Direitos Fundamentais Sociais e o Princípio da Igualdade

1. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS SUAS GERAÇÕES

A liberdade e a igualdade dos homens não são um dado de fato, mas um ideal a perseguir; não são uma existência, mas um valor; não são um ser, mas um dever ser.

Norberto Bobbio³

1.1 DIREITOS DO HOMEM, DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITOS E TERMINOLOGIA

Antes mesmo de nos debruçarmos detidamente sobre o objeto de estudo do presente capítulo, cumpre-nos, inicialmente, tecer algumas importantes considerações acerca de algo que vem sendo amplamente discutido entre os doutrinadores, tanto nacionais quanto estrangeiros, em matéria de direitos fundamentais: a questão da (im)precisão terminológica.

Vivemos, hodiernamente, tempos em que o clamor pela observância aos direitos fundamentais estampa bandeiras de reivindicações dos mais variados grupos sociais; de outro lado, organizações internacionais têm sido fundadas sob o lema da defesa dos direitos humanos; cotidianamente, a imprensa e as artes têm deles se valido para criticar a conjuntura social e política.

Com efeito, tratamos de expressões que, muito em razão da globalização e da facilidade de acesso às informações pelos indivíduos, tiveram seu âmbito de utilização amplamente alargado nos últimos anos. Como consequência disso, todavia, sua significação se tornou mais vaga e imprecisa.

Nesse contexto, a problemática da imprecisão terminológica não se restringe tão somente ao universo do senso comum, daqueles desprovidos de formação jurídica. Ao contrário, também entre os membros da comunidade jurídica (inclusive do meio acadêmico) as expressões direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais têm sido empregadas equivocadamente, muitas das vezes, sem qualquer rigor técnico ou conceitual.

Das primeiras linhas de suas lições sobre a teoria dos direitos fundamentais, podemos extrair a preocupação de Paulo Bonavides com a matéria: podem as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente?⁴. Para o constitucionalista brasileiro, haveria, na literatura jurídica, um uso promíscuo das aludidas denominações, tendo ele observado que o emprego mais frequente das expressões direitos humanos e direitos do homem ocorre entre autores anglo-americanos e latinos, enquanto a utilização da expressão direitos fundamentais é mais comum entre os publicistas alemães.

José Antonio Remédio e Davi Pereira Remédio nos alertam que A doutrina utiliza diversas expressões para representar os direitos fundamentais do homem, embora estas possuam algumas vezes significados distintos e outras semelhantes⁵.

A mesma dificuldade terminológica foi enfrentada por André Ramos Tavares, nas palavras de quem é preciso advertir desde logo que muitas dessas expressões apresentam significados não coincidentes⁶, bem como por José Afonso da Silva, para quem A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los⁷.

Como citado, a doutrina estrangeira não se descuidou de enfrentar a celeuma. No âmbito do direito português, José Joaquim Gomes Canotilho advertiu que As expressões «direitos do homem» e «direitos fundamentais» são frequentemente utilizadas como sinônimas⁸ e tratou de diferenciá-las: os primeiros seriam direitos válidos para todos os indivíduos, independentemente de sua delimitação territorial ou temporal, enquanto os segundos seriam os direitos jurídico-institucionalmente garantidos e limitados, tanto no tempo, quanto no espaço.

Antonio Enrique Perez Luño dedicou-se a um estudo mais aprofundado e crítico acerca dessa imprecisão e confusão de expressões⁹. Referido autor também chamou a atenção para o fato de que Los términos «derechos humanos» y «derechos fundamentales» son utilizados, muchas veces, como sinónimos. Sin embargo, no han faltado tentativas doctrinales encaminadas a explicar el respectivo alcance de ambas expresiones¹⁰,¹¹.

Identificado o problema, os doutrinadores se empenharam e continuam se empenhando em fornecer definições e limites conceituais cada vez mais precisos, no anseio de que o assunto se torne menos nebuloso e de mais fácil entendimento.

Tendo em vista que o presente estudo não tem por pretensão a análise detalhada de cada um dos conceitos propostos pela literatura jurídica em matéria de direitos fundamentais, cumpre aqui trazermos os conceitos, nacionais e estrangeiros, com os quais mais nos identificamos, assim como se revelam mais apropriados a fundamentar o desenvolvimento dos capítulos seguintes.

Na tentativa de diferenciar o conteúdo das expressões direitos humanos e direitos fundamentais, Antonio Enrique Perez Luño consignou:

Los derechos humanos aúnan, a su significación descriptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales, una connotación prescriptiva o deontológica, al abarcar también aquellas exigencias más radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que debiendo ser objeto de positivación no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen un sentido más preciso y estricto, ya que tan sólo describen el conjunto de derechos y libertades jurídica e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico político del Estado de Derecho¹².

Deste raciocínio também comunga Robert Alexy, o qual, ressaltando a importância da delimitação espacial e temporal dos direitos fundamentais, assentou que Uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria acerca de determinados direitos fundamentais positivos vigentes¹³.

