Jos Joaqun Urea Salazar

APELACION Y ORALIDAD

Prlogo Javier Llobet Rodrguez

EJC

EDITORIAL JURDICA CONTINENTAL

Al Dr. Francisco Castillo, principal penalista costarricense

PROLOGO PREFACIO I. DESARROLLO HISTORICO 1. En Italia 2. En Francia 3. En Alemania 4. En Costa Rica 5. Sistema recursivo. II. EL DERECHO AL RECURSO 1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 2. Pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de la O.N.U. 3. La Convencin Americana de Derechos Humanos. 4. Pronunciamientos de la Comisin Interamericana de D.H. 5. Jurisprudencia de la Corte IDH sobre el derecho al recurso. III. EVOLUCIN DE LA CASACIN PENAL 1. El control de la motivacin del fallo. 2. Eliminacin de las limitaciones a recurrir. 3. La flexibilizacin de requisitos de admisibilidad. 4. La prevencin de saneamiento. 5. La ley de apertura de la casacin penal. IV. EL RECURSO DE APELACION 1. Apelacin y oralidad incompatibles? 2. La apelacin limitada. 3. El nuevo recurso de apelacin. 4. La actual casacin. 5. El procedimiento de revisin. V. LA ORALIDAD 1. La oralidad en el proceso civil. 2. Oralidad y proceso penal. 3. El sistema acusatorio puro: adversarial system? 4. Las nuevas reglas de oralidad. 5. Reformas pendientes. CONCLUSIONES

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BIBLIOGRAFIA

PRLOGO Jos Joaqun Urea Salazar se dedica actualmente al ejercicio liberal de la profesin de abogado, luego de haber trabajado largo tiempo en el Poder Judicial como defensor pblico y como letrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. l se ha ocupado desde hace varios aos del derecho a recurrir la sentencia condenatoria, el tema sobre el que Costa Rica ha tenido mayores dificultades desde mediados de la dcada de los ochenta del siglo pasado. Precisamente sobre el mismo hizo su trabajo de graduacin en la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, que posteriormente fue publicado en 2006 bajo el ttulo Casacin Penal y Derechos Humanos. La presente obra, al igual que la que anterior, tiene como antecedente la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio de 2004 en el caso de Mauricio Herrera contra Costa Rica, que declar que Costa Rica no solamente haba quebrantado el derecho a recurrir en el caso concreto, sino que el problema de la falta de garanta del derecho recursivo era consubstancial al proceso penal costarricense, de modo que deba reformarse en un plazo razonable la legislacin costarricense, para adecuarla a la normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana aunque rest importancia a la denominacin del recurso que se puede interponer en contra de la sentencia condenatoria enfatiz que el mismo debe garantizar un examen integral de la decisin recurrida (No. 165), sealando luego que este anlisis debe ser comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (No. 167). Indic que en el caso concreto el recurso de casacin no permiti un examen integral sino limitado (167). Dijo que los Estados () tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese

recurso (...), siempre que el recurso que se establezca sea eficaz para la correccin de las resoluciones contrarias a derecho (No. 161). El problema no se solucion con la Ley de Apertura de la Casacin Penal, ya que si bien desformaliz el recurso de casacin penal, no implic una mayor amplitud en la forma de resolver los recursos de casacin, que garantizara el derecho a recurrir. Por ello la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y las vctimas en el proceso de verificacin del cumplimiento de la sentencia de Mauricio Herrera en contra de Costa Rica pusieron en entredicho que Costa Rica hubiera cumplido con lo indicado por la Corte con la ley de apertura de la casacin penal. Recogiendo lo anterior la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 9 de julio de 2009 se neg a tener por cumplida la obligacin costarricense de garantizar el derecho a recurrir, decidiendo esperar la aprobacin del entonces pendiente proyecto de ley de creacin de los tribunales de apelacin. No fue sino hasta que se aprob la ley de creacin de los tribunales de apelacin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos accedi a considerar que Costa Rica cumpli con su deber de reformar el sistema de recursos, lo anterior fue dispuesto en la sentencia del 22 de noviembre de 2010, aunque enfatiz que la futura aplicacin del recurso de apelacin de sentencia no es materia de la supervisin de cumplimiento del caso Herrera Ulloa, lo que dej abierta la posibilidad de que se llegue a quebrantar el derecho a recurrir con la nueva regulacin legal, dependiendo de la forma en que se aplique la misma en la prctica judicial. Con respecto a ello indica Jos Joaqun Urea que La nueva Ley de Apelaciones no garantiza el cumplimiento del derecho al recurso contenido en el Pacto de San Jos, pues si los tribunales de apelacin siguen resolviendo de manera formalista, pueden fcilmente incurrir en el error que se observ en el caso del periodista Mauricio Herrera, en donde no se pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que s hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial.

De acuerdo con mi criterio la sentencia del caso de Mauricio Herrera no provoc un autoexamen de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales de Casacin Penal, de modo que se sigui resolviendo en forma similar a cmo se resolva antes del dictado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la nica diferencia de que se dej de declarar inadmisibles los recursos de casacin, para en vez de ello declararlos sin lugar. Lo que no se ha considerado nunca es que a partir de la sentencia del caso de Mauricio Herrera no pueden ser consideradas como vlidas fundamentaciones de los Tribunales de Juicio que no permitan un control inter-subjetivo, al estar basadas en la mera intuicin de los jueces. Afirmaciones tales como se le cree al testigo X ya que declar en forma sincera, clara y sin graves contradicciones, son expresin de un sistema de ntima conviccin y no son por ello aceptables. Lo mismo cabe indicar con expresiones como se le cree al testigo X por la forma en que mova las manos al declarar, que denotaba sinceridad, o se le cree al testigo X porque se apreci sincero de acuerdo con el tono de su voz, o se le cree al testigo X ya que llor en el juicio. Al igual que Jos Joaqun Urea soy pesimista sobre lo que va a ocurrir con la llamada ley de creacin de los tribunales de apelacin, ya que es de esperar que los nuevos tribunales de apelacin sigan resolviendo como lo han hecho al resolver los recursos de casacin, de modo que el cambio que se llegue a producir sea meramente formal. El tema del recurso en contra de la sentencia del juicio oral est unido ntimamente con la oralidad, tema que desarrolla Jos Joaqun Urea en la segunda parte de su libro. Ha existido una gran euforia en el Poder Judicial costarricense con respecto al tema de la oralidad. Al respecto, tal y como se expresa en el libro de Jos Joaqun Urea se han dado una serie de excesos y se ha considerado a la oralidad como un fin en s mismo. Sobre ello cabe mencionar los problemas de las llamadas sentencias orales, criticadas con razn por Jos

Joaqun como ilegales. A travs de las mismas se llega a afectar el derecho a recurrir, ya que se restringe en forma considerablemente el plazo para recurrir, debido al tiempo que se dura viendo y oyendo el juicio oral en el DVD, unido a los problemas que implica la transcripcin del mismo, como un paso necesario para el ejercicio responsable del derecho a recurrir, mxime que no se permite que se reciba de nuevo la prueba por el Tribunal de Apelaciones. Por otro lado, debe dudarse que realmente exista un compromiso con la oralidad, cuando a manera de ejemplo en las vistas orales ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia o los Tribunales que han fungido como de Casacin penal, se ha exigido que los recurrentes hablen apenas unos pocos minutos, no obstante lo extenso de los recursos, convirtindose el derecho a la audiencia oral en una mera formalidad. Es importante en lo atinente a ello la cita que hace Jos Joaqun Urea de Calamandrei, criticando precisamente una prctica similar de la casacin italiana. Debo felicitar a mi exalumno Jos Joaqun Urea por esta nueva publicacin y agradecerle que me haya honrado una vez ms con el honor de prologarle un libro suyo. Alajuela 4 de octubre de 2011.

Dr. Javier Llobet Rodrguez Director de Posgrados en Derecho de la UCR Coordinador de la Maestra en Ciencias Penales de la UCR Catedrtico de la UCR

PREFACIO DEL AUTOR La ley denominada Creacin del recurso de apelacin de la sentencia, otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal, No. 8837 del 3 de mayo de 2010, entrar a regir el 9 de diciembre de 2011. Fue la respuesta final de Estado costarricense a la condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Mauricio Herrera contra Costa Rica, del ao 2004. Este libro debe entenderse como continuacin y complemento de una obra anterior, publicada por esta misma editorial en el ao 2006 bajo el ttulo de Casacin Penal y Derechos Humanos. Pero no se trata de una segunda edicin. Los tres primeros captulos son comunes en ambos libros, a pesar de que han sido ampliados, y actualizados. Pero los captulos 4 y 5, que conforman aproximadamente la mitad de la obra que aqu se presenta -tomando en cuenta su extensin-, son totalmente novedosos. Y desarrollan los dos temas centrales de la ley arriba citada: la apelacin y la oralidad. Y ambos institutos, al menos en la forma en que han sido instaurados, no existan en el proceso penal costarricense con anterioridad, ni son carentes de polmica. Sobre todo el instituto de la oralidad, que se est implementando de una manera particular en muchas jurisdicciones diferentes de la penal. El objetivo de este libro es hacer una contribucin al estudio del proceso, y en particular al estudio del proceso patrio. He tratado de hacerlo con honestidad intelectual. Estoy convencido de que la exposicin y la discusin de las ideas es el nico camino para el progreso de la ciencia jurdica. Y es adems la base de la democracia. Vsquez de Coronado, 21 de setiembre de 2011. JJUS.

DESARROLLO HISTORICO
E gracia, non es perdonamiento, mas es don que faze el Rey a algunos, que con derecho se puede escusar de lo que fazer, si quisiere Stima Partida del Rey Alfonso El Sabio

1. EN ITALIA En nuestro pas la doble instancia se ha visto reflejada en el recurso de casacin, por razones histricas que se vern en el desarrollo de esta obra. De manera que por muchos aos doble instancia fue sinnimo de casacin. De manera ue para entender el concepto de doble instancia se debe entender la disyuntiva entre apelacin y casacin, e incluso la coexistencia de ambas. Y se debe conocer su historia1. La historia de la casacin se inicia con la historia de la nulidad. De hecho casacin es sinnimo de anulacin. La palabra casacin ha sido definida como la accin de casar o anular2, y el verbo francs casser puede ser traducido como quebrar pero tambin como quitar eficacia jurdica o anular3. Este verbo proviene a su vez del latn quassare, que significa quebrar4. Casar es, por lo tanto, anular, y casacin es sinnimo de anulacin5.
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Y la nulidad, que originalmente se

Sobre la historicidad del derecho y su complementacin con la sistemtica: ORESTANO, Ricardo, Introduccin al estudio del Derecho Romano, Universidad Carlos III de Madrid, 1997, p. 195. 2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola, 21 ed., Madrid, 1992, TOMO I, p. 429. 3 CALAMANDREI La Casacin Civil, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Tomo I, Vol 2, p. 73 y 334. 4 ANTILLON, Walter, Breve diatriba sobre la casacin, indito. 5 El Tribunal de Casacin instaurado durante la Revolucin Francesa utilizaba la frase: se casa y se anula la sentencia, y en un inicio solamente anulaba sentencias. A pesar de este significado original, algunos consideran que anular implica necesariamente ordenar el reenvo para la reposicin del juicio oral, y que casar es sinnimo de resolver el fondo del asunto. Esta confusin se observa en el C.de P.P. de 1973. En Francia, la costumbre de resolver el fondo del asunto se dio posteriormente, ms por economa procesal que por diseo

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consideraba como mera inexistencia, surgi bajo el amparo de la teora del negocio jurdico, justamente en Roma. En el Derecho Romano clsico, cuyo centro de gravedad era el derecho civil, la sentencia se entenda como un negocio jurdico. Ello debido a la imperfecta separacin entre el derecho sustantivo y el derecho procesal 6. Muchos de los institutos del derecho sustantivo se estudiaban a partir de la accin creada para hacerlos valer, de manera que ambos elementos, derecho procesal y derecho sustantivo, estaban entremezclados7. Por lo tanto, el concepto de nulidad del negocio jurdico se empez a aplicar a la sentencia. Pero la nulidad, como se indic anteriormente, no se entenda como anulabilidad o invalidez sino como mera inexistencia, como por ejemplo en los casos en que el juez no estaba legalmente investido de autoridad, o era incompetente por razn de la materia o el territorio, o alguna de las partes haba muerto, o la sentencia no era redactada por escrito o no haba sido correctamente comunicada a las partes8. Dado que antes del Imperio no existan recursos, la inexistencia se alegaba en la fase de ejecucin9. En el anlisis de los errores de las sentencias, se empez a distinguir entre quaestio iuris, relativa a la existencia de una norma en abstracto, y quaestio facti , relativa a la existencia de un hecho concreto. Sin embargo hay muchas cuestiones intermedias entre estas dos categoras. En el silogismo judicial la premisa mayor es la norma (quaestio iuris), la premisa menor es el hecho (quaestio facti), y la conclusin es la sentencia. Los errores cometidos en el proceso no son, por lo

de la institucin. CALAMANDREI, op. cit.,p 401. 6 CALAMANDREI, La Casacin Civil, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Tomo I, Vol I, p. 42 y 43. 7 Sobre esta doble faceta de la actio romana ver: WINDSCHEID, Bernhard, MUTHER, Theodor, Polmica sobre la Actio, EJEA, Buenos Aires, 1974. 8 CALAMANDREI, Op.Cit., p. 46. 9 La exeptio nullitatis proceda en casos de defectos no saneables: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p. 19.

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tanto, de hecho ni de derecho, son simples errores de lgica 10. Los juristas teutones han abordado el estudio del problema de la difcil distincin entre los hechos y el derecho en la Revision alemana11. La doctrina mayoritaria sostiene que esa separacin es imposible12. Por sus limitaciones, la contraposicin anterior fue sustituida por la existente entre sentencias dadas contra ius constitutionis (error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo) y sentencias dadas contra ius litigatoris (error relativo a un derecho subjetivo de las partes, sea de hecho o de derecho). La Constitutio era lo que en trminos modernos llamaramos el poder legislativo, slo que su fuente era el emperador y no un rgano parlamentario. La nulidad de sentencias contra ius constitutionis tena la finalidad de hacer valer el derecho imperial, regulado en las constituciones imperiales, sobre los derechos locales. All hay un antecedente del componente poltico de la casacin francesa. En el perodo republicano exista la intercessio, mediante la cual un juez superior paralizaba los efectos de una sentencia de un juez inferior dictada contra la ley. En el perodo imperial surgi la appellatio, primero como un recurso ante el emperador, luego, al establecerse una jerarqua de jueces, un recurso ante los diversos jueces (instancias) segn su jerarqua, con la posibilidad no slo de anular la sentencia sino de reformarla o sustituirla por otra13. La apelacin en el Derecho Romano conduca siempre a un novum iudicium. Lo que distingue a la appellatio de la intercessio es que en la primera analiza la justicia de la sentencia dictada, y no simplemente la aplicacin de la ley.
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El error de derecho se refiere a Derecho Sustantivo. Al decir que los errores en el proceso no son errores de derecho se hace referencia a la concepcin tradicional de que el error de derecho se refiere a derecho sustantivo. Es evidente que todos los errores durante el proceso implican la violacin a una norma procesal y desde ese punto de vista seran errores de derecho, utilizando el trmino en un sentido ms amplio. La limitacin del concepto de quaestio iuris al derecho sustantivo se debe a la imperfecta separacin entre el derecho sustantivo y el derecho procesal caracterstica del Derecho Romano. Sobre este ltimo punto ver CLAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol 1, p. 42. 11 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237, en especial los juristas decimonnicos WACH y STEIN. 12 As, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 471.Segun Nieva fenoll, es un desliz frecuente confundir el fondo del asunto con los hechos: NIEVA FENOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casacin penal, BOSH, Barcelona, 2000, p. 34 y 141. 13 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 64-88.

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Desde ese momento empieza a vislumbrarse la disyuntiva entre la funcin nomofilctica y la funcin dikelgica de la casacin. Respecto a la apelacin escribe CALAMANDREI: cuando el gran nmero de las appellationes llevadas a los Sacra auditoria hizo imposible al Emperador decidirlas todas personalmente, deleg esta decisin en sus supremos funcionarios, los Praefecti praetorio, que juzgaron en representacin del Emperador, vice sacra: en virtud de tal delegacin, del mismo modo que las sentencias dictadas por el Emperador eran inapelables, se excluy la apelacin contra las sentencias de los Praefecti praetoriopero an cuando la apelacin ordinaria estuviera prohibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su competencia no pudo significar a exclusin de la directa competencia del Emperador, del cual traa su origen toda jurisdiccin: de suerte que en lugar de la regular appellatio se desarroll contra estas decisiones de los Praefecti praetorio un recurso especial ante el Emperador con que la parte vencida le peda en va de gracia una revisin de la sentencia: a este recurso, que fue permitido y disciplinado por las Constituciones imperiales, se atribuy en sentido estricto el nombre de supplicatio, que en general se daba a todas las splicas dirigidas por cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador14 La supplicatio dio origen al instituto de la retractatio, cuando el mismo tribunal dejaba sin efecto su propia sentencia para evitar una eventual suplica al Emperador. Pero la lista no se agota ah. Mltiples eran los recursos o medios de gravamen vigentes en el Derecho Romano: intercessio, appellatio, supplicatio, retractatio, revocatio in duplum, restitutio in integrum y provocatio ad populum 15 -a
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 108. Ver: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p. 17-19. CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 108.

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los que se le sumaran la querela nullitatis y la revisio en el derecho intermedio-. Algunos de ellos se retomarn ms adelante. En el mbito especfico del Derecho Penal, existieron en Roma dos tipos de procedimiento: el inquisitorial, que se dio en la Monarqua, despareci en la Repblica y volvi a instaurarese en el Imperio, (denominado cognitio), y el acusatorio propio del perodo republicano, denominado accusatio. Durante la cognitio no estaban claras las reglas o limitaciones que tenan los magistrados romanos para ejercer sus facultades delegadas de juzgar, pues la esencia era la carencia de formalidades, y el puro ejercicio del poder. Sin embargo exista el concepto de justicia delegada, de manera que todo lo resuelto mediante la appelatio16 . La accusatio por los magistrados poda ser elevado al prncipe, y posteriormente al Emperador, se basaba en procesos instaurados mediante un acusador privado, y resueltos por jurados, de manera oral y pblica, garantizando el derecho de defensa y respetando el derecho de los acusados a no declarar. A pesar de que el proceso era oral y por jurados, exista tambin la appelatio, que coexista con la intercessio que era un recurso ante un funcionario del mismo rango del que dictaba la sentencia. La appelatio de la poca republicana estaba reservada para los juicios llevados a cabo fuera de la cuidad de Roma17. La costumbre era que mediante el oficio de los tenedores de libros, todos los actos de los magistrados romanos se documentaban en actas, que pertenecan al funcionario18. Se puede afirmar que la regla es que no haba apelacin, siendo esta una excepcin a casos juzgados por los gobernadores de provincias. Y la intercessio era un recurso horizontal, que ms que un recurso era una especie de mecanismo de control recproco entre magistrados del mismo rango. Por ello podramos concluir que la apelacin en Roma era principalmente caracterstica de la inquisicin vigente en el Imperio.
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MOMMSEN, Teodoro, Derecho Penal Romano, Temis, Bogota, 1999, traducido de la edicin alemana de 1899, p. 186-224. 17 MOMMSEN, Op. Cit., p. 295. 18 MOMMSEN, Op. Cit., p. 322.

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En la Edad Media,

surgi en Europa un proceso denominado Proceso

Comn, producto de tres componentes esenciales: el derecho cannico, el derecho germnico y el derecho romano, este ltimo redescubierto por Irnerio en la Universidad de Bolonia en el S XI19. Fue precisamente en Italia donde el derecho estatutario introdujo un medio de impugnacin denominado querela nullitatis20. Este instituto proviene del concepto germano de la validez formal de la sentencia, y del concepto romano de inexistencia de la sentencia producto de vicios in procedendo. De este modo se pas de la nulidad, que en derecho romano era concebida como inexistencia, a la anulabilidad, como producto del ejercicio de un medio de impugnacin de una parte determinada, prevista exclusivamente para la sentencia mas no para el resto de los actos procesales. El desarrollo de la querela nullitatis en Italia se dio durante los siglos XII, XIII y XIV21. A pesar de que coexista con la appellatio, hay diferencias entre ambos institutos. La apelacin se entenda como el derecho de obtener una nueva decisin ante un juez superior, con base en la existencia de una sentencia injusta (carcter positivo). La querella nullitatis, en cambio, se conceba como el ejercicio de un derecho para obtener de un juez superior la anulacin de una sentencia ya no injusta, sino de una sentencia viciada (carcter negativo). Sin embargo en algunos estatutos italianos se exiga su ejercicio conjunto. La apelacin quedaba asociada a los vicios in iudicando, mientras que la querela nullitatis a vicios in procedendo. En una etapa posterior la querela nullitatis evolucion hasta empezar a conocer sobre la justicia o injusticia del fallo22.

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VESCOVI, Enrique, Teora General del Proceso, Temis, Bogots, 1984, p. 31. KNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1979, p. 189. 20 Junto a la querela nullitatis subsistan otros medios de impugnacin, como la appellatio, la supplicatio, la restitutio in integrum, y la revisio: CALAMANDREI, op. cit. P. 197 y ss. 21 CALAMANDREI, op. cit., pp. 163 y 164. 22 Algunos autores hablan del trmino querela iniquitatis, que en mi criterio se asimila al de appellatio: DE LA RUA, Fernando, La casacin penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 8.

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El formalismo procesal, enemigo de la justicia pronta y cumplida, ya exista en el derecho intermedio. Dentro de los vicios in procedendo que ameritaban la anulacin de la sentencia en el derecho estatutario italiano en la Edad Media, as como en la doctrina, se encontraban los dos siguientes: a) Cuando los jueces iniciaban o terminaban el debate sin haber sonado la campana oficial, b) cuando la sentencia la dictaba el juez en otra posicin corporal que no fuera sentado, c) cuando el juez no dictaba la sentencia apoyando su mano en las Sagradas Escrituras. Debido a esta prevalencia de las formas sobre la justicia, los defectos sancionados bajo pena de nulidad se redujeron al mnimo. Al resolver la querela nullitatis el juez poda a) anular, debiendo acudir las partes a realizar un nuevo juicio, b) anular slo algunos actos, que deban repetirse ante l para luego dictar la sentencia correspondiente, y c) anular slo la sentencia y dictar una nueva en su lugar. La apelacin en el proceso comn, y debido a la escritura del proceso, se limitaba al dictado de una nueva decisin con base en las actas documentadas en el expediente, acercndola al funcionamiento de la querela nullitatis, pero dejando abierta la posibilidad de renovar toda la litis23. Esta nueva concepcin de la nulidad, que pas de ser meramente declarativa a ser constitutiva, estaba unida a la idea de que haba nulidades saneables, y nulidades no saneables. En este caso, y dado que la nulidad estaba diseada para la sentencia, el saneamiento se entenda como convalidacin o absorcin del defecto. En principio las nulidades se saneaban con el simple vencimiento del plazo para presentar la querela nullitatis. En algunos estatutos todas las nulidades eran saneables. En otros haba cierto tipo de nulidades que no eran saneables y que se podan declarar en cualquier momento, mediante la exceptio nullitatis, reservada para los casos ms graves de nulidad 24.

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CALAMANDREI, op. cit., pp. 170-204. CALAMANDREI, op. cit. p. 215 y ss.

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Junto a la apellatio se instituy la supplicatio contra sentencias que dada la jerarqua de quien las pronunciaba eran inapelables. apelacin, sin los efectos suspensivo ni devolutivo. Exista adems la restitutio in integrum, contra sentencias que no tena recurso de apelacin. Se poda ejercitar dentro del plazo de cuatro aos, por motivos de restitucin tales como dolo del adversario o del juez, pruebas nuevas no deducidas en el debate, cuando la sentencia fue dictada en ausencia, entre otros, causales similares al actual procedimiento de revisin de la sentencia25. De particular inters resulta el tema de la sentencia doble conforme, y de la sentencia triple conforme. Al respecto indica CALAMANDREI: Al principio, acogido por el derecho estatutario y que pas despus a las leyes procesales de casi todos los Estados italianos, de la doble sentencia conforme, en fuerza del cual se prohiban ulteriores gravmenes sobre el mrito de la controversia solamente cuando una parte hubiese obtenido en dos diversos grados de jurisdiccin dos sentencias conformes, correspondi en el ordenamiento judicial el sistema de la tercera instancia, en fuerza del cual toda controversiapoda pasar por la decisin de al menos tres rganos jurisdiccionales, constituidos por el tribunal inferior de primera instancia, por el tribunal medio de apelacin y por el tribunal supremo de ltima instancia; en Italia, sea porque a causa del influjo del derecho cannico, era acogido en algn Estado el principio de triple conforme, sea porque, an cuando el tribunal supremo haba juzgado en tercera instancia, se admita a veces una ulterior splica al prncipe, los tres grados del ordenamiento judicial no aparecen con la decisin y con la regularidad con que se muestran en los Estados germanos. La idea de la tercera instancia constituye, en efecto, un canon fundamental del ordenamiento judicial germnico26 Funcionaba como una

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CALAMANDREI, op. cit., p. 205-215. Este instituto ya se observaba en el Derecho Romano Imperial: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p. 18 26 CALAMANDREI, op. cit., p.265.

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Con base en lo anterior podemos apreciar como la querela nullitatis del derecho intermedio guarda una cierta analoga con la casacin que desarrollara el derecho francs del siglo XVIII, aunque no son del todo identificables, como se ver ms adelante. El Cdigo de Procedimiento Penal italiano de 1913, conocido como Finocchiaro-Aprile
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, a pesar de la influencia que tena del Code dInstruction

Criminelle de 1808, mantuvo los recursos de apelacin y casacin28. Lo mismo se observa en el Cdigo Rocco de 1930, redactado por Manzini en el periodo del Ministro Rocco, y que aparece como anexo en su tratado29. En el Cdigo Rocco de 1930 la apelacin estaba regulada en los artculos 511 a 52330. Proceda apelacin contra la sentencia de los jueces de primera instancia. El tribunal de apelacin tena amplias facultades en su proceder, pudiendo agravar la pena en caso de ser necesario. Era facultad del Tribunal decidir si ordenaba la repeticin total o parcial del juicio. La sentencia poda ser confirmada, o reformada. En criterio de Manzini, la apelacin se justifica para necesidades de justicia, a pesar de que los tericos del derecho la consideran un resabio medieval contrario al principio de oralidad31. La apelacin se entiende como un medio de impugnacin ordinario que solicita un nuevo juicio total o parcial al juez. Se aplica el principio de tantum devolutum quantum appellatum, ya que el efecto devolutivo
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El Codice di procedura penale de 1913, fue impulsado por el Ministro de Justicia Finocchiaro-Aprile, en un proceso que se inici en 1898 y culmin en 1912, mediante la intervencin de muchas comisiones y de notables juristas, entre ellos el propio MANZINI. El Proyecto Finocchiaro-Aprile de 1905, que naci con la idea de modificar el Cdigo Sardo de 1865, y entr en vigencia en 1914 (junto con la Primera Guerra Mundial), tena influencias de la St.Po austriaca de 1874, y la St. PO alemana de 1877, y por lo tanto del Code dInstruction Criminelle de 1808: FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, (Traduccin de Prieto Castro), E.J.U., Mxico, 2001, pp. 10-12. 28 Codice di procedura penale per il Regno d Italia, Tipografia Ditta L. Cecchini, Roma, 1913, p. 121 y ss. 29 MANZINI, Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p. 353 y siguientes. 30 MANZINI, Op. Cit, Tomo V, p. 461 y ss. 31 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p.87.

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no necesariamente es pleno, admite apelacin sobre una parte de lo resuelto 32. Segn Manzini la apelacin permite conocer errores de hecho y de derecho, a diferencia de la casacin que controla slo errores de derecho. Esta distincin terica entre error de hecho y error de derecho presenta innumerables problemas33. El derecho regula hechos y contiene hechos, as como los hechos a veces se exponen llenos de valoraciones jurdicas. La doctrina mayoritaria sostiene que esa separacin entre hechos y derecho es imposible34. La casacin estaba regulada en los artculos 524 a 552 del Cdigo Rocco35. Proceda contra las sentencias de apelacin, y contra las de primera instancia que no tenan ese recurso. Permita cuestionar errores en la aplicacin de la ley sustantiva, y nulidades de carcter procesal. No se podan alegar nulidades en el juicio de primera instancia que ya se haban alegado en apelacin. La anulacin de la sentencia cuestionada poda generar un reenvo, salvo que se considerara innecesario. La legislacin italiana actual data de 1989, y est vigente hasta la fecha 36. Se ha conservado el recurso de apelacin, regulado en los artculos 593 y siguientes37. Mantiene un efecto devolutivo limitado (art.597). Esto significa que la impugnacin puede ser parcial, y no necesariamente de todo el fallo (tantum devolutum quantum appellatum), aunque puede renovar toda la litis si as lo considera necesario. El juez puede decidir recibir prueba en la audiencia de lo que se segunda instancia, si lo considera indispensable para resolver,

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dem, p. 100. Se ha interpretado que el recurso fija la competencia del ad quem, lo cual es errneo. El ad quem puede conocer lo impugnado, no est obligado a conocer o renovar toda la litis, pero puede hacerlo. 33 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237. 34 As, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 471. NIEVA FENOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casacin penal, BOSH, Barcelona, 2000, p. 141.
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MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p. 465 y ss.
36

ESPITIA GARZON, Fabio, Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, Temis, Bogot, 1991, Adems en l pgina web http://www.altalex.com/index.php?idnot=36868 , consultada el 1 de agosto de 2011. 37 ESPITIA GARZON, Fabio, Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, Temis, Bogot, 1991, p.226.

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denomina reapertura de la instruccin (art.603)38. La casacin es muy similar que la que exista durante la vigencia del Cdigo Rocco.

2. EN FRANCIA El derecho francs fue la cuna de un instituto de gran relevancia para los pases que, como Costa Rica y la mayora de los pases latinoamericanos, as como muchos pases europeos, implantaron el sistema mixto proveniente del Code dInstruction Criminelle de 1808 o Cdigo Napolenico39, o se vieron influenciados por l: la casacin. La casacin es un producto directo de la Revolucin Francesa. Sin embargo, esa creacin de los revolucionarios no surgi de la nada. Aprovech la existencia de un instituto de la Monarqua que hunde sus races en la querela nullitatis del derecho medieval, y a partir de ella, en el Derecho Romano. Al respecto afirma CALAMANDREI , a propsito de la novedad del instituto: podra alguno objetar razonablemente que la Casacin, en su complejo organismo judicial procesal, no surgi de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Jpiter; y que como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituyeron el Tribunal de Casacin con el oficio poltico que representaba en la historia del derecho una autntica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su construccin, de elementos procesales y polticos ya elaborados bajo el antiguo rgimen, y coordinar, para una nueva finalidad, viejos medios que haba desarrollado y madurado durante siglos, en la fusin de romanismo y germanismo que se haba realizado en Francia en perodo intermedio. Puede ser til, pues, para apreciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos
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Ver: ESPITIA GARZON, Op. Cit., p. 232 y ss. La codificacin napolenica dio lugar al Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo de Procedimientos Civiles y Cdigo de Instruccin Criminal, todos promulgados en los primeros aos del siglo XIX.

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modernos, distinguir los materiales usados que la Revolucin supo aprovechar para alzar un edificio40 () realmente sera un modo de ver demasiado simplista el de quien considerase al Tribunal de Casacin como un genial hallazgo de las calenturientas mentes revolucionarias; por el contrario, una rpida resea de los elementos que contribuyeron al nacimiento del instituto, nos mostrar que su gnesis no se madur enteramente en las abstractas concepciones de los iuspublicistas, sino que fue preparada en una parte muy notable por las instituciones polticas vigentes en Francia en el ltimo siglo del ancien rgime41 Para entender la casacin penal en los procesos penales latinoamericanos del siglo XXI, es necesario por lo tanto echar una ojeada a la historia del derecho francs. En Francia, hacia el ao 1000, despus del reinado de la dinasta de los carolingios, la autoridad real se debilit, quedando el pas dividido en feudos, con poco sentido de identidad nacional. El derecho feudal francs segua la tradicin germnica, especialmente en lo relativo a la desaprobacin de la sentencia (Urteilsshelte), cuyo correlativo francs era la faussation de jugement. No se trataba de un recurso ante un tribunal superior, sino la afirmacin de la injusticia del fallo por parte del vencido en juicio, y una provocacin a los jueces a lucha caballeresca, para probar con las armas la lamentada injusticia. Lo cual no era una continuacin de la primera controversia, sino una controversia nueva entre la parte vencida y los jueces. La faussation de jugement fue paulatinamente sustituida por la appellatio romana, una vez que se dio el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano que inici en Italia en el siglo XI-, conservando algunas regiones el sistema germnico consuetudinario. Se dio un proceso en donde la monarqua trataba de centralizar el poder, y una forma de lograrlo era centralizar la jurisdiccin.
40 41

Cuando las causas

CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p 27. CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol 2, p 16.

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presentadas ante el Rey crecieron a tal punto que le impidieron conocerlas personalmente, se cre el Parlamento, encargado de administrar justicia en nombre del Rey. En el siglo XIV el Parlamento funcionaba como un tribunal de apelacin contra las sentencias de los tribunales reales, no as contra los tribunales feudales. El Consejo del Rey se haba dividido en tres secciones, el Conseil propiamente dicho, para asuntos polticos, la Chambre des comptes, para asuntos financieros, y el Parlement, para la justicia. En el siglo XV y siguientes se ha adoptado el proceso comn, distinguiendo entre sentencias injustas y sentencias nulas. Adems del Parlamento de Pars, surgieron parlamentos en otras ciudades, que tenan facultades judiciales, y algunas que entraban ya en el plano legislativo, como reconocer, mediante un acta, que se aceptaba la obligatoriedad de una ley emanada del Rey. Hubo una larga lucha de poder entre el Rey y los parlamentos, fenmeno obviamente relacionado con el debilitamiento de la autoridad real posterior a los carolingios, a inicios del segundo milenio, y la implantacin del sistema feudal. En el siglo XVIII los parlamentos se asociaron entre ellos, en forma oficial, como grupo opuesto al monarca. En los parlamentos, continuadores de la tradicin del poder fragmentado de la poca feudal, estaba el germen de la Revolucin Francesa. Dentro de esta lucha de poder entre el Rey y los Parlamentos, surgi en Francia el poder del Rey de anular (casar) las sentencias de los Parlamentos, y surgi en forma embrionaria, el recurso de casacin42. Mediante las lettres de Chancellerie el Rey poda suspender la marcha de un proceso o eliminar la competencia del parlamento para conocer un asunto. Si el Parlamento dictaba la sentencia, rebelndose contra el rey, la misma era anulada mediante un decreto del Consejo Real. Escribe Calamandrei: la Casacin naci como un instrumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedeca, ms bien que como una defensa del derecho
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 289-338.

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objetivo, naci del choque de dos fuerzas antagnicas, la monarqua y los parlamentos43. En Francia estaban vigentes, adems de las ordenanzas La casacin estaba prevista slo por reales, el derecho romano y el derecho consuetudinario. Haba varios derechos con diferente grado de obligatoriedad. violacin a las normas emanadas directamente del Rey, concepto que en los siglos posteriores se fue ampliando a todas las violaciones procesales aunque no provinieran de una ordenanza real. El trmino de casacin, que significaba anulacin, empez a reservarse para las anulaciones hechas por el Rey en ejercicio del poder poltico, y que revestan un carcter de acto del poder ejecutivo, ms que judicial. Estas se hacan a travs del Conseil du roi o Consejo de Gobierno, que en el siglo XVI se dividi en dos secciones: una de asuntos polticos denominada Conseil dEtat y una seccin especial encargada de conocer las demande en cassation presentadas por los particulares: El Conseil des parties44. Sin embargo el mximo desarrollo de la casacin en la poca de la monarqua se dio en el siglo XVII, mediante la Ordenanza de 1667, que propici un uso ms frecuente de la casacin. Todo lo relativo al recurso de casacin estaba regulado en los reglamentos del Consejo. Es importante sealar que frente a los vicios de la sentencia estaban los remedios de la proposition derreur y reqete civile, mediante los cuales se acuda al Rey como juez supremo del que emanaba toda jurisdiccin. Mediante la casacin se recurra al Emperador, no como juez supremo, sino como legislador supremo, para obtener la obediencia de los Parlamentos a sus leyes. La distincin entre la injusticia de la sentencia y la nulidad de la sentencia permanece en la doctrina del siglo XVIII, as por ejemplo POTHIER hablaba de la
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p 330. Esta es la segunda divisin del Conseil, ya que casi dos siglos antes se haba separado en tres secciones: el Conseil propiamente dicho, para asuntos polticos, la Chambre des comptes, para asuntos financieros, y el Parlement, para la justicia. Fue el primero de ellos que en el siglo XVI se volvi a dividir en dos secciones: el Conseil dEtat (asuntos polticos) y el Conseil des parties, este ltimo encargado de conocer las demande en cassation presentadas por los particulares.

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diferencia entre una sentencia injusta y una sentencia nula45. En ese momento la casacin haba evolucionado hasta conocer casos de injusticia del fallo, aunque no implicaran violacin a las ordenanzas reales. El lado procesal del instituto empez a prevalecer sobre el lado poltico, perdiendo el carcter de denuncia46, y asumiendo el carcter de recurso planteable slo por el interesado. A pesar de este significado original, algunos consideran que anular implica ordenar el reenvo, y casar resolver el fondo del asunto 47. El Tribunal de Casacin francs utilizaba sin embargo la frase: se casa y se anula la sentencia. La costumbre de resolver el fondo del asunto se dio posteriormente, por economa procesal 48. A pesar de que despus de la Revolucin Francesa se elimin el proceso inquisitorial, la Asamblea mantuvo el doble grado de jurisdiccin49. Es indudable que el Tribunal de Casacin creado por la Asamblea Nacional es la continuacin del Conseil des Parties. El decreto del 27 de noviembre de 1790 vino a regular de un modo definitivo el nuevo Tribunal de Casacin, estableci simultneamente en su art. 30 el cese de funciones del Consejo de Partes. El nuevo tribunal sigui siendo regulado por el reglamento de 1738, creado para el Conseil des Parties. La desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelacin contra las sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. desconfianza generalizada hacia los parlamentos, judiciales del ancien rgime que atentaban contra homogenizar las leyes y la administracin de justicia
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Haba una rganos

considerados

la unidad del Estado y la

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soberana del poder legislativo. Haba un gran inters en simplificar y . Sin embargo el Tribunal

POTHIER, Robert, Tratado de las Obligaciones, Heliasa, Buenos Aires,1993, p.520. Todava hoy se habla de los motivos denunciados en casacin. 47 Esta confusin terminolgica se observa en el C.deP.P. de 1973. 48 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 334-413. 49 Decreto de la Asamblea del 30 de mayo de 1790, en: MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. 50 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 pp. 19-22.

