Dois atos sexuais no mesmo contexto Luiz Flvio Gomes Coito anal e coito vaginal no mesmo contexto ftico:

: crime nico ou concurso de crimes? Situao: Um sujeito estupra uma mulher, mantem com ela um coito anal e um coito vaginal, no mesmo contexto ftico, contra a mesma pessoa, contra o mesmo bem jurdico, crime nico ou concurso de crimes? Antes da Lei 12.015/09: tnhamos um tipo para o estupro (art. 213) e um tipo penal para o atentado violento ao pudor (art.214). Nessa situao a jurisprudncia majoritria entendia que se tratava de 2 crimes, estupro e atentado violento ao pudor, aplicando-se o concurso material (soma das penas). Depois da Lei 12.015/09: ocorreu a fuso do estupro e o atentado violento ao pudor no mesmo tipo penal. Diante dessa situao ocorre uma divergncia na jurisprudncia, qual seja, trata-se de crime nico ou concurso de crimes? 1 corrente 5 turma do STJ: ocorre a existncia de dois crimes, aplicando a regra do concurso material. Esse entendimento ignorou a mudana legislativa, julgando da mesma forma antes do advento da citada alterao legal. 2 corrente 6 turma do STJ: ocorre o crime nico, e o juiz faz a dosagem da pena, levando em conta os dois fatos, e acaba aproximando do mximo a pena. 3 corrente STF: ainda no decidiu plenamente, mas j sinaliza que no se trata crime nico, ocorrendo dois crimes em continuidade delitiva. Luiz Flvio Gomes: analisando o fato tecnicamente, acaba por compartilhar do entendimento da 6 turma do STJ, ou seja, trata-se de crime nico, pois todos os verbos esto no mesmo tipo penal. O legislador com a inteno de endurecer esse crime acabou beneficiando o infrator. Segundo o posicionamento da 5 turma do STJ, existiu a fuso no mesmo tipo penal do estupro e atentado violento ao pudor, mas os verbos que compem o tipo so cumulativos. Desse modo, a realizao de cada verbo no tipo consiste numa conduta autnoma. interessante notar que o posicionamento defendido pela 5 turma do STJ apresenta razoabilidade at determinado ponto. O tipo penal misto pode ser alternativo ou cumulativo, nesse os verbos realizados geram um maior desvalor do fato, os verbos acabam dando uma intensidade muito maior ao fato, como por exemplo o art. 213 do CP (estupro). Naquele (alternativo) a realizao de vrios verbos no gera maior desvalor do fato, como por exemplo o art. 122 do CP (induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio). Entretanto o tipo penal misto cumulativo poder ser unitrio ou concursal, este aplicado quando no se trata do mesmo contexto, nem da mesma vtima e nem do mesmo bem jurdico. Aquele (unitrio) se d diante do mesmo contexto ftico, da mesma vtima e do mesmo bem jurdico. Uma observao interessante a evoluo do entendimento da 5 turma do STJ, no sentido que ocorre a existncia de vrios crimes em continuidade delitiva. H um confluncia para um mesmo resultado na prtica, ou seja, o resultado (seja adotando o critrio unitrio ou concursal) bem parecido. Em sntese, antes da Lei 12.015 tnhamos a aplicao do concurso material, agora com o advento da

Lei 12.015, no mais se v como concurso material, e sim como crime continuado. Por ser lei nova mais benfica dever retroagir para alcanar os rus que foram condenados por 2 crimes em concurso material. O juiz da execuo dever conceder uma reviso da pena.