A inversão do ônus da prova no direito do consumidor: caracterização do Requisito da Hipossuficiência

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O fato é que uma sociedade de consumo não pode absolutamente saber como cuidar de um mundo e das coisas que pertencem de modo exclusivo ao espaço das aparências mundanas, visto que sua atitude central diante de todos os objetos, a atitude de consumo, condena à ruína tudo em que toca.

Hannah Arendt. Condição Hum2ana. 2014.

O exercício da busca da proteção dos direitos dos consumidores possui o mesmo patamar da luta pelos direitos humanos, muitas das vezes enfrentando os mesmos preconceitos e resistências, normalmente gerado pela falta de conhecimento ou pela simples prática do desrespeito ao próximo, aqui traduzido no consumidor.

A luta pelo respeito aos direitos do consumidor, revela-se não só na simples qualidade de produto e ou numa mera busca de respeito ao consumidor e fornecedor, vai muito mais longe, revela-se na qualidade de vida, segurança, saúde física e mental do indivíduo.

Ao Estado cabe garantir a efetividade do princípio da igualdade, bem como assegurar os meios para que os direitos do indivíduo e da coletividade se tornem efetivos, principalmente diante do sistema de reprodução da vida cotidiana lastreada numa sociedade essencialmente capitalista, onde o processo de produção, circulação e realização de mercadorias, tem como objeto essencialmente o lucro.

Esse processo de acúmulo de capital acaba interferindo diretamente nas relações socais de consumo, onde a segurança do consumidor nem sempre é garantida efetivamente, cabendo ao Estado agir como interventor nesta relação, para evitar a aceleração do processo de precarização da relação consumo/produtor.

Neste cenário, que começou a aparecer nos séculos XVIII e XIX as primeiras entidades de defesa do consumidor e, no início do século XX, mais precisamente na década de vinte, as primeiras leis de proteção ao consumidor (SODRÉ, 2009).

No entanto, o fato mais marcante, na visão deste mestrando, com a preocupação na defesa do consumidor, teve como ápice o discurso de John F. Kennedy, na década de 1960, onde foi pontuado a necessidade de tutela dos direitos dos consumidores por reconhecer que consumidores somos todos nós (KENNEDY, 1962).

Marcelo Gomes Sodré, não obstante, chama atenção neste discurso do presidente norte-americano para a revelação de quatro direitos básicos: segurança, informação, livre escolha e o direito de ser ouvido. A partir da qual teremos a manifesta preocupação efetiva do consumidor, bem como o reconhecimento da necessidade de uma sistematização desses direitos (SODRÉ, 2009).

Por outro lado, nos países Europeus e Americanos, a defesa dos direitos e interesses dos consumidores teve outra fonte, estando em destaque, por parte, pelo surgimento e amadurecimento das entidades de defesa do consumidor.

Não podemos deixar de destacar, ainda que de forma lenta, que houve um desenvolvimento contínuo da jurisprudência, destinado a garantir a defesa do consumidor, apesar de um enfraquecimento dos princípios protetivos na atualidade, notadamente na questão da inversão do ônus da prova – o que justifica o valor deste meu contributo analítico sobre o tema em apreço.

Nos países latino-americanos, devido um crescimento econômico acelerado a vulnerabilidade do consumidor ganhava contornos ainda mais evidentes, somadas a excessiva desigualdade social, que exigiam uma positivação imediata dos direitos do consumidor.

Essa desigualdade ganhou proporções assustadoras que levou a Assembleia Geral da ONU, em 1985, a promulgar a Resolução 39/248, estabelecendo linhas gerais para a proteção ao consumidor "tomando particularmente as necessidades dos países em desenvolvimento" a adotar legislação que buscasse a proteção do consumidor. A falácia de um Estado protetor e dedicado às questões sociais tende-se a agravar com as contínuas crises de/para acumulação do capital - o risco sistêmico, consoante Harvey (2016; 2011). Isto porque, sob a égide de uma sociedade produtora de mercadorias, toda e qualquer intervenção do Estado está sujeita as relações contratuais na forma mercadoria, da valorização do valor em sua forma dinheiro¹.

