Teoria Jurídica

TEORIA

JURÍDICA

Adeilson Nogueira

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ÍNDICE

CONTRACTUS - DOMINIUM, POTESTAS, MANCIPIUM ET MANUS......04

DEONTOLOGIA JURÍDICA....................................................................51

LEGATUS - No Edital Prætoriano, no Direito Civil e nas Constituições Imperiais.............................................................................................73

LEX - ARISTOCRACIA POLÍTICA, EQUIDADE, FICÇÃO LEGAL E

LEGISLAÇÃO......................................................................................105

DELICTUS ET CRIMEM - O DIREITO DE PUNIR....................................135

LEX SALICA........................................................................................157

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CONTRACTUS

DOMINIUM, POTESTAS, MANCIPIUM ET MANUS

Os trogloditas eram um povo que violava sistematicamente seus Contratos, e assim morreu completamente. (Montesquieu) Tem sido constantemente afirmado, sem hesitação, como se não houvesse nenhuma temeridade no avanço da proposição, que desde o fim da era de Augusto até o despertar geral de interesse sobre os pontos da fé cristã, as energias mentais do mundo civilizado ficaram feridas com uma paralisia. Agora, há dois assuntos de pensamento - os únicos dois, talvez com exceção da ciência física - que são capazes de dar emprego a todos os poderes e capacidades que a mente possui. Um deles é um inquérito metafísico, que não conhece limites enquanto a mente estiver satisfeita em trabalhar em si mesma; O outro é a Lei, que é tão extensa quanto as preocupações da humanidade.

Existem poucas proposições gerais sobre a idade a que pertencemos, que parecem, à primeira vista, prováveis de serem recebidas com uma concordância mais pronta do que a afirmação de que a sociedade de nossos dias se distingue principalmente da das gerações precedentes pela amplitude da esfera ocupada nela pelo contrato.

Alguns dos fenômenos em que se baseia esta proposição estão entre os mais frequentemente identificados, por comentários e elogios. Nem muitos de nós são tão inobservantes que não percebem que, em inúmeros casos em que a lei antiga corrigiu a posição social de um homem irreversivelmente em seu 4

nascimento, a lei moderna permite que ele o crie por convenção; e, de fato, várias das poucas exceções que subsistem para esta regra são constantemente denunciadas com indignação apaixonada. O ponto, por exemplo, que é realmente debatido na vigorosa controvérsia ainda exercida sobre o assunto da servidão negra, é se o status do escravo não pertence a instituições passadas e se a única relação entre empregador e trabalhador que se elogia com a moral moderna não é uma relação determinada exclusivamente por contrato.

O reconhecimento desta diferença entre as idades passadas e o presente entra na própria essência das especulações contemporâneas mais famosas. É certo que a ciência da Economia Política, o único departamento de inquérito moral que fez um progresso considerável em nossos dias, não corresponderia aos fatos da vida se não fosse verdade que o Direito Imperativo havia abandonado a maior parte do campo que uma vez ocupou, e deixou os homens para estabelecer regras de conduta para si com uma liberdade nunca permitida até eles.

O viés da maioria das pessoas treinadas na economia política é considerar a verdade geral sobre a qual a sua ciência repousa como tendo o direito de tornar-se universal e, quando a aplicam como uma arte, seus esforços são normalmente destinados a ampliar a província do Contrato e a restringi-lo da Lei Imperativa, exceto na medida em que a lei seja necessária para fazer cumprir o desempenho dos Contratos.

O impulso dado pelos pensadores que estão sob a influência dessas ideias está começando a ser fortemente sentido no mundo ocidental. A legislação quase confessou sua incapacidade de acompanhar a atividade do homem na descoberta, na invenção e na manipulação da riqueza acumulada; e a lei, mesmo das comunidades menos avançadas, tende cada vez mais a se tornar um mero estrago superficial, tendo por baixo de uma assembleia 5

em constante mudança de regras contratuais com as quais raramente interfere, exceto para obrigar o cumprimento de alguns princípios fundamentais, ou a menos para ser convocada para punir a violação da boa fé.

As investigações sociais, na medida em que dependem da consideração dos fenômenos legais, estão em uma situação tão atrasada que não precisamos nos surpreender ao não encontrar essas verdades reconhecidas nos lugares comuns que passam a ser atualizados sobre o progresso da sociedade. Esses lugares comuns respondem muito mais aos nossos preconceitos do que às nossas convicções.

A forte desinformação da maioria dos homens em considerar a moral como avançando parece ser especialmente poderosa quando as virtudes em que o Contrato depende estão em questão, e muitos de nós temos uma repressão quase instintiva de admitir que a boa fé e a confiança em nossos companheiros são mais amplamente difundidas do que dos antigos, ou que existe qualquer coisa nos modos contemporâneos que é paralela à lealdade do mundo antigo.