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de Casacin, estaba llamado a defender intereses totalmente novedosos: el respeto a la voluntad general expresada en las leyes de la Asamblea, y el respeto a la separacin de poderes, concretamente impedirle al Poder Judicial que usurpara facultades propias del Poder Legislativo. En 1791, la Revolucin implement el jurado, que resolva en conciencia, en sustitucin de la apelacin horizontal51. Se pensaba que el jurado era infalible hasta que dos jurados distintos condenaron a dos personas como autoras de un mismo robo que fue cometido slo por una persona. Mediante un decreto del 15 de mayo de 1793 (Ao II) se estableci el recurso de revisin para el caso de sentencias inconciliables52. Una de las creaciones del iluminismo fue el concepto de ley de la forma en que la entendemos hoy en da, es decir, dentro del marco de la divisin de poderes. La funcin del legislador no era recoger principios vigentes en la conciencia jurdica nacional, sino crear reglas nuevas creadas a partir de un sistema axiomtico53. Por eso se prohiba a los jueces interpretar la ley. Ante las dudas los jueces deban pedir aclaraciones al cuerpo legislativo. El fenmeno de la codificacin napolenica que se dara a inicios del siglo XIX respondera a esa necesidad. La funcin del Tribunal de casacin, especie de zona intermedia entre el poder legislativo y el judicial, no era resolver casos concretos se le prohiba conocer el fondo del asunto-, sino nicamente casar (anular) sentencias. Poco a poco el Tribunal de Casacin se fue convirtiendo en un rgano jurisdiccional. Se
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El 29 de setiembre de 1791 se instaur el jurado que deba resolver segn la ntima conviccin: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, p. 72. 52 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p23. En 1792, a Convencin, que actuaba como constituyente, instituy la Repblica. El 22 de setiembre de 1792 se instituy la Repblica , y se declar ese ao como el ao I. A partir de ese momento se puso en vigor el calendario republicano, que estuvo vigente hasta el ao 1806 (Ao XV), cuando Napolen restableci el calendario gregoriano. Se cambiaron los nombres de los meses y los das utilizando nombres de los tres reinos de la Naturaleza, tales como floreal, boscoso, termidor, brumario, ventoso, etc: ASIAN PEA, Jos, Manual de Historia Univesal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 445. 53 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 p.42

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empez a admitir la casacin por falsa interpretacin de la ley, especialmente en materia criminal. El senadoconsulto del 28 floreal del ao XII (1803) transform el consulado en Imperio y le dio al Tribunal de Casacin el nombre de Cour de Cassation 54. El Code dinstruction criminelle de 1808, o Cdigo Napolenico55 trat de fundir caractersticas propias de procesos histricamente definidos como acusatorios o inquisitoriales, ideando un proceso que recogiera, segn algunos autores, lo mejor de los dos modelos histricos 56. En dicho cuerpo normativo se elimin la doble instancia, posibilitndose la revisin de lo resuelto mediante el recurso de casacin57. El Cdigo Napolenico contena un ttulo tercero denominado Des manires de se pourvoir contre les arrts ou jugements, cuyo captulo segundo se titulaba: Des demandes en cassation y comprenda los artculos 416 a 44258. En el Code dInstruction Criminelle estaba previsto el Proceda contra las recurso de casacin para todas aquellas violaciones a la ley sancionadas bajo pena de nulidad a lo largo de dicho cuerpo normativo. sentencias definitivas en materia criminal, correccional o de polica. En caso de que la sentencia fuera anulada se ordenaba el reenvo ante un tribunal del mismo
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 p. 113-117. Se dice que el propio Napolen tuvo una participacin activa en la redaccin del mismo, el cual en realidad refleja un compromiso entre la legislacin monrquica y la revolucionaria. MAIER, op. cit., p.125. Tan slo dos aos despus de ser coronado emperador por el papa Po VII, quien viaj a Francia para ese acto, se promulg el Code de Procdure Civile de 1806, y otros dos aos despus el Code dInstruction criminelle de 1808 cfr. ASIAN PEA Jos, Manual de Historia Universal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 455. Para CARRARA el juicio penal mixto es un trmino medio entre el proceso acusatorio e inquisitivo, as como la Monarqua Constitucional es el trmino medio entre la repblica y el gobierno desptico. CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, 1977, V 2., p. 308. 56 CASTILLO BARRANTES, Enrique, Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal, (1 ed.1976), 2 ed. Juritexto, San Jos, 1992, p. 36. Dicho autor siguiendo la opinin de Daniel Gonzlez y Jos Manuel Arroyo, considera que dado su grado de evolucin el Cdigo de 1973 debe llamarse mixto moderno y no simplemente mixto: dem, p. 41. 57 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. La observacin es correcta en el sentido de que se aboli la doble instancia vigente en el ancien regme, pues en 1791 se haban instaurado los jurados que resolvan en conciencia. 58 El texto completo de dicho cuerpo legislativo puede consultarse integralmente en el sitio web: http://ledroitcriminel.free.fr/anciens_codes/code_instruction_criminelle/code_1808_1.htm

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grado pero de otra circunscripcin, idea que parece provenir de los decretos de la Asamblea Nacional59. Si el motivo de la nulidad era que se haba impuesto una pena distinta a la prevista por la ley, la anulacin era parcial y en el reenvo se fijaba la pena correcta respetando los hechos fijados en el juicio. Segn el artculo 299, en caso de reenvo la segunda sentencia slo era recurrible por: a) incompetencia, b) si el hecho no es delito, c) si el Ministerio Pblico no fue escuchado, d) Si la sentencia fue dictada por un nmero de jueces diferente al exigido por la ley; causales que dicho sea de paso tienen alguna similitud con los defectos absolutos previstos en el CPP de 1996. Adems estaba prevista una demanda de revisin (arts. 443 y ss.), para casos de sentencias inconciliables, o de testigos condenados por falso testimonio rendido en el juicio contra el sentenciado. Mediante la ley del 8 de junio 1895 se modific el artculo 443 del Code dInstruction Criminelle, incluyendo una causal general de revisin, para los casos en que aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas que demuestren la inocencia del condenado 60. Esta reforma est directamente ligada con la prohibicin, al menos a nivel normativo, de que la casacin conozca sobre el fondo del asunto61, prohibicin que como se indic arriba, fue superada por la jurisprudencia62. Como se ha visto en la parte histrica, la apelacin ha acompaado al proceso penal por siglos, desde el Derecho Romano, transitando por la Edad Media, y hasta el propio siglo XIX, en donde Napolen, siguiendo el estado de cosas existente en el corto plazo que dur la revolucin, la sustituy por el recurso de casacin. Consideramos que esa decisin del emperador francs, que como
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Recordemos que durante el proceso instaurado por la Asamblea Nacional, mediante el decreto del 27 de noviembre de 1790 se regul lo relativo al Tribunal de Casacin. La desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelacin contra las sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. 60 GARRAUD, Rene, Prcis de Droit Criminel, 14 Ed., Recueil Sirey S.A., Paris, 1926, p.1033. Esta causal fue tomada de la Strafprozessordnung de 1877, concretamente del inciso e del artculo 359.Ver : GOMEZ COLOMER, op. cit., p. 383 a 390. 61 GARRAUD, op. cit., p.1012. 62 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 p. 113-117.

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se indic arriba, tuvo una intervencin activa en la redaccin del Code dInstruction Criminelle, es un desacierto. La casacin francesa no tena nada que ver con un medio de impugnacin, era un acto de ejercicio de poder del Rey para defender sus leyes de la desobediencia de los parlamentos, y en la Revolucin Francesa se convirti en un instrumento para mantener la separacin de poderes, y garantizar la obediencia de los jueces a las leyes emanadas de la Asamblea Nacional. Esta naturaleza, incompatible con la funcin de ser un segundo grado jurisdiccional, aunada a la eliminacin del recurso de la appellatio , forz una evolucin jurisprudencial del instituto que lo acercara a la segunda. En 1813 abdic Napolen y se restaur la monarqua borbnica, bajo la forma de monarqua constitucional. La ley del 1 de abril de 1837 elimin la interpretacin autntica e hizo vinculantes los fallos de la Cour de Cassation63, convirtindola en un verdadero rgano jurisdiccional en la cspide del Poder Judicial. Sobre la evolucin de la casacin francesa escribe CALAMANDREI: en el derecho francs el desarrollo consuetudinario ha llevado el instituto muy lejos de las leyes de constitucin, que todava estn formalmente en vigor, y que, por consiguiente, en Francia tiene lugar un desacuerdo ya crnico entre lo que el instituto debera ser y lo que en realidad el mismo es. Ahora bien, esta casacin francesa, no escrita en las leyes, pero viva en la conciencia jurdica nacional, ha encontrado su plena expresin legislativa en las normas sobre la revisin del CPO germnico, las cuales, por consiguiente, no hacen ms que fijar en frmulas escritas el instituto que en el derecho francs ha sido, de manera inconsciente, desarrollado por la costumbre64. El Code dInstruction Criminelle estuvo vigente hasta 1958, ao en que entr en rigor el Code de Procdure Pnale, que mantiene en esencia las caractersticas de su predecesor65.
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 pp. 128 y 129. CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.250. En el mismo sentido: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 39-80. 65 ALCALA ZAMORA, Niceto, Estudios Procesales, Editorial Tecnos, Madrid, 1975, p. 227. Ver adems: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006071154

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3. EN ALEMANIA En el derecho germano antiguo, especialmente en el derecho franco, exista un rgano que haca un proyecto de sentencia (Urtelsfinder), la cual deba ser confirmada por un rgano revestido de soberana, que proclamaba como sentencia obligatoria el dictamen de primero (Richter). La asamblea popular tena facultades tanto legislativas como judiciales, de manera que en cada caso encontraba el derecho, que era consuetudinario. En el derecho franco el tribunal lo conformaban los jueces junto con los jurados rachimburgos de la Ley Slica, luego llamados scabinos. El dictamen dado por los jueces populares, no creaba pues, el contenido de la futura sentencia, sino que constitua una propuesta, una sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asamblea reunida , adquira fuerza definitiva y poda ser proclamada por el presidente como sentencia obligatoria 66. Los interesados en obtener una decisin de la asamblea popular encargada de decidir el caso conforme a la general conciencia jurdica, no dejaban de ser parte de la misma asamblea, de modo que eran a la vez juez y parte. De ah surgi el instituto de la Urteilsshelte o desaprobacin de la sentencia. No se trataba de una impugnacin de una sentencia dictada, sino un proceso de formacin de la verdadera sentencia futura, segn la conciencia general. La asamblea encontraba el derecho aplicable, pero en cuanto a los hechos se tenan como ciertos los alegados por la parte. Las pruebas se ofrecan despus de la sentencia, no antes, como requisito para alcanzar el efecto jurdico de la sentencia. Por eso se ha afirmado que los jueces germanos conocan slo cuestiones de derecho, y no de hecho. Si el derecho a intentar la desaprobacin de la sentencia no se ejerca antes de que el presidente declarara la sentencia, la
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 116.

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misma adquira validez irrevocable, no obstante los defectos que a misma pudiera contener. Ello debido a que la sentencia dictada en el seno de la Asamblea Este es el principio de la validez formal de la Popular creaba el derecho.

sentencia. Sin embargo la appellatio romana ejerci influencia en algunas leyes brbaras, como la Lex Visigothorum del siglo VII, dictada por el Rey Recesvinto, en donde atribua a los jueces la facultad de investigar sobre los hechos alegados por las partes. A la par del primitivo derecho popular (Volksrecht) se fue desarrollando el derecho real (Knigsrecht), de manera que poco a poco el

derecho consuetudinario se fue transformando en derecho escrito. En el derecho de los Carolingios naci una reclamacin al Rey que intentaba obtener una nueva decisin basada en la equidad. La Curia regis o jurisdiccin real logr una funcin unificadora sobre el derecho germnico67. El proceso penal durante la Edad Media estuvo dominado por el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano. La Peinliche Gerichtsordnung (Ordenaza Penal de Tribunales) de 1532, conocida como Constitutio Criminalis Carolina (CCC), instaur un proceso inquisitorial, escrito, secreto, con jueces y escabinos legos. A inicios del siglo XIX hubo una segunda recepcin de derecho extranjero, bajo la influencia del Code dInstruction Criminelle. Se instaur un proceso acusatorio, de jurados, con independencia de los jueces, entre otras caractersticas68 Posteriormente se instituy el principio de tercera instancia. Mediante la Apellation y la Oberapellation o Revision las causas pasaban del Untergericht al Mittelgericht, y luego al Obergericht, y dicho sistema fue reconocido oficialmente en el art. 12 del Bundesakt de 181569. El sistema germano est caracterizado por la tercera instancia, en donde se pueden analizar tanto cuestiones de hecho como de derecho. En algunos Estados la primera apelacin provocaba reapertura de la instruccin, en otros slo generaba el dictado de una nueva sentencia. La doctrina procesal difundi los institutos
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 117-154. GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Alemn, BOSH, Barcelona, 1985, p. 30. 69 CALAMANDREI, op. cit., p. 265.

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generados por la Revolucin Francesa, entre ellos la casacin. Esta fue adoptada por algunos de los Estados en forma total o parcial, antes de que se diera la unificacin legislativa mediante el Imperio. Con la aprobacin de la Constitucin Imperial de 1871, se inici la creacin de la legislacin procesal penal, que culmin con la Strafprozessordnung (St.PO) de 1877, vigente en la actualidad tras mltiples reformas70. El recurso de apelacin cabe nicamente contra las sentencias dictadas por el juez unipersonal o por el Tribunal de Escabinos, que son los casos menos graves (art. 312). La razn por la cual a los casos ms graves se les niega el recurso de apelacin es porque los mismos son conocidos por tribunales colegiados en vez de jueces unipersonales, lo cual posibilita, en criterio de ROXIN, un enjuiciamiento ms cuidadoso71. Este mismo sistema ya haba sido propuesto para el caso de Costa Rica en 1976, as como en la exposicin de motivos del Cdigo Modelo para Iberoamrica de 1988 72. El tribunal competente para conocer la apelacin es la Sala de lo Penal, la pequea si en caso proviene de un juez, y la Gran Sala de Penal si la sentencia proviene del Tribunal de Escabinos. La apelacin puede limitarse a determinadas cuestiones del fallo, o se puede impugnar el fallo en su totalidad (art. 318), sin

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El texto actual de la St.PO entr en vigencia el 7 de enero de 1975, sin embargo se trata del mismo cuerpo legal de 1877, que ha sufrido una serie de reformas: Se derog la jurisdiccin militar (1920), se regul el proceso tutelar de menores (1923), se derog el jurado (1924), se modific la prisin preventiva (1926). Entre 1933 y 1945 hubo fuertes cambios originados en el Nacional Socialismo, hasta la Ley de Adaptacin de 1950. Hubo una Ley de modificacin en 1964, luego la Ley para la Introduccin General de una segunda instancia jurdica en Causas Penales de proteccin del Estado, de 1969. Luego hubo una serie de reformas entre 1974 y 1975. GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Alemn, BOSH, Barcelona, 1985, pp.31-36. Con respecto a las reformas posteriores a 1975 consltese: ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000. 71 ROXIN, lt. op. cit., p. 457. 72 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976. Ver: LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 635.

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embargo no es requisito que la apelacin sea motivada, pues genera la apertura del juicio, aunque en la prctica s se motivan los recursos73. En el juicio de apelacin se pueden prescindir los testigos que declararon en el primer juicio, a juicio del tribunal, y se pueden recibir pruebas nuevas (art. 323) 74. El tribunal de apelacin puede dictar una nueva sentencia. Antes del ao 1987 excepcionalmente se poda ordenar el reenvo cuando el vicio daba lugar a casacin o el tribunal que dict la sentencia era incompetente
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. Respecto de la

apelacin es conocida la frase de CASTILLO, en el sentido de que: permitir que un juez o tribunal superior revise (en apelacin) la sentencia con base en las actas sera hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor informado... pero permitir una nueva fase probatoria ante juez o tribunal superior significa la creacin de otra primera instancia, pero no la creacin de una verdadera segunda instancia76. La casacin, cuyo nombre en alemn es Revision, procede contra las sentencias de la Salas de lo Penal, encargadas de conocer las apelaciones, los Tribunales de Jurado y los Tribunales Superiores del Land dictadas en primera instancia (Art. 333). Se establece la posibilidad de presentar casacin en lugar de apelacin, mediante la casacin per saltum (art. 335). Son motivos de casacin: a) Cuando el tribunal no estuvo compuesto legalmente b) Cuando intervino un juez o escabino que no estaba legalmente investido c) Cuando intervine un juez que ha sido recusado
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GOMEZ COLOMER, Juan Luis, op. cit,, p.194. Se consult la traduccin al espaol de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 379 a 383. 75 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 462. 76 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y derechos humanos, Revista de Ciencias Jurdicas No, 41, mayo de 1980, p. 36. En igual sentido: ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 466. La propuesta de Daniel Pastor de crear un recurso que pueda repetir elementos probatorios en forma oral es similar a la apelacin vigente desde el siglo XIX en la St.PO: PASTOR, Daniel, La nueva imagen de la casacin penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001. El concepto de zweite Erstinstanzverfahren (segunda primera instancia) tambin se observa en: BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241.

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d) Cuando la sentencia la dicta un Tribunal incompetente e) Cuando el juicio se hizo sin el Fiscal o sin una persona exigida por ley f) Cuando se viola el principio de publicidad del debate g) Por falta de fundamentacin de la sentencia h) Cuando se viol el derecho de defensa Estos se denominan motivos absolutos de casacin (art. 338). Mediante el control de la motivacin de la sentencia es posible analizar no slo cuestiones jurdicas, sino el proceso de la fijacin de los hechos 77. El tribunal que resuelve el recurso puede anular la sentencia o dictar la sentencia que corresponde (art. 354). Las casaciones las conoce el Tribunal Superior del Land, o el Tribunal Supremo Federal78. Aparte del recurso de Casacin (Revision) existe un procedimiento de revisin de un proceso terminado por sentencia firme, que procede en los casos en que: a) La sentencia se baso en un documento falso, b) Cuando se base en testigos falsos, c) Por incumplimiento de las obligaciones del juez, d) Cuando se anule una sentencia civil que sirvi de base a la penal, e) Cuando surgieran hechos nuevos o pruebas nuevas que permitieran la sentencia absolutoria, f) por promulgacin de una ley ms benigna (art. 359)79. antecedentes que vienen desde el Derecho Romano80. Este instituto tiene

77 78

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 469. GOMEZ COLOMER, Juan Luis, op. cit,, p 198. 79 Se consult la traduccin al espaol de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 383 a 390. 80 Recordemos que junto a la Querela nullitatis del derecho medieval exista adems la restitutio in integrum, contra sentencias que no tena recurso de apelacin. Se poda ejercitar dentro del plazo de cuatro aos, por motivos de restitucin tales como dolo del adversario o del juez, pruebas nuevas no deducidas en el debate, cuando la sentencia fue dictada en ausencia, entre otros, causales similares al actual procedimiento de revisin de la sentencia: CALAMANDREI, op. cit., p. 205-215. Este instituto ya se observaba en el Derecho Romano Imperial: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p. 18

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Los juristas teutones han abordado el estudio del problema de la difcil distincin entre los hechos y el derecho en la Revision 81. La doctrina mayoritaria sostiene que esa separacin es imposible82. En Alemania se ha permitido revisar en casacin tanto la violacin a las reglas de la lgica, la experiencia y la psicologa (sana crtica), como la violacin al principio de in dubio pro reo. Superando la mera distincin entre ius y factum, se ha establecido el Mtodo de Rendimiento, segn el cual slo se excluye del control de casacin aquello a lo que el tribunal no puede acceder porque depende de la percepcin sensorial de la prueba en juicio oral
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La Teora de la capacidad de rendimiento ha sido

adoptada por la jurisprudencia latinoamericana84 Sobre la influencia de la casacin francesa en la revisin alemana escribe CALAMANDREI: en el derecho francs el desarrollo consuetudinario ha llevado el instituto muy lejos de las leyes de constitucin, que todava estn formalmente en vigor, y que, por consiguiente, en Francia tiene lugar un desacuerdo ya crnico entre lo que el instituto debera ser y lo que en realidad el mismo es. Ahora bien, esta casacin francesa, no escrita en las leyes, pero viva en la conciencia jurdica nacional, ha encontrado su plena expresin legislativa en las normas sobre la revisin del CPO germnico, las cuales, por consiguiente, no hacen ms que fijar
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En especial los juristas decimonnicos WACH y STEIN: CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237. As, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 471. NIEVA FENOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casacin penal, BOSH, Barcelona, 2000, p. 141. 83 BACIGALUPO, Op. Cit., p. 33. Segn indica PASTOR la Teora de la Capacidad de Rendimiento (Leistungsfhgigkeit) o el mtodo de rendimiento (Leistungmethode) es una formulacin hecha por FAZER en 1974: PASTOR, Daniel, La Nueva Imagen de la Casacin Penal, Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, p. 74. 84 En Costa Rica, implcitamente en la sentencia de la SALA TERCERA, No. 158-F-1994. En Argentina recientemente la Suprema Corte -dentro de cuyos integrantes se encuentra Eugenio Raul Zaffaroni- y amparndose en la sentencia de Mauricio Herrera vs. Costa Rica dijo: nada impide que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin sea ledo en la forma en que exegticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit, que sera el agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fhigkeit es capacidad -la expresin se ha traducido tambin como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable Tomado de www.eldial.com, consultado el mircoles 28 de setiembre de 2004.

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en frmulas escritas el instituto que en el derecho francs ha sido, de manera inconsciente, desarrollado por la costumbre85. La observacin de CALAMANDREI es de gran relevancia. Frecuentemente se cae en el error de juzgar la casacin francesa por el texto del Code dInstruction Criminelle, cuando la prctica judicial ha permitido conocer ampliamente el fondo del asunto, acercando la casacin a la appellatio romana. No hay lugar a dudas en este respecto. La apelacin clsica, entendida como al repeticin total del juicio y la reposicin de la sentencia, y caracterstica de los procesos inquisitoriales escritos no existe en los ordenamientos procesales modernos. Mucho menos en los que poseen juicio oral. La nica forma de mezclar un recurso propio de un sistema escrito con un proceso oral, es mediante la apelacin limitada. Sobre esto volveremos ms adelante. 4. EN COSTA RICA Vemos como la apelacin es el milenario recurso prevaleciente en la

historia de los sistemas procesales, siendo la casacin un fenmeno tardo de los ltimos dos siglos, y que en la mayora de los casos ha coexistido con la primera. Costa Rica no ha sido la excepcin. Despus de obtener la independencia de Espaa en 1821, el primer cuerpo normativo patrio bajo el espritu de la codificacin napolenica, fue el Cdigo General de 1841, conocido como Cdigo de Carrillo. Es entendible que su principal influencia fuera la legislacin espaola, por va indirecta a travs de otras legislaciones americanas 86. En la parte del proceso penal, dado que las Leyes de enjuiciamiento criminal espaolas datan de 1872 y 1882, es posible que la influencia proviniera de la Novsima Recopilacin
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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.250. En el mismo sentido: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 39-80. 86 En ese sentido: CASTILLO, El recurso de revisin, op.cit., p. 25.

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de Leyes de Espaa de 1805, que en su ttulo XII regulaba los juicios criminales, y era contempornea del Cdigo Napolenico87. El Cdigo de Carrillo, estuvo vigente hasta 1910. En la Parte Tercera, Libro Cuarto, Ttulo I, Captulo primero se regulaba el recurso de apelacin en materia civil y criminal88. Segn el artculo 1022, la apelacin tena efecto suspensivo y devolutivo, y segn el artculo 1027 se interpona por escrito con la palabra apelo. Esto significa que la apelacin era total, implicaba una renovacin total de la litis, ya que los motivos del recurso se indicaban en una fase posterior de expresin de agravios. No rega, por lo tanto, el principio de tantum devolutum quantum appellatum89. En el Captulo VI haba normas especficas para el procedimiento criminal. El artculo 1085 estableca que el trmite del recurso es igual al de la apelacin civil, con contestacin del recurso y expresin de agravios. El artculo 1093 permita la recepcin de prueba en segunda instancia, en donde se confeccionaba un auto de recepcin de pruebas y se pasaba el caso a resolver. Adems de la apelacin el expediente poda llegar en consulta, especialmente en los casos de reos juzgados en ausencia. El captulo VII estaba dedicado a la Splica o 3 Instancia. El artculo 1099 defina la splica como la facultad de apelar las sentencias de segunda instancia. Proceda cuando las sentencias de segunda instancia no eran conformes de toda conformidad con las de primera instancia, o cuando aparecan documentos que la parte juraba no conocer antes de la sentencia de segunda instancia. Tambin cuando la cuanta exceda de 10.000 pesos, o cuando se impona pena de muerte. Curioso era el artculo 1109, que sancionaba a los magistrados con la prdida de

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GUIER, Op. Cit. ,Tomo II, p. 699. La publicacin oficial se dio el 15 de julio de 1805: GOMEZ DE LA SERNA, Pedro, MONTALBAN, Juan, Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa, Tomo I, Librera de Snchez, Madrid, 1870, p. 243. 88 Cdigo General, Repblica de Costa Rica, emitido el 30 de julio de 1841, Imprenta de Wynkoop, Hallenbeck y Thomas, 2 Ed., Nueva York, 1858, p. 111.
89

MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p 100.

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la dieta del da si votaban asuntos sin haberse impuesto detenidamente de los autos. El Cdigo de Carrillo es esencialmente inquisitorial. La doble instancia junto al mecanismo de la consulta, dejaban ver que la justicia se entenda como una potestad delegada. De manera que la apelacin y la consulta no eran sino una forma de garantizar la verticalidad del sistema. La apelacin era total, de manera que bastaba manifestar una voluntad impugnatoria para reabrir la instruccin y renovar toda la litis. Sigue una tradicin de tercera instancia, en donde retoma el instituto de la splica, tan vigente en el Derecho Romano imperial, que no es sino una segunda apelacin ante el rgano de mayor rango. El Cdigo de Carrillo fue sustituido por el Cdigo de procedimientos penales de 1910. Seala MORA MORA que el Cdigo de 1910 se redact bajo influencia de la en ese entonces derogada Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1872, como sucedi en varios pases de Amrica90. Era de corte inquisitorial, escrito y secreto. Se prohiba el ejercicio del derecho de defensa en la fase de instruccin, y la confesin se consideraba plena prueba. Estuvo en vigencia hasta 1975 91. El Libro IV regulaba los recursos de apelacin, casacin, revisin y consulta92. El artculo 566 estableca la obligacin del Ministerio Pblico de apelar las sentencias que a su juicio, no hubieran impuesto al culpable la pena establecida por ley. Dado quela prisin preventiva era la regla, la facultad de apelar se extenda a los familiares del reo. Segn el artculo 579, si la apelacin era procedente, el se devolvan los autos al juez inferior. Aunque las sentencias no fueran apeladas, muchas de ellas deban ir en consulta al superior. Todas las absolutorias deban subir en consulta, y las condenatorias dependiendo del monto de la pena impuesta. El artculo 593 permita realizar saneamientos procesales, y

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Para esa fecha estaba vigente la LECRIM de 1882: MORA MORA Luis Paulino, Los principios p. 15. Las reformas ocurridas en 1937, ms que un cdigo nuevo, fueron una reformulacin del de 1910, as: GUIER, Jorge, Historia del Derecho, Tomo II, ECR, San Jos, 1968, p. 1210. 92 Cdigo de Procedimientos Penales, Imprenta Nacional, 1937, p. 114.
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evacuar pruebas en segunda instancia relativas a la mejor averiguacin de los hechos. Exista una vista oral facultativa, a peticin de parte. Contra las sentencias de la Sala de Apelacin caba recurso de casacin. Segn el artculo 608 y 609 la casacin proceda por violacin a la ley sustantiva, en cuanto al fondo del negocio, o por violacin a les leyes de procedimiento. El artculo 611 regulaba los motivos de casacin por la forma, que incluan el de falta de fundamentacin, o cuando la misma fuera contradictoria, rechazo de pruebas, y algunos defectos relacionados con la constitucin y competencia del tribunal. El artculo 625 prohiba la recepcin de prueba en casacin. El artculo 628 estableca una prelacin forma-fondo en la resolucin de los motivos del recurso. En la casacin no se limitaba a anular la sentencia, sino que se dictaba la resolucin correspondiente de acuerdo al mrito de los autos (art. 629), es decir, con base en el expediente. Las causales de revisin eran taxativas. Proceda la revisin cuando dos personas eran condenadas por un delito que no haya podido ser ejecutado por ms de una sola persona, cuando se demuestre la existencia del ofendido en una condena por homicidio, cuando se base en una sentencia civil que luego fuera anulada, o cuando se basara la condena en documentos que luego fueran declarados falsos. Tambin en casos de cohecho o violencia demostrados en juicio criminal, o de ley posterior ms favorable. Aunque un poco ms elaborado que el Cdigo de Carrillo, el de 1910 sigue manteniendo los principios del anterior, tales como escritura y triple instancia. La casacin que sustituye al menos nominalmente al recurso de splica, contina siendo un recurso amplio. Mantiene las causales clsicas de revisin. En la casacin se nota una clara influencia del Cdigo de Instruccin Criminal francs. Despus del Cdigo General 1841, y del Cdigo de 1910, ambos procesos escritos y regulados por un sistema de apelacin, se sucedieron dos ordenamientos procesales que, emulando al Cdigo Napolenico, instauraron un juicio oral y eliminaron la apelacin, manteniendo una casacin como medio nico

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de impugnacin. La casacin en el Cdigo de 1973, as como la casacin y la apelacin en el Cdigo de 1996, -incluidas las reformas de los aos 2006 y 2011se analizarn en las partes tercera y cuarta de esta obra.

5. SISTEMA RECURSIVO. Cuando se va a estudiar un medio de gravamen en particular, ya sea para hacer una exposicin de sus caractersticas en determinado momento de la historia, y a sea para plantear una reforma, lo primero que hay que tener en cuenta es lo siguiente: Ningn recurso, llmese casacin, revisin o apelacin, puede ser entendido en forma aislada de todo el sistema recursivo perteneciente a determinado ordenamiento procesal. La evolucin de la casacin francesa slo se explica a travs de la eliminacin del recurso de apelacin en el Cdigo Napolenico. La revisin alemana, a pesar de ser muy similar a la casacin francesa, coexiste con la apelacin debido a la tradicin de tercera instancia propia del derecho teutn. Italia adopt el modelo mixto pero Manzini defendi el mantenimiento de la apelacin en contra de criterios tcnicos que sealaban su incompatibilidad con un sistema oral. Y as, siguiendo paso a paso el desarrollo de la historia, confirmamos la interrelacin existente entre todos los recursos vigentes en los sistemas procesales. Antes de plantear cualquier reforma a algn medio de gravamen, existe la necesidad imperiosa de estudiar todos los recursos en su conjunto. Hagamos un pequeo repaso histrico para confirmar nuestras apreciaciones. Roma. En el perodo republicano, exista la intercessio, mediante la cual un juez superior paralizaba los efectos de una sentencia de un juez inferior dictada contra la ley. En el perodo imperial surgi la appellatio, primero como un recurso ante el emperador, luego, al establecerse una jerarqua de jueces, un recurso ante

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los diversos jueces (instancias) segn su jerarqua, con la posibilidad no slo de anular la sentencia sino de reformarla o sustituirla por otra 93. La revocatio in duplum permita al condenado oponerse a la ejecucin de la decisin, e incluso anularla, pero si perda deba pagar el doble de la suma a la cual haba sido condenado. La restitutio in integrum consista en la revocatoria por parte del Pretor de una sentencia penal o civil si era conveniente, y se entenda como un favor excepcional para el condenado en virtud de la posicin privilegiada del Pretor en el sistema jurdico romano94. Ya en el perodo imperial, la restitutio in integrum proceda como efecto de la restitutio ex capite gratiae , especialmente en aquellos casos en que el Pretor fue engaado con falsos ttulos o falsos testimonios, y en casos evidentes de dolo. Tambin proceda cuando despus de la condenatoria se hubieren descubierto piezas decisivas que demostraran el error de la sentencia95. Lo anterior evidencia una similitud entre la restitutio in integrum del perodo imperial y el actual procedimiento de revisin96, con la diferencia de que a pesar de tener cierta sistemtica, la primera era entendida como un acto de gracia del poder, y no como un medio de impugnacin propiamente dicho. La apelacin en el Derecho Romano conduca siempre a un novum iudicium. Lo que distingue a la appellatio de la intercessio es que en la primera analiza la justicia de la sentencia dictada, y no simplemente la aplicacin de la ley. La supplicatio dio origen al instituto de la retractatio, cuando el mismo tribunal dejaba sin efecto su propia sentencia para evitar una eventual splica al Emperador. Podemos afirmar que en un inicio la apelacin era sinnimo de la repeticin del juicio, o la reapertura de la instruccin, como se dira en la poca napolenica. Esto es muy

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CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 64-88. CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p. 17 95 CASTILLO, El Recurso de Revisin ..., p. 18. 96 Se ha afirmado que la restitutio in capite gratiae as como la suplicatio tenan el mismo efecto de la revisin actual, una in integrum restitutio, y que solo se podan interponer cuando no era posible ejercer la apelacin: CASTILLO, Op. Cit., p. 19.

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fcil de entender en un proceso escrito en donde las actuaciones se registran en actas. Sin embargo las dificultades de obtener un novum iudicium que implique la repeticin del juicio oral en los procesos que siguen el sistema de la oralidad hacen aparentemente inconciliable la apelacin con los principios de oralidad e inmediacin, como se ver ms adelante97. Ahora veamos un poco la interaccin entre estos variados recursos: Por qu naci la appellatio en la poca imperial? Para garantizar al Emperador el ejercicio del poder. Cuando la carga de trabajo se hizo inmanejable, se recurri a una jerarqua de jueces que administraban justicia en nombre del Csar. La magnitud del poder en ellos delegado, les permiti utilizar mecanismos de gracia para dejar sin efecto sus propias sentencias, tales como la supplicatio y la restitutio in integrum. En Roma el nacimiento de los medios de impugnacin estuvo estrechamente ligado a la conformacin de la burocracia judicial. Por eso tantos mecanismos de gracia o splica no seran entendibles en un sistema republicano. Pero demos un salto en la historia. En la Italia medieval domin la querela nullitatis, que cambi el concepto de nulidad como inexistencia, al de anulabilidad como declaratoria de ineficacia. Siendo exclusiva para los vicios in procedendo, el reclamo de vicios in iudicando deba hacerse mediante la appellatio . Al resolver la querela nullitatis el juez poda a) anular, debiendo acudir las partes a realizar un nuevo juicio, b) Anular slo algunos actos, que deban repetirse ante l para luego dictar la sentencia correspondiente, y c) anular slo la sentencia y dictar una nueva en su lugar. La apelacin en el Derecho Romano conduca siempre a un novum iudicium. En el proceso comn, y debido a la escritura del proceso, se limitaba al dictado de una nueva decisin con base en las actas documentadas en el expediente, acercndola al funcionamiento de la querela nullitatis, pero dejando

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En el mbito nacional esta propuesta se ha hecho para el proceso civil, que como todos sabemos en Costa Rica es escrito: ANTILLON, Walter, Ensayos de Derecho Procesal , Tomo II, IJSA, San Jos, 2004, p. 278.

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abierta la posibilidad de renovar toda la litis98. Dada la dicotoma entre vicios de forma (querela nullitatis), y vicios de fondo (apelacin), es entendible porqu algunos ordenamientos exigan su ejercicio en conjunto. Coexista junto con la querela nullitatis el instituto de la supplicatio. Exista tambin la restitutio in integrum, contra sentencias que no tena recurso de apelacin. Se poda ejercitar dentro del plazo de cuatro aos, por motivos de restitucin tales como dolo del adversario o del juez, pruebas nuevas no deducidas en el debate, cuando la sentencia fue dictada en ausencia, entre otros, causales similares al actual procedimiento de revisin de la sentencia99. Ahora hagmonos la siguiente pregunta: Si ya exista la apelacin para los vicios de fondo, y la querela nullitatis para los vicios de forma, qu sentido tena dejar vigente la restitutio in integrum? Es claro que dada el plazo fijado para su interposicin, a saber, cuatro aos desde el dictado de la sentencia, su finalidad era remediar vicios subsistentes a la firmeza de la sentencia. La misma funcin tena la exceptio nullitatis, reservada para los casos ms graves de nulidad que no estaban sujetos a plazo pues no eran saneables o convalidables100. De manera que tanto la exceptio nullitatis como la restitutio in integrum estaban estrechamente relacionadas con la querela nullitatis y con la appellatio. La funcin de las dos primeras era remediar errores graves que haban quedado por fuera de las dos ltimas. Italia continu fiel a la tradicin del derecho intermedio de mantener conjuntamente la apelacin con la querela nullitatis. Francia. A pesar de que despus de la Revolucin Francesa se elimin el proceso inquisitorial, la Asamblea mantuvo el doble grado de jurisdiccin 101. La
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CALAMANDREI, op. cit., pp. 170-204. CALAMANDREI, op. cit., p. 205-215. Este instituto ya se observaba en el Derecho Romano Imperial: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p. 18 100 CALAMANDREI, op. cit. p. 215 y ss. 101 Decreto de la Asamblea del 30 de mayo de 1790, en: MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199.

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desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelacin contra las sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. El 29 de setiembre de 1791 se instaur el jurado, que deba resolver segn la ntima conviccin
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Se pensaba que el jurado era infalible, hasta que dos jurados distintos condenaron a dos personas como autoras de un mismo robo que fue cometido slo por una persona, lo que origin que se instaurara la revisin 103. A pesar del paso de un modelo inquisitorial con apelacin a uno acusatorio, de jurados, y sin apelacin, se mantuvo vigente la casacin. El Tribunal de Casacin estaba llamado a defender intereses totalmente diferentes a la justicia o injusticia del fallo. Deba garantizar el dogma revolucionario de la separacin de poderes. La funcin del Tribunal de Casacin, especie de zona intermedia entre el poder legislativo y el judicial, no era resolver casos concretos se le prohiba conocer el fondo del asunto-, sino nicamente casar (anular) sentencias. Poco a poco el Tribunal de Casacin se fue convirtiendo en un rgano jurisdiccional. Se empez a admitir la casacin por falsa interpretacin de la ley, especialmente en materia criminal. El Code dInstruction Criminelle de 1808 o Cdigo Napolenico elimin la doble instancia,
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posibilitndose la revisin de lo resuelto mediante el recurso de casacin proceso revolucionario: casacin y revisin.

Napolen mantuvo los mismos medios de impugnacin que encontr en el Pero hay una diferencia radical. La inexistencia de apelacin en el proceso revolucionario obedeca en gran parte a la instauracin de los jurados. Pero el cdigo napolenico tena un sistema de jueces tcnicos, que deban ser controlados por el emperador.
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La Corte de Casacin en el modelo napolenico

VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, p. 72.. Mediante un decreto del 15 de mayo de 1793 (Ao II) se estableci el recurso de revisin para el caso de sentencias inconciliables: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p23. 104 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. La observacin es correcta en el sentido de que se aboli la doble instancia vigente en el ancien regme, pues en 1791 se haban instaurado los jurados que resolvan en conciencia.

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ya no era garante del respeto del Poder Judicial al Poder Legislativo, como lo era el Tribunal de Casacin. Dada la inexistencia de una apelacin , la casacin se convirti en un medio de impugnacin que analizaba la justicia o injusticia del fallo (funcin procesal)105, y de paso permita el control poltico del Emperador sobre los jueces (funcin poltica). El acercamiento de esta nueva casacin napolenica a la appellatio del Derecho Romano era evidente. Esta evolucin de la casacin francesa, de un rgano poltico con facultades propias del Poder Ejecutivo, a una especie de rgano constitucional que protega al Poder Legislativo de la desobediencia del Poder Judicial, para desembocar en un rgano meramente jurisdiccional, y que pas sin ms del proceso inquisitorial al acusatorio, para desembocar en el modelo mixto, los tres en el lapso de dos dcadas, es la nica que puede explicar el extrao producto final que nos ofrece el Code dInstruction Criminelle de 1808106. Hemos hecho un esfuerzo por explicar el abanico recursivo de los diferentes procesos penales a travs de la historia, y en especial la interaccin de los diferentes medios de gravamen en el Derecho Romano y en el derecho de la Revolucin Francesa. Para finalizar el cuadro completo, echemos ahora un vistazo al sistema germnico de tercera instancia. Como se indic ms arriba, en el derecho germano antiguo, especialmente en el derecho franco, exista un rgano que haca un proyecto de sentencia (Urtelsfinder), la cual deba ser confirmada por un rgano revestido de soberana, una asamblea popular, que proclamaba como sentencia obligatoria el dictamen de primero (Richter). La asamblea popular tena facultades tanto legislativas
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A pesar de que el texto de la ley impeda conocer el fondo del asunto, la jurisprudencia modific la aplicacin del instituto en la realidad. Esas falencias de la casacin trataron de ser atenuadas mediante la instauracin de una clsula general de revisin que proceda en los casos en que nuevas purebas o nuevos hechso demostrarn la inoicencia del sentenciado, causal instaurada en 1895 y tomada de la St.PO de 1877. 106 Lo extrao de la propuesta napolenica fue la eliminacin de la appellatio, a pesar de que el juzgamiento resida en un sistema de jueces letrados, y no en el jurado popular. Evidentemente la casacin tuvo que asumir el vaco dejado por la apelacin, desnaturalizando la funcin original del instituto, y forzando a una ampliacin de la revisin.

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como judiciales, de manera que en cada caso encontraba el derecho, que era consuetudinario. Los interesados en obtener una decisin de la asamblea popular encargada de decidir el caso conforme a la general conciencia jurdica, no dejaban de ser parte de la misma asamblea, de modo que eran a la vez juez y parte. De ah surgi el instituto de la Urteilsshelte o desaprobacin de la sentencia, cuando el interesado en la litis propona un dictamen contrario al de los jueces populares. No se trataba de una impugnacin de una sentencia dictada, sino un proceso de formacin de la verdadera sentencia futura, segn la conciencia general. Ah est el germen del sistema de tercera instancia. En primer lugar tenemos el proyecto dictado por los jueces populares (Urtelsfinder), que aunque no era una verdadera instancia, pues su decisin era una mera propuesta que deba ser avalada por la asamblea popular, si constitua una primera decisin o pronunciamiento sobre el caso. En segundo lugar, si llegar a ser una segunda instancia, la ratificacin por parte de la asamblea popular (Richter), que deba encontrar o crear el derecho para el caso concreto, partiendo del derecho consuetudinario. Y un tercer procedimiento, la desaprobacin de la sentencia (Urteilsshelte), que sin ser una tercera instancia, era una tercera etapa o posibilidad en la resolucin del caso107, y en algunos casos implicaba el inicio de una nueva controversia: Poda ser que ante la propuesta de los jueces populares un miembro de la Asamblea Popular distinto de los contendientes en la litis original, tuviera una contrapropuesta. En ese caso se suspenda la decisin del caso original y se discuta la nueva controversia en la cual los contendientes originales quedaban fuera108. La tercera instancia se basaba en la existencia de dos recursos posteriores a la sentencia de primera instancia. Mediante la Apellation y la Oberapellation (Revision) las causas pasaban del Untergericht al Mittelgericht, y luego al Obergericht. El mecanismo de la tercera instancia o
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La Urteilsshelte tena lugar cuando el interesado en la litis propona un dictamen contrario al de los jueces populares. 108 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 119.

