Constitucionalismo, Democracia e Inovação: Diálogos sobre o Devir no Direito Contemporâneo

EVENTO – PERÍODO MATUTINO

ABERTURA COM A FALA INICIAL DO PROFESSOR DR. RAFAEL LAZZAROTTO SIMIONI (PPGD/FDSM).

DIREITO E MODELOS DE NEGÓCIOS INOVADORES

PROFESSOR DR. RAFAEL LAZZAROTTO SIMIONI (PPGD/FDSM):

Professor Fabiano, Na sua perspectiva, quais as principais características dos modelos de negócios inovadores que vêm se consolidando no mercado, e quais seriam alguns dos principais desafios jurídicos que esses novos modelos apresentam para nós?

PROFESSOR DR. FABIANO KOFF COULON (PPGD / UNISINOS):

Professor Rafael, muito obrigado. Eu inicio saudando todos os colegas presentes. E agradeço, na pessoa do Professor Rafael, do Professor Elias aqui presentes, e de todos os colegas da Faculdade de Direito do Sul de Minas, o convite que muito me honra – honra não apenas a mim, mas ao nosso programa também. É uma grande satisfação.

A temática do evento é fantástica. Parabéns pela escolha e pela promoção de um evento cujo formato poderá propiciar muito proveito a todos. Esse formato, em que a gente vai fazendo perguntas e vai tendo a oportunidade de dialogar, é excelente! E aqui fica também uma expectativa muito grande de ouvir os colegas, sabendo o quanto certamente vou aprender hoje com todas as falas, com todas as contribuições no diálogo que vamos estabelecer.

O nosso Programa de pós-graduação, aquele que eu estou vinculado na Unisinos, é o do Mestrado Profissional em Direito das Empresas nos Negócios. A nossa perspectiva, a minha perspectiva, é principalmente uma perspectiva também muito do direito privado. Por isso a minha grande curiosidade de ouvir os colegas que trabalham também com questões de grande relevo, do ponto de vista da Constituição, dos direitos fundamentais. Com certeza, será uma excelente manhã de trabalho!

Eu coloquei 15 minutos, no meu timer do celular, para não ultrapassar o tempo que foi concedido. Não estranhem se vocês ouvirem algum alarme tocando, porque é o celular me sinalizando que devo encaminhar o encerramento da minha fala para poder, muito mais do que falar, ouvir todos os colegas. Então é uma grande satisfação participar, estar presente com vocês e com os alunos da Faculdade de Direito do Sul de Minas. É verdadeiramente uma honra. Gosto demais de participar destes eventos, conhecer os colegas e ouvir tudo que haverá de interessante.

A pergunta me leva à discussão de uma temática que temos procurado empreender, no contexto do nosso programa de pós-graduação. Ela remete a novidades em termos de modelos de negócios, como economias 3.0, 4.0, da informação etc. Existem, claro, uma série de distinções a serem feitas, mas um modelo muito importante e que vem efetivamente gerando grandes discussões é o das plataformas. E os negócios formados pelo modelo das plataformas, em que você se efetiva por meio de um software, um negócio tecnológico, cuja proposta acaba sendo congregar as pessoas. Ou seja, conseguir atraí-las para o seu negócio, de forma a fazer com que oferta e demanda se encontrem de uma maneira, com uma frequência e com algumas características talvez nunca vistas e proporcionadas, claro, pela tecnologia da informação que nós temos hoje ao nosso dispor.

O modelo de negócio de plataforma não é exatamente uma novidade na história. O que é novidade são, talvez, os recursos que nós temos para que esse modelo consiga ser incrementado hoje e potencializado de forma bárbara, de forma incrível. E esses modelos, segundo algumas reflexões que a gente vem acompanhando, trazem desafios interessantes, não apenas ao ambiente de negócios, ao mercado e à economia como um todo, mas também ao próprio Direito.

Então uma das grandes questões que se levanta atualmente é o quanto o nosso Direito – e aqui de minha parte principalmente, meu principal foco de observação é o privado. O direito acompanha essas evoluções que surgem a partir da implementação desse modelo de negócio. E quando possuímos, dentro das nossas estruturas e categorias jurídicas, a possibilidade de acompanhamento, poderemos observar algumas áreas com mudanças significativas.