Paulo Bonavides, se valendo das lições de Carl Schmitt, empenhou-se em conceituar os direitos fundamentais sob o ponto de vista de dois critérios de caracterização, ambos de cunho formal. Pelo primeiro critério, os direitos fundamentais seriam todos os direitos ou garantias devidamente nomeados e especificados no próprio texto constitucional. Pelo segundo, seriam aqueles direitos aos quais a Constituição conferiu um grau mais elevado de garantia ou de segurança. Sob a perspectiva material, variariam de acordo com a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios consagrados pela Constituição¹⁴.

José Afonso da Silva, tratando da temática sob o enfoque da Constituição Federal de 1988, considerou inadequadas as expressões direitos humanos e direitos do homem, comumente proferidas em documentos internacionais, haja vista não haver direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano pode ser titular de direitos ¹⁵, muito embora a proteção dos animais esteja cada vez mais intensa. Propõe, então, aquilo que entende ser a expressão mais apropriada ao estudo do direito constitucional positivo:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais¹⁶,¹⁷.

Com efeito, muitos outros conceitos poderiam aqui ser trazidos, eis que o debate acerca da matéria tem se revelado intenso e bastante farto. Parecem-nos, porém, suficientes ao desenrolar deste trabalho as ideias acima expostas.

Não obstante as igualmente escorreitas conceituações acima referidas, ao nosso sentir revela-se, realmente, mais oportuna ao estudo que ora se propõe o conceito sugerido por José Afonso da Silva.

Em primeiro lugar, porque faz referência expressa aos princípios norteadores de cada ordenamento jurídico, individualmente considerado, levando-se em consideração a ideologia política que lhe é particular.

Em segundo lugar, porque evidencia a relevância da positivação dos direitos conquistados por determinado grupo social, fato que lhe confere a necessária segurança jurídica.

Em terceiro lugar, mas não menos importante, porque também confere especial importância à necessidade de viabilizar a sobrevivência e convivência condigna dos indivíduos, garantindo-lhes a liberdade e a igualdade, não apenas no plano formal, mas também no plano material (fática).

Nesse ponto específico, aliás, é que o conceito de José Afonso da Silva se relaciona mais diretamente com o objeto principal deste livro, no sentido de defender os direitos fundamentais (sociais) como instrumentos úteis à concretização do princípio da igualdade em sua dimensão real.

Por tudo o que foi acima exposto, utilizaremos ao longo da presente obra a expressão direitos fundamentais do homem ou, em sua forma contraída, apenas direitos fundamentais.

1.2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A CLÁSSICA TEORIA DAS GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A ideia de igualdade é algo que acompanha a contínua construção do pensamento filosófico da humanidade, desde os longínquos tempos da Antiguidade Clássica, até o contexto contemporâneo de teorização sobre os direitos fundamentais e a própria concepção de justiça.

Certo é que o conteúdo (significação) da igualdade sofreu profundas modificações ao longo de todos esses séculos, no intuito de retratar, no plano teórico, a realidade dos diferentes grupos sociais de cada época e seus respectivos padrões éticos e morais¹⁸.

Sobre a importância do pensamento filosófico antigo para a construção do princípio da isonomia não recai qualquer dúvida. Aliás, foram os gregos antigos que, pela primeira vez, associaram as ideias de igualdade e justiça¹⁹, associação esta que permeia o pensamento jusfilosófico até os tempos atuais, como se verá adiante.

A esse respeito, interessante resgatar a lição aristotélica segundo a qual, dentre todas as virtudes humanas, a justiça seria a mais completa e a maior delas²⁰, capaz de reequilibrar o universo quando situações de desigualdade fossem constatadas, revelando-se como meio-termo entre o muito e o pouco.

De autoria de Aristóteles também é o clássico mandamento isonômico de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, o qual, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, ainda é tomado como ponto de partida para as reflexões contemporâneas acerca do conteúdo jurídico do referido princípio²¹.

Insta relembrar, contudo, que, no período da Grécia antiga, consideravam-se iguais somente os cidadãos, os homens livres, que exerciam sua igualdade e liberdade por meio da participação na vida do Estado, ao passo em que as mulheres, as crianças e os escravos restavam marginalizados da vida política. Em outras palavras, o mesmo grupo social que exaltava a justiça (e a igualdade, por consequência) como virtude humana, tinha entre suas principais características a escravidão e a desigualdade de gênero.

Assim, não é tarefa difícil perceber que a concepção de igualdade para o mundo ocidental, ao longo da História, sofreu consideráveis alterações até que fosse possível, tal como proposto neste estudo, defendê-la como objetivo a ser perseguido pelos direitos fundamentais, notadamente os de caráter social.

Esta obra, porém, está longe de ter a pretensão de esmiuçar toda evolução histórica do princípio da igualdade, a ponto de esgotar a matéria.