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sentencia triple conforme fue reconocido oficialmente en el art. 12 del Bundesakt de 1815
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. Con la aprobacin de la Constitucin Imperial de 1871, se inici la

creacin de la legislacin procesal penal, que culmin con la Strafprozessordnung (St.PO) de 1877. En dicha ordenanza, que est vigente tras una serie de reformas, se contemplan los recursos de Appellation (apelacin) y Revision (casacin). Ante este complejo sistema en donde los litigantes era al mismo tiempo juez y parte, y en donde exista un alambicado sistema de discusin previo al dictado de la sentencia , es entendible como en el siglo XIX se instaur un sistema de tercera instancia, que comparado con el sistema vigente en el derecho germano antiguo, resultaba ms bien modesto. Debe tomarse en cuenta que en la St.PO se da una reduccin del nmero de causas a las que se les concede el recurso de apelacin, debilitndose el principio de la tercera instancia, tan caracterstico del derecho germano. Braulio Carrillo lleg al poder mediante un golpe de estado, y lo perdi de la misma manera. A pesar de sus bondades como estadista, no se puede negar que su gobierno fue autoritario. Se declar presidente vitalicio. El proceso penal vigente en el Cdigo de Carrillo no poda ser sino inquisitorial. Por eso es entendible que fijara sus ojos en la legislacin espaola, y no en el -para ese entonces vigente- Code dInstruction Criminelle de 1808, algo ms democrtico debido a su mixtura. Igual se puede decir del Cdigo de 1910, promulgado bajo el amparo de la oligarqua cafetalera. Las diferencias con el Cdigo de Carrillo son ms de redaccin o de tcnica jurdica, que de trasfondo poltico criminal. Este rpido anlisis de algunos sistemas recursivos a travs de la historia nos confirma nuestra apreciacin en el sentido de que cada uno de los medios impugnaticios afecta al otro, y su estudio, desarrollo y reforma debe darse en

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CALAMANDREI, op. cit., p. 265.

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forma conjunta y coordinada, y con perspectiva histrica. Este pensamiento ser fundamental en el desarrollo de la presente obra.

II. EL DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO HUMANO

Toda apelacin moderna es una apelacin limitada. De la misma forma, toda casacin moderna es una casacin ampliada. Las apelaciones entendidas como renovacin del juicio o de la litis slo son entendibles en un proceso escrito. La casacin entendida como mero control de legalidad sin conocer los hechos, o en mejor terminologa, sin conocer el fondo del asunto, se dio en un perodo histrico lejano y ya desapareci del derecho positivo. Por eso la distincin entre la casacin actual y la apelacin actual es casi meramente terminolgica. Una apelacin limitada no es otra cosa que una casacin ampliada. La casacin, ese instituto creado por el derecho francs y receptado por el derecho alemn, tuvo como antecedentes remotos la querela nullitatis del derecho intermedio y ms lejos aun, la nulidad de la sentencia en el Derecho Romano. Pero tuvo un constante desarrollo. Es interesante ver la casacin no como una construccin esttica, sino como un instituto en constante y plena evolucin, que paso de ser una mera inexistencia en el Derecho Romano, a la anulabilidad creada en el

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derecho medieval, hasta convertirse en un recurso jurisdiccional propiamente dicho en el derecho moderno, que evolucin ya en el mismo siglo XVIII e inicios del siglo XIX, de ser un mero recurso de ley a conocer la justicia o injusticia del fallo mediante el examen de los hechos. El producto acabado se puede observar en la Revision (casacin) alemana, que como se indic arriba, no hizo sino receptar lo que la jurisprudencia francesa haba aportado al instituto. A mediados del siglo XX , y como resultado de dos guerras mundiales, se cre la Organizacin de las Naciones Unidas, que marc el nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos. Y uno de esos nuevos derechos humanos fue el derecho a recurrir las sentencias condenatorias en materia penal. Sobre ese derecho, y si el mismo puede ser tutelado mediante una apelacin (completa o limitada), o mediante una casacin (sencilla o ampliada), y sobre la similitud misma entre la casacin ampliada y la apelacin limitada, tratarn los siguientes apartados.

1. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS. La primera norma internacional que consagra el derecho a la doble instancia es el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, ratificado por Costa Rica el 29 de noviembre de 1968 y vigente desde el 23 de marzo de 1976, establece: Artculo 14.5 :Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

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Dicha norma tiene una vital importancia dentro de un sistema democrtico. Independientemente del rgimen jurdico o del sistema procesal, permite a los ciudadanos enmendar los muy probables errores que se dan en la aplicacin de la ley y el juzgamiento de los delitos, sean estos errores producto de negligencia, incapacidad, o incluso de corrupcin. El cerrar esta posibilidad de revisin del fallo condenatorio sera facilitar la prevalencia de la arbitrariedad por encima de la justicia. Ya sabemos, desde Rousseau, que el ejercicio del poder no sometido a controles (frenos y contrapesos), mayoras gobernadas. En Europa hubo reticencia de incluir tal garanta en el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertados Fundamentales, aprobado por los gobiernos miembros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950. Esta limitacin tal vez se deba a la temprana aprobacin de este instrumento, casi 20 aos antes que la Convencin Americana. Sin embargo varios pases europeos ratificaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 (aprobado 16 aos despus de la Convencin europea), cuyo artculo 14.5 si contempla el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante juez o tribunal superior. Esta temprana aprobacin de la convencin europea tal vez explique la existencia de ocho protocolos adicionales surgidos en fecha posterior. As por ejemplo, el 22 de noviembre de 1983 se firm en Estrasburgo el stimo protocolo de la Convencin para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, donde se indica la necesidad de efectuar acciones ms profundas para asegurar la observancia de ciertos derechos y libertades 110 y cuyo artculo 2.1 establece que:
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genera tirana y abusos en perjuicio de las

En todo lo relativo a la convencin europea ver: GROSS ESPIEL, Hctor, Convencin americana y convencin europea de Derechos Humanos: Anlisis comparativo. Ed. Jurdica, Chile, 1991.

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Art. 2-1. Todos los condenados por un delito criminal tendrn el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los fundamentos en que se basa ser regulado por la ley.

2. PRONUNCIAMIENTOS DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE LA O.N.U. Al final del segundo milenio se produjo el Dictamen del Comit de Derechos Humanos de la O.N.U. del 20 de julio de 2000 que declar que Espaa haba violado el art. 14 del PIDCP111. En ese caso se consider que el recurso de casacin violenta el PIDCP dada su excesiva formalidad. Al respecto el Comit indic: No obstante, el comit pone de manifiesto, que al margen de la nomenclatura dada al recurso en cuestin, ste ha de cumplir con los elementos que exige el Pacto. De la informacin y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatoria y la pena que le fuera impuesta no fueran revisados ntegramente. El comit concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatoria y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin citada en el punto 3.2 limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5 del artculo 14 del Pacto112
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Dictado en el caso No. 701-96, Cesario Gmez Vzquez vs. Espaa. Ver: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, p. 255. 112 VECINA CIFUENTES, Op.Cit., p. 261. Ver adems: MORA MORA, Fernando, Derechos Humanos, Aspectos prcticos de su defensa internacional, Ed. UCR, San Jos, 1982, p. 136. GROSS ESPIEL, Hctor,

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Este precedente fue reiterado en el caso Joseph Semey contra Espaa, mediante el Dictamen del Comit de Derechos Humanos de la ONU del 19 de setiembre de 2003113 Es necesario recalcar la gran diferencia existente entre la casacin espaola y la casacin costarricense, especialmente en cuanto al deber de motivar las sentencias, a la posibilidad de controlar la violacin a las reglas de la sana crtica casacin. Los artculos de la LECRIM que regulan el recurso y la apreciacin de las pruebas, textualmente dicen: 741. El Tribunal, apreciando, segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictar sentencia dentro del trmino fijado en esta ley. Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificacin del delito o para la imposicin de la pena le otorga el Cdigo Penal, deber consignar si ha tomado en consideracin los elementos de juicio que el precepto aplicable de aqul obligue a tener en cuenta. 848. Contra los autos dictados, bien en apelacin por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carcter definitivo por las Audiencias, slo procede el recurso de casacin, y nicamente por infraccin de ley, en los casos en que sta lo autorice de modo expreso. A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarn definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.849. Se entender que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casacin:1) Cuando, dados los hechos que se declaren probados
Convencin americana y convencin europea de Derechos Humanos: Anlisis comparativo. Ed. Jurdica, Chile, 1991, ANEXO G, p. 347 y ss. 113 Ver: IGARTUA SALAVERRIA, Juan, El Comit de Derechos Humanos, la casacin penal espaola y el contro del razonamiento probatorio, 2004, p. 171 y ss. El autor critica la posicin del comit de pronunciarse sobre el caso concreto, pero no sobre la legislacin espaola.

y la posibilidad expresa de controlar el in dubio pro reo en

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en las resoluciones comprendidas en los dos artculos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carcter sustantivo u otra norma jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de Ley penal.2) Cuando haya existido error en la apreciacin de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 850. El recurso de casacin podr interponerse por quebrantamiento de forma:1) Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.2) Cuando se haya omitido la citacin del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dndose por citadas.3) Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia publica, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.4) Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no sindolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.5) Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algn acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recado declaracin de rebelda 851. Podr tambin interponerse el recurso de casacin por la misma causa:1) Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cules son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradiccin entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carcter jurdico, impliquen la predeterminacin del fallo.2) Cuando en la sentencia slo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relacin de los que resultaren probados.3) Cuando no se resuelva en ella sobre

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todos los puntos que hayan sido objeto de la acusacin y defensa.4) Cuando se pene un delito ms grave que el que haya sido objeto de la acusacin, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733.5) Cuando la sentencia haya sido dictada por menor nmero de Magistrados que el sealado en la Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.6) Cuando haya concurrido a dictar sentencia algn Magistrado cuya recusacin, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.114 La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882 (LECRIM) sigue el sistema mixto napolenico. El nico medio de impugnacin de la sentencias es la casacin, que se concibe como recurso extraordinario. Algunos autores sostienen que en la casacin espaola queda prohibida la alteracin de la base fctica de la sentencia115. Esta apreciacin se deriva no slo de las normas de la LECRIM de 1882 que regulan el recurso de casacin, sino del artculo 741 de esa misma ley que, emulando el artculo 342 del Code dInstruction Criminelle de 1808, establece que las pruebas deben apreciarse en conciencia116. Estima BACIGALUPO que en otras legislaciones como la francesa el problema se ha solucionado mediante el requisito de que la sentencia sea motivada en cuanto a la determinacin de los hechos, caso distinto a lo ocurrido en Espaa. Transcribe adems una crtica de VOLLKMANN: La libertad casi ilimitada de la valoracin de la prueba de que gozan los tribunales espaoles tiene como resultado la inobservancia de principios procesales obligatorios, como forma de alcanzar incondicionalmente la verdad, y como ltima consecuencia, inclusive el encubrimiento de la violacin de tales principios117 . Finaliza el autor indicando que nada impide controlar el principio de in dubio pro reo en casacin, ya que la
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FUENTE: http://2ni2.com/juridico/penal/leyenjuiciamientocriminal.htm GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Espaol, IJSA, San Jos, 1993, pp. 13 y 82. 116 BACIGALUPO, Enrique, La impugnacin de los hechos probados en casacin y otros estudios, Ad Hoc, Buenos Aires, 1994, p.26. 117 BACIGALUPO, Enrique, op. cit, p. 32.

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incorrecta determinacin de los hechos incide indirectamente en la aplicacin de la ley sustantiva, de modo que la violacin al citado principio es posible de ser controlada en casacin como violacin a la ley sustantiva. El prrafo segundo del artculo 849 de la LECRIM, reformado en 1933 y en 1985 dice que procede el recurso: 2) Cuando haya existido error en la apreciacin de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios118. Algunos autores estiman que esto implica una modificacin de matiz en cuanto al principio de ntima conviccin de la prueba, e instaura una apelacin limitada, en el sentido de que permite controlar nicamente la violacin a las reglas de la sana crtica 119. Esta posibilidad se ha visto afectada, sin embargo, por la ausencia de una regla que obligue a los tribunales a motivar las sentencias en cuanto a la fijacin de los hechos: La poca firmeza de nuestros altos tribunales Supremo y Constitucionala la hora de exigir a los jueces de instancia una motivacin fctica exhaustiva, les impide en la mayora de los casos controlar el juicio de hecho al desconocer cul ha sido en el caso concreto el razonamiento probatorio que ha llevado al juez a quo a dar por confirmada una determinada hiptesis120. Eso ocurri precisamente en el famoso caso contra Cesario Gmez Vsquez, en donde el Tribunal Supremo estableci: Siendo tambin de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponden de ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalel recurrente, por tanto, reconoce la existencia de mltiples pruebas de cargo y su razonamientos nicamente se concretan a interpretarlas a su modo y manera, dialctica impermisible cuando se alega este principio de presuncin de inocencia, pues si tal se aceptase sera como desnaturalizar el recurso de casacin convirtindolo en una segunda
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VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, p.96. dem., p.103 y 111. 120 VECINA CIFUENTES, op. cit., p. 123.

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instanciaprincipio de in dubio pro reo, la solucin desestimatoria es la misma, pues olvida la parte recurrente que este principio no puede tener acceso a la casacin por la razn obvia de que ello supondra valorar nuevamente la prueba, valoracin que, como hemos dicho y repetido, no es admisible121 En sntesis observamos como caractersticas de la casacin espaola una legislacin que seala la regla de la apreciacin de prueba en conciencia y no exige expresamente la obligatoria fundamentacin fctica de la sentencia, junto con una norma que dara pie a esa posibilidad (art. 849.2 LECRIM), pero con una jurisprudencia que no ha sido firme en exigir la motivacin de las sentencias, lo cual genera como efecto la imposibilidad prctica de controlar en casacin la aplicacin de las reglas de sana crtica. 3. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Para los pases del continente americano la relevancia de esta garanta fue tal, que se incluy en los instrumentos locales de proteccin a los Derechos Humanos. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia de la O.E.A. relativa a Derechos Humanos, ratificada por Costa Rica el 8 de abril de 1970 y vigente desde el 18 de julio de 1978 (dos aos despus del Pacto de derechos civiles y polticos); en su artculo 8.2.h establece: Artculo 8. Garantas Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

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VECINA CIFUENTES, Javier, Op.Cit., p. 257.

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culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: h) Derecho a recurrir el fallo condenatorio ante juez o tribunal superior.122 Esto nos permite concluir que en Costa Rica existe el derecho constitucional de recurrir el fallo condenatorio desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales en el ao 1976, por la va del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, derecho que fue reforzado dos aos despus por la Convencin americana sobre derechos humanos. Lo anterior, claro est, a un nivel formal o normativo. El reconocimiento de este derecho en la realidad de la aplicacin cotidiana de la ley tardara ms en hacerse efectivo. Sin embargo tenemos el mrito de ser uno de los primeros pases dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en adoptar la mencionada garanta. 4. PRONUNCIAMIENTOS DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. A raz de la denuncia del ciudadano costarricense No Emilio Villalobos Calvo (Caso 9328, Costa Rica) de fecha 17 de abril de 1984, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, mediante resolucin No. 26-86 del 18 de abril de 1986, declar que el mismo no tuvo oportunidad de ejercer el derecho a recurrir el fallo condenatorio y acord recomendar a Costa Rica que con arreglo a sus procedimientos constitucionales , y en particular a la letra de la doctrina del artculo 7 de su Constitucin Nacional, adopte las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer plenamente efectiva la garanta prevista en el inciso 2, h del artculo 8 de la Convencin americana sobre
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OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos bsicos en materia de Derechos Humanos en el sistema Interamericano, San Jos, Costa Rica, 1996, p. 29.

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Derechos Humanos cumpliendo as con los dispuesto en el artculo 2 de dicha Convencin123. En aquella oportunidad el Gobierno de Costa Rica contest reconociendo los actos judiciales alegados. Seal que el recurso de apelacin en materia penal se inspiraba en doctrinas incompatibles con el principio de oralidad e inmediacin, citando la famosa frase: permitir que un juez revise la sentencia con base en actas sera hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor informado124. La frase se la debemos al Dr. CASTILLO en un artculo publicado siete aos antes125. Sealaba adems la nota del Gobierno que las normas procesales no son de aplicacin directa (self-executing)126. Las denuncias ante la comisin se iniciaron desde 1984, llegndose a recibir nueve casos sobre la inaplicacin del artculo 8.2.h de la convencin, pronuncindose la comisin nicamente sobre el primero de ellos en espera de una respuesta del Gobierno de Costa Rica ante la resolucin 26-86.127 Dicha resolucin gener la creacin de una Comisin Interinstitucional entre la Corte Suprema de Justicia, la Procuradura General de la Repblica y los Ministerios de Relaciones Exteriores y Justicia, que redact un proyecto de ley para reformar el Cdigo de Procedimientos Penales.
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Mientras tanto el gobierno costarricense

Informe 24-92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Publicado en : OEA, Informe Anual de la CIDH 1992-1993, Secretara General OEA. Washington D.C.. 1993. P. 79. LLOBET, Javier, op. cit., p. 583. 124 Acta de Corte Plena de las 14:00 del 14 de mayo de 1987, artculo XIII. 125 Permitir que un juez o Tribunal superior revise (en apelacin) la sentencia con base en las actas, sera hacer prevalecer el juez peor informado sobre el mejor informadoPero permitir una nueva fase probatoria ante juez o tribunal superior , significa la creacin de otra primera instancia , pero no la creacin de una verdadera segunda instancia CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho de Impugnacin de la Sentencia condenatoria y Derechos Humanos, en REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 41, mayo de 1980, p. 36. El tema de la segunda primera instancia se oberva adems en: BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241.
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Se da el Self- executting (auto-ejecutividad) cuando la norma internacional ha sido redactada de modo tal que de ella surge una regla que los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado. Dicho concepto fue desarrollado por los jueces PIZA y GROSS ESPIEL de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en resoluciones separadas: PIZA ROCAFORT, Rodolfo y TREJOS SALAS, Gerardo, Derecho Internacional de los Derechos Humanos: La convencin Americana, Juricentro, san Jos, 1989, p. 97. 127 Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

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gestion plazos adicionales de seis meses cada uno128. motivos de ese proyecto se indica:

En la exposicin de

Luego de examinar varias posibilidades para solucionar el problema planteado con la nica instancia en fase de juicio en el proceso penal se lleg a la conclusin de que el nico modo de hacer realidad el derecho a recurrir de la sentencia , sin afectar todo el sistema procesal penal, que con grandes sacrificios del Estado se puso en vigencia en 1975, instaurando un novedoso cdigo que garantiza plenamente los derechos del imputado , era la apertura del recurso de casacin, en todos los casos de condenatoria por delitos, excluyendo desde luego las contravenciones129. Esta es la primera vez que se utiliza en nuestro medio el concepto de apertura del recurso, que despus sera reconocido por la Sala Tercera como un principio vigente dentro del mismo130. En la misma exposicin solicita la creacin de un Tribunal Superior de Casacin Penal dado el desproporcionado aumento de funciones que generara en la Sala Tercera. En este punto el entonces Ministro de Justicia, Dr. Luis Paulino Mora, presenta un proyecto alternativo creando dos plazas ms de magistrado en la Sala Tercera, con integraciones de cinco magistrados que se dan a conocer a las partes al interponer el recurso, adems de la creacin de abogados asistentes para cada magistrado. Lo anterior con el fin de evitar jurisprudencia contradictoria. El texto sustituye el artculo 474 del Cdigo de Procedimientos Penales que conceda al imputado el derecho a recurrir en casacin la sentencia condenatoria siempre que esta fuera mayor a dos aos de
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dem Acta de Corte Plena de las 14:00 del 14 de mayo de 1987, artculo XIII 130 SALA TERCERA , No. 158-F-94, citado por GONZALEZ, op. cit. Nota 24.

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prisin en el proceso por instruccin formal, o a seis meses en los casos de citacin directa, establecindolo de la siguiente forma: Artculo 474. El imputado podr interponer el recurso contra: a-Toda sentencia condenatoria por delito b-La sentencia de sobreseimiento o absolutoria que imponga una medida curativa de seguridad por tiempo indeterminado c-Los autos que denieguen la extincin de la pena d-Las resoluciones que impongan una medida de seguridad cuando se considere que el cumplimiento ha sido ineficaz para la readaptacin del reo. Es curioso que a pesar de que el texto del proyecto elimina los obstculos derivados del monto de la pena impuesta para acceder a la casacin, no contiene ninguna modificacin al riguroso formalismo con que la Sala Tercera examinaba la admisibilidad del recurso. La Corte Plena decidi hacerle modificaciones al proyecto para crear una Sala Cuarta de la Corte encargada de materia Penal y una Sala Quinta encargada de materia Constitucional, reformando el artculo 474. Para ello se nombr una comisin. En septiembre de 1988 la comisin record al Gobierno el cumplimiento de la resolucin 26-86, y en octubre el gobierno solicit una prrroga por seis meses ms, otorgndola la comisin por el plazo de 4 meses131. En junio de 1989 cuando la prrroga de cuatro meses concedido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos haba transcurrido sobradamente, se public el proyecto de ley junto con otras reformas de fondo, optando por crear el Tribunal Superior de Casacin Penal en vez de crear una Sala Cuarta Penal y una Sala Quinta Constitucional. El texto propuesto para el
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artculo 474 era idntico al sometido a conocimiento de la Corte Plena dos aos atrs132. En septiembre de 1989 el Gobierno solicit una nueva prrroga hasta mayo de 1990, fecha de la siguiente sesin de la comisin, aportando el proyecto de ley presentado al legislativo. Al ao siguiente de publicado este proyecto, en junio de 1990, la Corte Plena se pronunci favorablemente sobre el mismo, que tena el expediente legislativo No. 10759, sugiriendo unas leves modificaciones formales133. Para esa fecha, ya tena tres meses de votada la resolucin de la recin creada SALA CONSTITUCIONAL, No. 282-90 de las 17:00 horas del 13 de marzo de 1990, mediante el cual se permite la aplicacin directa de la convencin. Gracias a la existencia de este precedente, as como la de otros similares, la Comisin en la pasada sesin de mayo de 1990 retras el envo del caso a la Corte Interamericana. En ese momento la comisin transmiti la posicin del gobierno a los nueve peticionarios sin recibir respuesta 134 . Una semana despus de esa sesin de Corte Plena se produjo el Voto No. 719-90 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990, en cuya parte dispositiva deca: se anulan y se tienen por no puestas las limitaciones al derecho a recurrir en casacin a favor del imputado contra la sentencia penal por delito establecidas en el artculo 474 incisos 1 y 2 del Cdigo de Procedimientos Penales, otorgando a todos los sentenciados por delito que no tuvieron acceso al recurso en razn del monto de la pena impuesta, el plazo de 15 das a partir de la publicacin del fallo en la gaceta para interponer el mismo. El 22 de febrero de 1991 el gobierno de Costa Rica present ante la Corte Interamericana una solicitud de opinin consultiva respecto del proyecto de ley arriba comentado. Curiosamente en la solicitud no se menciona nada de la declaratoria de inconstitucionalidad de las limitaciones al derecho del imputado de
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La Gaceta No. 113 del 14 de junio de 1989, p. 2. Sesin de Corte Plena del 18 de Junio de 1990, Artculo XXXII. 134 Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

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recurrir en casacin, derivadas del monto de la pena impuesta. En esa ocasin la Corte Interamericana consider: La Corte entiende que una respuesta a las preguntas de Costa Rica podra traer como resultado una solucin de manera encubierta, por la va de la opinin consultiva, de asuntos litigiosos an no sometidos a consideracin de la Corte, sin que las vctimas tengan oportunidad en el proceso, distorsionara el sistema de la Convencin. El procedimiento contencioso es, por definicin, una oportunidad en la que los asuntos son discutidos y confrontados de una manera mucha ms directa que el proceso consultivo, de lo cual no se puede privar a los individuos que no participan en ste. Los individuos son representados en el proceso contencioso por la Comisin, cuyos intereses pueden ser de otro orden en el proceso consultivo. Si bien el proyecto de ley tiende aparentemente a corregir para el futuro los problemas que generaron las peticiones contra Costa Rica actualmente ante la Comisin, un pronunciamiento de la Corte podra eventualmente interferir en casos que debera cumplir su procedimiento ante la Comisin en los trminos ordenados por la Convencin (Asunto de Viviana Gallardo y otras, No. G 101/81. Serie A. Decisin del 13 de noviembre de 1981, prr. 24). Todo lo anterior indica claramente que nos encontramos frente a aquellos eventos en los cuales , por cuanto podra desvirtuarse la jurisdiccin contenciosa y verse menoscabados los derechos humanos de quienes han formulado peticiones ante la Comisin, la Corte debe hacer uso de su facultad de no responder esta consulta135

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

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Como corolario de todo este largo proceso, y motivados por la comunicacin del Gobierno de Costa Rica de la existencia de precedentes constitucionales que resolvan el problema planteado, el 2 de octubre de 1992 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos emiti el Informe No. 24/92, en donde contempla los casos 9328 de No Emilio Villalobos Calvo, 9329 de Olivier Ugalde Miranda, 9742 de Mireya Castillo Espinoza, 9884 de Niels Claus Zuiga, 10131 de Roberto Araya Falcon, 10193 de Juan Jos Odio Paez, 10230 de Ram Rajpal, 10429 de Olga Sauma Uribe, y 10469 de marco Tulio Naranjo Carvajal (COSTA RICA), bajo el tema de derecho a revisin de fallo penal136. informe establece: Que como surge del contenido de las sentencias de la Corte Suprema mencionadas, y a raz de las mismas, el rgimen legal costarricense abri la posibilidad del recurso de casacin para casos como los denunciados, por lo que se hace innecesario el procedimiento de solucin amistosa previsto en el artculo 48 de la Convencin. Que as ocurre al reconocer dicha sentencia la jerarqua constitucional de la norma respectiva de la Convencin Americana y darle operatividad legal erga omnes al decidir dar por no puestas las indicadas limitaciones (del artculo 474 del Cdigo de Procedimientos Penales) y con entender que el recurso de casacin que ah se alude est legalmente otorgado a favor del reo condenado a cualquier pena en sentencia dictada en una causa penal por delito (Sentencia 282-90, punto IV). Que el recurso de casacin es una institucin jurdica que, en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el artculo 8.2.h de la
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Dicho

Publicado en: OEA, Informe Anual de la CIDH 1992-1993, Secretara General OEA. Washington D.C.. 1993. P. 79.

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convencin. La comisin remarca en ese sentido lo indicado por la dicha Sala Constitucional en su sentencia 528-90 cuando dice que: el recurso de casacin satisface los requerimientos de la convencin en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso. () Que las peticiones que dieran origen a los casos de anlisis si bien pudieron haber sido admisibles en su momento, son al presente improcedentes por las decisiones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema referidas al objeto del litigio en estos casos137 Hay un error en la cita de jurisprudencia que hace la Comisin. El prrafo subrayado pertenece a la resolucin 719-90, en tanto que el voto 528-90, a pesar de estar relacionado con el tema no hace un pronunciamiento sobre el fondo del asunto138. Otro caso importante es el caso Maqueda vs. Argentina, No. 11086 que dio pie al informe 17/94, en donde reitera la posicin vertida en los informes 26/86 y 24/92 arriba comentados, indicando adems la existencia del derecho a revisar el fallo y los autos procesales importantes139.

137 138

dem El Voto 528-90 se produjo dentro de un habeas corpus interpuesto a favor de Ram Rajpal, uno de los denunciantes de Costa Rica ente la comisin. Reclamaba la falta de oportunidad de recurrir la sentencia por el monto de pena impuesto, siendo declarado el procedimiento sin lugar por no encontrarse privado de libertad el amparado. En voto Salvado del magistrado Del Castillo se ordena suspender la resolucin del Habeas Corpus hasta tanto no se resolviera la accin de inconstitucionalidad contra el artculo 474 del CPP, accin que fuera resuelta mediante Voto 719-90 del 26 de junio de 1990. SALA CONSTITUCIONAL, No. 528-90 de las 14:15 horas del 18 de mayo de 1990. 139 PASTOR, Daniel, Op.Cit., p. 105-108.

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Adicionalmente, en el Caso Abella y otros vs. Argentina la comisin indic: El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin. Esta revisin en s tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley a los precptos de garanta, y de la aplicacin correcta de la ley penal 140. Este precedente no hace sino retomar lo ya establecido en los precedentes anteriores, especialmente en el informe No. 24/92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en donde se ratific la ya dispuesto por nuestra Sala Constitucional.

5.

JURISPRUDENCIA

DE

LA

CORTE

INTERAMERICANA

DE

DERECHOS HUMANOS SOBRE EL DERECHO AL RECURSO. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Sentencia del 2 de julio de 2004). Hay un antecedente en la jurisprudencia de la CIDH relativo al tema de la doble instancia dentro de la jurisdiccin militar peruana. Se trata del caso Castillo Petruzzi y o. Sent. 30 de mayo de 1999 (Serie C, No. 52): El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno
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CIDH, Informe anual 1998, No. 55797, Caso Abella y otros contra Argentina, p. 259.

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solo a travs de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolle ante l. En el caso que nos ocupa, el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni constituye un juez natural para el enjuiciamiento de civiles.

En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados, aqullos no constituyen una verdadera garanta de reconsideracin del caso por un rgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que la Convencin establece 141 En el antecedente citado el tema central no era la existencia del recurso, sino la existencia de un tribunal con el grado de independencia suficiente para que la garanta de recurrir la sentencia no se torne ilusoria. De manera que podemos afirmar que el primer fallo que se refiere al derecho al recurso es el de 2004. El periodista Mauricio Herrera fue acusado penalmente por el diplomtico costarricense Flix Przedborski, ya que el primero public una serie de artculos con base en publicaciones aparecidas en peridicos europeos que sealaban
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Fuente: http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html

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conductas inapropiadas del segundo. En un primer juicio el periodista fue absuelto. Flix Przedborski plante un recurso de casacin contra la sentencia absolutoria y la Sala Tercera anul la sentencia por falta de fundamentacin. En el segundo juicio Mauricio Herrera result condenado e interpuso un recurso de casacin contra la sentencia condenatoria que fue declarado sin lugar por la misma Sala Tercera, exactamente con la misma integracin. A parte de los alegatos en cuanto al derecho sustantivo, y a la libertad de prensa, se alegaron violacin a garantas procesales contenidas en el artculo 8 de la CADH, especficamente el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial y el derecho a recurrir la sentencia condenatoria penal ante un juez superior. Mediante la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, y especficamente en cuanto a las garantas judiciales, despus de resumir los alegatos de las partes y los peritos la Corte estim: a) Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (Artculo 8.2.h de la Convencin)...161. De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tiene un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para e cual fueron concebidos. 162. Con base en lo

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expuesto en los prrafos anteriores la Corte pasa a resolver si el recurso de casacin al que tuvo acceso el seor Mauricio Herrera cumpli con los parmetros anteriormente establecidos y, por ende, si se trat de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana. 163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de proteccin de garantas judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principio que lo rigen. 164. La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho. 165. Independientemente de la denominacin que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida. 166. Al respecto el Comit de Derechos Humanos concluy (...)que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin (...) limitndose dicha revisin a aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5 artculo 14 del Pacto. Por consiguiente al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin al prrafo 5 del artculo 14 del Pacto (...) 167. En el presente caso, los recursos de casacin presentados contra la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un examen o anlisis comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situacin conlleva a que los recursos de casacin interpuestos por los seores Fernn

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Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este ltimo y apoderado especial del peridico La Nacin , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artculo 8.2.h de la Convencin Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado. 168. Por lo expuesto, la Corte declara que el Estado viol el artculo 8.2.h de la Convencin americana en relacin con los artculos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del seor Mauricio Herrera Ulloa142. La sentencia contina desarrollando el tema del derecho a ser odo por un tribunal imparcial (art. 8.1 de la CADH), y acertadamente se consider violado ese derecho ya que el mismo tribunal conoci dos veces de recursos de casacin planteados, habindose formado ya una vez conocido el primer recurso una opinin sobre el caso. Finalmente consider que no se haba violado el principio de inocencia (art. 8.2). En la parte resolutiva, en cuanto a lo que interesa a la presente investigacin, ordena dejar sin efecto la sentencia del 12 de noviembre de 1999 del Tribunal de Primer Circuito Judicial de San Jos, y ordena al Estado adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en relacin con el artculo 2 de la misma, en los trminos sealados en el prrafo 198 de la presente sentencia143. Esta sentencia debe profundamente estudiada. En el prrafo 161 se habla de un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho y se indica que los Estados tienen margen de apreciacin. De entrada surge la duda de si la CIDH habla en esta sentencia de un recurso por violacin de ley, ya que no se refiere a la justicia o no de la sentencia, sino que pareciera limitarla a violaciones
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FUENTE: www.nacion.com, archivo digital del 5 de agosto de 2004, consultado el 6 de agosto de 2004. Se puede obtener el texto integral de la sentencia en: www.corteidh.or.cr. 143 dem. El prrafo 198 tiene tres lneas, e indica que la Corte considera que dentro de un lazo razonable el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno al art. 8.2.h de al CADH.

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legales pues se refiere a decisiones contrarias a derecho. Luego habla de la Teora del Margen de Apreciacin 144, pareciendo dar al Estado cierta flexibilidad en la implementacin del derecho en su respectivo ordenamiento interno. En el prrafo 162 se nos anuncia que ya se va a pasar a resolver el caso concreto de Mauricio Herrera. En el prrafo 163 hace una alusin genrica al debido proceso, y en el prrafo 164 de un recurso simple que no torne ilusorio el derecho. En el prrafo 165 independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida. Surge la duda de si examen integral implica o no la repeticin del juicio oral, o la apertura de la instruccin en segunda instancia. La frase examen integral podra significar muchas cosas, desde la repeticin del juicio oral, hasta la simple posibilidad de examinar el proceso realizado en primera instancia. Sin embargo, como habla del examen integral de la decisin y no de todo el proceso, pareciera que excluye la repeticin del juicio oral. En el prrafo 166 se hace una cita del caso de Cesario Gmez Vsquez vs. Espaa, ampliamente analizado arriba, y sobre el cual volveremos ms adelante145. Hasta el momento la sentencia no ha dicho nada sobre el recurso de casacin costarricense (legislacin y jurisprudencia), ni sobre el recurso de casacin en el caso de Mauricio Herrera. Finalmente, en el prrafo 167 se da la siguiente conclusin: En el presente caso, los recursos de casacin presentados contra la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un examen o anlisis comprensivo e integral de todas las

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Ver: LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garanta de imparcialidad del Tribunal que conoce la casacin, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, indito.
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Es importante recordar la abismal diferencia entre la casacin espaola y la costarricense, aspecto sobre el que se insistir ms adelante.

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cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior.

Despus de leer el

razonamiento y la conclusin nos preguntamos: Y la premisa menor?146 Contina afirmando la CIDH: Esta situacin conlleva a que los recursos de casacin interpuestos por los seores Fernn Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este ltimo y apoderado especial del peridico La Nacin , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artculo 8.2.h de la Convencin Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado. En vano vamos a buscar en el resto del documento de 108 pginas alguna explicacin de las razones, del iter lgico seguido por la CIDH para llegar a la conclusin de que los recursos presentados por Fernn Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa no fueron acordes con el artculo 8.2.h de la CADH. De ese prrafo, el 167, se pueden extraer algunas conclusiones, pero quedan en el aire un sin nmero de dudas. Lo primero que podemos afirmar es que la CIDH no est exigiendo la implementacin de una apelacin. En el prrafo 165 se habla de que independientemente de la denominacin que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida. Si la intencin de la CIDH hubiera sido afirmar que la nica forma de hacer valer el derecho contenido en el artculo 8.2.h de la CADH era mediante la repeticin del juicio oral, hubiera dicho llanamente que se requera implementar una apelacin que recibiera por segunda vez todas las pruebas del primer juicio. Pero la CIDH dijo que independientemente del nombre del recurso (o sea, ya se trate de apelacin o casacin), lo necesario es que el mismo permita un examen integral. Un examen integral de qu? Pues de la sentencia. Y examinar la sentencia en
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En el silogismo judicial la premisa mayor la constituye la ley, la premisa menor los hechos, y la conclusin sera la sentencia. Esta sentencia de la corte enuncia una conclusin, y cita el derecho violado, art. 8.2.h de la CADH (premisa mayor). Pero no indica cules actuaciones del Estado costarricense, ya sea del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, son las que concretamente violentan la supracitada garanta (premisa menor).

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forma integral no es sinnimo de repetir el juicio oral. Lo segundo que nos debe quedar claro es que la CIDH no se refiere al instituto de la casacin, tal y como est regulado e interpretado, sino que habl expresamente de que los recursos de casacin interpuestos por los seores Fernn Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este ltimo y apoderado especial del peridico La Nacin , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artculo 8.2.h de la Convencin Americana. Es decir, que fueron esos dos recursos, el de Mauricio Herrara y el de Fernn Vargas, por un lado, y el del defensor de Mauricio Herrera, por otro, en ese caso concreto, los que violaron la garanta de recurrir el fallo condenatorio. La gran duda que nos queda es: Por qu? Por qu el recurso de Mauricio Herrera y Fernn Vargas no cumpli con el artculo 8.2.h? Por qu el recurso del Lic. Guier tampoco cumpli con el artculo 8.2.h? Por qu ambos recursos no permitieron un examen integral sino limitado del fallo? La sentencia es omisa en ese aspecto. Para aumentar las dudas, en la parte dispositiva se ordena a Costa Rica: adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en relacin con el artculo 2 de la misma, en los trminos sealados en el prrafo 198 de la presente sentencia. El prrafo 198, que tiene tres lneas, indica que la Corte considera que dentro de un plazo razonable el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno al art. 8.2.h de al CADH. Si lo que fall en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicacin de la ley, y no la ley, porqu se pide reformar el ordenamiento? Y si lo que fall fue el ordenamiento, y no su aplicacin en el caso concreto, por qu en la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento jurdico costarricense? En busca de las respuestas a estas interrogantes, hagamos un breve repaso de la demanda presentada por las vctimas a la Corte, de la demanda presentada por la Comisin Interamericana ante la CIDH, de los peritajes rendidos Dr. Rubn Hernndez Valle , el Lic. Hctor

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Faunes Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor y el singular voto concurrente razonado del juez Sergio Garca. En la demanda de la Comisin Interamericana, a la cual hemos tenido acceso, no se hace mencin alguna al derecho a recurrir el fallo condenatorio. En ninguna de las cuarenta y seis pginas de dicho documento se hace referencia al derecho a recurrir el fallo condenatorio penal. En el Punto I titulado Objeto de la demanda, se hace referencia exclusiva al artculo 13 de la CADH, sin referencia alguna al artculo 8.2.h. En los siguientes apartados se hace referencia a la representacin, a la jurisdiccin de la Corte, al trmite ante la comisin en donde el Estado se neg a implementar medidas cautelares y fracas el procedimiento de solucin amistosa, producindose en informe No. 64/02 (OEA/Ser.L/V/II.116) en donde se concluy que el Estado viol el artculo 13 de la CADH, sin ninguna referencia al artculo 8.2.h. En el punto V se hacer una exposicin de hechos y en el punto VI titulado Fundamentos de derecho, se hace una lista de violaciones a la CADH, dentro de las cuales no se incluye el artculo 8.2.h En las pretensiones de la demanda se menciona nicamente el artculo 13 de la CADH147. Las vctimas en este caso tambin presentaron una demanda ante la Corte Interamericana, en la que consta un apartado de violacin a garantas judiciales (Art. 8 CADH). En ella se critica que el recurso de casacin no permite la reapertura del caso a pruebas, y soslaya la revisin plena de la sentencia de primera instancia, como debera ocurrir con una amplia y plena apelacin aadiendo que por ello se viola tambin el artculo 25.1 de la CADH 148. A diferencia de la sentencia de la CIDH, en la demanda de las vctimas s se habla con toda claridad. Los ofendidos estiman que debe instaurarse un recurso de amplia y plena apelacin que permita la reapertura del caso a pruebas, esto es,

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O.E.A., Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Demanda ante la C.I.D.H. contra la Repblica de Costa Rica, caso 12.367, La Nacin, Mauricio Herrera Ulloa y Fernn Vargas Rohrmoser, Washington D.C:, 2002. 148 Demanda de la Vctimas ante la CIDH, 31 de marzo de 2003, p. 59-63

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la repeticin del juicio oral. Pero esta repeticin del juicio oral no es lo que se deduce del prrafo 167 de la sentencia de la CIDH arriba comentado. En la sentencia de la CIDH se transcriben tres peritajes: Los del Dr. Rubn Hernndez Valle , el Lic. Hctor Faunes Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor. Los peritajes de los abogados Dr. Rubn Hernndez Valle y Lic. Hctor Faunes Ledezma se refieren casi exclusivamente al art. 13 de la CIDH 149. El nico que toca con algo ms de amplitud el problema del derecho a recurrir la sentencia condenatoria es el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor, quien al respecto indica: El recurso de casacin no es un recurso pleno, ni corresponde al derecho contenido en el artculo 8 de la Convencin Americana. No permite una revisin integral del fallo tanto en los hechos como en el derecho. La revisin que hace el Tribunal de Casacin Penal es muy limitada y se restringe exclusivamente al derecho. El recurso de casacin deja por fuera tres aspectos importantes: la revalorizacin de la prueba; las cuestiones fcticas, y adems est limitado solamente a las pretensiones de los motivos de las partes que lo invocan 150 Termina indicando que C.R. debe convertir la casacin en un recurso que haga justicia en el caso concreto sin sacrificar la oralidad. En el peritaje rendido por el Dr. Tiffer se aade un elemento, cuya veracidad es preciso analizar, pero que desgraciadamente no fue tomado en cuenta en los razonamientos de la sentencia, prrafos 161 a 167 arriba transcritos. El Dr. Tiffer manifest que la casacin costarricense permite analizar slo el derecho ms no los hechos, y que deja por fuera, precisamente, los hechos, la revalorizacin de la prueba, y los
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El segundo de ellos dijo escuetamente que este derecho previsto en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana implica tambin la determinacin de qu es lo que se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, ya que tiene que haber una revisin plena tanto del derecho como de los hechos. 150 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, p. 24, tomado de www.nacion.com del 5 de agosto de 2004.