Sabemos que o Direito é bastante resiliente. Embora sempre acompanhe as modificações sociais e já tenha sofrido mudanças bastante significativas, ao longo do tempo, muitas vezes observamos, em decorrência de algumas modificações que ocorrem nas relações de produção. A ciência do Direito tem que ir atrás e acompanhar essas mudanças. Entretanto nesse sentido, acreditamos que vivemos em um momento, em certo sentido, privilegiado, porque talvez não estejamos conseguindo testemunhar um processo que pode resultar em mudanças significativas, no campo jurídico, principalmente em algumas áreas do conhecimento jurídico.

E, primeiro lugar, o que tem de tão especial assim, digamos, no modelo de negócios de plataformas? Por que é um modelo que tem se expandido? Por que é um modelo que tem gerado um crescimento fantástico e talvez nunca visto?

Recentemente é possível observar das 10 companhias mais valiosas hoje do mundo, que pelo menos 7 estão apoiadas grandemente nesse modelo que tem revolucionado vários mercados. E qual é a grande vantagem dele? Por que que talvez ele, explorando essa vantagem, esteja conseguindo se implementar e obter um crescimento exponencial?

A vantagem está na expressão, custos de transação, que foi cunhada no campo da economia, pelo economista inglês do século passado, Ronald Coase. A vantagem das economias de plataforma é que elas proporcionam possibilidades incríveis, bárbaras de redução do custo de transação.

Custo de transação é uma expressão que recentemente acabou sendo consagrada, na nossa própria legislação, por meio da Lei de Liberdade Econômica. Em dos incisos do artigo 4.º, se não me falha a memória, é contemplado o abuso de poder regulatório e a expressão incremento de custo de transação sem demonstração de benefício etc. Trata-se de um termo que nós retiramos do vocabulário econômico e que já está, em certa medida, em grande medida, sendo incorporado pelo vocabulário jurídico.

Mas o que são custos de transação? Eu peço perdão aos colegas que já conhecem bem essa expressão. Mas considerando que estamos em um evento aberto, devemos tentar ser o mais claro possível na conceitualização e não partir do pressuposto de que todo mundo já esteja familiarizado com os termos. Custos de transação, portanto, são os custos necessários para você realizar, implementar relações entre as pessoas. De forma resumida, basicamente é isso.

Essa noção de custos de transação foi utilizada por Coase, em dois momentos principalmente, por meio da publicação de dois artigos, um em 1937, o outro, 1960. Em um primeiro momento, ele explicou por que existem empresas, por que surgem organizações no mercado. Para Coase, as organizações conseguem, devido a algumas de suas características, obter economias de custo de transação, que as transformam em alternativa importante, relevante em face das transações spot, chamadas de mercado ou de transações isoladas de mercado. E depois, em um segundo momento, Coase usa essa noção de custos de transação para explicar questões relativas a tratar do problema econômico das externalidades, que é a produção de efeitos negativos ou positivos para terceiros em face de uma atividade que praticamos.

Coase introduziu essa noção, digamos assim, na ordem do dia do vocabulário econômico. E ela, acabou se espalhando e se ingressou no campo da Administração, do Direito. Trata-se, a meu ver, de uma noção bastante importante para entendermos as economias de plataforma.

Enfim, para não ficarmos contando toda a história desse conceito, o que são basicamente custos de transação, que Coase originalmente chamou de custos de utilização de sistema de preço?

Quando você vai se relacionar com uma pessoa, vamos imaginar que vamos fazer um contrato com alguém, que estejamos precisando adquirir um bem, um serviço no mercado. E, por isso, a gente iremos atrás de quem forneça esse produto ou esse serviço. Vamos imaginar uma situação de um mercado muito próximo a nós, o da advocacia. Quando uma pessoa está com um problema jurídico, ela recebe um mandato de citação, se vê na iminência de contratar um advogado para estruturar uma operação jurídica que ela esteja buscando realizar. Para isso, ela precisa um escritório de advocacia, a fim de contratar um advogado.

