobre a esfera política, Jean Bodin, ao fundamentar o poder soberano, e Thomas Hobbes a partir do Leviatã, que legitimou o Estado em consonância a um contrato realizado por todos os homens para que pudessem institucionalizar a paz. Essa doutrina exerceu, outrossim, influência no pensamento de Rousseau, que ao definir o comportamento dos homens considerava que Su primera ley es velar por su propia conservación, sus primeros cuidados son los que se debe a sí mismo. (1965, p. 51).

O Estado Moderno, conforme o entendimento de Weber (1999), conforme uma orientação sociológica, não poderia ser definido pela análise da sua função⁶. O Estado não teria assim seu fundamento naquilo que ele fizesse ou devesse fazer, e sim na medida em que detivesse o meio legítimo de dominação consubstanciado na coação. Nesse sentido o Estado caracterizar-se-ia como uma

comunidade humana que, dentro de um determinado território [...], reclama para si (com êxito) o monopólio da coação física legítima, pois o específico da atualidade é que a todas as demais associações ou pessoas individuais somente se atribui o direito de exercer coação física na medida em que o Estado o permita. Este é considerado a única fonte do direito de exercer coação. (WEBER, 1999, p. 525-526).

Essa mesma compreensão é ilustrada por Bobbio ao distinguir as formas desorganizadas da Idade Média e a forma organizada e legítima⁷ que caracterizaram o Estado.

Assim sendo, assevera que:

A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituída por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurídico próprio: o direito aí se apresentava como um fenômeno social, produzido não pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formação do Estado moderno, ao contrário, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: não se contenta em concorrer para esta criação, mas quer ser o único a estabelecer o direito, ou diretamente através da lei, ou indiretamente através do reconhecimento e controle das normas de formação consuetudinária. Assiste-se, assim, àquilo que em outro curso chamamos de processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado. (1999, p. 27).

Desse modo vislumbra-se o Estado que tinha na coação seu fundamento e na legalidade referendada por um sistema jurídico, que ele mesmo controla, a sua legitimidade.

Em Bodin de Moraes, o Estado alcançou um sentido absoluto na medida em que atribuía ao soberano o poder irrestrito, limitado apenas por Deus, pelo direito natural e pelos costumes sociais (HELD, 1997). Da mesma forma Hobbes (2002) atribui ao Estado a legitimidade e o caráter perpétuo do poder soberano que lhe é inerente. Segundo Bedin (2001), o surgimento do Estado representou, sobretudo, dois fatores importantes na caracterização do sistema político: por um lado o poder que antes era exercido por várias forças distintas e não muito bem definidas, como a Igreja, os senhores feudais e o rei, centralizam-se apenas numa instituição a partir de todo o território de sua abrangência; por outro ocorre a concentração desse poder centralizado nas mãos do soberano.

A partir desse entendimento evidenciaram-se as preocupações sobre o exercício do poder concentrado no Estado, problema que no pensamento teorizado por Locke (1994) é solucionado de modo objetivo ao afirmar que o poder supremo era um direito inalienável do povo e que a supremacia governamental era um poder delegado na base da confiança, de modo que o governo gozaria de plena autoridade política apenas enquanto a mantivesse. A legitimidade do governo ou o direito de governar poderia, portanto, ser suprimido se o povo julgasse necessário.

Em sua obra o Contrato Social Rousseau também advogou pela redefinição do poder, que em seu entendimento deveria vir das maiorias:

¿Por qué la voluntad general es siempre recta y por qué todos quieren constantemente la felicidad de cada uno de ellos, si no es porque no hay nadie que no se apropie esta palabra, cada uno, y que no piense en sí mismo al votar por todos? Lo que prueba que la igualdad de derecho y la noción de justicia que esta igualdad produce proviene de la preferencia que cada uno se da y, por consiguiente, de la naturaleza del hombre; que la voluntad general, para ser verdaderamente tal, debe serlo en su objeto así como en su esencia; que debe partir de todos para aplicarse a todos y que pierde su rectitud natural cuando tiende a algún objeto individual y determinado […]. (1965, p. 86).