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puntos no alegados por las partes. El hecho de que se limite a los alegatos de las partes no tendra que generar ningn roce con el artculo 8.2.h de la CADH, cuya esencia consiste en permitir a las partes hacer dichos alegatos. La afirmacin de que la casacin costarricense permite analizar el derecho ms no los hechos, e impide revalorar pruebas, es absolutamente falsa. En Espaa se estableci una casacin napolenica que solo existe por violacin de la ley. Nosotros seguimos el modelo cordobs que adopt como texto de derecho positivo la propuesta de la doctrina alemana de extender el control de la motivacin del fallo hasta la posibilidad de controlar la aplicacin de la sana crtica y el principio de in dubio pro reo151. Sin embargo, independientemente de las afirmaciones del perito, lo cierto del caso es que las mismas no fueron tomadas en cuenta por la CIDH al momento de fundamentar su decisin152. El magistrado Sergio Garca Ramrez, presidente de la CIDH, en su voto concurrente razonado indic: por lo tanto, el recurso ante el juez o tribunal superior debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de stas, las normas invocadas y a aplicacin de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualizacin de la pena o medida (que abarca la sustitucin pertinente), como resulte justo en consideracin de la gravedad del hecho, el bien jurdico afectado, la culpabilidad del agente, y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualizacin (atenuantes y agravantes o elementos de referencia que guan el razonado arbitrio judicial153.
151 152

Vase la seccin II titulada La metamorfosis de la casacin costarricense Un error en la defensa del Estado de Costa Rica es que se aleg en forma extempornea la falta de agotamiento de los recursos internos, especficamente el procedimiento de Revisin. Esto permiti que el caso fuera conocido por la CIDH sin haber agotado la posibilidad de una revisin por violacin al debido proceso. 153 Voto razonado concurrente en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, p. 24, tomado de www.nacion.com del 5 de agosto de 2004.

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Segn el criterio del voto concurrente, hay que analizar si la casacin costarricense facilita el examen de: a) b) c) d) e) f) g) h) el fondo de la controversia, los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de las pruebas, la aplicacin de las normas invocadas, la individualizacin de la pena, la existencia de atenuantes o agravantes. Sin embargo, sobre el caso costarricense, lo nico que nos dice el voto razonado concurrente es que: En la especie, la casacin no posee el alcance que he descrito , sub 30, y al que se refiri la sentencia de la Corte Interamericana para establecer el alcance del artculo 8.2 h) del Pacto de San Jos. Es posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casacin que tambin presenta diferentes desarrollos- abarque puntos que regularmente corresponden a una apelacin, adems de la revisin de legalidad inherente a aqul154 Resulta paradjico que tratamos de encontrar el significado del art. 8.2.h en la oscura sentencia de la CIDH, y que para ello hayamos recurrido al voto concurrente. Y es paradjico pues dicho voto, para aclarar el significado del art. 8.2.h, remite a su vez a la sentencia de la CIDH!
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En ninguna parte de la

dem

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sentencia hay un anlisis de la casacin costarricense en cuanto al examen de el fondo de la controversia, los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de las pruebas, la aplicacin de las normas invocadas, la individualizacin de la pena, y la existencia de atenuantes o agravantes. El voto concurrente no hace sino aadir ms dudas a las ya existentes. La frase: En la especie, la casacin no posee el alcance que he descrito , sub 30, y al que se refiri la sentencia de la Corte Interamericana para establecer el alcance del artculo 8.2 h) del Pacto de San Jos nos lleva inmediatamente a preguntarnos Por qu en la especie la casacin no posee el alcance descrito en el art. 8.2.h? Y la premisa menor? 155 Por otro lado la frase: Es posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casacin que tambin presenta diferentes desarrollos- abarque puntos que regularmente corresponden a una apelacin, adems de la revisin de legalidad inherente a aqul, significa que la forma de hacer valer el derecho al recurso sea mediante una apelacin? Cules son los puntos que regularmente le competen a la apelacin? Se refiere a la apelacin en procesos escritos, o a la apelacin en procesos orales? El hecho de que haya legislaciones en donde la casacin abarque aspectos que competen a la apelacin sean estos cuales sean-, implica la repeticin del juicio oral? Estima que nuestra casacin en ese momento no abarcaba puntos distintos al de la legalidad? En vano hemos buscado en la demanda presentada por las vctimas a la Corte, de la demanda presentada por la Comisin Interamericana ante la CIDH, de los peritajes rendidos Dr. Rubn Hernndez Valle , el Lic. Hctor Faunes Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor y el voto concurrente razonado del juez Sergio Garca una respuesta a las mltiples interrogantes que deja la poco
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En el silogismo judicial la premisa mayor la constituye la ley, la premisa menor los hechos, y la conclusin sera la sentencia. En el voto concurrente, as como en la sentencia de la corte, se enuncia una conclusin, y cita el derecho violado, art. 8.2.h de la CADH (premisa mayor). Pero no indica cules actuaciones del Estado costarricense, ya sea del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, son las que concretamente violentan la supracitada garanta (premisa menor).

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fundamentada sentencia de la CIDH. Nos queda una ltima posibilidad. Dado que la sentencia de la CIDH no se refiere al instituto de la casacin, tal y como est regulado e interpretado, sino que se refiere a los recursos de casacin interpuestos por los seores Fernn Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este ltimo y apoderado especial del peridico La Nacin , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria, vamos a tratar de analizar esos dos recursos, el de Mauricio Herrera en conjunto con Fernn Vargas, en ese caso concreto, y el del Lic. Guier, defensor del acusado, para tratar de lograr, mediante algunas inferencias, porqu los mismos no satisficieron las exigencias del artculo 8.2.h de la CIDH. Estos recursos fueron resueltos mediante la sentencia de la SALA TERCERA, No. 84 de las 14:35 hrs. del 24 de enero del 2001. Analicemos el resumen que hace la Sala del primer motivo del recurso: II.- Contenido de la impugnacin: Por medio del recurso de casacin interpuesto por el querellado Mauricio Herrera Ulloa, conjuntamente con el representante de la parte demandada civil Fernn Vargas Rohrmoser, se hacen los siguientes reproches: 1).Falta de correlacin entre acusacin y sentencia: Con cita de los numerales 1, 145 inciso 3), 146, 341, 397 prrafo segundo del Cdigo de Procedimientos Penales, as como de los artculos 39 y 41 de la Constitucin Poltica, reclaman que el querellante inst la accin penal por los delitos de difamacin y calumnias nicamente y en razn de ello, estiman que el Tribunal no poda condenar por la comisin de cuatro delitos de publicacin de ofensas en su modalidad de difamacin (cfr. folio 1.223), pues el cambio de la plataforma fctica est vedado en los procesos por delitos de accin privada. Agregan, que tal proceder limit el derecho de defensa. Bajo este mismo

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argumento, resaltan que el fundamento es contradictorio, pues no comprenden cmo, por un lado se afirma que el acusado es autor original de las ofensas y en otras secciones del fallo, se le atribuye nicamente la reproduccin o publicacin de las ofensas proferidas por otro. As, manifiestan que: el Tribunal tanto en lo que respecta a los hechos probados, como en la parte de la fundamentacin intelectiva, seala que los hechos le son atribuibles al imputado, como autor primero y primario de los mismo, adecundolos al tipo penal de DIFAMACIN, no obstante y en forma totalmente contradictoria, en esa misma sentencia afirma que la accin del imputado consisti nicamente en la PUBLICACIN O REPRODUCCIN de las ofensas que otros medios de comunicacin colectiva haban hecho, adecuando contradictoriamente los hechos en el tipo penal de PUBLICACIN DE OFENSAS (cfr. folio 1.241). En tercer lugar, en lo que concierne a la accin civil resarcitoria, reclaman inobservancia del principio lgico de derivacin. Manifiestan, que el Tribunal sustenta la condena civil en apreciaciones infundamentadas y extendiendo indebidamente los perjuicios hasta la proteccin de terceros (dos hijos del imputado) que no intervinieron en el proceso (cfr. folio 1.260). Resaltan, que no es cierto que al digitar el apellido Przedborski en algunos de los buscadores de Internet automticamente - se acceda a los artculos querellados, pues para ello debera accederse - en primer lugar - a la pgina web del peridico la Nacin y luego, consultar el Archivo Digital. Los reclamos no pueden prosperar: En efecto, a travs de la impugnacin se ha insistido en que el Tribunal careca de competencia para modificar la calificacin jurdica expuesta por el querellante, en el libelo mediante el que interpone la accin penal privada. En apoyo de su inconformidad, citan extractos de resoluciones emitidas por esta

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Sala y por el Tribunal de Casacin Penal, pero en ese ejercicio, omiten referirse a extremos relevantes de los pronunciamientos, a travs de los cuales resulta evidente que la tesis reiterada por los quejosos, no la mantiene actualmente esta Sala. A fin de establecer con claridad el punto, conviene hacer un breve repaso de la posicin asumida por la jurisprudencia y la doctrina acerca de la potestad jurisdiccional de otorgar a los hechos una calificacin normativa diferente a la expuesta en la querella. Ciertamente, durante varios aos esta Sala sostuvo una interpretacin restrictiva, amparada en lo que segn se apreci - era consecuencia lgica de la naturaleza privada de la accin penal. En tal sentido, se expuso que: Esta Sala sin embargo, a pesar de lo dicho antes, est inhibida para entrar en otras consideraciones jurdicas sobre la conducta atribuida al seor Penabad Lpez, en atencin a la naturaleza privada de la accin procesal que aqu se ha ejercido. Por esta razn no puede analizar si la conducta acusada constituye injuria. Diferente habra sido la situacin si junto con la calumnia don Arnoldo Ferreto tambin hubiera acusado injuria ( As, Voto # 171-F-86, de 12:00 horas del 30 de julio de 1.986. En sentido similar, Voto # 329-A87, de 8:50 horas del 4 de setiembre de 1.987). Este criterio fue criticado por la doctrina: Iver Romero (Proceso por delito privado), dice que el Tribunal no puede modificar la calificacin del delito en la sentencia como s puede hacerse en los dems procesos, ya que ello equivaldra a una variacin de la querella (en el mismo sentido, vase: Martnez Pereda, pp. 102-107). No estamos de acuerdo con el mencionado penalista, ya que no existe norma que excluya la aplicacin del art. 397 en el juicio por delito privado, y adems el principio de que el proceso penal gira alrededor de hechos y no de figuras jurdicas se extrae de la norma general establecida en el art.

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1 (Llobet, Javier: Cdigo de Procedimientos Penales. Anotado y comentado, Juricentro, 2da. edicin, 1.991, pg. 526. En contra, Clari Olmedo sealaba que: Dado que el particular dispone de sa su pretensin, la jurisdiccin ha de quedar limitada al mbito voluntariamente establecido como fundamento de ella; extralimitarla significara proceder de oficio . (Clari Olmedo, Jorge: El proceso penal. Su gnesis y primeras crticas jurisdiccionales, Depalma, Buenos Aires, 2. edicin, 1.994, pg. 217). No obstante, en la ltima resolucin citada - concretamente en el voto salvado de los Magistrados Houed y Gonzlez - se delinearon las consideraciones generales que despus fueron asumidas por la mayora de la Sala, con el voto salvado del Magistrado Ramrez. As, en aquel voto disidente entre otras razones - se manifest, que: se querella por determinados hechos, independientemente de la calificacin jurdica que les correspondan, y si dentro de esos hechos se encuentra descrito el delito de injurias, an cuando el querellante dijere que se trata de calumnias o difamacin, el Tribunal debe darles la calificacin jurdica debida, no pudiendo omitir pronunciamiento. Segn se expuso en esa oportunidad, no poda concederse al querellado poderes suficientes para determinar de manera terminante - la normativa aplicable al caso, pues una vez que el interesado optaba por interponer la querella, el juez no poda renunciar a sus potestades contraloras. Sin duda, este criterio influy en la posicin mayoritaria de la Sala, pues mediante Voto # 52-A-91, de 8:45 horas del 25 de enero de 1.991, se estableci que: debe decirse que la anterior opinin mayoritaria de la Sala Tercera estableca (con el voto disidente de los Magistrados Gonzlez y Houed) que cuando se acusaban los delitos de Injurias, Calumnias y Difamacin tipificados en el Cdigo Penal, no

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poda modificarse la voluntad del querellante quien de ese modo fijaba la competencia del juzgador imponindole a esta Sala asumir el conocimiento de ese asunto (ver entre otras, Res. N 134-A de las 8:35 hrs. del 7 de abril de 1989). Sin embargo, al haberse producido otra integracin de este Tribunal - por la reciente jubilacin de dos de sus integrantes - los nuevos Magistrados se pronunciaron en favor de la tesis anteriormente minoritaria, esto es que la Sala Tercera s debe asumir la competencia en las condiciones dichas, con fundamento en los siguientes argumentos que ahora constituyen el voto de mayora y se resumen as: Entre los requisitos de la querella que seala el artculo 431 no est el de indicar la calificacin jurdica del hecho, de modo que el acusador pudo omitir esa circunstancia, pues es a los juzgadores a quienes en definitiva compete hacer esa calificacin, an en tratndose de delitos de accin privada. El hecho de que se acuse nicamente por un delito de esa naturaleza (por ejemplo slo calumnias) no es obstculo para que eventualmente se pueda condenar por otro ilcito de carcter privado (por ejemplo injurias) pues se insiste en que la calificacin jurdica la determina el correspondiente Tribunal. Inclusive si se acusara por el delito de Difamacin, ello no excluye la aplicacin de la Ley de Imprenta, pues aunque expresamente dicha Ley no se refiere al delito de "Difamacin por medio de la prensa" el delito de Injurias y Calumnias por la prensa escrita comprende en su descripcin tpica a la citada Difamacin en virtud del instrumento utilizado para realizar las mismas. Es decir, la prensa escrita sera el medio para causar deshonra y a la vez propalar especies idneas para afectar la reputacin de las personas, de tal manera que habra que concluir que la Injuria y la Calumnia por la prensa siempre llevan consigo la Difamacin, por lo que no es

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necesaria la existencia de un delito aislado de ese carcter en la Ley de Imprenta. Por las anteriores razones, que han sido expuestas in extenso en otras resoluciones (ver voto de minora en la citada Res. N 134-A-89, entre otras), la mayora de esta Sala - con el voto salvado del Magistrado Ramrez - opta por arrogarse el conocimiento del presente asunto. (El resaltado no est en el original). Ms adelante, con el voto unnime de sus integrantes, la Sala indic que: Como tercer reclamo del recurso por la forma, el licenciado Reyes acusa el vicio de falta de fundamentacin del fallo de mrito, para lo cual cita los artculos 39 y 41 de la Constitucin Poltica, 106, 395.2, 400.4 y 400.5 del Cdigo de Procedimientos Penales. Al deducir el motivo advierte que la accin penal se formul por los delitos de injurias, calumnias y difamacin, pero no se pronuncia sobre los dos ltimos violando con ello el principio de defensa en juicio y el debido proceso. El reproche debe rechazarse. El objeto sustancial del proceso es un hecho, que a travs de la prueba puede acreditarse o desvirtuarse; no se juzgan calificaciones jurdicas. Por esa razn el tribunal de instancia -en tanto no modifique la especie fctica investigada- tiene la facultad de calificarla de acuerdo al tipo penal correspondiente. Solamente si es modificado en sentencia el hecho de la imputacin, se estara violando el derecho de defensa y el debido proceso; pero no se dan tales violaciones cuando se califican los hechos probados, porque en todo momento el encartado ha sabido de qu se le acusa y cules pruebas sirven a dicha imputacin. En el presente caso, el Juez Primero Penal de San Jos tuvo por acreditado el ncleo de los hechos atribuidos por el querellante al querellado, y dio la calificacin legal. No dej de resolver hechos por lo que no se ha violentado en ninguna forma el debido proceso. Si de las tres calificaciones dadas por el querellante, solo se aplic una en el fallo,

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es claro que el a quo estima que nicamente sta es aplicable a los hechos (Voto # 460-F-93, de 14:30 horas del 20 de agosto de 1.993). Es principio admitido por la doctrina, que el Tribunal tiene el deber de modificar la calificacin jurdica, cuando estima que es la adecuada a los hechos, aunque ello implique apartarse de la normativa invocada por el acusador, que en todo caso es provisional. Para juzgar los delitos de accin privada, la legislacin ha establecido un trmite especial (artculos 428 a 446 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1.973 y artculos 380 a 387 del Cdigo Procesal Penal de 1.996). Por esa misma condicin y ante lo innecesario de reiterar los principios generales en cada fase, se ha estimado oportuno que - en la medida que sea compatible con el proceso y no exista una norma especfica- el juez debe remitirse a las regulaciones ordinarias. As, el numeral 443 del Cdigo de rito de 1.973, preceptuaba que: El debate se efectuar de acuerdo con las disposiciones comunes, mientras que el artculo 372 del Cdigo vigente, establece que: ... En los procedimientos especiales previstos en el Libro siguiente, se aplicarn las normas del procedimiento ordinario, en cuanto sean compatibles y a falta de una regla especfica en aquellos.... Precisamente, en esas regulaciones comunes, se establece que: En la sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la del requerimiento fiscal o auto de elevacin a juicio, (artculo 397 del Cdigo instrumental de 1.973). Respecto a esta norma, no debe perderse de vista que la referencia hecha en el texto al requerimiento fiscal o al auto de elevacin, se basa en el desarrollo del juicio comn, pero es vlido interpretar de manera armnica, que por constituir una verdadera acusacin, el juez puede variar la calificacin jurdica ah reseada. Acorde con la nueva nomenclatura, el Cdigo Procesal Penal de 1.996 indica que: En sentencia, el tribunal podr

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dar al hecho una calificacin jurdica diferente de la acusacin o querella (artculo 365, prrafo segundo, del Cdigo Procesal Penal de 1.996). En este sentido, debe apuntarse que el denominado principio de congruencia o correlacin entre acusacin y sentencia, existe como garanta del derecho de defensa, pues con l se trata de impedir que el juzgador introduzca sucesos diferentes a los discutidos en plenario y que de manera esencial influyan negativamente en la decisin adoptada. Por lo tanto, el mbito de proteccin del principio se restringe a evitar la inclusin de hechos relevantes que resultan sorpresivos a las partes. Desde este punto de vista, se ha admitido que es imposible una coincidencia absoluta entre lo acusado y lo resuelto, resaltando que lo importante es el respeto del marco fctico atribuido al justiciable (confrntese los siguientes Votos de esta Sala: # 95-f-93, de 9:35 horas, del 12 de marzo de 1.993 y # 353-f-96, de 14:50 horas, del 18 de julio de 1.996). En virtud del principio iura novit curia, el juez no puede dejar sin resolver el conflicto cuya solucin se ha sometido a su conocimiento, bajo la excusa de que alguna de las partes (especialmente el actor penal), incurri en imprecisiones u omisiones respecto a la calificacin legal, pues l - como garante e intrprete de la ley - debe subsumir el acontecimiento en la norma que corresponda. As lo han entendido los tratadistas del proceso penal: La regla no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin (iura novit curia). Lo que interesa entonces, es el acontecimiento histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida (accin u omisin) que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misin es,

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precisamente, decidir sobre l... (Maier, Julio B.J: Derecho procesal penal. Fundamentos, Tomo I, Editores del Puerto s.r.l, Buenos Aires, 2da. edicin, 1.996, pg. 569). En este orden de ideas, se ha aclarado que: ... No cabe confundir, pues, el aspecto fctico con el jurdicopenal, es decir, la situacin de hecho que el actor penal pone en tela de juicio cuando se la atribuye al acusado, incluso en la ampliacin oral, con la valoracin de derecho sustantivo de esa situacin. Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de la conducta humana, de un acontecimiento histrico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relacin lgica con la ley penal, verificar si la situacin fctica admitida encuadra en una hiptesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual, para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal () basta que la correlacin aludida verse sobre el hecho, de modo que el Tribunal de sentencia tiene libertad para elegir la norma que considera aplicable al caso. Si ese Tribunal estuviera vinculado a la calificacin legal que propugna el actor, si debiera limitarse a aceptar o rechazar en sentencia la pretensin represiva tal como fue formulada por el acusador, la funcin jurisdiccional sufrira un menoscabo que en realidad no impone el derecho de defensa. Como bien se ha dicho, el Tribunal no juzga sobre la correccin del juicio jurdico-penal del acusador, sino sobre el hecho que l mismo atribuye al imputado (Vlez Mariconde, Alfredo: Derecho Procesal Penal, Tomo II, 3. Edicin, 1.982, pg. 236 ). Unido a las consideraciones que anteceden, debe acotarse que la Sala Constitucional ha estimado, que: En relacin con la posibilidad de recalificacin de los hechos, esta Sala en la resolucin nmero 5235-95, de las once horas cincuenta y un minutos del once de setiembre de mil

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novecientos noventa y cinco dijo lo siguiente: II) Este Tribunal tambin ha indicado reiteradamente, que lo que se acusan son hechos y no calificaciones jurdicas de tal suerte que stas pueden ser variadas por el Tribunal sentenciador sin que ello constituya un supuesto de revisin de la sentencia por vulneracin a los principios que integran el debido proceso. Sin embargo, si se introducen en la sentencia hechos nuevos que no forman parte de la acusacin, y no se ha permitido al acusado ejercer su defensa en relacin con los mismos, se produce una vulneracin al derecho de defensa como garanta integrante del debido proceso. As, el mero hecho de calificar jurdicamente de distinta forma los hechos no es en s mismo, lo que puede producir una lesin al principio del debido proceso, sino el cambio (por sustitucin de unos hechos por otros o por el agregado de unos nuevos) en la base fctica que constituye la acusacin, sin dar oportunidad de defensa en relacin con lo cambiado, alterado o adicionado (Voto # 5.741-96, de 15:00 horas del 29 de octubre de 1.996). Solucin del caso concreto: Ahora bien, procede dilucidar si en la especie el Tribunal se separ del cuadro fctico atribuido al justiciable, o si por el contrario, simplemente opt por aplicar una calificacin jurdica diversa de la alegada por el querellante. Despus de analizar los hechos tenidos como ciertos, as como el anlisis probatorio y el desarrollo del tipo penal aplicado, el criterio de la Sala es, que la irregularidad denunciada no existe, pues - en uso de sus atribuciones el Tribunal otorg al suceso la calificacin correspondiente, que difera de la enunciada por el querellante. En tal recalificacin no se aprecia desamparo legal alguno, pues en trminos generales la norma aplicada (artculo 152 del Cdigo sustantivo) protege el mismo bien jurdico (honor) y se enmarca en los contornos generales del hecho atribuido al justiciable. En este entendido y en lo que a este

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extremo concierne, corresponde rechazar el reclamo. En otro orden de ideas ha de resaltarse, que tampoco existe la motivacin contradictoria denunciada, pues es cierto que si bien los jueces expusieron que el imputado introdujo algunas apreciaciones subjetivas, en el fondo, lo que hizo fue reproducir los asertos que otros medios de comunicacin u otras personas formulaban del querellante afectando su honor (cfr. folios 991 y 1.006). Ni del recurso, ni de la misma sentencia, se desprende que existan juicios contradictorios excluyentes entre s, pues como el querellado agreg apreciaciones o realz imgenes o ttulos, en realidad ello excluye las ideas, frases o textos extrados de otras fuentes. En este aspecto, debe tenerse presente que no es cierto que el Tribunal reconozca que al mismo tiempo - el querellado fuera autor de las ofensas esenciales y simplemente las reprodujo. Por ltimo, en lo que concierne a la motivacin de la accin civil, es cierto que el Tribunal tom en cuenta un dato que no tena vinculacin directa con la condena pecuniaria, consistente en incluir el perjuicio moral con respecto a la imagen de los hijos del querellante (cfr. folio 1.065), pero tal inferencia no es subjetiva o arbitraria, pues deriva de la declaracin recibida en debate a Andr Marc Daniel Przedborski con ingerencia y control de las partes - (cfr. folio 880). Desde esta perspectiva, el aserto s tiene respaldo probatorio que lo justifique. Otra cosa es, si ese dato resultaba relevante para motivar el resarcimiento ordenado. A criterio de la Sala, tal extremo no tena relacin directa con el tema. No obstante lo anterior, es evidente que esa consideracin no constituy el nico argumento del Tribunal, pues la condena pecuniaria se determin a partir de la existencia de un hecho punible realizado por el justiciable, que ocasion un perjuicio econmico al querellante. Por eso, acudiendo al mtodo de exclusin hipottica, vlidamente podra prescindirse de aquel dato y

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an as, el fallo se mantendra inalterable. De ah que el reclamo carece de relevancia. Como se observa, el reclamo consiste en alegar una violacin al principio de congruencia, ya que la querella calificaba los hechos como difamacin y el tribunal sentenciador calific los hechos como publicacin de ofensas. En este caso la Sala de Casacin resolvi el punto mediante una disposicin expresa del legislador: En sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica diferente de la acusacin o querella (artculo 365, prrafo segundo, del Cdigo Procesal Penal de 1.996). La Sala estim que se mantuvo el cuadro fctico, y que la nueva calificacin no alter la correlacin entre el hecho histrico descrito en la querella y los hechos acreditados en el fallo. Segn la CIDH, fueron esos dos recursos, el de Mauricio Herrara y el de Fernn Vargas, por un lado, y el del defensor de Mauricio Herrera, por otro, en ese caso concreto, los que violaron la garanta de recurrir el fallo condenatorio. La gran duda que nos queda es: Por qu? Por qu el recurso de Mauricio Herrera y Fernan Vargas no cumpli con el artculo 8.2.h? Por qu el recurso del Lic. Guier tampoco cumpli con el artculo 8.2.h? Por qu ambos recursos no permitieron un examen integral sino limitado del fallo? Partiendo de este primer motivo no logro observar ninguna limitacin al derecho al recurso. Los recurrentes alegaron una discordancia entre la querella y la sentencia. La Sala observ, acertadamente, que los hechos eran los mismos, y que lo que cambi fue el tipo penal , la calificacin jurdica del delito, actuacin facultada por la ley y que en todo caso no ha introducido hechos sorpresivos distintos a los descritos en la querella. De este primer motivo no puede aclararse la duda de porqu la CIDH considera que los recursos planteados no permitieron un examen integral del fallo, ni se me ocurre otro modo de resolver lo planteado por los recurrentes. Ahora analicemos el segundo motivo del reclamo conjunto hecho por el

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imputado y el representante de la sociedad demandada civil: III.- En un segundo aparte, reprochan indebida aplicacin de la ley sustantiva. En primer trmino, reclaman incorrecta aplicacin del artculo 152 del Cdigo Penal. Estiman, que el Tribunal debi seguir los lineamientos previstos en el numeral 34 del mismo cuerpo de leyes y absolver al justiciable, pues desde su perspectiva- incurri en un error de tipo invencible. En esencia, resaltan que: a pesar de que el imputado es un excelente periodista, como consta en autos, tambin reconoce que no es abogado, en ese sentido se da un motivo por el cual en los hechos que dieron base al presente proceso, se presenta claramente un error de tipo (.), y el otro motivo por el que se incurre en error de tipo, es el hecho de que las fuentes de sus informaciones son prestigiosas revistas y peridicos europeos, aparte de que en lo fundamental las especies publicadas son veraces (cfr. folio 1.269). Agregan, que en el proceso de elaboracin de la noticia se consult a varias personas, incluso a un abogado. Interpretan, que si estas personas dieron el visto bueno para publicar la informacin, pues estimaban que no contena aserciones contrarias al honor: claramente se configura un error de tipo, en la conducta del querellado, lo que excluye su culpabilidad, y en consecuencia, la falta de adecuacin tpica de su conducta en el tipo penal de publicacin de ofensas (cfr. folio 1.272). Luego, insisten en que por tratarse de delitos de accin privada - el Tribunal no poda aplicar una calificacin jurdica diversa de la enunciada por el querellante en su demanda. El reclamo no es atendible: La propuesta de aplicar una ley sustantiva diversa, se asienta exclusivamente en la apreciacin de los recurrentes, mediante la cual se trata de desconocer los sucesos

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establecidos como ciertos en sentencia. Con tal labor, inobservan el principio de intangibilidad de los hechos probados y pretenden de manera impropia, que la Sala valore la adecuacin tpica realizada a partir de lo que sera un recurso de casacin por violacin indirecta de ley sustantiva, la cual no tiene cabida en el sistema de impugnacin vigente, pues ello permitira suplantar tanto la valoracin probatoria, como las consecuencias de orden sustantivo establecidas. As, vale indicar que el Tribunal no tuvo como circunstancia demostrada que las acciones del querellado se hubieran asentado exclusivamente en una labor coordinada con un grupo de apoyo o de coordinacin. Antes bien, como reconoci el inculpado Herrera Ulloa, l fue la nica persona que se encarg de redactar los artculos objeto de la querella. Aqu observamos un gran error judicial, imperdonable en el mximo tribunal penal de la Repblica. Se aleg un error de tipo, y la Sala sencillamente no se pronunci respecto al alegato, con la coletilla de que los recurrentes inobservan el principio de intangibilidad de los hechos probados y pretenden de manera impropia, que la Sala valore la adecuacin tpica realizada a partir de lo que sera un recurso de casacin por violacin indirecta de ley sustantiva, la cual no tiene cabida en el sistema de impugnacin vigente, pues ello permitira suplantar tanto la valoracin probatoria, como las consecuencias de orden sustantivo establecidas. Sin embargo, y como lo indican los recurrentes, adems de haber sido asesorado por un equipo, el otro motivo por el que se incurre en error de tipo, es el hecho de que las fuentes de sus informaciones son prestigiosas revistas y peridicos europeos, aparte de que en lo fundamental las especies publicadas son veraces . Este punto en particular no fue resuelto por la Sala. Independientemente de si en el caso se dio un error de tipo o no, es decir, independientemente de si el reclamo se debe declarar con lugar o no, lo cierto del

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caso es que la Sala debi haber resuelto el punto, especficamente en lo relativo a la incidencia de esas publicaciones europeas sobre el dolo del imputado. Y ese anlisis no se hizo. Pero esto no significa que la institucin del recurso de casacin haya fallado, o que el recurso de casacin no permita una revisin integral del fallo. Significa simplemente que la Sala de Casacin se equivoc en un caso concreto, y que en un caso concreto no se pronunci sobre lo alegado por la parte recurrente. Desde ese punto de vista si es posible afirmar que, al menos con respecto al segundo motivo del recurso planteado por el imputado, se violent, por una errnea actuacin de la Sala Tercera, el artculo 8.2.h de la CADH. Veamos el resumen hecho por la Sala del apartado a) recurso del Lic. Fernando Guier, defensor del imputado: A).- Vicios en el fundamento de la sentencia al quebrantar las reglas de la sana crtica racional, respecto al valor dado a la prueba y los hechos suscitados al publicar el reportaje periodstico de Mauricio Herrera Ulloa, en la edicin de La Nacin del 19 de mayo de 1.995. El recurrente desglosa su reclamo en diecisiete motivos, todos por violacin a reglas de sana crtica, sealando especficamente los siguientes extremos: 1) Que el Tribunal de mrito no fundament el valor otorgado a cada prueba. 2) Que el a-quo cercen y cit fuera de contexto lo informado por el acusado, para sostener que ste reprodujo los cuestionamientos hechos al querellante en la prensa extranjera, no habiendo tal reproduccin, sino una informacin veraz sobre esos acontecimientos. 3) Que tanto el reportaje de 19 de mayo de 1.995, como el documento enumerado 12, incorporado como prueba, fueron incorrectamente valorados por el Tribunal. 4) Que la

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publicacin del peridico Le Soir Ilustr era pblica en Europa y conocida en Costa Rica, puesto que haba sido remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores, para agregarlo al expediente del querellante (expediente que no es secreto), por lo que el Tribunal se equivoca al atribuir a su defendido la divulgacin de tales hechos. 5) Que el fallo tergiversa el sentido lgico del reportaje periodstico, desconociendo lo que diversos medios de comunicacin europeos haban informado, as como que varios Embajadores de Costa Rica haban enviado quejas al Gobierno costarricense, como consta en el expediente del querellante, en el Ministerio de Relaciones Exteriores. 6) Indica, que segn el Tribunal su defendido Mauricio Herrera Ulloa inform que la revista belga Le Soir Ilustr vinculaba al querellante Przedborski con una red mafiosa rusa e italiana, siendo un hecho cierto que esa informacin sali en la citada revista y ms bien su defendido no reprodujo las afirmaciones que se hacan, en el sentido de que Flix Przedborski Chawa era la figura relevante de tal organizacin, incluyendo ms bien en el reportaje informaciones favorables al querellante, tales como la opinin positiva del Canciller y de dos ex - Presidentes de la Repblica y el hecho de que haba recibido una condecoracin del Gobierno belga. 7) Agrega, que no es una conducta ilcita informar sobre lo que se publica en el extranjero en relacin con funcionarios al servicio de Costa Rica. 8) Resalta, que el fallo nuevamente quebranta las reglas de la recta razn, cuando afirma que slo es vlida como prueba de la verdad, la constituida por una sentencia judicial, omitiendo apreciar en conjunto las pruebas aportadas por la Defensa, que demuestran que deba acogerse esta excepcin. 9) Agrega, que se juzg incorrectamente el contenido del reportaje del 19 de mayo de 1.995, en cuanto se refiere al llamado escndalo Agusta, pues su defendido se

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limit a informar sobre lo que decan los medios de comunicacin europeos en ejercicio legtimo de su profesin, siendo el derecho del periodista informar y de los ciudadanos ser informados, dando Herrera Ulloa datos objetivos de lo publicado en la prensa extranjera. 10) Estima, que cuando el fallo afirma que el imputado inyecta apreciaciones personales con intencin de difamar, al hablar del pago de millones de dlares, se equivocan los jueces, ya que en aquellas publicaciones s se hablaba de pago de millones de francos y el periodista simplemente sustituy esa moneda, por una ms conocida en nuestro medio. 11) Manifiesta, que el reportaje de 19 de mayo inform, que segn la prensa europea, los hechos del escndalo Agusta estn relacionados con el asesinato del Vice-Primer Ministro belga y que las comisiones cobradas por esa venta de helicpteros, haban sido desviadas por los constructores italianos a Costa Rica, lo cual en efecto se afirma en aquella publicacin belga, no equivaliendo a implicar a Flix Przedborski en el asesinato en mencin o en el cobro o inversin de los dineros provenientes de tales hechos. 12) Sostiene, que en el reportaje de Mauricio slo se menciona que el querellante era amigo personal del asesinado Andr Cool, como lo inform el peridico FET y lo ha reconocido el propio querellante. 13) Argumenta, que el fallo quebranta las reglas de la lgica al analizar los documentos confidenciales aportados como prueba, que reconoci en debate la testigo Victoria Guardia, ex - Embajadora de Costa Rica ante la UNESCO, documentos que segn declar la testigo - le fueron entregados por un funcionario del Ministro de Relaciones Exteriores de Francia, para justificar la negativa de ese Pas de acreditar a Przedborski como diplomtico costarricense en esa Nacin. Resalta, que el Tribunal niega autenticidad a tal documento, sin explicar las

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razones que tiene para no creerle a la testigo, quien como muestra de la seriedad del cuestionamiento, lo envi al Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica, con una carta fechada 24 de junio de 1.996 (documento 6 de la prueba incorporada), confirmando la seora Guardia, que ella le haba entregado esta informacin al periodista Herrera Ulloa antes de los reportajes, forma en que ste constat que las informaciones tenan un trasfondo serio. Aade, que en el fallo se minimiza y resta valor al documento confidencial del gobierno francs aportado como prueba, pese a que las testigos Victoria Guardia y Ana Isabel Montero, sta ltima Embajadora de Costa Rica en Suiza, explicaron que un non paper se caracteriza por su informalidad. Indica, que la testigo Guardia pudo dar fe en debate de que ese non paper se lo entreg un funcionario francs llamado Briquet y que ella lo remiti al entonces Canciller Niehaus de Costa Rica y pese a ser una testigo digna de todo crdito, el Tribunal hace caso omiso de su declaracin. Agrega, que aunque la testigo Guardia mencion haber comentado el contenido de aquel documento confidencial al querellante Przedborski y a su hijo Daniel, se le resta mrito, pese a que tanto el uno como el otro, reconocieron haber conversado con doa Victoria Guardia, sobre la actitud expresada por el gobierno francs en el documento referido. 14) Considera, que el Tribunal resta crdito al referido documento, al indicar que contiene un error de ortografa, ya que en buen francs, no se denomina a los habitantes de Costa Rica, con el trmino all consignado (costaricaine), el Tribunal para concluir de esta forma no valor las copias certificadas de dos conocidos diccionarios de la lengua francesa, - Le Petit Larousse Ilustr y Le Petit Robert 2- aportadas por la defensa, aduciendo que no se aport traduccin de stos, cuando resulta

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innecesario aportar traduccin de un diccionario francs-espaol y desconociendo as, que en dichos diccionarios se utiliza el trmino costaricaine para denominar a los costarricenses, como tambin que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, contiene el trmino costarriqueo como sinnimo de costarricense, por lo cual, cuando la sentencia niega valor al documento confidencial a partir de estos cuestionamientos idiomticos, lo hace sin fundamento razonable. 15) En el fallo se afirma, que ningn proceso judicial ni condena se comprob contra el querellante, por lo que se rechaza la excepcin de prueba de la verdad; para llegar a esto, el Tribunal hace caso omiso de los documentos relacionados con un proceso judicial que se sigui al querellante en Alemania, por el escndalo de la lnea area Lufthansa, pruebas que fueron aportadas e ignoradas por el Tribunal, a saber: a) documento 8: en ste el Ministerio Pblico de Colonia da cuenta de una orden de captura girada contra Flix Przedborski, con lo que se demostr que s hubo un proceso judicial en su contra, lo que es negado por la sentencia. b) documento 9: expedido por el Juzgado Municipal de Colonia con fecha 17 de julio de 1.996, donde se da cuenta de que el expediente penal se encuentra en plazo de suspensin, por lo que slo el afectado Przedborski puede autorizar su apertura, constando adems, que el querellante neg su autorizacin para la apertura del mismo. c) documento titulado CASO FLIX PRZEDBORSKI, enviado por la Embajadora Victoria Guardia al Ministerio de Relaciones Exteriores costarricense y reconocido por la testigo en debate. Sobre este documento, indica que si el Tribunal lo hubiera analizado correctamente, se hubieran demostrado las objeciones que tuvo el gobierno francs para oponerse a la acreditacin (como diplomtico de Costa Rica) del seor Przedborski y

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a su vez, se hubiera acogido la excepcin de verdad. 16) Alega tambin, que el mismo vicio por quebranto a las reglas de la sana crtica se dio con respecto a la valoracin de las declaraciones del propio querellante Przedborski y su hijo Daniel, quienes admitieron ser ciertos los cuestionamientos que la prensa europea hizo al querellante y aceptaron que ste haba sido mencionado como sospechoso en el trfico de drogas, con lo que resulta evidente que el periodista Herrera Ulloa fue veraz, al dar esta informacin. 17) Estima, que si el propio querellante y su hijo Daniel admitieron en juicio que hubo sospechas y cuestionamientos en torno a la persona de Przedborski, el Tribunal debi reconocer que el periodista slo cumpla con su deber de informar a los costarricenses, que tienen derecho a saber cul es la reputacin de un diplomtico que representa al Pas.