Observamos aí o primeiro problema que é o da procura. Ou seja, se é uma pessoa, por exemplo, em cuja família não há nenhum advogado, nenhuma tradição jurídica. Ela precisa buscar um advogado, chegar a alguém, a alguma indicação a fim de conhecer profissionais que lhe possam ajudar, ou que eventualmente tenham até uma certa especialidade referente ao problema que está enfrentando.

Nesse exemplo, temos o primeiro custo de transação, digamos assim, de utilização do mecanismo de mercado, os chamados custos de procura ou search costs. Ou seja, você precisa localizar aquelas pessoas com quem você vai transacionar, com quem você vai se relacionar para a implementação de determinado objetivo. Vale ressaltar que aqui custo é uma noção que precisamos entender também com significado amplo – não significa apenas custo financeiro, mas o tempo que você investe, os contatos que precisa que fazer, o grau de reflexão, de pensamento que precisamos empregar para decidir quais são aquelas pessoas que vamos efetivamente selecionar.

Depois dos custos de procura, temos os de barganha. Vamos imaginar que eu tenha entrado em contato com o Professor Rafael, e ele tenha me indicado o endereço de três colegas advogados que possam me ajudar com a minha questão. Eu vou fazer contato com cada um deles, vou tentar negociar com cada um deles, vou ver o que cada um deles me diz, o posicionamento de cada um sobre a questão, qual é a proposta honorária que eles me fazem e quais as condições de pagamento que me oferecem. Nesse momento, eu vou começar o processo de barganha, de negociação, de tratativas tendente à realização de um vínculo jurídico, aqui no caso, contratual.

Além dos custos de barganha, temos os de vinculação. Imaginemos se eu resolvesse contratar o advogado e quisesse formalizar essa nossa relação, por meio de um contrato de prestação de serviços, ou seja, instrumentalizar esse contrato, registrá-lo na modalidade escrita. Essa intenção também vai incorrer em certos custos. Custo aqui deve ser entendido de uma forma bem ampla. Ou seja, a utilização dos recursos que eu preciso não são apenas financeiros, mas como de todo tipo.

Após conseguir realizar a contratação do advogado, de idas e vindas de algumas minutas de contrato, de discussões de algumas cláusulas, chegamos a um instrumento definitivo por meio do qual instrumentalizamos o nosso acordo de vontades e nos vinculamos. A partir daí teremos uma terceira ordem, uma terceira dimensão dos custos de transação que são os custos de cumprimento e de monitoramento. Ou seja, eu, como cliente, vou estar interessado, claro, que meu advogado esteja me atendendo bem, praticando as atas, cumprindo os prazos e comparecendo, se for o caso de um processo judicial, aos eventos necessários, à audiência etc. Em razão disso, terei que ficar monitorando a atividade da minha parte contratante e, o próprio advogado terá custos de cumprimento, ou seja, para ele efetivamente cumprir com as suas prestações, vai ter que, efetivamente, também, incorrer em custos.

Todos esses custos reunidos são chamados de custos de transação que Coase identificou. E a grande vantagem que esses modelos de negócios que nós chamamos de modelos de plataforma propiciam é, justamente, a possibilidade de redução do custo de transação em um nível, talvez, nunca visto, em relação a nada menos do que esses três níveis de custos de transação. Eles proporcionam, de forma simples, de forma simplificada, uma possibilidade de encontro entre as partes contratantes em uma escala massificada, em uma escala, digamos, globalizada, inclusive.

Se você pegar uma Amazon, por exemplo, você tem ali a possibilidade de encontro de oferta e demanda em uma escala globalizada, isto é, uma economia de escala bárbara. Por se tratar de uma empresa que possui uma economia muito grande e importante, do ponto de vista de custos de barganha e de vinculação, ela possui uma das características de alguns dos principais modelos de plataformas, que é o sistema rating.

Um dos grandes obstáculos à contratação muitas vezes é a falta de informação e a de confiança. Como eu vou saber