Assim, o Estado não é, de modo algum, um poder, de fora, imposto sobre a sociedade; assim como não é a realidade de ideia moral a imagem e a realidade da razão como sustenta Hegel. Em vez disso, o Estado é o produto da Sociedade num estágio específico do seu desenvolvimento; é o reconhecimento de que essa sociedade se envolveu numa autocontradição insolúvel, e está rachada em antagonismos, inconciliáveis, incapazes de ser exorcizados, no entanto, para que esses antagonismos não destruam as classes com interesses econômicos conflitantes e a sociedade, um poder aparentemente situado acima da sociedade, tornou-se necessário para moderar o conflito e mantê-lo nos limites da ordem; e esse poder, nascido da sociedade, mas se colocando acima dela, progressivamente alienando-se dela, é o Estado (HARVEY, 2005,p 70-80).

Portanto, a necessidade de proteção ao consumidor decorre na busca de equilíbrio de forças entre a produção capitalista e o consumidor, que por meio do Poder Judiciário procura criar um mecanismo para frear o ritmo de expropriação/despossessão das forças do capital. Cientes desta dialética do poder, o conflito de interesses particulares e a comunidade de consumidores, a presente dissertação pretende analisar se jurisprudência, numa das formas de estratificação do Estado dominante, vem assumindo os preceitos protetivos do Código de Consumo, de forma independente para garantir o bem comum do consumidor, dentro de uma visão não tão submissa ao consumo pelo consumo, mas como meio de manter a integridade da condição humana.

Juntamente com o crescimento econômico veio também um recrudescer das taxas de consumo, que exige a produção em massa de produtos, que a seu reboque, trouxe à baila conflitos nas relações de consumo. Conflitos próprios da sociedade de massa que, em tese, passaram a ser mais bem resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos metaindividuais.

No Brasil, foi neste cenário que o direito do consumidor passou a ser disciplinado no plano constitucional, levando o constituinte de 1988, a estabelecer no artigo 5º, inciso XXXII da nossa Carta Política, que caberá ao Estado promover a defesa do Consumidor, na forma da Lei. Apesar de estar previsto nas Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT 48 de que o Congresso Nacional teria cento e vinte dias, da promulgação da Constituição par elaborar o Código de Defesa do Consumidor, este somente foi aprovado dois anos depois, através da Lei de n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, mais conhecida como código de defesa do consumidor (CDC). ²

A lei que instituiu o CDC é uma das mais completas do mundo, servindo como modelo para vários países³. Contém princípios especiais voltados para a regulação de todas as relações de consumo, o que para a sociedade contemporânea é imprescindível se o objetivo for assegurar o necessário equilíbrio das relações de consumo e garantir uma prestação jurisdicional (mais próxima) da realização de justiça (aqui entendida como relações monetárias abstratas e codificadas como sujeitos modernos do Direito).

Dentre outras o CDC trouxe como inovação a possibilidade da inversão do ônus da prova⁴ em favor do consumidor, como uma forma de facilitar a sua defesa no processo, desde que estejam presentes determinadas condições.

É no artigo 6º do CDC que o consumidor encontra o grande aliado nesta luta pelos seus direitos como positivação do instituto da inversão do ônus da prova. No entanto, aqui está um dos elementos-chave para o desenvolver desta dissertação, não encontra no corpo jurídico aqui destacado o momento adequado para que ocorra a inversão do ônus da prova, muito menos a definição da hipossuficiência⁵

Há mais de uma década a exercer a militância no CDC, no qual tenho constantemente enfrentado resistência dos meus pares para compreensão deste instituto tão importante na garantia dos direitos, principalmente dos consumidores hipossuficientes e insolventes, decidi ampliar o horizonte da práxis e recorrer ao campo teórico para apreender o CDC como um relevante componente dos Direitos Humanos. Afinal, a dificuldade em apresentar provas em juízo para garantia dos direitos que reclamam pode, e deve, ser entendida como um não reconhecimento desses sujeitos como Seres Humanos no atual campo histórico da modernidade⁶; como partícipes do processo de produção e consumo e, deste modo, alienados dos seus direitos⁷.