Ahora observemos el resumen del apartado b) del recurso del Lic. Guier:

B).- Vicios en la fundamentacin de la sentencia por quebranto de reglas de sana crtica racional, respecto a valoracin de prueba y hechos suscitados con motivo de la publicacin del reportaje periodstico de Mauricio Herrera Ulloa, en la edicin de La Nacin del 20 de mayo de 1.995: 1) Alega el recurrente, que tambin al analizar el reportaje del 20 de mayo, el Tribunal violent reglas de la recta razn, concretamente, porque en este reportaje se indic que las autoridades belgas dudaban de la participacin de Flix Przedborski en el escndalo de las comisiones ilegales y operaciones mafiosas en aquel Pas y que si se seala que dudaban, se est diciendo que no le

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atribuan esa participacin. Sin embargo, el fallo interpreta que el trmino utilizado es revelador del dolo, afirmndose que el sentido dubitativo del reportaje es difamatorio, cuando no hay tal difamacin en informar sobre la ausencia de pruebas en contra del querellante. 2) Argumenta, que el periodista incluy informacin en ese reportaje acerca de la condecoracin aprobada por el Gobierno belga a favor de Przedborski, lo que demuestra que hizo un trabajo fiel y equilibrado consignando aspectos favorables al querellante, de ah que al concluir el Tribunal que actu con dolo, se altera el correcto sentido del reportaje. 3) Dice, que el recuadro titulado Hombre de negro tambin se valor errneamente, pues se reprocha al Periodista haber mencionado que se conden a Przedborski por defraudacin fiscal, afirmando la sentencia que ello es falso, porque el querellante gan aquel juicio, conclusin que no es posible inferir de la prueba recibida, la cual ms bien demostr que Przedborski tuvo que pagar una alta suma de dinero. 4) Agrega el accionante, que la Embajadora en Suiza, Isabel Montero, inform que Przedborski haba insistido para que se nombrara cnsul honorario de Costa Rica en Bonn al seor Kullman, Presidente de la lnea area Lufthansa, con lo que se demostraron sus vnculos con esta lnea area, pero tal testimonio fue minimizado por el Tribunal. 5) Resalta, que aunque la testigo Isabel Montero tambin declar que un agente del servicio secreto alemn haba visitado al Embajador de Costa Rica en aquel Pas estando ella presente, informando que se investigaba al seor Przedborski por trfico ilcito de armas desde Yugoslavia, el Tribunal no tom en cuenta esos datos para fundamentar el fallo. 6) El Tribunal consider difamatorio informar que el querellante haba sido declarado en quiebra, por no consignar el resultado de esos procesos, ya que seis aos despus de decretarse

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la bancarrota, fue anulada. Sin embargo, insiste el querellante, no se demostr que el periodista tuviera conocimiento de dicha anulacin. 7) Expone, que no se recibi prueba de que Herrera Ulloa conociera - al hacer el reportaje del 20 de mayo - la informacin del peridico oficial Monitor belga, segn la cual se haba levantado la quiebra, por lo que tal conclusin deviene infundada. Los testigos Ricardo Castro Calvo y Mario Fernndez Silva, declararon haber entregado varios documentos aclaratorios al imputado Herrera Ulloa, pero ninguno de ellos mencion haberle hecho llegar el ejemplar del Monitor belga, que anunciaba el levantamiento de la quiebra, por lo que no se puede colegir de esta prueba, que su Defendido tuviera acceso a esa informacin. Agrega, que lo cierto es que s hubo una quiebra declarada cuyos efectos se mantuvieron por seis aos, por lo que Herrera Ulloa no minti en su reportaje. Interpreta, que de acuerdo con las publicaciones europeas constantes como prueba, se informaba que mediante el pago de unos cincuenta millones de francos, los expedientes se clausuraron y varios aos despus se anul la quiebra, por lo que el Tribunal conden a Mauricio Herrera Ulloa por lo que no dijo, esto es, por no consignar estos datos de la quiebra en su reportaje, pero estima el querellante -, si hubiera mencionado que hubo un pago millonario para clausurar tales expedientes, se le habra condenado por decirlo. Aclara el quejoso, que la sentencia no toma en cuenta que el periodista omiti datos que podran perjudicar an ms a Przedborski, ni que incluy en ese reportaje informaciones favorables a l, como las opiniones de los jefes de la diplomacia costarricense. En el apartado c) del recurso del Lic. Guier se alega, segn resume la Sala:

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C).- Vicios en el fundamento de la sentencia, por quebranto a reglas de sana crtica racional, respecto a valoracin de la prueba y de los hechos suscitados con motivo de la publicacin del reportaje periodstico de su Defendido Mauricio Herrera Ulloa, en edicin de La Nacin del 21 de mayo de 1.995: En este aparte de su reclamo, alega las siguientes consideraciones: 1) Que el Tribunal tergivers los conceptos escritos por el acusado Herrera Ulloa en su reportaje del 21 de mayo, en el que ste informa que segn la prensa belga, las comisiones ilegales por el negocio de venta de helicpteros Agusta, fueron desviadas por los constructores italianos hacia Costa Rica, as como que a Flix Przedborski se le mencion como una persona muy cercana a Len Deferm, ste ltimo vinculado al escndalo Agusta. En el reportaje no se imputa a Przedborski haber sido autor del cobro de comisiones, ni haber desviado esos dineros hacia Costa Rica, ni se le hace ningn otro cargo a l particularmente - como afirma la sentencia - sin ningn fundamento probatorio. 2) Agrega, que el fallo fundamenta el reproche en el hecho de que el periodista insert fotografas del querellante en los reportajes, que el ttulo del artculo, Nexo tico en escndalo belga es difamatorio, que adems con la sola mencin de que el producto de las comisiones se invirti en Costa Rica, se est relacionando al querellante con ese hecho, todo lo cual estima el recurrente - resulta infundado. 3) Reclama, que el Tribunal reprocha al periodista haber agregado al reportaje - de su propia pluma - la cuantificacin en dlares de esos dineros, reproche que es absurdo, pues seala quien recurre, que la prensa belga hablaba de francos y al hacer su Defendido una conversin de francos a dlares, no implica que estuviera inventando el dato como pretende el Tribunal.

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Insiste, en que lo sealado por su Defendido en aquel reportaje, fue que el querellante estaba en medio de la controversia, porque as lo informaban las fuentes periodsticas belgas. Entiende, que cuando el fallo concluye que fue dolosa la mencin de que Przedborski era amigo del asesinado Andr Cools, se est ignorando que efectivamente los diarios belgas as lo informaban e incluso, el querellante admiti haber tenido esa amistad. En sentencia se afirma, que el periodista asegur en su reportaje que ambos (el querellante y los constructores italianos) haban desviado los dineros de las comisiones ilegales hacia Costa Rica, cuando eso nunca fue dicho por Mauricio Herrera Ulloa, quien slo rese lo que se deca de los constructores italianos en la prensa belga. 4) Que la sentencia tergiversa el sentido del reportaje y concretamente, de los recuadros que lo acompaan, al entender que fue insidiosa la manera en que se insert la fotografa de Przedborski en una informacin que mencionaba el asesinato de Andr Cools y el desvo de comisiones millonarias hacia Costa Rica, lo que da al lector segn el a-quo - una impresin distorsionada de la realidad, cuando es lo cierto que ese artculo slo menciona los lazos de amistad de Przedborski con aquellas personas. 5) Seala, que el Tribunal pierde objetividad cuando asegura que el periodista cometi un abuso vehemente del derecho a la informacin, haciendo derivar el dolo de la mencin que hizo Herrera Ulloa de las declaraciones del Ministro de Relaciones Exteriores, Fernando Naranjo Villalobos, cuando asegur que nadie haba podido hacer una denuncia concreta acerca de Przedborski. Seala el gestionante, que el resto del fallo est lleno de confusiones y contradicciones, que se ignora prueba aportada segn la cual, Przedborski s haba sido investigado. Apunta el Defensor, que segn la sentencia- incluir en este reportaje la opinin de dos ex -

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Presidentes que hablaron en buenos trminos de Przedborski, no tena el propsito de daar su imagen, insertando peros y pareceres del periodista que son difamatorios, interpretacin que considera subjetiva. Agrega, que el propio Przedborski reconoce en un artculo admitido como prueba, titulado: Nac en el dolor y respeto a Costa Rica, que ha sido amigo de personajes polticos y empresarios belgas, que su nombre aparece junto al de algunas personas implicadas en un escndalo financiero y poltico, por la compra de helicpteros a Italia (caso Agusta) y que fue amigo del asesinado Andr Cools, por lo que si el propio querellante acepta estos extremos de la informacin periodstica, los mismos son verdaderos y sin embargo, la sentencia condena a su Representado por informarlos. En el apartado d) del recurso del Lic. Guier se alega: D).- Vicios en el fundamento de la sentencia por quebranto de reglas de sana crtica racional, respecto a valoracin de prueba y hechos suscitados con motivo del reportaje periodstico de Mauricio Herrera Ulloa, publicado en La Nacin del 13 de diciembre de 1.995: Insiste el impugnante en los vicios de violacin a reglas de sana crtica al valorarse este reportaje, porque pese a contar el a-quo con un facsmil donde el Periodista peda al Licenciado Ricardo Castro Calvo, abogado del querellante, responder algunas preguntas relacionadas con Przedborski a fin de aclarar la situacin de previo a publicar el reportaje, se condena al citado profesional por insertar las informaciones ante la ausencia de aclaracin por parte del interesado, que el periodista s trat de obtener. Al analizarse el recuadro titulado: PROTAGONISTA POLMICO, el Tribunal concluye que hubo

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difamacin, ignorando que se comprob hasta la saciedad, que el querellante s ha sido una figura polmica en Europa y que cuatro importantes publicaciones belgas lo ligaban con escndalos. No valor el Tribunal debidamente el cable de Interpol que haca referencia al querellante, no se fundament, ni valor correctamente el recuadro del reportaje titulado: Con respaldo, en el cual se informaba que dos exPresidentes y otras figuras pblicas costarricenses, son amigos de Przedborski y lo han apoyado informacin que ms bien beneficiaba al querellante -, no se valor correctamente el prrafo denominado: Ms olas, que segn se acredit en debate, el periodista Herrera Ulloa busc afanosamente informacin y aclaraciones sobre los reportajes del peridico De Morgen, antes de darlas a conocer, recibiendo una negativa total a hacer dichas aclaraciones por parte del interesado. Seala el gestionante, que el periodista Herrera Ulloa advirti en su reportaje que el diario De Morgen no citaba documentos especficos en respaldo a sus afirmaciones, con lo cual brind un relato objetivo y al desconocer este hecho, el Tribunal incurre en los vicios de fundamentacin apuntados. Que el Tribunal ignor prueba importante, tal como el telegrama elogioso que el querellante envi al seor Walter Shon, otro ex cnsul honorario de Costa Rica, que termin en prisin. Que la sentencia no toma en consideracin que Mauricio reprodujo declaraciones del propio querellante y manifestaciones de los ex Presidentes Luis Alberto Monge Alvarez y Rafael Angel Caldern Fournier, en las cuales se referan en trminos muy positivos a Flix Przedborski. Ahora analicemos resumen del el apartado e) del recurso del Lic. Guier:

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E.- Otros motivos de Casacin por la forma: Estima el recurrente, que el fallo no apreci correctamente la circunstancia de que el acusado Mauricio Herrera Ulloa actuaba en cumplimiento de un deber propio de su trabajo como periodista en La Nacin, atendiendo una tarea que le encomendaron sus jefes, como lo declar l mismo y lo confirmaron los testigos Eduardo Ulibarri Bilbao y Edgar Gerardo Fonseca Monge. Al no considerar este punto, el fallo incurre en falta de fundamentacin. Tampoco fundamenta el Tribunal, su consideracin de que Mauricio Herrera Ulloa saba que el diario De Morgen estaba demandado en Blgica, precisamente por las mismas informaciones que l reprodujo: segn la prueba recibida, la demanda contra De Morgen se present el 22 de diciembre de 1.995, en tanto que el reportaje de Herrera Ulloa se public el 13 de diciembre de aquel ao. Se quebrant el debido proceso, porque la valoracin del Tribunal concluye en la actuacin dolosa del acusado, a partir del hecho de externar peros y pareceres, e indemostradas opiniones sobre el querellante, apoyndose en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, porque no estaban querellados. Seala el recurrente, que el Tribunal para desautorizar al peridico De Morgen y concluir que Herrera Ulloa no debi darle ningn crdito, vierte su opinin sobre las informaciones publicadas en dicho medio informativo respecto a la guerra civil en Nicaragua, la ayuda de Costa Rica a los contras y el escndalo conocido como Irn-gate, cuestiones que no se incluyeron en la querella. Agrega, que la informacin contenida en el recuadro Costarricense protegido y en el prrafo titulado: Amplio expediente, ni siquiera fue objeto de la querella, no se imputaron al acusado estas acciones supuestamente difamatorias, por lo que no se le poda condenar por ellas y al hacerlo, el fallo quebranta la necesaria

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correlacin entre lo acusado y lo resuelto, infraccin que - estima el recurrente - tambin se produce cuando se tuvo por demostrado que el Periodista insert en su reportaje, fotografas del querellante con la nica intencin de difamarlo, cuando tal supuesto no haba sido contemplado en ninguna de las dos querellas presentadas, ni se comprob que fuera el periodista Herrera Ulloa quien orden insertar dichas fotografas. En cuanto a la accin civil resarcitoria, considera el recurrente que la sentencia incurri en el vicio de ultra-petita, al ordenar que se eliminaran las llamadas ligas entre los mecanismos de bsqueda de informacin en Internet y las informaciones querelladas, en el medio conocido como La Nacin Digital, cuando tal reclamo no se haba formulado dentro de las pretensiones de ninguna de las dos querellas interpuestas, ni se discuti en ste el contenido de La Nacin Digital, que es algo distinto al peridico la Nacin y se difunde por otro canal de comunicacin. Como cuarto motivo de este captulo, el reclamante seala que se inobserv las reglas previstas para la deliberacin y redaccin de la sentencia, lo cual es causa de nulidad, con fundamento en los artculos 369 inciso g) y 450 del Cdigo Procesal Penal, esto por cuanto la sentencia se dict el viernes 12 de noviembre y el debate finaliz el viernes 29 de octubre y nunca se declar por parte del Tribunal, que el proceso fuese de tramitacin compleja.

Observemos el resumen del apartado f) del recurso del Lic. Guier: F.- Alegatos por inobservancia de ley sustantiva: Los motivos de fondo que expone el recurrente, se refieren a: 1) Inexistencia de dolo -

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directo o eventual - en la conducta de su Defendido, pues afirma que est comprobada la excepcin de prueba de la verdad y que existi por tanto una causa de justificacin, adems de haberse demostrado, que la conducta de su representado fue veraz, equilibrada, hizo esfuerzos por obtener las aclaraciones de Przedborski, por lo que no existi dolo en su actuar. 2) Excepcin de prueba de la verdad: estima quien recurre, que el Tribunal aplic errneamente el Derecho al rechazar esta excepcin, pues qued demostrado que en sus reportajes el periodista no hizo imputaciones al querellante, sino que se limit a informar lo que de l decan medios de prensa extranjeros. Adems, se recibi prueba referente a los cuestionamientos hechos al demandante, por lo que el fallo razona de manera equivocada, al concluir que no se acredit la veracidad de las imputaciones, adems de ser contradictoria la sentencia al desconocer los alcances de estas pruebas. 3) Existencia de una causa de justificacin. Argumenta el Defensor, que se inobserv la ley sustantiva, puesto que el artculo 26 de la Constitucin Poltica autoriza a los ciudadanos a discutir asuntos polticos y examinar la conducta de sus funcionarios, garantizando el artculo 29 la libertad de expresin, por lo que al periodista le asista un deber superior de informar y a los ciudadanos les asiste el derecho de recibir esa informacin de inters, por lo que en la especie era de aplicacin el artculo 25 del Cdigo Penal, mxime cuando se presenta en este caso un inters superior en resguardar la libertad de informacin, por el inters pblico que existe en conocer las actuaciones de los funcionarios que representan al Pas y por ende, sostiene que la accin de su representado no es antijurdica y no constituye delito. 4) Accin civil resarcitoria: Reprocha ausencia de motivacin, ya que se condena a un pago de sesenta millones

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(60.000.000,oo) de colones por concepto de dao moral, aduciendo que el querellante tiene dos hijos que se han visto afectados por ser su apellido poco comn; sin embargo, asegura no ser lcito establecer el dao moral personal, a partir de la afectacin a terceros, como hace el Tribunal de instancia. Ahora analicemos los que resolvi la Sala con respecto a la gran cantidad de reclamos, en apariencia muy bien fundamentados, que se interponen en el recurso del Lic. Guier: Los reproches no pueden prosperar: En efecto, aunque la Sala ha tratado de resumir de manera fiel y completa el contenido de la impugnacin que antecede, no implica de manera necesaria que todos los puntos transcritos resulten bsicos para dilucidar los reclamos La simple lectura de este primer prrafo asusta. La Sala advierte de

antemano que no se va a pronunciar sobre todos los puntos transcritos del recurso del Lic. Guier, pues no resultan bsicos para dilucidar el reclamo. Pero continuemos con la lectura, para ver si la Sala cumple o no su amenaza: En esencia, los alegatos coinciden en criticar el razonamiento del Tribunal, que segn estima el defensor - es contrario a reglas de sana crtica. No obstante, despus de haber realizado una lectura pormenorizada e integral del texto del fallo de instancia, es criterio de los suscritos Magistrados, que la decisin rene las condiciones indispensables para desplegar su eficacia y conservar su validez, pues en sentencia se consign el contenido relevante de los elementos de conviccin recabados (fundamentacin probatoria descriptiva) y a la

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vez, esas piezas se sometieron a una ponderacin crtica, segn las pautas de la sana crtica (motivacin intelectiva). Aunque es cierto que en algunas secciones del fallo se expresaron razones no atinentes al tema (por ejemplo, la frase: As queremos ser informados los costarricenses?, de folio 1.062), ello no desvirta el hecho de que el Tribunal se preocup por confrontar la versin que en su defensa dio el querellado, con el resto de la prueba. En este ejercicio intelectual, cada una de las publicaciones objeto de la querella se someti a un escrutinio detallado, del que se extrajo las diversas frases redactadas personalmente por el querellado Herrera Ulloa y que resultaban lesivas al bien jurdico tutelado: el honor de las personas... Este segundo prrafo parece dar una bendicin general a las bondades del fallo impugnado. Pero veamos si se llegan a resolver los reclamos planteados por el defensor del acusado. Ha insistido el defensor, en que el Periodista Herrera Ulloa no transcribi literalmente el contenido de las ofensas. Sin embargo, ello reafirma la decisin del Tribunal, pues aunque la tcnica narrativa utilizada fuera diversa y no coincidiera plenamente con la fuente originaria, es claro que si se reproducen los pensamientos bsicos (atribucin de hechos, los vnculos con determinadas personas, sucesos o escndalos de ndole poltica o econmica) se incurre en el delito de publicacin de ofensas. Ni la cita del documento (oficial o privado), ni la referencia a un determinado peridico o revista, elimina el injusto o justifica el ilcito, por el contrario, confirma la reproduccin Este ltimo prrafo de la sentencia de la Sala se refiere a un apartado del

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recurso por el fondo planteado por el Lic. Guier, en donde se alegaba la exceptio veritatis156 . El error de la Sala en la resolucin de esta pequea parte del reclamo fue obviar el tema central, a saber, si en el caso concreto se logr la demostracin de los hechos imputados, hecho que aunque se retoma posteriormente, debi resolverse al referirse a este acpite del recurso del defensor. Continuemos: En otro orden de ideas, no lleva razn la queja en cuanto resalta que los jueces no se plantearon la posibilidad de excluir el reproche por: cumplimiento de un deber, pues en el fallo de mrito qued demostrado que aunque al justiciable se le encomend investigar y redactar lo que correspondiera, fue a l a quien correspondi la redaccin definitiva, con la inclusin de datos, imgenes, resaltados de texto y titulares. Bajo estas consideraciones, se comprende que el Tribunal constat el dolo, tanto al consignar aseveraciones negativas (reproducidas en su mayora, segn relata el fallo) como en la omisin de incluir datos relevantes que favorecan el honor del querellante Przedborski y deslegitimaban plenamente las fuentes citadas por Herrera Ulloa. Ms an, en lo que respecta a la publicacin del 5 de diciembre de 1.995, el Tribunal tuvo por acreditado que el periodista tena en su poder documentos que le acreditaron en mayo que el querellante no haba sido ligado a ningn proceso penal, entindase organizaciones criminales, trafico de drogas-armas-cigarrillos-caviar o joyas, fundamenta su dicho nuevamente en medios de comunicacin escritos europeos (cfr. folios 1.007 y 1.008, 1.017). Adems, el 1 de
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Segn el resumen de la propia sentencia esto se aleg en el punto F.2 del reclamo, tambin arriba transcrito: Excepcin de prueba de la verdad: estima quien recurre, que el Tribunal aplic errneamente el Derecho al rechazar esta excepcin, pues qued demostrado que en sus reportajes el periodista no hizo imputaciones al querellante, sino que se limit a informar lo que de l decan medios de prensa extranjeros. Adems, se recibi prueba referente a los cuestionamientos hechos al demandante, por lo que el fallo razona de manera equivocada, al concluir que no se acredit la veracidad de las imputaciones, adems de ser contradictoria la sentencia al desconocer los alcances de estas pruebas.

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diciembre de 1.995, el abogado del querellante, a saber, el licenciado Ricardo Castro Calvo le haba comunicado que los artculos publicados en julio por el peridico De Morgen haban sido recurridos judicialmente (cfr. folio 1.007). No obstante lo anterior, el acusado continu con su accin, al punto de que el 5 de diciembre se public la ltima de las informaciones cuestionadas, en las que se hizo alusin a los nuevos datos disponibles, que negaban las referencias de De Morgen. El prrafo anterior resuelve otro reclamo particular, que es la existencia de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber, alegado como una parte del punto E del recurso del Lic. Guier157. Aqu hay otro error de la Sala pues se est alegando un argumento en el mbito de la antijuridicidad, y la Sala responde que se tuvo por acreditado el dolo, que como es sabido es el conocimiento y voluntad de cometer el tipo objetivo, y se queda el tribunal en el mbito de la tipicidad sin resolver la existencia o no de esa causa de justificacin. Ahora pasa la Sala al tema de la exeptio veritatis: Tal como expuso el Tribunal, (cfr. folios 1.061 y 1.062), la excepcin de verdad se rechazaba, porque no se demostr la verdad de los hechos atribuidos al querellante. Esto es correcto, ya que la exceptio veritatis se refera a las imputaciones concretas y no a la existencia de otras publicaciones que aludieran al tema Hasta el momento ha habido pronunciamiento sobre una pequea porcin
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La misma sentencia lo transcribe as: E.- Otros motivos de Casacin por la forma: Estima el recurrente, que el fallo no apreci correctamente la circunstancia de que el acusado Mauricio Herrera Ulloa actuaba en cumplimiento de un deber propio de su trabajo como periodista en La Nacin, atendiendo una tarea que le encomendaron sus jefes, como lo declar l mismo y lo confirmaron los testigos Eduardo Ulibarri Bilbao y Edgar Gerardo Fonseca Monge. Al no considerar este punto, el fallo incurre en falta de fundamentacin

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de los alegatos del recurrente, que o no han sido resueltos o pareciera que no se les ha dedicado la atencin suficiente. Contina la sentencia: Los dems aspectos alegados por el defensor y concernientes a la valoracin de la prueba deben rechazarse, pues en ellos no se comprueba un agravio concreto. En otros trminos: el gestionante no explica la incidencia de los defectos que denuncia, en la estructura de la sentencia condenatoria. Consecuentemente, omite indicar cules fueron los intereses procesales concretos que resultaron lesionados, as como por qu estima que la nulidad del fallo es la nica va posible para establecer sus derechos. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada, al indicar que no basta constatar la existencia de defectos procesales (incluso, absolutos) para anular lo resuelto, sino que debe verificarse la existencia de un inters que justifique la nulidad. (...) A pesar de que luego se transcriben antecedentes jurisprudenciales sobre el agravio o inters procesal, la Sala no analiza uno por uno cada uno de los reclamos, y lo que es ms grave, no nos indica por qu aventuradas razones considera que no se demuestra la existencia de un agravio o inters procesal en el reclamo158. De esa manera la Sala pasa a resolver los dos ltimos temas, a saber, la violacin a las reglas previstas para la deliberacin y el asunto de las publicaciones detectadas en La Nacin Digital en internet, dejando de lado y omitiendo resolver una gran cantidad de reclamos del defensor, dentro de los que se pueden citar, a modo de ejemplo: 1.
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El punto A.4 en donde se indica: Que la publicacin del peridico Le Soir

Esta es una forma de declarar el recurso sin lugar, pero utilizando argumentos formalistas de inadmisibilidad.

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Ilustr era pblica en Europa y conocida en Costa Rica, puesto que haba sido remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores, para agregarlo al expediente del querellante (expediente que no es secreto), por lo que el Tribunal se equivoca al atribuir a su defendido la divulgacin de tales hechos. 2. El punto A.7 en donde se indic que: no es una conducta ilcita informar

sobre lo que se publica en el extranjero en relacin con funcionarios al servicio de Costa Rica. 3. El punto A.8, en donde se seala que: el fallo nuevamente quebranta las

reglas de la recta razn, cuando afirma que slo es vlida como prueba de la verdad, la constituida por una sentencia judicial, omitiendo apreciar en conjunto las pruebas aportadas por la Defensa, que demuestran que deba acogerse esta excepcin. Este punto de capital importancia, relacionado con la Teora del periodismo neutral mencionada en la sentencia de la CIDH, apenas si mereci unas pocas lneas en la sentencia de la Sala. A pesar de que en ella se menciona lo referente a la exeptio veritatis, eludi la discusin relativa a si la demostracin de la verdad debe ser una demostracin judicial de la verdad159 indicando en el fallo: 4. El punto A.13 en donde se indica que: el fallo quebranta las reglas de la Se sigue

lgica al analizar los documentos confidenciales aportados como prueba, que reconoci en debate la testigo Victoria Guardia, ex - Embajadora de Costa Rica ante la UNESCO, documentos que segn declar la testigo - le fueron entregados por un funcionario del Ministro de Relaciones Exteriores de Francia,
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Si slo se pudieran publicar noticias demostradas judicialmente, slo los jueces de casacin podran ejercer el periodismo. Sobre los aspectos sustantivos del voto de la Corte IDH ver : RIVERO Juan Marcos, La tutela jurdica del honor, reflexiones y contrapuntos, EJC, 1 Ed, San Jos, 2008.

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para justificar la negativa de ese Pas de acreditar a Przedborski como diplomtico costarricense en esa Nacin. Resalta, que el Tribunal niega autenticidad a tal documento, sin explicar las razones que tiene para no creerle a la testigo. 5. El punto A.15, que seala que ...en el fallo se afirma, que ningn proceso

judicial ni condena se comprob contra el querellante, por lo que se rechaza la excepcin de prueba de la verdad; para llegar a esto, el Tribunal hace caso omiso de los documentos relacionados con un proceso judicial que se sigui al querellante en Alemania, por el escndalo de la lnea area Lufthansa, pruebas que fueron aportadas e ignoradas por el Tribunal... 6. El punto A.17, en donde el seor defensor del acusado , en relacin con el

tema vital de la libertad de informacin reclama que : ...si el propio querellante y su hijo Daniel admitieron en juicio que hubo sospechas y cuestionamientos en torno a la persona de Przedborski, el Tribunal debi reconocer que el periodista slo cumpla con su deber de informar a los costarricenses, que tienen derecho a saber cul es la reputacin de un diplomtico que representa al Pas. 7. El punto B.3 en donde el recurrente plantea que: Dice, que el recuadro

titulado Hombre de negro tambin se valor errneamente, pues se reprocha al Periodista haber mencionado que se conden a Przedborski por defraudacin fiscal, afirmando la sentencia que ello es falso, porque el querellante gan aquel juicio, conclusin que no es posible inferir de la prueba recibida, la cual ms bien demostr que Przedborski tuvo que pagar una alta suma de dinero.

8.

El punto C.1, donde se reclama que ...que el Tribunal tergivers los

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conceptos escritos por el acusado Herrera Ulloa en su reportaje del 21 de mayo, en el que ste informa que segn la prensa belga, las comisiones ilegales por el negocio de venta de helicpteros Agusta, fueron desviadas por los constructores italianos hacia Costa Rica, as como que a Flix Przedborski se le mencion como una persona muy cercana a Len Deferm, ste ltimo vinculado al escndalo Agusta. En el reportaje no se imputa a Przedborski haber sido autor del cobro de comisiones, ni haber desviado esos dineros hacia Costa Rica, ni se le hace ningn otro cargo a l particularmente - como afirma la sentencia - sin ningn fundamento probatorio. Sobre esto no hay pronunciamiento de la Sala. 9. El punto E, donde agrega que la informacin contenida en el recuadro

Costarricense protegido y en el prrafo titulado: Amplio expediente, ni siquiera fue objeto de la querella, no se imputaron al acusado estas acciones supuestamente difamatorias, por lo que no se le poda condenar por ellas y al hacerlo, el fallo quebranta la necesaria correlacin entre lo acusado y lo resuelto, infraccin que - estima el recurrente - tambin se produce cuando se tuvo por demostrado que el Periodista insert en su reportaje, fotografas del querellante con la nica intencin de difamarlo, cuando tal supuesto no haba sido contemplado en ninguna de las dos querellas presentadas, ni se comprob que fuera el periodista Herrera Ulloa quien orden insertar dichas fotografas. 10. El punto F, donde entre otras cosas se alega que ...se inobserv la ley

sustantiva, puesto que el artculo 26 de la Constitucin Poltica autoriza a los ciudadanos a discutir asuntos polticos y examinar la conducta de sus funcionarios, garantizando el artculo 29 la libertad de expresin, por lo que al periodista le asista un deber superior de informar y a los ciudadanos les asiste el derecho de recibir esa informacin de inters, por lo que en la especie era de aplicacin el artculo 25 del Cdigo Penal, mxime cuando se presenta en este

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caso un inters superior en resguardar la libertad de informacin, por el inters pblico que existe en conocer las actuaciones de los funcionarios que representan al Pas y por ende, sostiene que la accin de su representado no es antijurdica y no constituye delito... De lo descrito hasta ahora, vemos que hay ms de una docena de reclamos hechos por la defensa o el imputado que, independientemente de si deban ser declarados con lugar o no, deban ser resueltos; y ni siquiera fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Sala. La referencia de la CIDH fue sobre los recursos de casacin interpuestos por los seores Fernn Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este ltimo y apoderado especial del peridico La Nacin , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria. Aunque la CIDH no indica porqu, despus de analizar la sentencia de la SALA TERCERA, No. 84 de las 14:35 horas del 24 de enero de 2001, se entiende, o al menos puede inferirse por qu este rgano internacional lleg a esa conclusin. Es evidente que en el caso concreto los recursos de casacin no constituyeron un recurso amplio, ya que ni siquiera se pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que s hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial. Esta ligereza a la hora de resolver un recurso no tiene justificacin 160. Recordemos que la CIDH no est exigiendo la implementacin de una apelacin. En el prrafo 165 se habla de que independientemente de la denominacin que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida. Si la intencin de la CIDH hubiera sido afirmar que la nica forma de hacer valer el derecho
160

La mayora de los casos que conoce la Sala Tercera tienen una alta penalidad, lo que incide en un largo plazo de prescripcin. En el caso de los delitos contra el honor por medio de la prensa, el plazo de prescripcin es mucho ms corto, y este podra ser un factor que influye en la evidente ligereza con que la Sala de Casacin se pronunci sobre el recurso, lo cual no significa que su actuacin sea justificable.

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contenido en el artculo 8.2.h de la CADH era mediante la repeticin del juicio oral, hubiera dicho llanamente que se requera implementar una apelacin que recibiera por segunda vez todas las pruebas del primer juicio ms las que aparecieran de camino. Pero la CIDH dijo que independientemente del nombre del recurso (o sea, ya se trate de apelacin o casacin), lo necesario es que el mismo permita un examen integral. Un examen integral de qu? Pues de la sentencia. Y examinar la sentencia en forma integral no es sinnimo de repetir el juicio oral. El estudio que hemos hecho de la sentencia de la Sala Tercera nos permite aventurarnos a suplir las falencias de la sentencia de la CIDH en el caso de Mauricio Herrera, sentencia, dicho sea de paso, absolutamente carente de fundamentacin. Esto contesta la primera serie de interrogantes, en el sentido de porqu en el caso concreto los recursos de casacin presentados no satisficieron las exigencias del artculo 8.2.h de la CADH. La sentencia de la Corte IDH tiene una caracterstica difcil de entender. Hace un gran desarrollo sobre la libertad de pensamiento y expresin, y del derecho la informacin, pero no ordena reformar el derecho sustantivo. No dice nada sobre el derecho procesal, pero ordena reformarlo!
161

Sin embargo todava quedan una serie de preguntas sin contestar.

En la parte dispositiva se ordena a Costa Rica: adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en relacin con el artculo 2 de la misma, en los trminos sealados en el prrafo 198 de la presente sentencia. El prrafo 198, que tiene tres lneas, indica que la Corte considera que dentro de un plazo razonable el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno al art. 8.2.h de al CADH. Est claro que lo que no satisfizo las exigencias de la CADH fue la forma en que la Sala Tercera resolvi los recursos de casacin presentados tanto por Mauricio
161

En esta obra se ha analizado la parte de la sentencia relativa a la doble instancia. Para un estudio de la parte relativa a la libertad de pensamiento y expresin, y de prensa , consltese: RIVERO, Juan Marcos, La tutela jurdica del honor, reflexiones y contrapuntos, EJC, 1 Ed, San Jos, 2008.

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Herrera como por su defensor, y no el recurso de casacin en s mismo considerado. Pero, si lo que fall en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicacin de la ley, y no la ley, porqu se pide reformar el ordenamiento? Y por otro lado, si lo que fall fue el ordenamiento, y no su aplicacin en el caso concreto, por qu en la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento jurdico costarricense? 162 En el trmite del cumplimiento de la sentencia, por parte de la Corte IDH, se produjeron resoluciones con fechas 12 de setiembre de 2005, 22 de setiembre de 2006, 2 de junio de 2009, 9 de julio de 2009 y 22 de noviembre de 2010 163. En esta ltima se decret dar por concluido el caso Herrera Ulloa, dado que la Repblica de Costa Rica ha dado cumplimiento ntegro a lo ordenado en la Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio de 2004, tomando en cuenta en parte las reformas legislativas de la ley de la apertura de la casacin, y de la ley de creacin del recurso de apelacin. Indica LLOBET que las autoridades nacionales vendieron el proyecto de creacin del recurso de apelacin ante los medios de comunicacin colectiva como indispensable para cumplir la sentencia de 2004, a pesar de que en el propio proyecto de ley No. 17.143 de la Ley de Apelacin, se indica que con la Ley de Apertura de la Casacin ya se haba cumplido con lo ordenado por la Corte IDH164. Aade que el proyecto no supone ninguna ampliacin al derecho de recurrir sino un simple cambio de nomenclatura, ya que siguiendo la terminologa de Ferrajoli, implican una mero juicio sobre el juicio (funcin fiscalizadora) y no un juicio sobre el hecho (funcin renovadora)165. Luego seala con perspicacia que dado que los Tribunales de Casacin haban llegado a adquirir ms importancia que la propia Sala Tercera, ya que juzgaban casos ms graves, como
162

La doctrina argentina ha considerado aplicable el precedente a la legislacin argentina por ser similar a la costarricense: CHIARA DIAZ, Carlos Alberto y otro, La Nueva Casacin Penal: Consecuencias del caso Casal, Nova Tesis, Rosario (Argentina), 2005, p. 163 http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1 164 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 641. 165 dem, p. 642.

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psicotrpicos y delitos sexuales, el proyecto restaura una estructura judicial napolenica, donde la Sala Tercera vuelve a ser superior jerrquico y administrativo del Poder Judicial, a pesar que ante los medios se indicaron otros motivos diversos166. La Corte IDH reconoce en su informe del 22 de noviembre de 2010, que el proyecto de ley de apelacin no fue solicitado por ese alto tribunal: En esta oportunidad, la Corte tambin valora positivamente la actuacin del Estado que consider que las reformas introducidas por la Ley de Apertura necesitaban ser fortalecidas y, motu propio, inici un nuevo proceso de reforma legal, el cual concluy con la sancin de la Ley No. 8.837. Mediante dicha ley, adems de mantener el recurso de casacin, se crea el recurso de apelacin de sentencia penal el cual, inter alia: a) permite que la sentencia pueda ser revisada por un tribunal superior; b) consiste en un recurso simple, sin mayores formalidades, que evita requisitos o restricciones que infrinjan la esencia del derecho a recurrir, y c) posibilita el examen integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas por el tribunal de juicio167. Independientemente de las razones no manifestadas del proyecto, con el mismo las dudas generadas por el fallo 2004 siguen vigentes. Como indicamos lneas atrs, del texto de dicho fallo se desprende que lo que no satisfizo las exigencias de la CADH fue la forma en que la Sala Tercera resolvi los recursos de casacin presentados tanto por Mauricio Herrera como por su defensor, y no el recurso de casacin en s mismo considerado. Esos recursos de casacin no constituyeron un recurso amplio, ya que ni siquiera se pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que s hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial. Las interrogantes se mantienen. Si lo que fall en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicacin de la ley, y no la ley, por qu se pidi reformar el ordenamiento? Y por otro lado, si lo que fall fue el ordenamiento, y no su aplicacin en el caso concreto, por qu en
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dem, p. 643. http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1

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la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento jurdico costarricense? Esto lo retomaremos al analizar la Ley denominada Creacin del recurso de apelacin de la sentencia, otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal No. 8837 del 3 de mayo de 2010, en la parte cuarta de este libro.

III. EVOLUCION DE LA CASACION PENAL

Hace poco menos de cien aos CALAMANDREI escribi un extraordinario trabajo sobre la historia del recurso de casacin. En una monumental obra de tres tomos, el autor hace un seguimiento de los principales sistemas jurdicos de occidente, desde la antigedad hasta el derecho contemporneo. El primer aspecto sobre el cual CALAMANDREI llama la atencin desde el inicio mismo de su obra, es que el estudio de la casacin implica dos aspectos: el recurso creado para ser conocido por un rgano, y el rgano que existe para hacer valer el recurso168. Desde ese punto de vista la casacin es un binomio inseparable entre medio de impugnacin y estructura burocrtica. El propio SATTA nos recuerda que la razn de ser de la casacin no fue tanto una elaboracin doctrinal de un

168

CALAMANDREI, La Casacin Civil, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, T I, Vol I, p. 26.

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medio impugnaticio, sino un rgano de control poltico 169. Frecuentemente se cae en el error de estudiar la casacin slo en su dimensin de recurso. Esta dimensin est asociada a su funcin dikelgica, es decir, su finalidad de hacer justicia en el caso concreto. Pero los aspectos sociolgicos y polticos -que van ms all de la simple la nomofilaxis-, el estudio del rgano encargado de conocer el recurso y las consecuencias polticas del diseo de una determinada estructura judicial, generalmente se ha abandonado. Esto implica ver el proceso no slo como cuerpo normativo sino como una realidad viviente, que se da en la sociedad de una forma que no necesariamente coincide con el ordenamiento positivo, o en palabras de CALAMANDREI, como un juego deportivo, cuya realidad es totalmente distinta a las reglas del juego formuladas por escrito 170. La casacin patria no ha adoptado una forma esttica. Gracias a la intervencin de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la casacin costarricense ha sido un instituto en constante evolucin.

1. EL CONTROL DE LA MOTIVACIN DEL FALLO. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 fue inspirado en el Cdigo Procesal de la Provincia de Crdoba de 1939
171

, redactado principalmente por

Alfredo Vlez Mariconde172 el cual proviene a su vez del cdigo italiano de 1930
169

Ver: ANTILLON, Walter, Ensayos de Derecho Procesal , Tomo II, IJSA, San Jos, 2004, p. 254. SATTA, Salvatore, Derecho Procesal Civil, Tomo I: Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1971, p.453 y ss. 170 Al respecto: ANTILON ,ult. op. cit. p. 277. Sobre le proceso como juego: CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, 3T, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, Volumen 3, p. 159. 171 El Cdigo de Crdoba de 1970 es casi idntico al de 1939. En realidad incorpora unas leves modificaciones bajo la tcnica legislativa de derogar el cdigo anterior en vez de reformar los artculos necesarios. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, Hamurabi, Buenos Aires, 1989, Tomo 2, p. 200. 172 Ver: MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Cdigo Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Grfico, San Jos, 1996, P. 17. NUEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Lerner, Crdoba, 1978

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conocido como Cdigo Rocco, y redactado por Manzini173 Este cuerpo legal sustituy al de 1910, de marcado acento inquisitorial. Durante la dcada de los setenta Europa fue escenario de una serie de reformas procesales que se dieron a lo largo de veinte aos, especialmente en Francia, Italia, Espaa, Portugal y Alemania Federal, destacando entre ellas la reforma a la Ordenanza Procesal Alemana de 1975, que elimin la figura del juez de instruccin 174. El Cdigo Rocco, y por lo tanto nuestro cdigo del 73, segua un modelo denominado mixto. Tradicionalmente se les ha llamado modelos mixtos a los herederos del Code dinstruction criminelle de 1808, o Cdigo Napolenico175, que trat de fundir caractersticas propias de procesos histricamente definidos como acusatorios o inquisitoriales, ideando un proceso que recogiera, segn algunos autores, lo mejor de los dos modelos histricos176. As se concibe una fase de instruccin inquisitorial (escrita y secreta), y una fase de juicio acusatoria (oral y pblica). El cdigo italiano de 1930, as como el Cdigo Cordobs de 1939 y la versin costarricense de 1973 se ubican dentro de este tipo de procesos llega hasta nuestros das
178 177

Su influencia

La Sala Constitucional realiz una profunda

transformacin del proceso penal entre los aos 1989 y 1995, declarando inconstitucionales una gran cantidad de normas que atentaban tanto contra la
173

LLOBET, Javier, La Reforma Procesal Penal (Un anlisis comparativo latinoamericano-alemn), Escuela Judicial, San Jos, 1993, p. 14-19. 174 LLOBET, op. cit., p. 56 y 57. 175 Se dice que el propio Napolen tuvo una participacin activa en la redaccin del mismo, el cual en realidad refleja un compromiso entre la legislacin monrquica y la revolucionaria. MAIER, op. cit., p.125. Tan slo dos aos despus de ser coronado emperador por el papa Po VII, quien viaj a Francia para ese acto, se promulg el Code de Procedure de 1806, y otros dos aos despus el Code dInstruction criminelle de 1808 cfr. ASIAN PEA Jos, Manual de Historia Universal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 455. Para CARRARA el juicio penal mixto es un trmino medio entre el proceso acusatorio e inquisitivo, as como la Monarqua Constitucional es el trmino medio entre la repblica y el gobierno desptico. CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, 1977, V 2., p. 308. 176 CASTILLO BARRANTES, Enrique, Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal, (1 ed.1976), 2 ed. Juritexto, San Jos, 1992, p. 36. Dicho autor siguiendo la opinin de Daniel Gonzlez y Jos Manuel Arroyo, considera que dado su grado de evolucin el Cdigo de 1973 debe llamarse mixto moderno y no simplemente mixto: dem, p. 41. 177 Tambin la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882, (LECRIM) vigente tras mltiples reformas. Ver: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Espaol, IJSA, San Jos, 1993, pp. 8 y 9. 178 Antilln, Walter, Teora del Proceso Jurisdiccional, IJSA, San Jos, 2000, p.148.