De tempos em tempos, essas prepossessões são grandemente reforçadas pelo espetáculo de fraudes, inéditas antes do período em que foram observadas, e surpreendentes com a complicação chocante da criminalidade. Mas o próprio caráter dessas fraudes mostra claramente que, antes de serem possíveis, as obrigações morais quebradas devem ter sido desenvolvidas mais do que proporcionalmente.

É a confiança depositada e merecida por muitos que oferecem facilidades para a má fé de poucos, de modo que, se ocorrerem exemplos colossais de desonestidade, não há conclusões mais seguras do que a honestidade escrupulosa ser exibida na média das transações que, no caso particular, forneceram ao 6

delinquente sua oportunidade. Se insistimos em ler a história da moral, como se reflete na jurisprudência, ao virar os nossos olhos não para a lei do Contrato, mas sobre a lei do crime, devemos ter cuidado de lê-la corretamente.

A única forma de desonestidade tratada na lei romana mais antiga é o roubo. A inferência apropriada desse contraste não é que os romanos primitivos praticassem uma moral maior que nós mesmos. Deveríamos dizer que, no intervalo entre aquela época e a nossa, a moral passou de uma concepção muito rude a uma concepção altamente refinada - de ver os direitos da propriedade como exclusivamente sagrados, de encarar direitos decorrentes do mero contexto de confiança unilateral com direito à proteção do direito penal.

As teorias definitivas dos juristas quase não são a verdade neste ponto do que as opiniões da multidão. Para começar com as opiniões dos advogados romanos, achamos inconsistentes com a verdadeira história do progresso moral e jurídico.

Uma classe de contratos, em que a fé elevada das partes contratantes era o único ingrediente material, eles eram expressamente denominados contratos juris gentium e, embora estes contratos sejam, sem dúvida, os mais recentes nascidos no sistema romano, a expressão empregada implica, se um significado definido seja extraído disso, que eram mais antigos do que certas outras formas de engajamento tratadas no direito romano, nas quais a negligência de uma mera formalidade técnica era tão fatal para a obrigação de mal entendimento ou engano.

Mas então a antiguidade a que se referiam era vaga, sombria e única capaz de ser entendida através do presente; nem foi até que o idioma dos advogados romanos tornou-se o idioma de uma era que perdera a chave para o seu modo de pensar que um "Contrato 7

do Direito das Nações" passou a ser claramente considerado como um contrato conhecido pelo homem em um Estado natural.

Rousseau adotou tanto o erro judicial como o popular. Na Dissertação sobre os efeitos da Arte e da Ciência sobre as Morais, a primeira de suas obras que atraiu a atenção e aquela em que ele afirma com mais sinceridade as opiniões que o tornaram o fundador de uma seita, a veracidade e a boa fé atribuídas aos antigos persas são repetidamente apontadas como traços de inocência primitiva que gradualmente foram obliterados pela civilização; e em um período posterior ele encontrou uma base para todas as suas especulações na doutrina de um contrato social original.

O Contrato Social ou Compacto é a forma mais sistemática que já foi assumida pelo erro que estamos discutindo. É uma teoria que, embora nutrida em importância pelas paixões políticas, derivou toda a sua seiva das especulações dos advogados. Os escritos mostram que eles poderiam ser feitos para explicar todos os fenômenos sociais, bem como todos os políticos.

Os antigos haviam observado o fato, já marcado em seus dias, das regras positivas obedecidas pelos homens, a maior parte foi criada pelo Contrato, a menor por Lei imperativa. Mas eles eram ignorantes ou descuidados da relação histórica desses dois constituintes da jurisprudência. Foi por isso, portanto, de gratificar seus gostos especulativos ao atribuir toda a jurisprudência a uma fonte uniforme, tanto quanto com a visão de elidir as doutrinas que reivindicavam uma filiação divina para o Direito Imperativo, que eles inventaram a teoria de que toda Lei tinha sua origem no Contrato.

Em outra fase do pensamento, eles ficariam satisfeitos em deixar sua teoria na condição de uma hipótese engenhosa ou uma fórmula verbal conveniente.

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Mas essa idade estava sob o domínio das superstições legais. O

estado da natureza tinha sido falado até que deixou de ser considerado paradoxal e, portanto, parecia fácil dar uma realidade falaz e uma determinação à origem contratual do Direito ao insistir no Pacto Social como um fato histórico.

Nossa própria geração se livrou dessas teorias jurídicas errôneas, em parte através da superação do estado intelectual a que pertencem e, em parte, quase deixando de teorizar sobre esses assuntos. A ocupação favorita das mentes ativas no momento presente e aquela que responde às especulações dos nossos antepassados sobre a origem do estado social, é a análise da sociedade tal como ela existe e se move diante de nossos olhos; mas, ao omitir chamar a assistência da história, esta análise muitas vezes degenera em um exercício ocioso da curiosidade e é especialmente incapaz de incutir o inquiridor para compreender os estados da sociedade que diferem consideravelmente daquela a que ele está acostumado.