A legitimidade do poder será consubstanciada a partir de então na sua origem, ou seja, o [...] indivíduo – e não o Estado – foi colocado como base da sociedade e do poder, o indivíduo reconhecido como anterior e superior ao Estado. (CORRÊA, 2000, p. 60). Consoante Sieyès, [...] não pode haver em gênero algum uma liberdade ou um direito sem limites (1997, p. 67). A legitimidade do Estado e o controle do poder soberano tiveram também fundamento em momentos anteriores ao pacto social na medida em que houve o reconhecimento de que a sociedade já era dotada de direitos naturais imutáveis e que necessariamente deveriam ser respeitados. Assim sendo, de modo gradativo, os princípios do jusnaturalismo⁸, comprometidos com um ideal de justiça, vão sendo delegados e substituídos pelo Direito moderno (KELSEN, 1995) baseado em princípios, na lei e na administração especializada da Justiça.

Lafer, sobre o mesmo assunto, assim se manifesta:

A identificação do Estado com a nação coincidiu, na experiência européia, com o despertar dos governos constitucionais que, baseados no princípio da legalidade, visavam impedir o exercício arbitrário do poder. Esta coincidência fez com que os direitos humanos de primeira geração, que na formulação jusnaturalista eram tidos como inalienáveis e dados, e por isso independentes de qualquer governo, viessem a ser positivados em declarações de direitos através das emancipações nacionais e dos governos constitucionais delas derivados. Desta coincidência deriva a conjugação dos direitos humanos com a soberania nacional, consoante o modelo da Revolução Francesa. (2003, p. 137).

Para Miranda as revoluções dos séculos XVIII e XIX, ao eliminarem o regime absolutista de Estado, o qual embora limitasse o estado natural de guerra em que todos lutavam contra todos legitimava a guerra de uns contra todos, representaram um novo começo do Estado e do Direito. O Estado Constitucional de Direito tem na Constituição seu corolário porque ela o serve, ela o regula. É um estatuto que impõe e limita os poderes do Estado e de quem o representa.

As novas concepções de Estado enaltecendo a participação popular no poder central oportunizaram a ascensão de uma nova classe social⁹. Economicamente seu poder era suficientemente grande, mas sua riqueza ainda não lhes garantia o status político de poder decidir o seu futuro. A classe burguesa realiza a contar daí uma fusão política com o povo, afinal até então eles pertenciam à mesma classe social e dessa união, a partir da Revolução Francesa (1789), da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão¹⁰, nasce a ideia de Estado de Direito.

Essa nova classe sente a necessidade de institucionalizar e legitimar as novas conquistas e o faz por meio da constitucionalização e da positivação do Direito. O ideal de Justiça separa-se do Direito; [...] Direito e Justiça são dois conceitos diferentes. O Direito, considerado como distinto da Justiça, é o Direito positivo. É o conceito de Direito positivo que está em questão aqui; e uma ciência do Direito positivo deve ser claramente distinguida de uma filosofia da Justiça. (KELSEN, 2000, p. 8). Assim sendo, a partir de então serão [...] normas jurídicas todas as normas emanadas num determinado modo estabelecido pelo próprio ordenamento jurídico [...] (BOBBIO, 1999, p. 142).

Segundo Kelsen, o sistema jurídico é autossuficiente e autônomo, não dependendo de conceitos externos para garantir sua validade. A validade da norma pressupõe apenas o que está constituído:

Se perguntarmos por que a constituição é válida, talvez cheguemos a uma constituição mais velha. Por fim, alcançaremos alguma constituição que é historicamente a primeira e que foi estabelecida por um usurpador individual ou por algum tipo de assembléia. A validade dessa primeira constituição é a pressuposição última, o postulado final, do qual depende a validade de todas as normas de nossa ordem jurídica. (2000, p. 168).

Kelsen constrói a conexão direta entre Estado e Direito concebendo o liame Estado de Direito:

A identificação de Estado e ordem jurídica é óbvia a partir do fato de que mesmo os sociólogos caracterizam o Estado como uma sociedade ‘politicamente’ organizada. Já que a sociedade – como unidade – é constituída por organização, é mais correto definir o Estado como ‘organização política’. Uma organização é uma ordem. Mas em que reside o caráter político dessa ordem? No fato de ser uma ordem coercitiva. O Estado é uma organização política por ser uma ordem que regula o uso da força, porque ela monopoliza o uso da força. Porém, como já vimos, esse é um dos caracteres essenciais do Direito. O Estado é uma sociedade politicamente organizada porque é uma comunidade constituída por uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva é o direito. (2000, p. 263).