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Constitucin Poltica como contra los tratados internacionales sobre derechos humanos
179

Entre ellas las limitaciones al imputado de tener acceso al

expediente antes de declarar o de recurrir la sentencia por el monto de la pena impuesta, la desformalizacin del recurso de casacin, la necesidad de fundamentar las resoluciones, la necesaria proporcionalidad en el dictado de la prisin preventiva, la facultad de no autoincriminarse del testigo sospechoso, la imposibilidad del rgano acusador de ordenar detenciones por ms de 24 horas, la desformalizacin de las nulidades, entre otras ms. Este aporte de la Sala Constitucional marc una diferencia entre nuestro Cdigo de 1973 copiado del Cordobs, y el Cdigo constitucionalizado que reelabor la jurisprudencia constitucional en la dcada de los 90
180

Dada la enorme similitud entre el Cdigo

de 1973 y el Cdigo Rocco, lo dicho para el segundo es aplicable casi en todo al primero, excepto en cuanto a la coexistencia de la apelacin en el sistema italiano, como veremos de seguido. La forma tan amplia en que la doctrina alemana interpret la causal de casacin de falta de fundamentacin, hasta llegar a abarcar el control de la aplicacin de la sana crtica y del principio de favor rei, se vio expresamente recogido en el artculo 417 del Cdigo de Crdoba de 1939. Segn esta norma la sentencia es nula y procede el recurso de casacin contra ella si faltare o fuere contradictoria la fundamentacin de la mayora del tribunal, o si no hubieran observado en ella las reglas de la sana crtica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo
179

181

. Al eliminar la apelacin, el sistema cordobs se

Ver: ARMIJO , Gilberth, El Control Constitucional en el Proceso Penal , Editec, San Jos, 1992. ARMIJO, Gilberth, Garantas Constitucionales, Prueba Ilcita y la transicin al Nuevo Proceso Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1 ed., 1997, p. 19. 180 En nuestro medio se populariz la frase de MAIER, derivada del art. 28 del Constitucin argentina, en el sentido de que el Derecho Procesal Penal debe entenderse como Derecho Constitucional Reglamentado o Derecho Constitucional Reformulado, ROXIN hablaba ya del Proceso Penal como sismgrafo de la constitucin: MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, p. 194, Tomo 2 p. 237. GOLDSCHMIDT vea proceso penal como termmetro de autoritarismo de una nacin: GOLDSCHMIDT, James, Principios Generales del Proceso, EJEA, Buenos Aires, s.f., Tomo 2, p. 109. 181 NUEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Lerner, Crdoba, 1978, p. 389.

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apart del Cdigo Rocco de 1930 indicarn de seguido.

182

, y mantuvo el sistema napolenico que se

observa tambin en la LECRIM espaola de 1882, con las salvedades que se El artculo 400 del Cdigo de Procedimientos Penales costarricense de 1973 es una copia casi textual del artculo 417 del Cdigo de Crdoba, que a su vez reproduce el Cdigo Rocco italiano de 1930. Esto significa que en Costa Rica, desde el ao 1973, se adopt un sistema de casacin similar a la Revision alemana, y que es mucho ms amplio que el sistema de Cassation francs adoptado por otras legislaciones. Desde 1973 y gracias al control de la motivacin, la casacin costarricense puede conocer del fondo del asunto, caracterstica ya presente en la apelacin y en la casacin del Cdigo de 1910183. Esta reforma se vio complementada por la jurisprudencia de la Sala Tercera que acept expresamente la posibilidad de controlar el principio de in dubio pro reo en casacin, adoptando adems el mtodo de capacidad de rendimiento creado por la doctrina alemana184. En la dcada de los 90 se empez a trabajar la idea de una reforma, impulsada por los acontecimientos producidos en la dcada de los ochenta. En el escenario latinoamericano, dentro del marco del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Clari Olmedo redact las Bases completas para orientar en Latinoamrica la unificacin legislativa en materia procesal penal de 1978, con fundamento en el Cdigo de Crdoba de Vlez Mariconde, el cual a su vez se basaba en el italiano de 1930 (Cdigo Rocco). Sobre este proyecto, Julio Maier y Fernando De la Ra y algunos otros elaboraron el Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica de 1988, incorporando algunos elementos de las recientes legislaciones europeas, especialmente la reforma a la Ordenanza Procesal
182

El Cdigo Rocco mantena el recurso de apelacin, en donde se poda renovar toda la litis a criterio del juez, junto con el recurso de casacin que inclua la falta de motivacin de la sentencia: MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA. Buenos Aires, 1952, Tomo V, pp. 86 y ss. 183 Segn los artculos 608 y 609 del C de PP de 1910 la casacin proceda por violacin a la ley sustantiva, en cuanto al fondo del negocio, o por violacin a les leyes de procedimiento. 184 VER Sala Tercera, 158-F-94.

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Alemana de 1975185. Este ltimo modelo fue implementado en Costa Rica en 1996, luego de mltiples visitas de Julio Maier y Alberto Binder al pas, y la publicacin del proyecto tres meses antes de la aprobacin del mismo 186. Se puede decir que el Cdigo Procesal Penal Costarricense tiene como principal influencia el Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica de 1988, el cual a su vez se nutre como fuentes primarias del Cdigo Italiano de 1930 (a travs del Cdigo Cordobs) y la Ordenanza Alemana de 1877187. El nivel de influencia de la legislacin alemana en este Cdigo Modelo es bastante alto188. Lo que podramos decir del Cdigo de 1996, en comparacin con el Cdigo de 1973, es que ubica al proceso penal ms cerca del modelo acusatorio ideal, y lo aleja del paradigma inquisitivo. Esto en la medida en que elimina la figura del juez de instruccin, encargado a la vez de investigar al imputado y de proteger sus derechos, trasladando la mayora de las funciones de investigacin al Ministerio Pblico, limita los plazos de la prisin preventiva, incorpora el criterio de oportunidad reglado, entre otros 189. El sistema de recursos del Cdigo de 1996 era igual al del Cdigo de 1973, o al menos lo fue durante diez aos, desde su promulgacin hasta las reforma de 2006. En el 2006

185 186

En 1975 se dio una de las ltimas reformas, aunque dicho cuerpo normativo data de finales del siglo XIX. PROYECTO DE CODIGO PROCESAL PENAL, Depto. Publicaciones Poder Judicial. Diciembre de 1995. La ley 7594 del 10 de abril de 1996 entr en vigencia el 1 de enero de 1998 a pesar de que su publicacin en la Gaceta se dio hasta el 4 de junio de ese ao. 187 Especialmente de la reforma de 1975. Esto fue reconocido por el presidente de la Sala Tercera: GONZALEZ, Daniel, Introduccin al libro REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Grfico, San Jos, 1996, p. xxiv. 188 Sostiene LLOBET: El proyecto de Cdigo procesal Modelo para Iberoamrica ha recibido una gran influencia del Derecho Alemn, especialmente en lo relativo a la instruccin, a la etapa intermedia, a las causales de oportunidad reglada, y a la prisin preventiva. En algunos aspectos inclusive se ha adelantado a la Legislacin Procesal Penal Alemana , ya que ha acogido las propuestas doctrinales an no materializadas legalmente, por ejemplo, con respecto a la divisin del juicio oral en dos etapas. Sin embargo no se puede afirmar que el proyecto sea una copia de la Ordenanza Procesal penal Alemana, ya que tiene una gran influencia tambin de la legislacin de Crdoba (Argentina). Por ello en muchos aspectos , por ejemplo el derecho a un defensor de oficio en todos los casos en que no se nombra un defensor privado, la legislacin propuesta es ms respetuosa de los derechos humanos que la Ordenanza Alemana. LLOBET, Javier, La Reforma Procesal Penal (Un anlisis comparativo latinoamericano-alemn), Escuela Judicial, San Jos, 1993, p. 154. 189 Lo mismo puede decirse del Cdigo del 73 en relacin con el de 1910 en la medida en que incorpora una fase de juicio oral, pblica, contradictoria con asistencia legal para el imputado durante todo el proceso.

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se dio la Ley de apertura de la casacin penal, que junto con la ley de creacin del recurso de apelacin del ao 2011, se analizarn en los captulos siguientes. 2. LA ELIMINACIN DE LAS LIMITACIONES A RECURRIR. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, que siguiendo al cordobs de 1939 haba instaurado un sistema sin apelacin, pero con una casacin de corte alemn, tena un lunar. Slo se podan recurrir las sentencias condenatorias superiores a los seis meses en los casos tramitados mediante citacin directa, o tres aos en los procesos de instruccin formal 190. La jurisprudencia obsoleta de Corte Plena haba declarado sin lugar dos recursos de inconstitucionalidad contra las normas que limitan el acceso al recurso de casacin (Arts. 477 y siguientes del C. de P.P. de 1973), mediante Sesiones del 5-6-86 y 22-5-86191. Sin embargo, dos resoluciones de la Sala Constitucional dictadas en el ao 1990, marcaron un hito en el desarrollo jurisprudencial del derecho a la doble instancia 192. La primera de ellas fue la resolucin No. 282-90 de las 17:00 horas del 13 de marzo de 1990. Se trataba de un recurso de habeas corpus en contra del Juez Penal de Puntarenas en un proceso por el delito de entorpecimiento de servicios, en donde se declar con lugar el recurso ordenando la libertad de los amparados hasta tanto no se les hubiera otorgado la oportunidad de recurrir el fallo en casacin, negado en virtud del monto de pena impuesto. La Sala consider que se deban tener por no puestas las limitaciones contenidas en el artculo 474 del Cdigo de

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Ver arts. 474 del C.deP.P. de 1973, antes de la reforma de 1993. El problema exista en otras naciones, como se observa en: SANCINETTI, Marcelo, FERRANTE, Marcelo, Lmites del recurso de casacin segn la grvedad de la sentencia penal condenatoria, Ad Hoc, Buenos Aires, 1995. 191 LLOBET, Javier, Cdigo de Procedimientos Penales Anotado y Concordado, 2. Ed. Juricentro, 1991, p. 583. 192 No podemos negar que la jurisprudencia constitucional se vio impulsada por las acusaciones presentadas en contra de Costa Rica ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, acusaciones que sern analizadas en la segunda seccin dedicada al tema de los Derechos Humanos, y en especial el derecho al recurso.

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Procedimientos Penales que conceda al imputado el derecho a recurrir en casacin la sentencia condenatoria siempre que esta fuera mayor a dos aos de prisin en el proceso por instruccin formal, o a seis meses en los casos de citacin directa. En ese caso se consider que el artculo 8.2.h del Pacto de San Jos era auto ejecutable. Posteriormente, mediante la resolucin No. 719-90 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990, se declararon inconstitucionales las limitaciones contenidas en los incisos 1 y 2 del artculo 474 arriba comentado, con efecto retroactivo. En esa resolucin se indic: no contraviene el derecho fundamental al recurso contra la sentencia (condenatoria) a favor del imputado por delito, el hecho de que el derecho a recurrir en materia penal en general, se limite a los casos expresamente previstos, conforme al artculo 447 siempre que, como ahora se resuelve no se restrinja respecto de la sentencia, tampoco contraviene ese derecho fundamental el que se restrinja o condicione respecto de otros actos procesales diversos de la sentencia (artculo 454) , o el que se prevea su rechazo cuando sea inadmisible o manifiestamente improcedente ( artculo 458) o, finalmente el que, se limite el recurso de casacin a las sentencias definitivas o a los autos con carcter de tales ( artculo 472). Lo nico que, obviamente, impone la Convencin Americana es la posibilidad de recurso ante un Tribunal Superior contra la sentencia penal por delito, de manera que al declararse inconstitucionales las limitaciones impuestas por el artculo 474 incisos 1 y 2 del Cdigo de Procedimientos Penales, los requerimientos del artculo 8.2 inciso h no fuera el recurso ante juez o tribunal superior en los trminos de dicha norma internacional. En cuanto a este ltimo punto, la Sala considera que el recurso de casacin satisface los requerimientos de la convencin en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as

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como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso Tambin se declar inconstitucional la necesidad de mantener el recurso una vez planteado193. Es interesante recalcar que este fallo abre los motivos de casacin, permitiendo que cualquier violacin al debido proceso y al derecho de defensa constituyan en s mismos un motivo de casacin, aparte de aquellos expresamente previstos por la legislacin procesal. Despus de establecer la posibilidad de que mediante el recurso de casacin se analice el respeto al derecho de defensa y en general el debido proceso, este concepto, conocido tambin en doctrina como due process of law o derecho a la tutela judicial efectiva fue desarrollado ampliamente por la Sala Constitucional en el clebre fallo 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992, en donde se estableci el Principio de la doble Instancia como uno de los componentes del debido proceso. La Sala consider en esa oportunidad lo siguiente: Si bien nuestra constitucin no consagra claramente ningn derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna materia en realidad el artculo 42 prrafo primero lo nico que establece es la prohibicin de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolucin de un mismo punto, pero no la necesidad de la existencia de ms de una instancia -, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , que es, incluso a texto expreso, parmetro de constitucionalidad (artes. 48 constitucional 1 y 2 incisos a y b, y 73 inciso b de la ley de Jurisdiccin Constitucional) s establece expresamente , en su artculo 8 prrafo 2 , inciso h, entre derechos del imputado de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior . La Sala por su parte, ha tenido abundante ocasin de desarrollar jurisprudencialmente esa norma, de la que puede decirse en sntesis: A) Que consagra el derecho del imputado en causa penal por delito,
193

Sala Constitucional, Voto 52-91 del 17 de abril de 1991.

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especficamente() B) Que, si bien el punto no es enteramente pacfico en la doctrina y jurisprudencia comparadas, la Sala ha estimado que ese derecho a recurrir el fallo, cuya esencia consiste precisamente en la posibilidad de que un tribunal superior enmiende graves errores del de juicio, se satisface con el recurso extraordinario de casacin, siempre y cuando este no se regule, interprete o aplique con criterios formalistas los que hacen de los ritos procesales ritos en s mismos y no instrumentos para la mejor realizacin de la justicia-, y a condicin, eso s, de que el tribunal de casacin tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciacin, lo mismo que la falta de motivacin que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia Dentro de esta lnea de pensamiento se produjo el Voto 3321-93 de las 15:33 horas del 15 de julio de 1993. Ante una consulta de constitucionalidad del Juez Penal de Corredores, en el sentido de s el requisito de autenticacin del recurso de casacin establecido en el artculo 477 del Cdigo de Procedimientos Penales era inconstitucional. La Sala consider que el fin de esa norma era garantizar el patrocinio letrado del imputado, al menos formalmente. Que la misma no era inconstitucional pero deba interpretarse en el sentido de que deba prevenirse a la parte la subsanacin del defecto en un plazo razonable, en aras de no sacrificar la justicia por un mero formalismo, concepto ya desarrollado en el Voto 1739-92. Esta posicin, en el sentido de que el recurso de casacin satisface el principio de doble instancia siempre que no se aplique con criterios formalistas, ha sido reiterado por la Sala Constitucional, en resoluciones tales como la 1058-94

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de las 15:36 horas del 22 de febrero de 1994, 4718-98 de las 9:00 horas del 3 de julio de 1998, entre muchas ms. El CPP de 1996 no contiene ninguna limitacin al derecho a recurrir la sentencia derivada del monto de la pena solicitada o impuesta. Uno de los ltimos precedentes constitucionales relacionados con el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es el Voto 2050-02. Ante una consulta de la Sala Tercera, respecto de si es legtimo que el rgano de casacin aumente el monto de la pena impuesta a raz de un recurso del Ministerio Pblico la Sala estableci: Se evacua la consulta en el sentido de que contraviene el principio del debido proceso segn la regulacin del artculo 8.2.h de la convencin Americana de Derecho Humanos- que se aumente la pena por el propio Tribunal de Casacin al resolver un recurso.194 Aparte de las resoluciones que favorecen el acceso a la casacin por parte del imputado, hay una serie de modificaciones que favorecen a otras partes no contempladas en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos o en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As por ejemplo se anularon las limitaciones para recurrir impuestas al actor civil ( SALA CONSTITUCIONAL, No. 5731-93 de las 14:39 horas del 9 de noviembre de 1993), y al Ministerio Pblico (SALA CONSTITUCIONAL, No. 1193-95 de las 9:18 horas del 3 de marzo de 1995)195. 2. LA FLEXIBILIZACION DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.

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Lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala Constitucional, que mediante voto 4638-99 permita la agravacin de la pena en esos casos. MINISTERIO PUBLICO, C.R., Boletn Jurisprudencial 06, 2002. 195 Para mayor amplitud sobre este punto consultar GONZALEZ ALVAREZ, Daniel, y otro. Algunas consideraciones sobre la evolucin de la casacin penal, REVISTA DE CIENCIAS PENALES, No. 10, septiembre 1995.

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Segn el voto 158-F-94 la apertura del recurso de casacin tiene tres elementos: a) La eliminacin de las limitaciones a la impugnabilidad objetiva, b) la flexibilizacin de los requisitos de admisibilidad, y c) El control del in dubio pro reo. El segundo de ellos es un terreno movedizo, nadie ha dicho en qu consiste esa flexibilidad o hasta donde llega, en todo caso los requisitos formales estn muy mal delimitados, tanto en el C. de P.P. de 1973 como en el CPP de 1996. Casi todo queda librado a la interpretacin jurisprudencial cuyo inters burocrtico en evitar la saturacin del trabajo tiende hacia el formalismo. Sin embargo, es necesario recalcar que los porcentajes de inadmisibilidad del recurso de casacin han sufrido un drstico descenso desde inicios de la dcada de los noventa. En el ao de 1994 fue creado el Tribunal de Casacin Penal para casos conocidos en primera instancia por jueces unipersonales, y la Sala Tercera continu resolviendo los asuntos resueltos en primera instancia por tribunales colegiados. El citado tribunal mantuvo la lnea de ser muy flexible en el examen de los requisitos de admisibilidad del recurso de casacin, tendencia que se inici en la Sala Tercera. El comportamiento de los porcentajes de inadmisibilidad se puede apreciar en los siguientes cuadros196: Cuadro No. 1 SALA TERCERA MARCOS MUESTRALES DEPURADOS SEGN AO Y TIPO DE SENTENCIA 1981 112 42 154 27% 1986 298 180 478 38% 1991 692 281 973 29% 1996 756 21 777 3% 2001 609 71 680 10%

FALLOS INADMISIBILIDAD TOTAL PORCENTAJE

196

La informacin de ambos cuadros fue tomada de: UREA SALAZAR, Jos Joaqun, La apertura del recurso de casacin penal : Mitos y Realidades, Revista de Ciencias Penales No. 22, Setiembre de 2004, p. 120. Esa investigacin, que abarca un perodo de 25 aos, desde el punto de vista estadstico utiliz el muestreo por conglomerados o bietpico, y se realiz mediante depuracin de marcos muestrales, separando los recursos de casacin de otro tipo de resoluciones emitidas por ambos tribunales, lo que implic la clasificacin de aproximadamente seis mil sentencias, dentro de las cuales se escogi la muestra seleccionada.

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Cuadro No. 2 TRIBUNAL DE CASACION PENAL MARCOS MUESTRALES DEPURADOS SEGN AO Y TIPO DE SENTENCIA 1997 1006 17 1026 1.6% 2001 453 69 522 13% TOTAL 1459 86 1548 5%

FALLOS INADMISIBILIDAD TOTAL PERCENTIL

Ambos cuadros revelan un gran cambio en el comportamiento de los porcentajes de inadmisibilidad en casacin, desde la aprobacin del Informe Nmero 24 /92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en donde se reconoci la labor de la Sala Constitucional197. En ellos se aprecia que en la dcada de los ochenta los porcentajes de inadmisibilidad del recurso de casacin rondaban en el 40%, mientras que para el ao 2001 fueron de un 10% para la Sala Tercera198 y un 13% para el Tribunal de Casacin199. A pesar de que en trminos absolutos el porcentaje del Tribunal de Casacin es mayor, al analizar las razones de la inadmisibilidad se determin que en realidad es ms flexible, y que la existencia de un mayor porcentaje de inadmisibilidades en trminos cuantitativos, obedece principalmente a la costumbre de los litigantes de impugnar
197

Ver: Informe 24 /92 de la CIDH, publicado en: OEA, Informe Anual de la C.I.D.H. 1992-1993, Washington D.C., 1993, p. 79. 198 En la mayora de las 71 inadmisibilidades decretadas por la Sala Tercera durante el ao 2001 se encuentran votos salvados de los Magistrados Gonzlez y Arroyo, quienes se pronunciaron por la aplicacin del artculo 15 del CPP: UREA SALAZAR, Jos Joaqun, Actividad Procesal Defectuosa y Proceso Penal, E.J.C, San Jos, 2004, p. 43. 199 Este es el aspecto meramente cuantitativo. En la investigacin citada se indica que est pendiente el estudio cualitativo, es decir las razones por las cuales se decret la inadmisibilidad, lo que podra hacer una parte de estas inadmisibilidades fueran dictas acorde a la CADH, por ejemplo, el caso de los recursos extemporneos, o de los recursos de casacin errneamente presentados contra resoluciones distintas de la sentencia de primera instancia. UREA SALAZAR, Jos Joaqun, Op. Cit., pp. 120-121.

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cualquier tipo de resolucin ante este rgano, a pesar de que no le est concedido el recurso por la ley 200. La reduccin de una 40% a un 10%, observada en el cuadro uno, refleja una evolucin jurisprudencial en la interpretacin de los requisitos formales de admisin del recurso, y una desformalizacin del mismo. Claro est, se observa un leve retroceso en el respeto a la garanta, entre los aos 1996 y 2001, igual que ocurre en el cuadro dos entre los aos 1997 y 2001. La forma de solucionar el problema sera aplicar una norma que hasta la fecha ha sido letra muerta, y es el artculo 15 del CPP que se analizar en el siguiente apartado. Dentro del tema de la desformalizacin, sera interesante hacer un estudio estadstico sobre los porcentajes y las razones por las cuales un recurso se declara con lugar o sin lugar, ya que el formalismo tambin se puede hacer presente en la forma de resolver el fondo del asunto, a manera de una inadmisibilidad encubierta, tornando en irreal la desformalizacin. Este estudio no se ha emprendido, aunque personalmente conozco casos en donde se declara sin lugar un recurso, dando argumentos propios de un anlisis de admisibilidad formalista201.

3.

LA PREVENCION DE SANEAMIENTO.

Una vez flexibilizada la forma en que se analizan los requisitos de admisibilidad, los recursos que definitivamente presentan defectos formales que imposibilitan su resolucin, pueden ser corregidos mediante la aplicacin del artculo 15 del CPP. Si el recurso de casacin presenta defectos formales, debe
200

Una vez analizadas las razones de la inadmisibilidad, se determin que, restando las inadmisibilidades bien decretadas, el Tribunal de Casacin present en el ao 2001 un 2,6%, mientras que la Sala Tercera un 4,6%, casi el doble que el primero. Sin embargo no se puede negar un retroceso en ambos rganos respecto del los aos 1996 y 1997. 201 Sin ir muy lejos, en el caso del periodista Mauricio Herrera se declar el recurso sin lugar, utilizando entre los argumentos la falta de agravio, sin indicar las razones que lo fundamentan. Ver apartado II.5.

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prevenirse su saneamiento por parte del juez. Esto es una posicin inquisitorial del juez, en el buen sentido del trmino, ya que acta de oficio para salvaguardar el derecho al recurso. El artculo 15 del Cdigo Procesal Penal de 1996, reformado mediante la Ley denominada Apertura de la Casacin202, establece:

Artculo 15.- Saneamiento de defectos formales El tribunal o el fiscal que constate un defecto saneable en cualquier gestin, recurso ordinario o instancia de constitucin de los sujetos del proceso, lo comunicar al interesado y le otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser superior a cinco das. Si no se corrige en el plazo conferido, resolver lo correspondiente Lo primero que debe aclararse es que el artculo 15 no regula todo el tema del saneamiento procesal, sino exclusivamente el tema de los defectos formales en: a) gestiones, b) recursos, c) instancias de constitucin de las partes. Esta norma parece tener como antecedente una resolucin de la Sala Constitucional del ao 1993. Ante una consulta de constitucionalidad del Juez Penal de Corredores, en el sentido de si el requisito de autenticar el recurso de casacin establecido en el artculo 477 del Cdigo de Procedimientos Penales era inconstitucional. La Sala consider que el fin de esa norma era garantizar el patrocinio letrado del imputado, al menos formalmente. Que la misma no era inconstitucional pero deba interpretarse en el sentido de que se previniera a la parte la subsanacin del defecto en un plazo razonable, en aras de no sacrificar la
202

Se trata de la Ley No. 8503 del 28 de abril de 2006. La reforma lo nico que hizo fue eliminar la frase defecto formal saneable, y sustituirla por la frase defecto saneable, lo cual le da a la norma mayor amplitud, lo cual sin embargo no se elimin del ttulo que precede al artculo, el cual conserv el nombre de saneamiento de defectos formales. De todos modos no est definido el concepto de defecto formal, el cual eventualmente podra identificarse con el de defecto no absoluto, por exclusin. Ello con base en lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Procesal Penal, que define los defectos absolutos. La ley de creacin del recurso de apelacin mantuvo la versin de esta norma introducida en el ao 2006 por la Ley de Apertura.

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justicia por un mero formalismo, concepto ya desarrollado en el Voto 1739-92 sobre el debido proceso203. Sobre esta norma es necesario precisar algunos conceptos: Saneamiento: Debe entenderse en relacin con el artculo 179 del CPP, en el sentido de que se puede renovar el acto, rectificar el error o cumplir con el acto omitido. El concepto de error material que se menciona en el artculo 146 CPP no es aplicable pues se refiere a las actuaciones o resoluciones de los tribunales. Defecto saneable: En la nueva regulacin la diferencia entre los defectos absolutos y los relativos, es que los primeros pueden ser advertidos de oficio sin necesidad de protesta previa. Hay discusin sobre cules defectos son saneables, pues algunos consideran que todos, otros que slo los no absolutos, y otros consideran que solo se pueden sanear aqullos que no violen normas o principios constitucionales. Tambin la posibilidad de que el defecto sea saneable puede provenir de la naturaleza misma del defecto, lo cual se infiere de la frase siempre que sea posible contenida dentro del artculo 179 del CPP. Gestin, recurso o instancia de constitucin: El trmino gestin comprende los dos siguientes. Sin embargo la mencin expresa de estos no deja posibilidades de dudar que los defectos formales de un recurso o de cualquier gestin de las partes pueden ser corregidas. Sujeto procesal: Por definicin expresa del CPP incluye al Ministerio Pblico, la polica, la vctima, el querellante, el imputado, el defensor, el actor civil y el demandado civil. Interesado: Se refiere obviamente al sujeto procesal cuya gestin es defectuosa. Correccin del defecto: El artculo est titulado como saneamiento, por lo cual debe entenderse en relacin con el artculo 179 del CPP, en el sentido de que se puede renovar el acto, rectificar el error o cumplir con el acto omitido. En resumen, defecto saneable es todo aquel que posibilite la renovacin o correccin204. Las gestiones deben entenderse en el sentido ms amplio posible,
203

SALA CONSTITUCIONAL No. 3321-93 de las 15:33 horas del 15 de julio de 1993. Tambin podra basarse en la prevencin de saneamiento de defectos formales de la demanda en el Cdigo Procesal Civil. 204 Por ejemplo un recurso de casacin que tenga slo el ttulo y el resto sea una pgina en blanco, es materialmente imposible de corregir.

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incluyendo obviamente los recursos y las instancias de constitucin de los sujetos procesales que las requieran205. A pesar de que durante varios aos el artculo 15 ha sido letra muerta, se empieza a observar un cambio en la jurisprudencia, tendiente a aplicar dicha norma, en especial despus de la notificacin del fallo de la CIDH en el caso Mauricio Herrera vs. Costa Rica206. La ley de creacin del recurso de apelacin mantuvo la versin de esta norma introducida en el ao 2006 por la Ley de Apertura. Recapitulando, vemos como la casacin costarricense derivada del modelo cordobs incorpor los avances del instituto de la casacin alemana, al permitir el control de las reglas de la sana crtica y el in dubio pro reo en casacin, esto desde el ao 1973. Para reformar los hechos no necesitamos recurrir a los alambicados mecanismos de la jurisprudencia espaola, que los considera como violaciones indirectas a la ley sustantiva. Tenemos normas expresas que permiten controlar la motivacin del fallo, expresamente la sana crtica, y que obligan a fundamentar la sentencia. Por otro lado, al no regirnos por el sistema de la ntima conviccin propio del modelo napolenico, y al tener tribunales constitucionales muy celosos por el deber de fundamentar las sentencias que tienen los tribunales penales, no tenemos punto de comparacin con el sistema espaol. Si a esto aadimos la eliminacin de las limitaciones a recurrir el fallo derivadas del monto de la pena, la apertura en la poltica de admisibilidad demostrada estadsticamente en esta investigacin, y la posibilidad de prevenir la correccin de defectos formales en el recurso, necesariamente debemos reconocer que estamos a aos luz de aquella casacin francesa de inicios del siglo XIX, y a su recepcin formalista en muchos pases
205 206

Ver: UREA, Actividad..., p. 39. Ver: SALA TERCERA, No. 1144-04 de las 9:33 hrs. del 27 de setiembre de 2004, en donde se dispuso: Se previene al recurrente para que dentro del trmino improrrogable de cinco das, proceda a aclarar los vicios concretos reclamados, as como el agravio ocasionado con ellos, especficamente, en qu consisten los yerros de razonamiento detectados, as como su incidencia en relacin con las conclusiones emitidas en el fallo. Se advierte al interesado, que si desatiende esta prevencin, su reclamo se resolver como corresponda.

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latinoamericanos. Esta metamorfosis de la casacin costarricense se debe en parte al buen tino del legislador cordobs de adoptar las reformas hechas al instituto por los alemanes, y en otra gran parte a la labor vigilante de nuestra Sala Constitucional, y se ve culminada con la posibilidad de saneamiento de defectos formales en el recurso, y con la ley de apertura, que se analizar a continuacin. 4. LA LEY DE APERTURA DE LA CASACION PENAL

Desde antes de que fuera notificada la sentencia que conden a Costa Rica a raz del caso de Mauricio Herrera, se rumoraba en pasillos que la misma iba a ser una sentencia condenatoria. Una vez producida esa notificacin207, y confirmadas esas sospechas, se inici todo un movimiento dentro de la Sala Tercera de la Corte y el Tribunal de Casacin Penal, tendiente a buscar la forma de dar cumplimiento a lo ordenado por la CIDH. A las dos semanas circulaban dos documentos, el primero de ellos elaborado por Javier Llobet y el otro por Ronald Salazar, que posteriormente culminara en la publicacin de un libro por parte del segundo de ellos LLOBET indic: La propuesta de Daniel Pastor difiere de la sostenida por Julio Maier y por Cafferata, en cuanto el primer pretende una ampliacin del recurso de casacin, acercndolo a un recurso de apelacin, resultando que de hecho se llegara a ste, pudiendo el imputado pedir que se reciba la totalidad de la prueba, tanto la favorable como la desfavorable para l. Entra all la discusin de poltica legislativa sobre la conveniencia o no de regular un recurso de apelacin.
207 208

208

. En ese informe elaborado para la Sala Tercera,

VER: www.nacion.com, archivo digital del 5 de agosto de 2004. LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garanta de imparcialidad del Tribunal que conoce la casacin, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, indito. SALAZAR MURILLO, Ronald, La condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana y su incidencia en la casacin penal costarricense, IJSA, San Jos, 2004.

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Lo indicado por Julio Maier puede ser una buena solucin hacia la ampliacin del recurso de casacin. Fundamental es al respecto la desformalizacin que se debe llevar a cabo, haciendo un reexamen de los criterios que se han venido siguiendo. Es importante anotar, que como se dijo arriba, incluso las afirmaciones de la Sala Constitucional con respecto a que el recurso de casacin deba desformalizarse, para que fuera compatible con el derecho a recurrir la sentencia condenatoria, no pueden estimarse incompatibles con la resolucin de la Corte Interamericana, la que puede sostenerse que parte de que en el caso concreto no se dio una desformalizacin, lo que lleva a la misma a considerar que un recurso de casacin como el que existe en Costa Rica es insuficiente. Es claro que como consecuencia de ello la Corte parte de la concepcin que en general se ha tenido del recurso de casacin en Latinoamrica, caracterizado por sus formalismos, que llevan a que no sea un medio eficaz de que disponga el imputado para combatir la sentencia condenatoria. Por otro lado, es relevante reiterar la posibilidad de que se combata lo que indica la sentencia que sealaron el imputado, testigos o peritos de viva voz en el debate. Para ello es de gran importancia la grabacin magnetofnica del debate, aspecto que debe reconocerse que se ha descuidado, de modo que las grabaciones son de poca calidad. En subsidio debe establecerse tambin expresamente que puede ofrecerse prueba testimonial para acreditar la falta de concordancia. Debe reconocerse que se trata de aspectos que han sido admitidos en diferentes resoluciones de la Sala Tercera y del Tribunal de Casacin Penal, pero que no se encuentran regulados expresamente en el Cdigo, aunque se deduce de la posibilidad de ofrecer prueba para acreditar un vicio del procedimiento y de la obligacin de grabar el debate. Se trata de aspectos que en definitiva no fueron mencionados por parte de la representacin de Costa Rica ante la Corte.

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La consideracin de que se pueda presentar casacin por los mismos motivos de la revisin, parece de menor relevancia, pero la admisin de la misma, unido a los otros aspectos mencionados por Julio Maier tiene importancia en cuanto al alegato que pueda hacerse ante la Corte sobre la amplitud que se le otorga al recurso de casacin, en cumplimiento de lo resuelto por la Corte Interamericana. Es relevante resaltar para ello que precisamente Julio Maier era el perito que inicialmente iba a dictaminar, a instancia de los representantes de las vctimas, sobre el incumplimiento por Costa Rica del derecho a recurrir la sentencia condenatoria, por lo que la acogida de sus propuestas al respecto puede estimarse como importante. Por otro lado, parece necesario tomar en consideracin lo dicho por Cafferata en cuanto al control que se puede hacer en ciertos casos de aspectos relacionados con la credibilidad de la diversa prueba y no solamente en lo atinente a los razonamientos dados por el juzgador. Considero que la ampliacin del recurso de casacin debe ir no solamente en el aspecto de la desformalizacin, puesto que ello no sera suficiente si se tratara simplemente de que no se declararan inadmisibles los recursos, sino se declarara sin lugar los mismos. La ampliacin debe traducirse tambin en una mayor amplitud de lo que significan los vicios de falta de fundamentacin y de violacin de las reglas de la sana crtica, que corra un tanto la lnea divisoria con respecto a lo que no podra controlarse al respecto, por entrar en el mbito vedado por la vigencia del principio de inmediacin. All donde pueda realizarse una nueva valoracin sin violentarse el principio de inmediacin, debe permitirse, como puede ocurrir con respecto a la prueba documental, siendo posible tambin dentro de ciertos lmites con respecto a la prueba testimonial, tal vez incluso en un sentido un tanto ms amplio que el referido por Cafferata. Lo importante de esta propuesta es que en general no genera los problemas que traera la regulacin del recurso de apelacin, puesto que llevara

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en gran parte a lo indicado por Francisco Castillo sobre las consecuencias del fallo de la Corte Interamericana. Por otro lado, una serie de aspectos que se mencionan en la propuesta, por ejemplo el control a travs de las grabaciones y de testigos, ya han sido admitidos por la Sala Tercera y por el Tribunal de Casacin. Por ello incluso no debera llevar en principio al acogimiento de procedimientos de revisin. La regulacin de las causales de revisin como propias de la casacin tampoco debera llevar a ello, puesto que los alegatos han podido ser planteados a travs del procedimiento de revisin. Debera eso s analizarse ciertos casos en que el recurso hubiera sido rechazado con exceso de rigorismo por Casacin, pero la misma Casacin podra al pronunciarse al respecto resolver el recurso de casacin, sin ordenar el reenvo, ello como parte del procedimiento de revisin, lo que est autorizado por el Cdigo. Lo mismo cabra indicar con respecto a una ampliacin del control de la fundamentacin por Casacin. Se trata de un asunto que podra ser resuelto en el procedimiento de revisin. Para implementar estas soluciones, o parte de ellas, no sera incluso necesario la reforma legal, sino podra ser por va jurisprudencial, tanto por la Sala Tercera como por el Tribunal de Casacin Penal, aunque no dejara de ser relevante que la Sala Constitucional emitiera un fallo al respecto, por el carcter vinculante que adquiere. Esto sera suficiente de acuerdo con mi criterio para el cumplimiento por Costa Rica de lo indicado por la Corte Interamericana, ya que el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos autoriza que para hacer efectiva la misma se adopten (...) las medidas legislativas o de otro carcter (...), dentro de las que debe estimarse que se encuentra la jurisprudencia, en particular cuando tiene carcter vinculante, como la de la Sala Constitucional. Ese criterio se admiti en su momento por la Comisin Interamericana para archivar la queja en contra de Costa Rica por violacin del

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derecho a recurrir la sentencia condenatoria, ello en el informe No. 24-92 del 2 de octubre de 1992.209 La opinin de LLOBET, segua, con algunas modificaciones, la propuesta de MAIER de una casacin ampliada. La jurisprudencia de los tribunales de casacin costarricenses empez a utilizar un artculo del CPP cuya vigencia era meramente formal: el artculo 15, que permita el saneamiento de defectos formales en el recurso de casacin mediante una prevencin oficiosa de los rganos de casacin. Tambin tuvieron eco en la jurisprudencia, o al menos as lo manifestaron algunos jueces, las recomendaciones de admitir pruebas nuevas en casacin. Esta posibilidad de una casacin ampliada fue seguida por Ronald Salazar, en trminos muy similares a los expresados por Javier Llobet. La diferencia es que el primero es ms restrictivo que Llobet en cuanto a la recepcin de prueba testimonial, reservndola para la prueba rechazada indebidamente por el tribunal o cuando se alegue que el contenido de la misma difiere de lo consignado por el tribunal. Salazar niega la posibilidad de incorporar a la casacin las causales de revisin pues constituira una reiteracin del juicio
210

. Teniendo

como marco principal la opinin de MAIER y LLOBET, el magistrado Daniel Gonzlez elabor un proyecto de ley que fue conocido en la sesin de Corte Plena del 13 de diciembre de 2004, artculo XIII. En dicha exposicin GONZALEZ indic que dicho proyecto recoge ideas de miembros de la Sala Tercera y del Tribunal de Casacin, sin mencionar ningn nombre en particular. El mencionado proyecto propone una casacin ampliada acorde con la sealada por MAIER. No hace una modificacin importante al procedimiento de revisin. Ese proyecto, con muy leves modificaciones en la redaccin, fue aprobado por la Asamblea Legislativa mediante la Ley denominada Apertura de la Casacin Penal, No. 8503 del 28 de
209

LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garanta de imparcialidad del Tribunal que conoce la casacin, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, indito 210 SALAZAR MURILLO, Ronald, La condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana y su incidencia en la casacin penal costarricense, IJSA, San Jos, 2004, pp. 193 y 194.

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abril de 2006, publicada en La Gaceta del 6 de junio de ese mismo ao y que estuvo vigente por cinco aos211. Con esta ley, se convirti la casacin en una apelacin limitada, pero que permite recibir pruebas sobre el fondo del asunto, bajo conocimiento de los rganos de casacin. Analicemos, uno a uno, los artculos de esta ley. Artculo 410.Formalidades de interposicin. La revisin ser interpuesta, por escrito, ante el Tribunal de Casacin Penal correspondiente. Contendr, la referencia concreta de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables. Se adjuntar, adems, la prueba documental que se invoca, y se indicar, en su caso, el lugar o archivo donde ella est. Asimismo, debern ofrecerse los elementos de prueba que acrediten la causal de revisin invocada. En el escrito inicial, deber nombrarse a un abogado defensor. De no hacerlo, el tribunal lo prevendr, sin perjuicio de nombrar a un defensor pblico, en caso de ser necesario. Esta norma se refiere al procedimiento de revisin. La nica modificacin con respecto al CPP de 1996, es que elimin la frase bajo pena de inadmisibilidad, asociada al incumplimiento de requisitos formales, ya que en nuestro sistema procesal la nulidad y la inadmisibilidad no se conciben como sanciones procesales212. Artculo 411.Admisibilidad. Cuando la demanda haya sido presentada fuera de las hiptesis que la autorizan, o resulte manifiestamente infundada, el tribunal, de oficio, declarar su inadmisibilidad. El tribunal sustanciar la accin y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendr a la parte su correccin, conforme al artculo 15 de este
211

La nica propuesta del proyecto original que no prosper en Corte Plena fue la de conceder a la Sala Tercera la facultad de resolver casos de jurisprudencia contradictoria en forma vinculante Ver Sesin Extraordinaria de Corte Plena No. 38-2004 del 13 de diciembre de 2004, Artculo XIII. Para FERRAJOLI el valor de la posibilidad de recurrir la sentencia es tan importante que debe prevalecer sobre el fin de lograr la aplicacin e interpretacin uniforme de las leyes: FERRAJOLI, Luigi, Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia, en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, Editores del Puerto S.R.L, 1996, p. 455. Este facultad se retoma finalmente en la nueva ley de apelacin. Ver Infra IV.3.
212

Ver: UREA, Actividad..., p. 31.