O erro de julgar os homens de outros períodos pela moralidade de nossos dias tem paralelo no erro de supor que toda roda ou arma na máquina social moderna tinha sua contrapartida em sociedades mais rudimentares. Tais impressões ramificam-se amplamente e se mascaram muito sutilmente, em obras históricas escritas na moda moderna; mas o traço de sua presença no domínio da jurisprudência no louvor que frequentemente é concedido ao pequeno apólogo de Montesquieu sobre os trogloditas, inseridos nas Lettres Persanes.

Os trogloditas eram um povo que violava sistematicamente seus Contratos, e assim morreu completamente. Se a história traz a moral que o autor pretendia, e é empregada para expor uma heresia anti-social pela qual este século e os dois últimos foram ameaçados, é muito irreconhecível; mas se for obtida a inferência de que a sociedade não poderia possivelmente manter-se unida 9

sem atribuir uma sacralidade a promessas e acordos que deveriam ser algo parecido com o respeito que lhes é pago por uma civilização madura, envolve um erro tão grave como fatal para toda compreensão sólida da história legal.

O fato é que os trogloditas floresceram e fundaram estados poderosos com pouca atenção às obrigações do Contrato. O

ponto que antes de todos os outros tem de ser apreendido na constituição das sociedades primitivas é que o indivíduo cria para si poucos ou nenhum direito, e poucos ou nenhum dever.

As regras que ele obedece são derivadas primeiro da estação em que ele nasceu, e depois dos comandos imperativos dirigidos a ele pelo chefe da casa da qual faz parte. Esse sistema deixa o espaço menor para o contrato. Os membros da mesma família (para que possamos interpretar a evidência) são totalmente incapazes de contrair um com o outro, e a família tem o direito de ignorar os compromissos com os quais qualquer um dos seus membros subordinados tentou vinculá-la.

A família, é verdade, pode contratar com a família e chefe com o chefe, mas a transação é uma da mesma natureza e ocupada por tantas formalidades, como a alienação da propriedade, e o desrespeito de um jota da performance é fatal para a obrigação.

O dever positivo resultante da confiança de um homem na palavra de outro está entre as conquistas mais lentas da civilização avançada.

Nem a Lei Antiga nem qualquer outra fonte de evidência nos revela a sociedade inteiramente destituída da concepção do Contrato. Mas a concepção, quando se mostra pela primeira vez, é obviamente rudimentar. Nenhum registro primitivo confiável pode ser lido sem perceber que o hábito de pensar que nos induziu a fazer uma boa promessa é ainda imperfeitamente desenvolvido e que os atos de flagrante flagelação são 10

frequentemente mencionados sem culpa e às vezes descritos com aprovação.

Na literatura homérica, por exemplo, a astúcia enganosa de Ulisses aparece como uma virtude do mesmo grau com a prudência de Nestor, a constância de Heitor e a galanteria de Aquiles. A lei antiga ainda é mais sugestiva da distância que separa a forma bruta do contrato da sua maturidade. Em primeiro lugar, nada é visto como a interposição da lei para compelir o desempenho de uma promessa. O que a lei arma com suas sanções não é uma promessa, mas uma promessa acompanhada de um cerimonial solene.

Não só as formalidades de igual importância com a própria promessa, mas são, se alguma coisa, de maior importância; para essa delicada análise que a jurisprudência madura aplica às condições de espírito segundo a qual um determinado consentimento verbal é dado aparece, na lei antiga, a ser transferida para as palavras e gestos da performance acompanhada. Nenhuma promessa é aplicada se um único formulário for omitido ou mal colocado, mas, por outro lado, se os formulários puderem demonstrar-se com precisão, não serve para alegar que a promessa foi feita sob coação ou decepção.

A transmutação desta visão antiga sobre a noção familiar de um contrato é claramente vista na história da jurisprudência. São dispensados um ou dois passos no cerimonial; então os outros são simplificados ou podem ser negligenciados em certas condições.

Por último, alguns contratos específicos são separados do resto e podem ser celebrados sem forma, sendo os contratos selecionados aqueles em que dependem a atividade e a energia das relações sociais. Lentamente, mas de forma mais distinta, o envolvimento mental se isola em relação aos aspectos técnicos e gradualmente se torna o único ingrediente sobre o qual o interesse do jurisconsulto se concentra.

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Tal engajamento mental, significado através de atos externos, os romanos chamaram um Pacto ou Convenção; e quando a convenção já foi concebida como o núcleo de um contrato, logo se torna a tendência de avançar a jurisprudência para quebrar a casca externa de forma e cerimônia. Os formulários são, portanto, apenas retidos até a medida em que são garantias de autenticidade e valores mobiliários por cautela e deliberação.

A ideia de um contrato está totalmente desenvolvida, ou, para empregar a frase