A organização do Estado pressupõe assim um sistema de normas, ou seja, [...] a Constituição do Estado, geralmente caracterizada como a sua ‘lei fundamental’, é a base da ordem jurídica nacional. (KELSEN, 2000, p. 369). Assim sendo, a estratégia será amoldar a Constituição a partir da ideologia desejada, isto é, [...] la terminología de la lucha política comporta el que cada partido en lucha reconozca como verdadera constitución sólo aquella que se corresponda con sus postulados políticos. (SCHIMITT, 2001, p. 58). A grande questão é que o Estado efetivamente era cercado por alguns postulados políticos que apenas transferiam os monopólios de uma classe social para outra.

Nesta seara é importante a afirmativa de Sieyès acerca da história política ao aduzir que [...] brevemente ela mostrará que homens muito bem colocados e com possibilidades de ditar a uma grande nação o que é justo, belo e bom, preferem prostituir esta ocasião única por um mísero interesse pessoal. (1997, p. 80). Essa conotação acerca das constituições é definida por Schimitt ao afirmar que:

Las ‘viejas Constituciones’ no eran en modo alguno Constituciones que desconocieran ‘la relación del Estado con los movimientos sociales’; eran constituciones del estado burgués de derecho, y contenían por eso la decisión a favor de principios de la libertad burguesa [...]. (2001, p. 54).

Lassale faz uma interpretação das constituições do período ao analisar especificamente a sua essência e a partir disso assevera que [...] as coisas que têm um fundamento não o são por um capricho; existem por que necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. (2001, p. 9). Segundo este autor, deve existir nas sociedades uma força premente que irá definir o espectro desse fundamento, sendo que [...] os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são. (2001, p. 10-11).

Esse modelo de Constituição burguesa, na concepção de Schimitt era assim organizado:

De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos principios del elemento típico del Estado de Derecho, presente en toda Constitución moderna. Primero, un principio de distribución: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. Segundo, un principio de organización, que sirve para poner en práctica ese principio de distribución: el Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas. El principio de distribución – libertad del individuo, ilimitada en principio; facultad del poder del Estado, limitada en principio – encuentra su expresión en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad; el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada división de poderes, es decir, distinción de diversas ramas para ejercer el Poder público, con lo que viene al caso la distinción entre Legislación, Gobierno (Administración) y Administración de Justicia – Legislativo, Ejecutivo y Judicial-. Esta división y distinción tiene por finalidad lograr frenos y controles recíprocos de esos ‘poderes’. Derechos fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitución moderna. (2001, p. 138-139).

Nesta seara, poderiam ser definidas duas espécies de Constituição para o período: a primeira, real, cujo conteúdo retrata a forma organizativa do Estado e define os direitos fundamentais, aqui ainda restritos aos direitos civis básicos, entre eles o da propriedade privada na conformidade dos interesses burgueses; e a segunda, formal, com a descrição de tudo quanto o papel aceitar. Para Lassale existe uma "[...] relação que guardam entre si as duas constituições de um país: essa constituição real e efetiva¹¹, integralizada pelos fatores reais de poder que regem a sociedade, e essa outra constituição escrita, à qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar folha de papel¹²." (2001, p. 23).

Luño (1995) destaca que as Constituições liberais eram concebidas de forma alheia às questões socioeconômicas dos Estados, possuindo uma função exclusivamente estrutural ou organizacional, tendo somente num segundo momento o Estado Social alterado esta ótica para estabelecer uma estrita sintonia entre sociedade civil e Estado.

O certo é que após a Segunda Guerra Mundial, com a ascensão das teorias marxistas, entre vários outros fatores, a mão invisível de Adam Smith deixou de ser apanágio para a solução de todos os problemas e o sistema capitalista passou a ser questionado