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Cdigo, puntualizndole los aspectos que deben ser aclarados y corregidos. Si los defectos no se corrigen, resolver lo que corresponda. No ser admisible plantear, por la va de la revisin, asuntos que ya fueron discutidos y resueltos en casacin, salvo que se fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos de prueba. En la redaccin original el artculo 411, que tambin se refiere a la revisin, indicaba que cuando el recurso se presenta fuera de las hiptesis revistas por ley se debe declarar su inadmisibilidad, sin perjuicio de la prevencin correspondiente cuando se trate de defectos formales. En la nueva redaccin del artculo 15 se incluyen todos los defectos, no solo los formales, que en todo caso la ley no define que debe entenderse por un defecto formal. La nueva redaccin tiene como finalidad obligar a los jueces a abandonar el formalismo procesal, ya que les obliga a hacer esa prevencin para todo tipo de defectos, y les obliga adems a resolver el recurso, dejando la prevencin solo para casos extremos. LLOBET ha cuestionado la costumbre de los tribunales de casacin de recurrir a la declaratoria sin lugar del recurso como una forma encubierta de inadmisibilidad. Sin embargo no hay estudios cientficos que permitan dimensionar la magnitud de ese fenmeno. Artculo 414.Recepcin de la prueba. El tribunal admitir la prueba que estime til para la resolucin definitiva y comisionar a uno de sus integrantes para que la reciba. Para la recepcin, se fijarn la hora y la fecha, y la diligencia se celebrar con la participacin de los intervinientes que se presenten. Si el juez comisionado lo estima necesario, ordenar la recepcin de prueba para mejor resolver. Cuando se haya recibido prueba oral, quien la haya recibido deber integrar el tribunal en el momento de la decisin final. El nico cambio que introdujo este artculo fue la inclusin de la frase que indica que cuando se haya recibido prueba oral, quien la haya recibido deber integrar el tribunal en el momento de la decisin final. Esto significa que si algn magistrado fallece o se

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pensiona, todas las recepciones de prueba que realiz en los procedimientos de revisin y en las cuales no se haya dictado la resolucin final, deben repetirse. Artculo 447.Trmite. El Tribunal de Casacin podr declarar inadmisible el recurso, si estima que la resolucin no es recurrible, que el recurso ha sido interpuesto en forma extempornea o que la parte no tiene el derecho de recurrir, en cuyo caso lo declarar as y devolver las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, el Tribunal lo sustanciar y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendr a la parte su correccin, conforme al artculo 15 de este Cdigo, puntualizndole los aspectos que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son corregidos, resolver lo que corresponda. Si el recurso es admisible y no debe convocarse a una audiencia oral, ni se debe ordenar la recepcin de pruebas, el Tribunal dictar sentencia. En caso contrario, esta deber dictarse despus de la audiencia y una vez recibida la prueba. Esta norma se refera al recurso de casacin. El cambio con respecto a la redaccin original del ao 1996 es que desformaliz el trmite de admisibilidad, no dejando ninguna duda de que el artculo 15 es aplicable a la casacin para todo tipo de defectos. Incluso obliga a los jueces a reservar esa prevencin para los casos en que sea imposible resolver el reclamo sin hacer las correcciones necesarias. Se ha criticado la utilizacin de las declaratorias sin lugar del recurso como forma encubierta de decretar una inadmisibilidad del Pacto de San Jos. La Ley de apelacin mantiene esta norma. Artculo 449.Prueba en casacin. Las partes podrn ofrecer la prueba, cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposicin a lo sealado en las
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213

. Este

proceder de los Tribunales de Casacin constituira una violacin al artculo 8.2.h

Como se indic ms atrs, LLOBET ha cuestionado la costumbre de los tribunales de casacin de recurrir a la declaratoria sin lugar del recurso como una forma encubierta de inadmisibilidad. Sin embargo no hay estudios cientficos que permitan dimensionar la magnitud de ese fenmeno.

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actuaciones, en el acta o los registros del debate, o bien, en la sentencia. Tambin es admisible la prueba propuesta por el imputado o en su favor, incluso la relacionada con la determinacin de los hechos que se discuten, cuando sea indispensable para sustentar el reclamo que se formula y en los casos en que se autoriza en el procedimiento de revisin. El Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil podrn ofrecer prueba esencial para resolver el fondo del reclamo, solo cuando antes haya sido rechazada, no haya sido conocida con anterioridad o est relacionada con hechos nuevos. El Tribunal de Casacin rechazar la prueba oral que sea manifiestamente improcedente o innecesaria; pero, si la estima indispensable, podr ordenarla incluso de oficio. Cuando se haya recibido prueba oral, los que la hayan recibido debern integrar el Tribunal en el momento de la decisin final. En su redaccin original, el artculo 449 estaba constituido nicamente por el prrafo primero, referido a prueba sobre actos procesales, aadindole la posibilidad de ordenar ese tipo de prueba de oficio. Lo que result totalmente novedoso fue lo dispuesto en los prrafos segundo y tercero. El prrafo segundo estableca: Tambin es admisible la prueba propuesta por el imputado o en su favor, incluso la relacionada con la determinacin de los hechos que se discuten, cuando sea indispensable para sustentar el reclamo que se formula y en los casos en que se autoriza en el procedimiento de revisin. Este prrafo constituy la mayor transformacin hecha al recurso de casacin en los ltimos treinta aos. La fusin de la casacin con la revisin ya haba sido propuesta por los jueces alemanes en la dcada de los setenta, y retomada por MAIER a finales del siglo pasado. Adems de los casos de dolo del juez o de los testigos 214, el inciso e) del artculo 408 tena una frmula muy amplia, ya que permita la revisin, y por lo tanto la casacin, cuando despus de la condena sobrevengan o se descubran
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En el caso de dolo de los testigos, se discute si la revisin requiere de una sentencia condenatoria por falso testimonio en contra de los testigos falsos. Se dice que de no ser as se dejara abierto un portillo para la corrupcin, pues los testigos podran ser sobornados o amenazados para cambiar su versin en la sede revisoria.

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nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho no existi, que el condenado no lo cometi o que el hecho cometido encuadra en una norma ms favorable. El antecedente de esta norma es el inciso 5 del artculo 359 de la Strafprozessordnung de 1877, que establece: Ser admisible la revisin favorable al condenado de un proceso terminado por sentencia con efectos de cosa juzgada: (...) 5. Cuando se presentasen nuevos hechos o medios de prueba que solos o en unin con las pruebas anteriormente aducidas, fuesen apropiadas para fundar la absolucin del acusado o, en aplicacin de otra ley penal ms benigna, otro castigo menor u otra resolucin esencialmente distinta sobre una medida de correcccin y de seguridad
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. Esta disposicin legal influy en la reforma al

Code dInstruction Criminelle de 1808, casi cien aos despus de su promulgacin. Mediante la ley del 8 de junio 1895 se modific el artculo 443 de dicho cuerpo normativo, incluyendo una causal general de revisin, para los casos en que aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas que demuestren la inocencia del condenado216. La posibilidad de recibir pruebas no slo sobre los actos procesales sino sobre el fondo del asunto acerc la casacin a la apelacin. De hecho se trata de un instituto intermedio entre ambos que puede ser llamado tanto casacin ampliada como apelacin limitada. Llama la atencin el hecho de que esta amplitud solo estaba prevista a favor del imputado, lo cual obedece a que el derecho al recurso esta previsto slo para este sujeto procesal217. A las dems partes se les aplicaba el prrafo tercero, que estableca: El Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil podrn ofrecer prueba esencial para resolver el fondo del reclamo, solo cuando antes haya sido rechazada, no haya sido conocida con anterioridad o est relacionada con hechos nuevos. De esta manera se limitaba la
215 216

Ver : GOMEZ COLOMER, op. cit., p. 390. GARRAUD, Rene, Prcis de Droit Criminel, 14 Ed., Recueil Sirey S.A., Paris, 1926, p.1033. 217 Ver art. 14 del PIDCP y 8.2.h de la CADH.

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facultad de ofrecer prueba sobre el fondo del asunto a los sujetos procesales distintos del imputado, reservando ese derecho para los casos de prueba nueva, prueba rechazada o prueba referida a hechos nuevos, limitacin que en esencia es poco relevante, pues solo excluye las pruebas que siendo conocidas con anterioridad no fueron ofrecidas en el primer juicio218. Otra de las normas reformadas es el artculo 369 del CPP de 1996, al que se le aadi un inciso: Artculo 369.Vicios de la sentencia. Los defectos de la sentencia que justifican la casacin sern: [...] j. Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante el debido proceso o con oportunidad de defensa. Esta norma no hizo otra cosa sino incorporar al ordenamiento positivo un antecedente jurisprudencial de la Sala Constitucional, que indic: el recurso de casacin satisface los requerimientos de la convencin en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso219. Artculo 449 bis.Examen del Tribunal de Casacin. El Tribunal de Casacin apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, examinando las actuaciones y los registros de la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin. De no tener registros suficientes para realizar esa apreciacin, podr reproducir en casacin la prueba oral del juicio que, en su criterio, sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo, y la valorar en relacin con el resto de las actuaciones. De igual manera, podr valorar en forma directa la prueba que se haya introducido por escrito al juicio. La norma anterior rompi uno de los paradigmas asentados
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A lo anterior debe aadirse la posibilidad de que esas mismas pruebas objeto de la limitacin, sean ordenadas de oficio por el juez. Queda sobreentendido que esa limatacin no cubre al imputado. 219 SALA CONSTITUCIONAL, No. 719 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990.

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dentro de la casacin penal an en los modelos ms abiertos como lo es el caso de la Revision (Casacin) alemana. Este paradigma indica que la apreciacin sensorial de la prueba no es controlable en casacin. En Alemania se ha permitido revisar en casacin tanto la violacin a las reglas de la lgica, la experiencia y la psicologa (sana crtica), como la violacin al principio de in dubio pro reo. Se ha indicado que en la formacin del convencimiento judicial hay dos niveles: el primero referido a lo percibido en el juicio oral, y el segundo, referido a la observancia de las reglas de la sana crtica en las deducciones formuladas por el Tribunal a partir de la prueba recibida220. Superando la mera distincin entre juicio de hecho y juicio de derecho, se ha establecido el Mtodo de Rendimiento 221, segn el cual slo se excluye del control de casacin aquello a lo que el tribunal no puede acceder porque depende de la percepcin sensorial de la prueba en juicio oral (primer nivel). La Teora de la Capacidad de Rendimiento ha sido adoptada por la jurisprudencia latinoamericana222. En el modelo costarricense, favorecido por los adelantos tecnolgicos que estaba empezando a utilizar el Poder Judicial223, se admita expresamente el control incluso del primer nivel, es decir, de la percepcin sensorial de la prueba por parte del Tribunal de Juicio. En efecto, la norma transcrita dispona: El Tribunal de Casacin apreciar la
220 221

BACIGALUPO, Op. Cit., p. 29 a 33. Segn indica PASTOR la Teora de la Capacidad de Rendimiento (Leistungsfhgigkeit) o el mtodo de rendimiento (Leistungmethode) es una formulacin hecha por FAZER en 1974: PASTOR, Daniel, La Nueva Imagen de la Casacin Penal, Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, p. 74. 222 En Costa Rica, implcitamente en la sentencia de la SALA TERCERA, No. 158-F-1994. En Argentina recientemente la Suprema Corte -dentro de cuyos integrantes se encuentra Eugenio Raul Zaffaroni- y amparndose en la sentencia de Mauricio Herrera vs. Costa Rica dijo: nada impide que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin sea ledo en la forma en que exegticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit, que sera el agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fhigkeit es capacidad -la expresin se ha traducido tambin como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable Tomado de www.eldial.com, consultado el mircoles 28 de setiembre de 2004.
223

Se esta implementado la filmacin en video de los debates, con tres cmaras de video que en forma simultnea graban al deponente, a las partes y al tribunal, dejando constancia del mismo en un disco compacto que se distribuye a los interesados al finalizar la audiencia.

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procedencia de los reclamos invocados en el

recurso y sus fundamentos,

examinando las actuaciones y los registros de la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin. Como esa tecnologa todava no se haba generalizado en todos los despachos judiciales, y adems previendo la posibilidad de que alguno de esos registros se deteriorara o extraviara, se estableci adems que de no tener registros suficientes para realizar esa apreciacin, podr reproducir en casacin la prueba oral del juicio que, en su criterio, sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo, y la valorar en relacin con el resto de las actuaciones. La posibilidad de repetir pruebas recibidas en el juicio oral, y de ofrecer pruebas nuevas, tradicionalmente ha estado reservada para el recurso de apelacin. As por ejemplo, el artculo 323 de la Strafprozessordnung de 1877, en cuanto a la preparacin de la vista principal del recurso de apelacin establece: 2. Podr prescindirse de la citacin de los testigos interrogados en la primera instancia y de los peritos, solo cuando la repeticin de su interrogatorio no pareciera necesaria para el esclarecimiento de la causa. 3. Se admitirn nuevos medios de prueba. 4. En la seleccin de los testigo y peritos a citar, se tomarn en consideracin las personas nombradas por el acusado en la justificacin de la apelacin
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. En forma anloga, el artculo 520 del Cdigo de Procedimiento

Penal Italiano de 1930 o Cdigo Rocco establece: Artculo 520. Facultades del Juez de Apelacin; Renovacin del Debate. Si el juez de apelacin considera que no est en situacin de decidir en el esto de los autos, puede aun de oficio ordenar la presentacion de nuevos documentos, la renovacin en todo o en parte del debate, el examen aun sobre nuevas circunstancias de los testigos del primer juicio o la asuncin de otras pruebas nuevas...225, lo que definitivamente convirti el recurso en una apelacin limitada, al menos a nivel legislativo.
224

Se consult la traduccin al espaol de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 381. 225 MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA. Buenos Aires, 1952, Tomo V, p. 464.

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Artculo 451 bis.Juicio de reenvo. El juicio de reenvo deber ser celebrado por el mismo tribunal que dict la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil no podrn formular recurso de casacin contra la sentencia que se produzca en el juicio de reenvo que reitere la absolucin del imputado dispuesta en el primer juicio, pero s podrn hacerlo en lo relativo a la accin civil, la restitucin y las costas. El recurso de casacin que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvo, deber ser conocido por el Tribunal de Casacin respectivo, integrado por jueces distintos de los que se pronunciaron en la ocasin anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos jueces, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el nmero suficiente de suplentes, la competencia ser asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos. Esta norma ofreca dos aspectos novedosos. El primero era la limitacin hecha a las facultades del Ministerio Pblico de recurrir la sentencia en los casos en que como producto del reenvo se han producido dos sentencias absolutorias, lo cual pareciera ser un derivado de la aplicacin del mecanismo de sentencia doble conforme226. Lo segundo, es la aplicacin del principio de juez imparcial contenido en el artculo 8.1 del Pacto de San Jos, ya no slo a los jueces de juicio sino tambin a los de segunda instancia. Esta norma ya vena siendo aplicada en forma voluntaria por nuestros Tribunales de Casacin, hoy llamados de apelacin, y por la Sala Tercera desde agosto del ao 2004, cuando se notific la sentencia de la CIDH en el caso de Mauricio Herrera vs. Costa Rica. Artculo 62.La Corte Suprema de Justicia tendr, al menos, cuarenta y cuatro magistrados suplentes, de los cuales diez estarn asignados a cada una de las Salas de Casacin y catorce a la Sala Constitucional. Sern nombrados por la
226

CALAMANDREI, op. cit. p. 215 y ss

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Asamblea Legislativa, durarn en sus funciones cuatro aos, prestarn juramento ante la misma Asamblea, y debern reunir los requisitos exigidos a los titulares, excepto el de rendir garanta. Para la eleccin de los magistrados suplentes, cada una de las Salas de la Corte Suprema de Justicia convocar a un concurso pblico de antecedentes, con el fin de escoger a dos candidatos por cada plaza vacante. La nmina ser sometida al conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se enviar a la Asamblea, la cual realizar la designacin correspondiente entre los nominados. Transitorio.Todos los actuales magistrados suplentes continuarn desempeando su cargo hasta completar su perodo. Los nuevos magistrados suplentes sern elegidos por el resto del perodo. La existencia de un concurso pblico es una forma de evitar la arbitrariedad, sin embargo deberan establecerse esas ternas tomando en cuenta parmetros ms objetivos, similares a los instaurados por la Ley de Carrera Judicial, tales como examen terico y prctico, posgrados, docencia, experiencia y otros. Artculo 93.El Tribunal de Casacin Penal conocer: 1) Del recurso de casacin y el procedimiento de revisin, en asuntos de conocimiento del tribunal de juicio integrado por un juez. 2) Del recurso de casacin y el procedimiento de revisin, en los delitos contra la libertad sexual y los referidos a estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas. Si en el mismo proceso se atribuyen otros delitos, adems de los antes mencionados, su conocimiento corresponder al rgano de casacin competente para conocer del delito de mayor gravedad. 3) En apelacin, de las resoluciones que dicten los jueces del tribunal de juicio, cuando la ley acuerde la procedencia del recurso. 4) De las apelaciones en asuntos de migracin y extranjera que la ley establezca. 5) De los impedimentos, las excusas y las recusaciones de sus integrantes propietarios y suplentes. 6) De los conflictos de competencia que no deban ser resueltos por los tribunales de juicio. 7) De los publicaciones

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conflictos suscitados entre juzgados contravencionales y tribunales de juicio.8) De los dems asuntos que se determinen por ley. Este traslado de los casos ms complejos de la Sala Tercera al entonces Tribunal de Casacin, en cuanto a cantidad de expedientes era alrededor de la mitad de los casos que conoca la Sala Tercera, y en cantidad de trabajo era mucho ms. Este tipo de reformas revelaba desde ese momento la imperiosa necesidad de regionalizar la doble instancia, y de adecuar el nmero de jueces al aumento de la poblacin, como se de hecho se dio, proceso que culmin con la creacin de Tribunales de Apelacin en 2011. Artculo 93 bis.Integracin del Tribunal de Casacin Penal. El Tribunal de Casacin Penal estar conformado con secciones independientes, integradas cada una por tres jueces, de acuerdo con las necesidades del servicio, y se distribuirn su labor conforme lo disponga el Consejo Superior. Antes de esa reforma el tribunal tena un grupo de jueces que integraban aleatoriamente, lo que obligaba en la prctica al hecho conocido pero no comprobado de las votaciones colectivas. En resumen, puede afirmarse que el recurso de casacin costarricense que estuvo vigente entre los aos 2006 a 2011, dej de ser una simple casacin ampliada para convertirse en una apelacin limitada, aunque conserv por cinco aos el nombre francs de casacin227. La consecuencia de esta reforma fue la posibilidad de realizar un examen integral de la sentencia de primera instancia, al menos a nivel legislativo. Porque como bien lo seala LLOBET 228, y me consta en
227

Para no caer en la trampa terminolgica, recordemos que entre la apelacin tradicional de los procesos escritos, y la casacin francesa anterior a Napolen, que podran denominarse apelacin y casacin originales, hay una serie de productos legislativos que trataron de limitar la apelacin y por otro lado ampliar la casacin, por otro, adaptando ambos procesos al modelo mixto u oral.. La apelacin limitada y la casacin ampliada llegan a encontrarse en un punto medio en donde es difcil separar uno de otro. 228 Denuncia Llobet la creacin va jurispudencial de una serie de reglas que reservaran las pruebas admisibles en casacin a aquellas conocidas durante el plazo de recurrir! Ver: LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 639.

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mi ejercicio profesional tanto como Juez de Casacin y como de abogado litigante, en la prctica ha habido una reticencia de los Tribunales de Casacin y de la Sala Tercera en recibir pruebas, convirtiendo las rdenes del legislador en letra muerta. Al analizar el nuevo recurso de apelacin, volveremos sobre este tema y sobre el peligro de convertir la apelacin en una casacin, y la casacin en un una formalista splica, similar a la vigente en el Cdigo de Carrillo, todo va jurisprudencia. Esto dejara abierta la puerta a nuevas demandas en el mbito internacional, ya no por errores del Poder Legislativo, sino del Poder Judicial, que paradjicamente fue lo que ocurri, segn mi criterio, en el caso de Mauricio Herrera. El tema del recurso de casacin Apelacin, ser tratado en la parte cuarta, conformidad. instaurado mediante la Ley de junto con el tema de la triple

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IV. EL RECURSO DE APELACION

1.

APELACION Y ORALIDAD INCOMPATIBLES?

El enjuiciamiento penal ha atravesado periodos cclicos a travs de la historia. Nuestro actual modelo -que sin confiar demasiado en la capacidad descriptiva del trmino podemos llamar acusatorio- ha tenido varias estaciones en diferentes pocas de la humanidad. Grecia democrtica fue una de ellas. Roma republicana fue otra. En las dos dcadas posteriores al inicio de la Revolucin Francesa, la Asamblea Nacional instaur un procedimiento por jurados, que retom el modelo romano de la accusatio. Por su parte el modelo inquisitorial aparece aqu y all, dondequiera que haya un ejercicio concentrado del poder. Primero en el Imperio Romano. Luego, en la Inquisicin medieval. En la Costa Rica del Siglo XIXY no han faltado modelos denominados mixtos, como el napolenico, que no es el primero pero s el ms famoso, con una investigacin escrita y secreta y un juicio oral y pblico. Tomando en cuenta ese desarrollo histrico, se puede elaborar conceptualmente una abstraccin e indicar las caractersticas de esos modelos ideales que podemos llamar el modelo acusatorio, o el modelo inquisitorial, segn nuestra propia escala de valores. Pero lo cierto del caso es que esto ser siempre una abstraccin, ya que esos modelos

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no se presentan qumicamente puros en la historia, llevando razn Zaffaroni cuando afirma que en realidad todos los procesos son mixtos229.

Hecha esta aclaracin podemos enunciar las caractersticas del modelo acusatorio: oralidad, nica instancia, juicio por jurados, juicio por equidad, ntima conviccin, identidad diferente del que acusa al que juzga, igualdad de partes, juez rbitro, publicidad, inmediacin, concentracin, contradictorio, libertad del acusado hasta sentencia. El proceso inquisitorial se acusaba de oficio, mediante denunciantes y testigos secretos, el juez tena poderes desmesurados, era juez y a la vez investigaba, el proceso era escrito, secreto, no contradictorio, sin derecho de defensa, con prueba tasada, de justicia delegada y de doble instancia, siendo la regla la prisin preventiva. Los modelos mixtos generalmente tienen un etapa de instruccin inquisitorial, y un juicio oral y pblico230. Tenemos en el modelo acusatorio un ejercicio popular de la labor de juzgar, para garantizar la independencia de estos juzgadores populares del Poder Ejecutivo, caracterstica no siempre presente en los jueces 231. Es obvio que se trata de jurados legos, que resuelven en conciencia. Combinada esta caracterstica con la oralidad, notamos una incompatibilidad natural entre el modelo acusatorio y la doble instancia. Sin embargo razones de justicia, la necesidad de enmendar el error judicial y las obligaciones contradas por los estados en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos,

229

Zaffaroni, Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Depalma 1986, citado por MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Cdigo Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Grfico, San Jos, 1996, p. 6.
230

CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen 2, Depalma, 1977, p. 298-304. Adems: MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Cdigo Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Grfico, San Jos, 1996, p. 6-13. 231 CARRARA, Op. Cit., p. 227 y ss.

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llevaron a la necesidad de permitir el recurso contra la sentencia producida en juicio oral. Por otro lado, de todo el abanico recursivo de la historia, el recurso ms inquisitorial ha sido la apelacin. Esencial al modelo inquisitorial es el concepto de justicia delegada. La apelacin permite devolver al todopoderoso monarca la facultad de juzgar previamente delegada (efecto devolutivo), y suspender la competencia del inferior e impedir por lo tanto la ejecucin del fallo (efecto suspensivo). Este concepto va asociado a la escritura, esencial para documentar en actas todo lo actuado y permitir la revisin del monarca. De manera que tener un recurso de apelacin ante una sentencia dictada en juicio oral es, desde el punto de vista tcnico, un sin sentido. Los tericos del derecho consideran la apelacin como un resabio medieval contrario al principio de oralidad, que debe prevalecer slo por razones de justicia232. En el caso de los juicios orales celebrados por jueces tcnicos que juzgan con base en la sana crtica, esta incompatibilidad es menor. Sin embargo, y a pesar de los adelantos tcnicos en la grabacin de los debates en video, hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor informado, como lo seala Castillo233. Siendo el recurso de apelacin tan inquisitorial, y tan incompatible con la oralidad, y en general con todos los la sociedad. sistemas acusatorios, su permanencia durante milenios slo puede entenderse debido a las necesidades dikelgicas de

2. LA APELACION LIMITADA.

232

Ver: MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p.87. A favor de la apelacin: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor, Madrid, 1943, p.301 233 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y derechos humanos, Revista de Ciencias Jurdicas No, 41, mayo de 1980, p. 36.

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Toda apelacin moderna es una apelacin limitada. De la misma forma, toda casacin moderna es una casacin ampliada. Las apelaciones entendidas como renovacin total de la litis slo son entendibles en un proceso escrito. En un proceso oral, la renovacin total de la litis slo es posible mediante la repeticin del juicio oral, lo constituye una segunda primera instancia, ms que una verdadera segunda instancia234. De manera que la forma de hacer compatible a la apelacin con un proceso oral es mediante la repeticin facultativa del juicio, ya sea total o parcial, segn el criterio del juez, y la aceptacin de nuevas pruebas. Por otro lado, la casacin entendida como mero control de legalidad sin conocer los hechos, o en mejor terminologa, sin conocer el fondo del asunto, se dio en un perodo histrico lejano y ya desapareci del derecho positivo 235. Por eso la distincin entre la casacin actual y la apelacin actual es ms terminolgica que tcnica. Una apelacin limitada no es otra cosa que una casacin ampliada. El punto medio entre ambos es difcil de definir236. La casacin costarricense del 2006, a pesar de las disfunciones jurisprudenciales, a nivel legislativo fue una apelacin limitada. Esto solo puede entenderse desde una perspectiva histrica. Retomemos la gnesis del instituto. Roma. Durante la cognitio no estaban claras las reglas o limitaciones que tenan los magistrados romanos para ejercer sus facultades delegadas de juzgar, pues la esencia era la carencia de formalidades, y el puro ejercicio del poder. Sin embargo exista el concepto de justicia delegada, consustancial a todo proceso inquisitorial, de manera que todo lo resuelto por los magistrados poda ser elevado al prncipe, y posteriormente al
234

El concepto de zweite Erstinstanzverfahren (segunda primera instancia) es utilizado por: ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 466. En igual sentido: BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241. CASTILLO, lt. Op. Cit. p. 36. 235 Ver Supra, Parte I.2. 236 La apelacin ms amplia que se pueda imaginar es la repeticin del juicio oral, con adicin de pruebas y hechos nuevos. La casacin ms restringida que haya existido es la casacin francesa en el Ancien Rgime, que era una mera anulacin del Poder Ejecutivo por razones de derecho. Entre estos dos extremos se pueden imaginar una infinidad de casaciones ampliadas por un lado, y apelaciones limitadas por otro, que indefectiblemente se llegarn a encontrar en un punto medio que ya no es ni casacin ni apelacin, sino una mezcla de ambas.

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Emperador, mediante la appelatio237 . Se puede afirmar que la regla es que en la accusatio no haba apelacin, siendo esta una excepcin a casos juzgados por los gobernadores de provincias. Por ello podramos concluir que la apelacin en Roma era principalmente caracterstica de la inquisicin vigente en el Imperio, e implicaba la renovacin de toda la litis. Este tipo de apelacin, unido al recurso de splica, se aplicaba en Costa Rica durante la vigencia del Cdigo de Carrillo238. El instituto de la apelacin perdur durante la edad media. La apelacin en el proceso comn, y debido a la escritura del proceso, se limitaba al dictado de una nueva decisin con base en las actas documentadas en el expediente, acercndola al funcionamiento de la querela nullitatis, pero dejando abierta la posibilidad de renovar toda la litis239. Luego de subsistir en el derecho intermedio, y en las legislaciones del Siglo XIX, la apelacin se observa a inicios del siglo XX. En Italia, el Cdigo de Procedimiento Penal italiano de 1913, a pesar de la influencia que tena del Code dInstruction Criminelle de 1808, mantuvo los recursos de apelacin y casacin240. Lo mismo se observa en el Cdigo Rocco de 1930, redactado por Manzini241. Ambos cdigos incorporaban un juicio oral. En el Cdigo Rocco de 1930 proceda apelacin contra la sentencia de los jueces de primera instancia. El tribunal de apelacin tena amplias facultades en su proceder, pudiendo agravar la pena en caso de ser necesario. Era facultad del Tribunal decidir si ordenaba la repeticin total o parcial del juicio oral, lo cual es propio de una apelacin limitada. En Francia, pesar de que despus de la Revolucin Francesa se elimin el proceso inquisitorial, la Asamblea mantuvo el doble grado de jurisdiccin242. La
237

B, Teodoro, Derecho Penal Romano, Temis, Bogota, 1999, traducido de la edicin alemana de 1899, p. 186-224. 238 Ver Supra, apartado I.4. 239 CALAMANDREI, op. cit., pp. 170-204. 240 Codice di procedura penale per il Regno d Italia, Tipografia Ditta L. Cecchini, Roma, 1913, p. 121 y ss. 241 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p. 353 y siguientes. 242 Decreto de la Asamblea del 30 de mayo de 1790, en: MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La

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desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelacin contra las sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. El 29 de setiembre de 1791 se instaur el jurado, que deba resolver segn la ntima conviccin
243

El Code dInstruction Criminelle elimin la apelacin, permitiendo reclamar lo resuelto mediante el recurso de casacin. Pero esa casacin evolucion en manos de la jurisprudencia francesa hasta convertirse en un verdadero recurso que conoca el fondo del asunto, lo que lleva a CALAMANDREI a afirmar que : en el derecho francs el desarrollo consuetudinario ha llevado el instituto muy lejos de las leyes de constitucin, que todava estn formalmente en vigor
244

. Por eso en

muchas legislaciones inspiradas en el Cdigo Napolenico, como el caso del Cdigo de Crdoba y los ltimos dos cdigos patrios, se ha incorporado la posibilidad de revisar los defectos de fundamentacin de la sentencia y por lo tanto la determinacin de los hechos o el fondo del asunto, lo que acerca la casacin a la apelacin245. En Alemania, con la aprobacin de la Constitucin Imperial de 1871, se inici la creacin de la legislacin procesal penal, que culmin con la Ordenanza Procesal Penal (Strafprozessordnung- St.PO) de 1877, vigente en la actualidad tras mltiples reformas. El recurso de apelacin cabe nicamente contra las sentencias dictadas por el juez unipersonal o por el Tribunal de Escabinos 246, que son los casos menos graves. La razn por la cual a los casos ms graves se les niega el recurso de apelacin es porque los mismos son conocidos por tribunales colegiados en vez de jueces unipersonales, lo cual posibilita, en criterio de ROXIN, un enjuiciamiento ms cuidadoso247. La apelacin puede limitarse a determinadas
nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. 243 VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, p. 72.. 244 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.250. En el mismo sentido: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casacin Penal, El Modelo Espaol, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 39-80. 245 Ver Supra, apartado III.1. 246 A diferencia del jurado anglosajn, el Tribunal de Escabinos est integrado por jueces y ciudadanos legos en derecho, que deliberan conjuntamente todo el objeto del juicio. 247 ROXIN, lt. op. cit., p. 457.

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cuestiones del fallo, o se puede impugnar el fallo en su totalidad, sin embargo no es requisito que la apelacin sea motivada, pues genera la apertura del juicio, aunque en la prctica s se motivan los recursos248. En el juicio de apelacin se pueden prescindir los testigos que declararon en el primer juicio, a juicio del tribunal, y se pueden recibir pruebas nuevas dada la existencia de un juicio oral. La historia nos confirma que una apelacin tradicional, con renovacin de toda la litis, solo puede entenderse en un proceso escrito como la cognitio romana-, y por lo tanto es totalmente incompatible con un sistema procesal en donde la sentencia sea producida en un juicio oral. Ante un juicio oral, la respuesta de los ordenamientos modernos ha sido la apelacin limitada, la casacin ampliada, o ambos. Este tema tiene relacin directa con el derecho al recurso consagrado en los principales instrumentos de derechos humanos250. A pesar de que no se exige a nivel internacional la implementacin de determinado recurso, no hay un consenso en la doctrina sobre cul es el medio de impugnacin correcto para garantizar el derecho al recurso consagrado en los instrumentos internacionales. El artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966
251 249

. El tribunal de apelacin puede

dictar una nueva sentencia. Esta es una forma particular de apelacin limitada,

, establece: Artculo

14.5 :Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley252. Esta norma gener una serie de discusiones en Alemania. La primera propuesta es la creacin de una casacin
248 249

GOMEZ COLOMER, Juan Luis, op. cit,, p.194. Se consult la traduccin al espaol de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 379 a 383. 250 Ver supra, captulo II. 251 Vigente desde el 23 de marzo de 1976. 252 MORA MORA, Fernando, Derechos Humanos, Aspectos prcticos de su defensa internacional, Ed. UCR, San Jos, 1982, p. 136.

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ampliada. La Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes253, propuso crear una nueva causal de casacin contra la correccin en la determinacin de los hechos o la imposicin de la pena cuando haya serias dudas en contra de la sentencia, frmula bastante indeterminada. Segn esta comisin se debe permitir a los rganos de casacin la recepcin de pruebas para mejor resolver tendientes a aclarar contradicciones y a buscar la verdad real, lo cual convertira a la casacin en una apelacin254. Por otro lado, el Colegio de Abogados alemn propuso la creacin de varias causales de casacin, de las cuales resultan novedosas la apertura de la casacin para los casos en que proceda un recurso de revisin, y para los casos en que existan hechos favorables al imputado que fundamenten serias dudas sobre la fijacin de los hechos que la sentencia tuvo por ciertos255. Se ha considerado que esta opcin tambin convierte a la casacin en una apelacin, conocida por tribunales de casacin256. MAIER reconoce que la apelacin tradicional con la posible repeticin del juicio oral solucionara el problema derivado de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en lo referido al derecho al recurso. Sin embargo considera que desde el punto de vista poltico la apelacin es excesiva debido no slo al proceso penal sino a la organizacin judicial necesaria para ello. Propone aprovechar la existencia del recurso de casacin y ordinarizarlo, adems de ampliar un poco su objeto. El primer punto se refiere a la necesaria flexibilidad de su regulacin, para lo cual cita el Informe 24/92 de la Comisin IDH257. En cuanto a la ampliacin de su objeto propone agregarle al recurso de casacin los motivos que habilitan el recurso de revisin
258

. Estos motivos son la inconciliabilidad de

sentencias, la existencia de testimonios o documentos falsos, o de delitos tales

253 254

(Comisin para el Derecho Penal de la Unin Alemana de Jueces). As: CASTILLO, op. cit, p. 43 CASTILLO, Derecho de impugnacin..., p. 43-45. 255 dem, p. 44. 256 dem. p. 45. 257 El informe 24/92 de la Comisin IDH, en OEA, Informe Anual de la CIDH 1992-1993, Secretara General OEA. Washington D.C.. 1993. P. 79. 258 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, 2 Ed., 1996, p. 722.

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como el prevaricato o el cohecho. La prueba en casacin la limita a defectos procesales259. Tambin se han esbozado argumentos a favor y en contra de la apelacin260. Las principales desventajas que se le sealan a ese recurso es su incompatibilidad con los principios de oralidad e inmediacin 261. La segunda crtica es que favorece la impunidad por la posibilidad de que los testigos no puedan acudir al segundo juicio por diversas razones, o que hayan olvidado detalles importantes por el transcurso del tiempo262. Finalmente se critica que la apelacin afecta el principio de libre valoracin de la prueba263. Otro defecto de la apelacin, segn indica KHNE, es el atraso que produce en la resolucin del asunto, ya que la falta de obligacin de fundamentarlo provoca que cualquiera, aun sin un motivo pide la apertura de la segunda instancia. Se ha dicho adems que con el paso del tiempo la oportunidad de aclarar los hechos disminuye. Por otro lado, se dice que los jueces lleva a un sentimiento de menor responsabilidad de los jueces de primera instancia, con lo que se echa a perder la primera instancia. Se ha dicho que con el desarrollo de la jurisprudencia de casacin (Revision) se ha llegado a una fuerte posibilidad de intervencin en la valoracin de la prueba, que toma innecesaria la apelacin. As en la discusin sobre la reforma de los medios de impugnacin se ha abogado por la eliminacin de la apelacin 264. Al respecto opina CASTILLO que es preferible sacrificar la oralidad en aras de una mejor justicia, y que el debate puede registrarse por medios tcnicos, para
259 260

dem., p. 723. CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y derechos humanos, Revista de Ciencias Jurdicas No, 41, mayo de 1980. 261 CASTILLO, ult. op. cit., p. 35. MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p.87. A favor de la apelacin: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor, Madrid, 1943, p.301. Ver Supra IV.1. 262 CASTILLO, Op. Cit. , p. 36. 263 dem, p. 38 264 KHNE, Hans-Heiner, Strafprozessrecht, C. F. Mller, , Heidelberg, 2003, Par. 63, No. 1060, pp. 532533 citado y traducido por LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garanta de imparcialidad del Tribunal que conoce la casacin, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, indito

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paliar la ausencia de oralidad265. Considera que la apelacin es necesaria para darle al pueblo confianza en la justicia, y para evitar el error judicial266. Para entender las objeciones indicadas, se debe tomar en cuenta que en Alemania es posible repetir los testigos del primer juicio, a criterio del juez, o basarse en las actas y admitir slo testigos nuevos, segn lo dispone el artculo 323 de la St.PO267. Esto parece dejar claro que parte de la esencia del recurso de apelacin es la posibilidad de recibir pruebas sobre el fondo del asunto. La propuesta de CASTILLO es que dicha apelacin sea horizontal y no vertical, es decir, ante otro tribunal del mismo rango, lo cual sin embargo reconoce que podra chocar con la exigencia del artculo 8.2.h de la CADH en el sentido de que sea un tribunal superior268. Daniel Pastor propone algo similar, que l llama la sentencia integradora compleja 269. Habla de una renovacin parcial de la discusin limitada a los puntos impugnados por el sentenciado. A pesar de que se cuida mucho de indicar que su propuesta no es una repeticin del juicio oral, y que por lo tanto a la misma no se le puede hacer la objecin que hace CASTILLO a la apelacin en el sentido de que se trata de una segunda primera instancia, en los casos en que al imputado le plazca recurrir toda la sentencia, se llegara a la tan temida segunda primera instancia profetizada por BINDING270. Esta apelacin limitada de la que habla PASTOR, que es bastante ms amplia de la propuesta por CASTILLO, es lo mismo que se hace en Italia desde el Cdigo Rocco de 1930 y en Alemania desde la St.Po de 1877, sobre todo si se toma en cuanta que en cuanto a la organizacin judicial propone la utilizacin de jueces unipersonales para todos los juicios, y la descentralizacin de los tribunales de casacin en tribunales regionales de segunda instancia271 . De manera que la llamada nueva imagen de
265 266

CASTILLO, op. cit. , p. 37 En igual sentido: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor, Madrid, 1943, p.301. 267 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 379 a 383. 268 CASTILLO, op. cit. , p. 51. 269 PASTOR, Daniel, La nueva imagen de la casacin penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p.146 y ss. 270 BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241. 271 PASTOR, op. cit., p. 200 y ss.

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la casacin penal es convertirla en una apelacin limitada. En el modelo propuesto por PASTOR, la objecin bindingniana se puede solventar otorgando a los jueces la facultad de decidir cules elementos probatorios del primer juicio se pueden repetir y cules no. En realidad hablar de la apelacin limitada o de la casacin ampliada, vendra siendo lo mismo, ya que la nica diferencia entre ambas es el rgano encargado de conocerlas. Claro est, esa nica diferencia, sobre todo tomando en cuenta lo expresado en las primeras pginas de este trabajo, resulta ser una diferencia de proporciones gigantescas.

3.

EL NUEVO RECURSO DE APELACION

La ley denominada Creacin del recurso de apelacin de la sentencia, otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal No. 8837 del 3 de mayo de 2010 272, entrar en vigencia el 9 de diciembre de 2011, tras una vacatio legis de ao y medio. La apelacin regresar al enjuiciamiento penal costarricense luego de casi cuatro dcadas de ausencia273. Sin embargo, y dado que el C de PP de 1910 estableca un procedimiento escrito274, es la primera vez en la historia de la legislacin criminal patria que contamos con una apelacin contra una sentencia dictada en un juicio oral. Por lo menos a nivel terminolgico, ya que la casacin vigente entre los aos 1973 y 2011, y que estuvo en constante evolucin tanto a nivel legislativo como jurisprudencial, se acercaba a la appelatio, y en su versin final constitua una verdadera apelacin limitada275.
272 273

Publicada en el Alcance N 10-A a La Gaceta N 111 del mircoles 9 de junio de 2010. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1910, vigente hasta 1973, contemplaba el recurso de apelacin. 274 Supra, I.4. 275 Ver: Supra, capitulo III. En Latinoamrica aparece por primera vez la apelacin en procesos orales en Nicaragua, en el ao 2001. Adems en Colombia en el ao 2004, y en Repblica Dominicana en el ao 2007. Ver Infra, IV.3.

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Cuando esta ley era apenas un proyecto legislativo, sealaba muy agudamente LLOBET que las autoridades nacionales vendieron el proyecto de creacin del recurso de apelacin ante los medios de comunicacin colectiva como indispensable para cumplir la sentencia de 2004, a pesar de que en el propio proyecto de ley No. 17.143 de la Ley de Apelacin, se indica que con la Ley de Apertura de la Casacin ya se haba cumplido con lo ordenado por la Corte IDH276. En criterio de dicho jurista, el proyecto no supona ninguna ampliacin al derecho de recurrir sino un simple cambio de nomenclatura, ya que siguiendo la terminologa de Ferrajoli, implicaba una mero juicio sobre el juicio (funcin fiscalizadora) y no un juicio sobre el hecho (funcin renovadora) 277. sealaba con perspicacia Luego que dado que los Tribunales de Casacin haban

llegado a adquirir ms importancia que la propia Sala Tercera, ya que juzgaban casos ms graves, como psicotrpicos y delitos sexuales, el proyecto pretenda restaurar una estructura judicial napolenica, donde la Sala Tercera volva a ser superior jerrquico y administrativo del Poder Judicial, a pesar que ante los medios se indicaron otros motivos diversos278. Al final retomaremos las palabras del jurista, y veremos si son aplicables a la ley tal y como eman de la Asamblea Legislativa. Con este trasfondo crtico, y utilizando el mtodo de los glosadores, procederemos a comentar uno a uno los artculos de dicha ley. Artculo 458.- Resoluciones recurribles. Son apelables todas las sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio y que resuelven los aspectos penales, civiles, incidentales y dems que la ley determina Esta norma, aunque de redaccin no totalmente clara, parece dejar entender que se pueden recurrir las sentencias dictadas en fase de juicio, y los sobreseimientos dictados en cualquier estado del proceso. Si un juez de juicio
276 277

LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 641. dem, p. 642.Tambin recoge el autor crticas al proyecto hechas por muchos de los entonces jueces de casacin, en un sentido similar: dem, p.643. 278 dem, p. 643.