Com efeito, para fins de delimitação estrutural do livro, optamos por dedicar o primeiro capítulo à realização de uma abordagem histórica do princípio da isonomia a partir do período em que, de fato, a igualdade foi inserida no constitucionalismo, período este fortemente marcado pelos movimentos sociais deflagrados pela burguesia revolucionária dos séculos XVII e XVIII, ocorridos, em especial, na Europa e nos Estados Unidos da América.

A sistematização adotada neste capítulo inicial, então, toma por base a clássica teoria das gerações de direitos fundamentais, proposta, em 1979, pelo então diretor da Divisão de Direitos do Homem e da Paz da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), Karel Vasak, por ocasião da aula inaugural que proferiu nos Cursos do Instituto Internacional de Direitos do Homem, em Estrasburgo (França).

Aliás, não raros são os cursos de Direito no Brasil, notadamente nas disciplinas voltadas ao estudo do direito constitucional, que se abeberam da clássica teoria das gerações de direitos ao abordar o tema dos direitos fundamentais.

O intuito, assim, é demonstrar as diferentes significações assumidas pelo princípio da igualdade ao longo da construção dos Estados Democráticos de Direito, evidenciando que tal fato se deu em virtude de o constante marchar histórico das civilizações ocidentais, fortemente marcado pelas consequências das insurgências sociais ao longo dos últimos séculos.

Tratamos, com efeito, de uma classificação que associa cada geração de direitos a um dos componentes do paradigmático lema da Revolução Francesa – liberté, egalité, fraternité. Nas palavras de Paulo Bonavides:

Em rigor, o lema revolucionário do século XVIII, esculpido pelo gênio político francês, exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade²².

Tendo sido desenvolvida por um jurista que, à época, ocupava um cargo internacional de muito prestígio, rapidamente a teoria ultrapassou as fronteiras territoriais francesas e teve enorme repercussão na comunidade jurídica. A esse respeito, Sérgio Resende de Barros faz as seguintes considerações:

Vasak era diretor da Divisão de Direitos do Homem e da Paz da UNESCO. Respaldado por sua posição institucional, alinhou a evolução dos direitos com o lema da Revolução Francesa de 1789: "liberté, egalité, fraternité". Essa Revolução teria marcado não só o início, mas a evolução da Idade Contemporânea, ao longo da qual os direitos humanos se teriam sucedido em três gerações: a da liberdade, a da igualdade e a da fraternidade ou solidariedade. Por alinhar a história com a França, o esquema proposto por Vasak repercutiu entre os franceses. Virou modismo dividir os direitos em gerações consoantes com o tríplice brado de 1789.

Óbvio que a doutrina francesa empolgou-se com esse alinhamento francês. Por influência, essa especiaria de didatismo foi logo exportada. Igualmente se empolgaram doutrinas irmãs da francesa. Internacionalizou-se a preciosidade didática de expor a evolução dos direitos em três gerações²³.

Interessante a maneira como Sidney Guerra resume, sob a perspectiva político-social, a teoria das gerações de direitos:

[...] classificação baseada nas fases de reconhecimento dos direitos humanos, dividida em três gerações, conforme a marca predominante dos eventos históricos e das aspirações axiológicas que a elas deram identidade: a primeira, surgida com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, valorizava a liberdade; a segunda, decorrente dos movimentos sociais democratas da Revolução Russa, dava ênfase à igualdade; a terceira geração se nutriu das duras experiências sofridas pela Humanidade durante a Segunda Guerra Mundial e da onda de descolonização que a seguiu, refletindo os valores da fraternidade²⁴.

Com efeito, muitos são os doutrinadores que se utilizam da classificação desenvolvida por Karel Vasak, ainda que como ponto de partida, para abordar o tema dos direitos fundamentais²⁵. Diversos deles, contudo, não a isentam de críticas.

A primeira e mais corriqueira delas diz respeito à inadequação da terminologia gerações de direitos. Como veremos adiante, para diversos autores, haveria imprecisão terminológica, decorrente da falsa percepção de uma suposta evolução ou sucessão cronológica dos direitos fundamentais (uma geração substituiria gradativamente a anterior), o que não corresponde à realidade.

Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins explicitam os motivos pelos quais a utilização do vocábulo gerações não seria apropriada ao estudo dos direitos fundamentais, nos seguintes termos:

Tal opção terminológica (e teórica) é bastante problemática, já que a idéia das gerações sugere uma substituição de cada geração pela posterior enquanto no âmbito que nos interessa nunca houve abolição dos direitos das anteriores gerações como indica claramente a Constituição brasileira de 1988 que inclui indiscriminadamente direitos de todas as gerações.

Além disso, o termo geração não é cronologicamente exato. Sem se aprofundar nos aspectos históricos, pode-se indicar que já havia direitos sociais (prestações do Estado) garantidos nas primeiras Constituições e Declarações do século XVIII e de inícios do século XIX²⁶.

Esse também é o posicionamento adotado por Flávia Piovesan, conforme se depreende das seguintes