A apresentação de provas, vale a ressalva, apreende desde um simples ato de guardar um cupom fiscal – ou mesmo um simples comprovante de pagamento – até o extrato conta bancária. O problema é que esses documentos são descartados, poucos consumidores são alertados para a segurança jurídica em manter a guarda destes papéis.

Além desta dificuldade, outras também merecem destaque como a prova negativa, a exemplo de um empréstimo bancário não solicitado pelo consumidor, um cartão de crédito não requerido pelo consumidor, uma compra também não realizada pelo consumidor etc. Tudo isto só terá uma solução razoável se for invertido o ônus da prova e muitas das vezes já no primeiro momento em que o juiz manifestar nos autos, o que no cotidiano processual, é denominado de despacho inaugural.

Foi pensando nesta realidade que o legislador, ao elaborar o CDC estabeleceu em seu artigo 6º o instituto da inversão do ônus da prova, já que nestas circunstâncias, apenas o fornecedor do serviço ou produto possui meios de provar em juízo que aquele produto ou serviço fora solicitado pelo consumidor.

Apesar da relevância do instituto da inversão do ônus da prova, destaco a minha primeira contraposição, o legislador foi inocente ao prever, no art. 6º do CDC, que a inversão do ônus prova ficaria a critério do juiz, quando verificado a verossimilhança das alegações do consumidor e também a sua hipossuficiência, isto tudo com base nas regras ordinárias de experiência. Isto tem criado diversas dificuldades com a prática da inversão do ônus da prova (o que será abordado no capítulo 3).

O poder excessivo concedido ao julgador, muitas das vezes permite que este aja como verdadeiro representante do capital, criando empecilhos para a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Mesmo o consumidor apresentado indícios de prova, ou até mesmo a prova em si, como o número do protocolo da reclamação junto a fornecedor do serviço, como ocorreu no processo de número n. 0165422-19.2017.8.05.2017⁸, da Turma 3ª Recursal de Salvador, onde os juízes foram excessivamente contrários ao princípio da inversão do ônus da prova, ao afirmarem que a consumidora havia apresentado apenas número de protocolo da reclamação administrativa, não buscando outros canais disponibilizados pela fornecedora dos serviços para efetuar a sua irresignação por escrito.

Cumpre destacar que o canal informado pela decisão, cuida de um endereço institucional de órgão público (https://www.consumidor.gov.br), pois a fornecedora do serviço era a SKY, meio de comunicação que a grande massa⁹ de consumidores, notadamente o hipossuficiente material, não sabe de sua existência. A decisão inverteu o ônus da prova em favor do fornecedor do serviço, dificultando o exercício do direito do consumidor e colocando sua dignidade de pessoa humana abaixo da estrutura jurídica (lei) que deveria lhe proteger.

Apesar de toda esta crítica ao juiz, ainda assim, a inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, face à reconhecida hipossuficiência técnica do consumidor. Apesar do CDC regulamentar a relação consumerista de todo e qualquer consumidor, a prática revela uma nuvem de dificuldade na efetividade deste direito.

A hipossuficiência que trataremos aqui não só dará ênfase a hipossuficiência técnica, mas principalmente a hipossuficiência econômica que torna o consumidor despossuído economicamente um super-hipossuficiente, como fator de desequilíbrio na relação de consumo devido à superioridade econômica e técnica do fornecedor em relação ao consumidor, tornando-o mais vulneráveis.

A condição econômica é um ponto importante a ser observado quando se vai apreciar a hipossuficiência técnica e informativa do consumidor. Isto porque, face à realidade que vivenciamos no atual campo histórico da modernidade – em que o Brasil assume o papel estratégico de/para redução dos custos empresariais nos países da Tríade (EUA, União Europeia e países asiáticos liderados pela China) e produtor de commodities para atender ao mercado externo -, a condição sociocultural, em geral, está atrelada direta ou indiretamente à situação econômica do consumidor, mas não é só.

Para este trabalho de pesquisa,