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absuelve a alguien, el hecho de que esa decisin se llame sobreseimiento o sentencia absolutoria, no tiene la menor importancia. Lo importante es que tiene recurso de apelacin, por las reglas de interpretacin restrictiva. Es evidente que esta norma tiene como antecedente el derogado artculo 459 del CPP que regulaba la impugnabilidad objetiva atinente al recurso de casacin, que indicaba que proceda la casacin contra la sentencia y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio. Cualquier duda sobre la posibilidad de apelar un sobreseimiento dictado en etapas diferentes al juicio, queda resuelta por lo dispuesto en el artculo 315, que expresamente establece el recurso de apelacin contra ese tipo de resoluciones. Artculo 459.- Procedencia del recurso de apelacin. El recurso de apelacin de sentencia permitir el examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinacin de los hechos, la incorporacin y valoracin de la prueba, la fundamentacin jurdica o la fijacin de la pena. El tribunal de alzada se pronunciar sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarar, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia. La definicin de apelacin como un recurso que permite el examen integral del fallo, remite inmediatamente a la condena sufrida por Costa Rica en el caso del periodista Mauricio Herrera. En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 (caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica), concretamente en el prrafo 165 se indica que independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida279. La frase del artculo citado que indica que el tribunal de alzada se pronunciar sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados instaura el principio de tantum devolutum quantum appellatum, ya que el efecto devolutivo no

279

Ver Supra, apartado II.5.

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necesariamente es pleno, admite apelacin sobre una parte de lo resuelto280. Se ha interpretado que el recurso fija la competencia del ad quem, lo cual es errneo. El ad quem puede conocer slo lo impugnado, no est obligado a conocer o renovar toda la litis, pero es facultativo de l hacerlo o no. La norma expresamente admite esa posibilidad en el caso de defectos absolutos, y quebrantos al debido proceso. A pesar de la enorme amplitud que nuestra Sala Constitucional le ha dado al concepto de debido proceso, podran quedar por fuera aspectos de derecho sustantivo que el tribunal advierta a pesar de no haber sido expresamente impugnados. Verbigracia, una condena sobre un delito derogado. Pero una correcta interpretacin de la norma implica admitir la posibilidad de la total renovacin de la litis, en caso de ser necesario. Se indica que el tribunal se pronunciar sobre los puntos cuestionados, pero no dice que se pronunciar nicamente sobre los puntos cuestionados. El principio de tantum devolutum quantum appellatum debe contraponerse histricamente a los sistemas en donde la simple manifestacin de voluntad impugnaticia mediante la palabra apelo, renovaba automticamente toda la litis, como suceda, a modo de ejemplo, en el Cdigo de Carrillo281 . El cambio en el sistema mediante el principio de tantum devolutum consiste en una facultad del juez de conocer impugnaciones parciales, siempre y cuando conserve la facultad de realizar un examen integral del fallo, como lo indica el mismo texto del artculo en su inicio. Interpretar lo contrario sera contrariar el texto del artculo, y la jurisprudencia de la Corte IDH. Un error de la reforma es que no regula la impugnabilidad subjetiva, lo que lleva necesariamente a concluir, segn la regla de interpretacin restrictiva del art. 2 y el texto del art. 437, que puede ser interpuesto por cualquiera de las partes. Tampoco dice nada sobre los efectos del recurso, por lo que debe entenderse que segn lo dispuesto en el art. 444 del CPP, a apelacin suspende la ejecucin del fallo de primera instancia.
280 281

MANZINI, Op.Cit, p. 100. Ver Supra, acpite I.4.

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Artculo 460.- Interposicin. El recurso de apelacin de sentencia se interpondr ante el tribunal que dict la resolucin, dentro del plazo de quince das de notificada, mediante escrito o cualquier otra forma de registro reglamentariamente autorizado. La parte recurrente deber expresar los fundamentos de su inconformidad, el agravio que le causa y su pretensin. En el mismo acto ofrecer la prueba en respaldo de sus alegaciones. Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deber fijar nuevo lugar o nueva forma para recibir notificaciones Esta norma conserva las mismas reglas del derogado artculo 460, que se refera a la casacin. Artculo 461.- Audiencia. Interpuesto el recurso, el tribunal que dict la sentencia dar audiencia a los interesados por el trmino de cinco das, durante los cuales debern sealar lugar o forma para recibir notificaciones en alzada y tambin podrn formular adhesiones. Si se produce alguna adhesin, el tribunal conferir nueva audiencia a las otras partes sobre este extremo, por el trmino de cinco das. Vencidos estos plazos remitir los autos al tribunal de apelacin de sentencia correspondiente Esta norma transcribe casi textualmente el derogado artculo 461, que se refera a la casacin. Retoma el emplazamiento y la figura de la adhesin que permite ampliar el plazo para recurrir a la persona que pudiendo hacerlo, no lo hizo, en espera de ver si las otras partes recurran o no. Esta es la verdadera naturaleza de la adhesin, a pesar de algunas interpretaciones contra legem que negaban esta posibilidad de recurrir fuera del plazo ordinario282.

Artculo 462.- Trmite. El tribunal de apelacin de sentencia podr declarar inadmisible el recurso, si estima que la resolucin no es recurrible, que el recurso ha sido interpuesto en forma extempornea o que la parte no tiene el derecho de recurrir, en cuyo caso lo declarar as y devolver las actuaciones al tribunal de origen.
282

La posicin oficial de la Sala Tercera en su pgina web parece ser la acertada: judicial.go.cr/sala3/jurisprudencia/procesal-penal/A.htm#Adhesin

http://www.poder-

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Si el recurso es admisible, el tribunal lo sustanciar y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendr a la parte su correccin conforme al artculo 15 de este Cdigo, puntualizndole los aspectos que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son corregidos, declarar su inadmisibilidad. Si el recurso es admisible, el tribunal convocar, cuando corresponda a audiencia oral y pblica, admitir la prueba pertinente y til para la comprobacin de los agravios acusados. De igual manera, ordenar traer de oficio la prueba que para los mismos propsitos estime necesaria. En esta audiencia, segn los puntos de inconformidad de las partes, se reexaminarn los actos previos y posteriores al debate, los registros de los actos realizados durante el juicio, los registros de la sentencia, y se evacuar la prueba admitida. Durante esta audiencia se dar oportunidad al recurrente y a las partes para exponer y argumentar acerca de los extremos de la apelacin. En cualquier caso, el tribunal que constate el quebranto a un derecho fundamental de las partes involucradas podr decretarlo de oficio Los dos primeros prrafos mantienen la redaccin del artculo 462 derogado y que se refera a la casacin. Lo que resulta totalmente novedoso es el prrafo tercero. Queda una duda enorme sobre el modo de proceder en la citada audiencia. El texto de la norma indica que en esa audiencia oral y pblica se reexaminarn los actos previos y posteriores al debate, los registros de los actos realizados durante el juicio, los registros de la sentencia, y se evacuar la prueba admitida. Durante esta audiencia se dar oportunidad al recurrente y a las partes para exponer y argumentar acerca de los extremos de la apelacin. Qu quiso decir el legislador? Desde el punto de vista gramatical si alguien dice que en esa audiencia se reexaminarn los registros del juicio, esto significa que se debe reproducir el video en donde se registr el debate, al menos las partes impugnadas del mismo. No encuentro otra forma de interpretar esa norma. Me imagino una audiencia de este tipo en debate que ha durado un ao. La simple localizacin de las partes impugnadas, con la pauprrima tecnologa con que contamos, durara una eternidad. Eso sin pensar en cunto durara la audiencia

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propiamente dicha. Cmo se puede reexaminar un registro? No creo que se refiera a observar el disco compacto puesto sobre el estrado. Esto no sera reexaminar! Despus de reexaminar los registros, se reciben los testigos admitidos para finalmente permitir a las partes argumentar acerca de los extremos de la apelacin, lo que equivaldra a la fase de conclusiones. Artculo 463.- Audiencia oral. Si al interponer el recurso de apelacin de sentencia, al contestarlo o al adherirse a l, alguno de los interesados ha ofrecido prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime til, este fijar una audiencia oral dentro de los quince das de recibidas las actuaciones. Para celebrar la audiencia y la recepcin de la prueba, regirn las reglas dispuestas en el recurso de apelacin de las etapas previas al juicio. Esta norma es una copia textual del derogado artculo 463, que regulaba la casacin. La norma es totalmente asistemtica. Tena sentido con la redaccin anterior de los artculos 462 y 463, relativos a la casacin. En el derogado artculo 462 no exista un prrafo tercero que regulara la vista, por lo que tena sentido que el tema fuera tratado en el 463. Pero al aadirle un prrafo tercero al 462 que ahora regula la apelacin, disponiendo las reglas de esa vista, la norma del 463 actual se hace totalmente innecesaria, y por su reiteracin innecesaria da la impresin de estar hablando de dos vistas, cuando en realidad debe interpretarse que se refiera a una sola vista. La frase que indica que para celebrar la audiencia y la recepcin de la prueba, regirn las reglas dispuestas en el recurso de apelacin de las etapas previas al juicio, remite necesariamente al artculo 456 que en su nueva redaccin que indica: Artculo 456.- Audiencia oral. Quien ha ofrecido prueba tomar a su cargo hacerla concurrir a la audiencia. El secretario auxiliar al oferente expidiendo las citaciones o las rdenes necesarias, las que diligenciar. El tribunal resolver inmediatamente de manera oral, salvo que por lo

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avanzado de la hora o por conocerse un asunto de tramitacin compleja, se podr diferir la resolucin hasta por veinticuatro horas. Es una forma indirecta de autorizar la sentencia oral por parte del Tribunal de Apelaciones283. Ha habido una prctica judicial consistente en el dictado de la sentencia en forma oral por parte de los Tribunales de primera instancia. Esto tendra enorme sentido si se tratara del veredicto de un juicio por jurados que resuelven en conciencia, pero creo que es incompatible en un sistema de jueces de derecho que resuelven en sana crtica y tienen el deber de fundamentar sus resoluciones. Hay casos en donde la complejidad hace imposible dictar una sentencia oral en forma responsable. El riesgo de resolver en forma ligera al dictar una sentencia oral ha sido advertido por la propia Sala Tercera284. La Sala tercera dictamin que la prdida de la grabacin de la sentencia oral genera su nulidad285 Considero que la reforma legal autoriza sentencias orales en segunda instancia, con todos sus inconvenientes. Pero la prctica de dictar sentencias orales en primera instancia, insisto, es totalmente ilegal. Incluso con la nueva reforma. El artculo 363 del CPP ha permanecido inclume, y tiene como uno de los requisitos de la sentencia la firma de los jueces. Hay jurisprudencia de la Sala Constitucional que indica que la prctica de dictar sentencias orales en primera instancia no es inconstitucional286, lo cual zanj la diferencia de criterios dentro de los Tribunales de Casacin287. Pero esto no le quita su carcter de ilegal. Tampoco indica el fallo que esa prctica sea obligatoria, de manera que los tribunales de primera instancia estn autorizados a dictar sentencias escritas, o a

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En sentido contrario: JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011. 284 Se indic que a pesar de ser oral, la sentencia puede adolecer de superficialidad o ser incompleta: SALA TERCERA, No. 66 de las 10:02 horas del 30 de enero de 2009. 285 SALA TERCERA, No. 952 de las 14:47 horas del 29 de julio del 2009. 286 SALA CONCTITUCIONAL, No. 3117 de las 15:03 horas del 25 de febrero de 2009. 287 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p 84.

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contravenir la ley no la constitucin-, y dictar sentencias orales. As lo establece el Protocolo oficial adoptado por Corte Plena contra legem: Artculo 8: Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarn las sentencias orales en audiencia, salvo que la complejidad o las caractersticas del caso concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado nmero de imputados o de vctimas, o cuando se trate de causas relacionadas con delincuencia organizada, resulte necesario dictarla por escrito. Artculo 11: Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin intelectiva y jurdica debe ser suficiente y concreta. El juez informante podr auxiliarse con notas escritas tomadas del debate o de lo discutido en la deliberacin 288 No hay que caer formalismos absurdos. Conozco sentencias escritas que presumen el dolo, que juzgan en conciencia sobre los hechos y hasta sobre la tipicidad penal, por complacer a la prensa, y en el mejor estilo de un jurado de legos. Pero tambin he estado en juicios donde la sentencia oral es digna de admirar por su fundamentacin. Sin embargo, si yo fuera a ser juzgado por un delito, y tuviera la oportunidad de escoger, escogera: primero, un tribunal valiente que aplique el derecho sin importar lo que digan los mass media, y segundo, una sentencia escrita289.

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Protocolo de Actuaciones para el Desempeo de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, aprobado por Corte Plena en el artculo V de la sesin N 28-09 del 31 de agosto de 2009. 289 Hay ciertos actos procesales clave que deben ser escritos: como la acusacin y sentencia. Sobre la dicotoma oralidad-escritura remitimos al captulo V.

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En el caso de las sentencias de apelacin, si se dictan en forma oral haran casi imposible la ubicacin de jurisprudencia por medio de internet, y haran nugatoria la causal de casacin de jurisprudencia contradictoria. Finalmente, llama la atencin la obligacin que impone al recurrente de hacer comparecer la prueba a la vista oral y pblica, pero esto se ve compensado con el auxilio que debe brindar el tribunal expidiendo y diligenciando las citaciones u rdenes necesarias. Artculo 464.- Prueba en apelacin de sentencia. En orden al examen integral del juicio o del fallo emitido por el tribunal de juicio, mediante el recurso de apelacin de sentencia, el tribunal, a peticin de parte, tendr la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y til para los fines de la apelacin, el objeto de la causa o para la constatacin de un agravio. De igual forma se proceder respecto de las manifestaciones del imputado. En caso de pruebas testimoniales se examinarn los registros del debate o la prueba y, si hay alguna duda sobre el alcance de las manifestaciones de algn testigo o perito, por excepcin, podr recibir directamente su deposicin o informe en audiencia oral, pblica y contradictoria, en la que se aplicarn, en cuanto sean compatibles, las disposiciones que regulan el debate en la fase de juicio () Hay varios comentarios que hacer a esta norma, que sustituye el derogado artculo 464 que regulaba la prueba en casacin. La frase que indica que el Tribunal tendr la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y til para los fines de la apelacin, parece ser totalmente contradictoria con la obligacin estipulada en el artculo 462 cuando indica en forma imperativa que en la vista oral y pblica el Tribunal reexaminar los registros de los actos realizados durante el juicio y los registros de la sentencia, segn los puntos de inconformidad de las partes. Hay una enorme duda de si se trata de un derecho de la parte pedir el reexamen de los actos del debate, obviamente mediante la proyeccin del respectivo video, o si se trata de una mera facultad del Tribunal. Por otro lado, en cuanto a la recepcin de

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testigos, que segn los artculos 463 y 456 deba hacerse siguiendo las reglas de la apelacin en las etapas previas al juicio, por lo que hay una incongruencia al indicar que se deben seguir las reglas del juicio. Sin embargo, como la forma de recibir prueba en la apelacin anterior al debate no est regulada, debemos interpretar que la misma debe recibirse segn las reglas del juicio. La recepcin de testigos est estipulada como una excepcin, y casi podramos jurar que este carcter excepcional va a funcionar en la prctica, con los inconvenientes que se analizarn ms adelante. Un detalle no muy claro es la declaracin del imputado. La norma indica de igual forma se proceder respecto de las manifestaciones del imputado. Esto significa que el Tribunal puede escucharla, a peticin de parte. De all se desprende que la presencia del imputado en la audiencia no es obligatoria.

Artculo 464.- () La parte recurrente podr ofrecer, en el escrito de interposicin del recurso, pruebas nuevas sobre los hechos objeto del proceso o sobre la forma en que fue realizado un acto, cuando se contradiga lo sealado en las actuaciones, en el acta, en los registros del debate o la propia sentencia. El tribunal aceptar como nueva solo la prueba ofrecida en su oportunidad pero que sea arbitrariamente rechazada, la que aparezca como novedosa con posterioridad a la sentencia y aquella que, aunque existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el interesado en su momento. El tribunal de apelacin de sentencia podr auxiliarse, en todo caso, de los sistemas de documentacin a su alcance, sean las actas escritas, la grabacin fnica o la videograbacin, para facilitar el control de lo ocurrido en el tribunal de sentencia, evitndose en lo posible repeticiones innecesarias. Cuando la prueba sea evacuada oralmente, los jueces que la hayan recibido debern integrar el tribunal en el momento de la decisin final. Esta segunda parte del artculo 464, como se indic, sustituye el derogado artculo 464 que regulaba la prueba en casacin. La frase que indica: La parte recurrente podr ofrecer, en el escrito de interposicin del recurso, pruebas

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nuevas sobre los hechos objeto del proceso o sobre la forma en que fue realizado un acto, cuando se contradiga lo sealado en las actuaciones, en el acta, en los registros del debate o la propia sentencia, es de una redaccin idntica al inicio del derogado artculo 464, que se refiere a pruebas sobre los actos procesales. La regulacin que indica que el tribunal aceptar como nueva solo la prueba ofrecida en su oportunidad pero que sea arbitrariamente rechazada, la que aparezca como novedosa con posterioridad a la sentencia y aquella que, aunque existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el interesado en su momento, encierra un enorme defecto, en perjuicio al derecho del imputado a recurrir la sentencia y a obtener un examen integral del fallo. Es correcto recibir la prueba arbitrariamente rechazada por el a quo. Tambin la que aparezca como novedosa despus de la sentencia y antes de interponer el recurso, es decir, en el efmero plazo de quince das estipulado en el artculo 460. Pero lo que es inaceptable es limitar la prueba nueva a aquella que aunque existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el interesado en su momento. Porque existe la posibilidad de que exista prueba que se poda ofrecer desde antes, pero que el asesor legal de la parte considerara superabundante, o innecesaria. O prueba que se poda ofrecer desde antes, pero que su necesidad surge, precisamente, de los razonamientos del fallo de primera instancia. Y limitar este tipo de prueba atenta contra la posibilidad de un recurso amplio del que habla la Corte IDH en el caso de Mauricio Herrera. Y atenta adems contra la naturaleza misma de la apelacin, que tiene como caracterstica esencial la renovacin de toda la litis, y la reapertura de la instruccin. Artculo 465.- Examen y resolucin. El tribunal de apelacin de sentencia apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin()

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Esta norma retoma las regulaciones del artculo 449 bis luego reenumerado como 464 bis, relativas a la casacin. En 2006, superando la mera distincin entre juicio de hecho y juicio de derecho, se rompi con el paradigma del Mtodo de Rendimiento290 segn el cual slo se excluye del control de casacin aquello a lo que el tribunal no puede acceder porque depende de la percepcin sensorial de la prueba en juicio oral (primer nivel). Esta posibilidad de valorar la forma en que los jueces apreciaron la prueba se introdujo en ese momento en la casacin, y es lgico que se mantenga en la nueva apelacin que se supone ms amplia.

Artculo 465.-El Tribunal () har uso de los registros que tenga disponibles, reproducir la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y til para la procedencia del reclamo, y har la valoracin integral que corresponda con el resto de las actuaciones y la prueba introducida por escrito. Si el tribunal de apelacin estima procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del juicio o de la resolucin. Cuando la anulacin sea parcial, se indicar el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin. En los dems casos, enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado o a su favor, en la resolucin del tribunal de apelacin de sentencia o en el juicio de reenvo no se podr imponer una sancin ms grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado. Si por efecto de la resolucin del recurso debe cesar la prisin del imputado, el tribunal de apelacin de sentencia ordenar directamente la libertad. La frase que indica que el tribunal reproducir la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y til para la procedencia del reclamo, se

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Segn indica PASTOR la Teora de la Capacidad de Rendimiento (Leistungsfhgigkeit) o el mtodo de rendimiento (Leistungmethode) es una formulacin hecha por FAZER en 1974: PASTOR, Daniel, La Nueva Imagen de la Casacin Penal, Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, p. 74.

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refiere a la repeticin parcial del debate, e incluso total si fuera necesario, ante el Tribunal de Apelacin. Es lamentable lo estipulado ms adelante: Si el tribunal de apelacin estima procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del juicio o de la resolucin. Cuando la anulacin sea parcial, se indicar el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin. Hay un abuso del reenvo. El reenvo no es otra cosa que una apelacin horizontal, ya que un rgano del mismo grado que el de primera instancia es quien repite el debate, en vez de hacerlo de una vez, total o parcialmente, el tribunal de apelacin. Si el tribunal de apelacin puede escuchar el debate, ordenar la repeticin de testigos del mismo, lo ideal es que resuelva de inmediato. Lo endeble de su obligacin de recibir prueba junto con la posibilidad de reenviar en vez de resolver el asunto, harn en la prctica que los tribunales de apelacin jams se pronuncien sobre el fondo del asunto, que es la esencia de una apelacin. Un tribunal que slo confirma o anula sentencias se parece mucho a la casacin francesa, de carcter esencialmente negativo (funcin fiscalizadora). Pero la misma casacin monrquica del Siglo XVII, y la napolenica del Siglo XIX, se vio forzada a una evolucin para terminar conociendo el fondo del asunto (funcin renovadora)291 . El abuso del reenvo le da a la apelacin un carcter meramente fiscalizador, no renovador. En terminologa de Ferrajoli, esto significa que se hace un juicio sobre el juicio, ms no un juicio sobre el fondo del asunto, como lo sealaba oportunamente Javier Llobet292. Una idea central de la apelacin es la renovacin de la litis. Y la recepcin de pruebas. A un recurso que en la prctica no posibilita que se reciban pruebas y que produce slo reenvos, le queda grande el nombre de apelacin. En Alemania, a partir de 1987 se elimin el reenvo en las apelaciones. Indica ROXIN que la regla es que el Tribunal de

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Ver Supra I.2. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 643.

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Apelacin conozca l mismo la causa293. En igual sentido el art. 519 del Cdigo Rocco estableca una obligacin especial de los jueces de tratar de evitar el reenvo294. Esta regla es la deseable, segn la naturaleza renovadora, y no slo fiscalizadora del recurso de apelacin, cuya esencia es la reapertura de la instruccin o investigacin, y la renovacin de toda la litis, en otras palabras, un novum iudicium295. La doctrina nacional ya ha aceptado, lamentablemente, que la apelacin es un juicio sobre el juicio (funcin fiscalizadora), y no un juicio sobre el hecho (funcin renovadora)296 Pero est claro que el reenvo no se puede eliminar del todo. Varios aos despus de que MAIER nos hizo ver que la apelacin del acusador viola el principio de ne bis in idem297, nuestra Sala Constitucional, en forma ms limitada de lo propuesto por el primero, estableci que contraviene el principio del debido proceso segn la regulacin del artculo 8.2.h de la convencin Americana de Derecho Humanos- que se aumente la pena por el propio Tribunal de Casacin al resolver un recurso298. Este precedente es aplicable a la apelacin, ya que segn la Corte IDH en la resolucin que consider cumplida la sentencia de Mauricio Herrera del ao 2004, el derecho consagrado en el artculo 8.2.h se garantiza con el recurso de apelacin299. De manera que si como consecuencia de un recurso fiscal se debe anular parcialmente la sentencia y agravar la pena, lo procedente es el reenvo. Tambin en el caso de recursos por el fondo planteados por el MP contra sentencias absolutorias. Al declararlos con lugar, se debe ordenar el reenvo. Porque segn la Corte IDH en la ltima sentencia de cumplimiento, lo
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ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 462. MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traduccin de la ltima edicin italiana en 1949), Tomo V, p 464. 295 Es evidente que este novum iudicium no tiene la misma amplitud que los procesos escritos, por razones obvias. 296 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p. 133. 297 MAIER, Julio, La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in dem?, en REVISTA DE CIENCIAS PENALES No. 12, Asociacin de Ciencias Penales, 1996, p. 10 298 SALA CONSTITUCIONAL, Voto 2050-02. 299 Corte IDH, Informe del 22 de noviembre de 2010 http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1

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que garantiza el derecho al recurso contenido en el artculo 8.2.h es el recurso de apelacin que aprob Costa Rica, y no la casacin, que apenas se cita en la resolucin indicada. Y una absolutoria apelada por el MP, si se llegara a convertir en una condena por parte del Tribunal de Apelaciones, se tratara de una nueva condena sin derecho al recurso de apelacin, lo que violara las disposiciones de la Corte IDH300. Lamentable es la derogacin del artculo 451 bis luego reenumerado a 466 bis, en cuanto estableca: El Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil no podrn formular recurso de casacin contra la sentencia que se produzca en el juicio de reenvo que reitere la absolucin del imputado dispuesta en el primer juicio, pero s podrn hacerlo en lo relativo a la accin civil, la restitucin y las costas, tan en lnea con el pensamiento de MAIER301. Pero el abuso del reenvo, especialmente cuando se declara con lugar un recurso interpuesto a favor del imputado, genera un atraso excesivo en la administracin de justicia, ya que tiene como consecuencia un nuevo juicio, una nueva apelacin, una posible casacin y una eventual revisin, lo que podra afectar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable contenido en el artculo 7.5 del Pacto de San Jos302. Este fenmeno tambin se observa en otras legislaciones latinoamericanas, como el CPP de Nicaragua que instaur juicio por jurados facultativo, y recurso de apelacin desde el ao 2001303. La forma de evitar el posible abuso del reenvo la encontramos en la siguiente frase del artculo 465 supra citado, que a pesar de su oscuro contenido
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dem. En igual sentido: SALA CONSTITUCIONAL, No. 7497 de las 15:39 horas del 21 de octubre de 1998. 301 MAIER, Julio, La impugnacin del acusador, 1996, p. 10. Tambin a favor del instituto: SALAZAR MURILLO, Ronald, La doble conformidad y la disparidad en el acceso a casacin, en AAVV: DERECHO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE, Asociacin de Ciencias Penales Tomo II, San Jos, 2008, p.733. 302 El plazo de prisin preventiva tambin es excesivo y podra afectar el derecho contenido en el artculo 7.5 del Pacto de San Jos. Con la nueva redaccin del artculo 258 del CPP y del artculo 9 de la Ley de delincuencia organizada, los plazos mximos de prisin preventiva pueden llegar a 3 aos y medio, y 5 aos respectivamente, lo cual en mi criterio rebasa toda proporcionalidad. 303 El artculo 385 del CPP de Nicaragua estable como consecuencia de la apelacin el reenvo. Fuente:
http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/($All)/5EB5F629016016CE062571A1004F7C62?OpenDocument

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genera algunas posibilidades de solucin: En los dems casos, enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable(Cuales son los primeros casos?) La norma encierra un enorme error lgico gramatical. Porque primero se indica que Si el tribunal de apelacin estima procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada. Cuando se afirma que En los dems casos, enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable, la frase en los dems casos, debera en principio entenderse que se refiere a los casos en donde el tribunal no estima procedente el recurso. Pero esto resultara absurdo. Veamos: la interpretacin gramatical completa sera que cuando estime procedente el recurso anula la sentencia, pero cuando no lo estime procedente (que sera en los dems casos), enmendar el vicio y resolver conforme a derecho!304 Este error se viene arrastrando del artculo originalmente numerado como 450, luego reenumerado como 465, relativo a la casacin y ya derogado. La copia es textual. Como no se sabe cundo se debe ordenar el reenvo, y cuando se debe resolver el fondo del asunto, eso significa que el Tribunal ordena el reenvo cuando as lo considere oportuno 305. De manera que tienen la palabra los jueces de apelacin. Estn facultados para no abusar del reenvo. Esperemos que lo hagan. El aspecto ms positivo de la norma en comentario es la consagracin del principio de ne reformatio in pejus. En el tema del reenvo cobra una importancia radical la jurisprudencia. Con la Ley de Apertura de la Casacin del ao 2006, se estableci, al menos a nivel legislativo, una apelacin limitada con el nombre de casacin. Pero el abuso del reenvo en el actual sistema, puede convertir a la apelacin en una simple casacin con un nombre equivocado.
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Esto encierra la enorme contradiccin de afirmar que un recurso no procedente puede modificar el fallo. Ambigedad similar, aunque con redaccin ms sencilla, aparece en el artculo 422 del CPP de la Repblica Dominicana, que instaur la apelacin desde el ao 2007. Se dice que procede el reenvo si se debe revalorar la prueba. Fuente: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/codigos/Codigo_Procesal_Penal.pdf. Peor an en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia que instaur la apelacin desde el ao 2004, pero que es omiso en cuanto al modo de proceder cuando se declare con lugar el recurso: Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal, Temis, Bogot, 2005, p. 516 y 517.

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Artculo 466.- Juicio de reenvo. El juicio de reenvo deber ser celebrado por el mismo tribunal que dict la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El recurso de apelacin que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvo deber ser conocido por el tribunal de apelacin de sentencia respectivo, integrado por jueces distintos de los que se pronunciaron en la ocasin anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos jueces, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el nmero suficiente de suplentes, la competencia ser asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos. Como lo indiqu arriba, considero que se debera eliminar el reenvo, como lo hizo Alemania en las apelaciones en el ao 1987306, o al menos reducirlo a su mnima expresin. El reenvo se puede limitar, pero no se puede eliminar del todo pues en los casos de recursos por el fondo planteados por el MP contra sentencias absolutorias, o recursos que tiendan a conseguir una calificacin jurdica ms gravosa para el imputado, se impone la necesidad de reenviar para no afectar el derecho al recurso de apelacin, por las razonas expuestas arriba. TRANSITORIO III.- ()En los asuntos que se encuentren pendientes de resolucin y que se haya alegado con anterioridad la vulneracin del artculo 8.2 h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al recurrente se le brindar el trmino de dos meses para readecuar su recurso de casacin a un recurso de apelacin, el cual se presentar ante los antiguos Tribunales de Casacin o la Sala Tercera, segn corresponda, que remitirn el expediente ante los nuevos Tribunales de Apelacin para su resolucin. Bajo pena de inadmisibilidad se deber concretar especficamente el agravio. La presente Ley entrar en vigencia dieciocho meses despus de su publicacin. A parte del transitorio relativo a la posible revisin en asuntos con sentencia firme donde se haya alegado violacin al derecho de recurrir, esta norma permite readecuar el recurso a una apelacin. No deja de ser incongruente la idea de convertir un recurso de casacin en uno de apelacin, sobre todo si se tiene en
306

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 462. En igual sentido: PASTOR, Daniel, La nueva imagen de la casacin penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 186.

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cuenta que en los ordenamientos modernos toda casacin es una casacin ampliada, y desde ese punto de vista es una apelacin limitada. Tmese en cuenta adems que la misma Ley de Creacin del recurso de apelacin indica que con la Ley de Apertura de la casacin ya se haban cumplido las demandas de la Corte IDH en el caso de Mauricio Herrera307. No habra cambios ni en la posibilidad de ofrecer prueba ni en las facultades de resolucin por parte del tribunal, de manera que esta norma resulta meramente cosmtica. La la posible revisin en asuntos con sentencia firme donde se haya alegado violacin al derecho de recurrir, establece un plazo tan corto que la convierte en una posibilidad casi nula. En criterio de LLOBET el proyecto de creacin de la Ley de Apelacin no supona ninguna ampliacin al derecho de recurrir sino un simple cambio de nomenclatura, ya que siguiendo la terminologa de Ferrajoli, implicaba un mero juicio sobre el juicio (funcin fiscalizadora) y no un juicio sobre el hecho (funcin renovadora) 308. Estimaba el citado jurista que proyecto pretenda restaurar una estructura judicial napolenica, donde la Sala Tercera volva a ser superior jerrquico y administrativo del Poder Judicial, a pesar que ante los medios se indicaron otros motivos diversos309. En m criterio las observaciones de LLOBET son totalmente aplicables a la ley tal y como fue aprobada por la Asamblea Legislativa. Lo endeble de su obligacin de los Tribunales de Apelacin en cuanto a recibir prueba, junto con la posibilidad de reenviar en vez de resolver el asunto, harn en la prctica que los tribunales de apelacin jams se pronuncien sobre el fondo del asunto, que es la esencia de una apelacin. Un tribunal que slo confirma o anula sentencias se parece mucho a la casacin francesa, de carcter esencialmente negativo (funcin fiscalizadora). Pero la misma casacin monrquica del Siglo XVII, y la napolenica del Siglo XIX, se vio forzada a una evolucin para terminar

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LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 641. dem, p. 642.Tambin recoge el autor crticas al proyecto hechas por muchos de los entonces jueces de casacin, en un sentido similar: dem, p.643. 309 dem, pp. 641-643.

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conociendo el fondo del asunto (funcin renovadora)310 . Creo que debemos hacer una correcta lectura histrica, e iniciar el camino hacia una apelacin realmente positiva y no solo negativa. El abuso del reenvo le da a la apelacin un carcter meramente fiscalizador, no renovador. En terminologa de Ferrajoli, esto significa que se hace un juicio sobre el juicio, ms no un juicio sobre el fondo del asunto. Una idea central de la apelacin es la renovacin de la litis. Y la recepcin de pruebas. Un recurso que en la prctica no posibilita que se reciban pruebas y que produce slo reenvos, es en realidad una casacin con nombre equivocado. Por otro lado, las dudas generadas por el fallo de la CORTE IDH de 2004 siguen vigentes. Como indicamos lneas atrs, del texto de dicho fallo se desprende que lo que no satisfizo las exigencias de la CADH fue la forma en que la Sala Tercera resolvi los recursos de casacin presentados tanto por Mauricio Herrera como por su defensor, y no el recurso de casacin en s mismo considerado. Esos recursos de casacin no constituyeron un recurso amplio, ya que ni siquiera se pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que s hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial. Las interrogantes se mantienen. Si lo que fall en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicacin de la ley, y no la ley, por qu se pidi reformar el ordenamiento? Y por otro lado, si lo que fall fue el ordenamiento, y no su aplicacin en el caso concreto, por qu en la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento jurdico costarricense? La nueva Ley de Apelaciones no garantiza el cumplimiento del derecho al recurso contenido en el Pacto de San Jos, pues si los tribunales de apelacin siguen resolviendo de manera formalista, pueden fcilmente incurrir en el error que se observ en el caso del periodista Mauricio Herrera, en donde no se pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que s hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial. Podran surgir nuevas demandas. La Corte IDH ha dejado
310

Ver Supra I.2.

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entrever esta posibilidad, cuando indic en la sentencia de cumplimiento del 22 de noviembre de 2010: La futura aplicacin del recurso de apelacin de sentencia no es materia de la supervisin de cumplimiento del caso Herrera Ulloa. significa que podra ser materia de otros casos. Eso

4.

LA ACTUAL CASACION.

Segn el artculo 467 del CPP en su nueva redaccin, el recurso de casacin penal proceder contra las sentencias dictadas por los tribunales de apelacin. Veamos las disposiciones del siguiente artculo: Artculo 468.- Motivos. El recurso de casacin podr ser fundado en alguno de los siguientes motivos: a) Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios dictados por los tribunales de apelaciones, o de estos con precedentes de la Sala de Casacin Penal. b) Cuando la sentencia inobserve o aplique errneamente un precepto legal sustantivo o procesal. Para los efectos del inciso a) de este artculo se entiende por precedente, nicamente, la interpretacin y aplicacin de derecho relacionada directamente con el objeto de resolucin. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o errneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, para que el recurso proceda deber dirigirse contra los actos sancionados con inadmisibilidad, caducidad, ineficacia o nulidad, siempre que el recurrente haya reclamado, oportunamente, la subsanacin del defecto o haya hecho manifestacin de recurrir en casacin. Queda a salvo lo dispuesto en el artculo 178 de este Cdigo, referido a defectos absolutos En el ao 2004, el magistrado Daniel Gonzlez someti a Corte Plena el Proyecto de Ley de Apertura de la Casacin Penal, que luego pas a la Asamblea Legislativa y culmin con la ley que lleva el mismo nombre. La nica propuesta del proyecto original que no prosper en Corte Plena fue la de conceder a la Sala Tercera la facultad de resolver casos de jurisprudencia contradictoria en forma

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vinculante.

En la sesin de corte plena del 13 de diciembre de 2004 el

magistrado MORA, presidente de la Corte, indic: Ya la casacin penal espaola tiene 34 magistrados y la italiana creo que son 38 o 42 y ya se dejaron de preocupar por la jurisprudencia contradictoria, simplemente existe. Desde que hay seres humanos que interpretamos de diferente forma los hechos y el derecho, pues hay la posibilidad de que se den fallos contradictorios311. Para FERRAJOLI el valor de la posibilidad de recurrir la sentencia es tan importante que debe prevalecer sobre el fin de lograr la aplicacin e interpretacin uniforme de las leyes312. Esta aplicacin uniforme de las leyes est ligada al principio LLOBET ha sealado que constitucional de igualdad313, por lo que en el mbito nacional se ha propuesto que la misma funcione como un motivo de revisin314. detrs de esta reforma puede existir un inters en conformar el modelo napolenico de casacin, donde la Sala Tercera es a la vez el superior jerrquico y administrativo de los jueces315. Esta concepcin de corte tipo de Corte napolenico ha llevado a algunos a afirmar quela casacin tiene finalidad de ejercer control disciplinario de los jueces, en forma paralela a la Inspeccin Judicial316, lo cual confirma la tesis de LLOBET recin indicada. En mi criterio esta causal de casacin afecta directamente el principio de independencia judicial, pues es evidente que su finalidad o al menos su funcin es mantener el control sobre los jueces de inferior rango (control disciplinario?) que a veces son, retomando la famosa frase de CASTILLO, los jueces mejor informados! 317.
311

Ver Sesin Extraordinaria de Corte Plena No. 38-2004 del 13 de diciembre de 2004, Artculo XIII. http://www.poder-judicial.go.cr/secretaria/listado_actas_corte.asp?directorio=./actas_corte/&a=2004 312 FERRAJOLI, Luigi, Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia, en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, Editores del Puerto S.R.L, 1996 313 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p. 80. 314 BARRANTES ARROYO, Karla M, Jurisprudencia Contradictoria y Principio De Igualdad En La Casacin Penal Tesis para optar al ttulo de Licenciada en Derecho, UCR, San Jos, 2010. 315 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 643. 316 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p105. 317 En contra de la nomofilaquia como fin: ARCE VIQUEZ, Jorge Luis, Sobre los fines de la casacin penal. De la nomofilaquia al progreso de la razn judicial en la democracia, en: RIVERO, Juan M., LLOBET, Javier

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En la sesin de Corte Plena No. 12 del 20 de abril de 2009, a solicitud de la Asamblea Legislativa, el Magistrado Arroyo present un informe relativo al Proyecto de Ley de Apelacin Penal, No. 17.143, en donde propona una casacin absolutamente restringida: ARTICULO 116 bis.- Motivos de casacin. Los motivos que justifican la casacin son los siguientes: a. La existencia de precedente contradictorio con otro tribunal superior penal juvenil o con el tribunal de apelacin de sentencia. B. La violacin al debido proceso y al derecho de defensa, cuando sta se produzca en el procedimiento que resuelve el recurso de apelacin de la sentencia318. Sin embargo esta propuesta no prosper. En vez de adoptar una casacin restringida, el texto de la ley adopt como motivo de casacin, adems del tema de la jurisprudencia contradictoria cuando la sentencia inobserve o aplique errneamente un precepto legal sustantivo o procesal. La violacin a la ley procesal incluye la falta de fundamentacin (art. 142 CPP), lo que permite, tal y como lo hizo el Cdigo de Crdoba de 1939, conocer los hechos, o en mejor terminologa, el fondo del asunto 319. Es labor pendiente constatar si en la prctica la jurisprudencia va a obedecer la voluntad del legislador. Lo cierto del caso es que las modificaciones sufridas por el proyecto en el seno del primer Poder de la Repblica, posibilitan, al menos a nivel legislativo, un sistema de triple instancia. El nico escollo lo presenta lo dispuesto en el artculo 471, que permite la declaratoria de inadmisibilidad de la casacin cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados, en abierta contradiccin al texto del artculo en comentario. Veamos:

(compiladores) DEMOCRACIA JUSTICIA Y DIGNIDAD HUMANA, Homenaje a Walter Antilln, EJC, 2004, p. 351. A favor de su implementacin: RODRIGUEZ, Alexander, La casacin penal en Costa Rica: De la apertura a la uniformidad, en: LLOBET, Javier, DURAN, Douglas, POLITICA CRIMINAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, Homenaje a Enrique Castillo, EJC, San Jos, 2010, p. 672. Cfr. CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y derechos humanos, Revista de Ciencias Jurdicas No, 41, mayo de 1980, p. 36.
318 319

www.poder-judicial.go.cr/secretaria/actas_corte/2009/012-2004.rtf Ver supra III.1

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Artculo 471.- Admisibilidad y trmite El trmite de admisibilidad estar a cargo de la Presidencia de la Sala que declarar inadmisible el recurso cuando no se cumplan los requisitos legales para su interposicin, segn lo establece el artculo 469 anterior; adems, cuando la resolucin no sea recurrible, la parte no tenga el derecho de recurrir, cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados, o cuando el recurso sea absolutamente infundado, en cuyo caso lo declarar as y devolver las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, se asignar a un magistrado instructor, la Sala lo sustanciar y se pronunciar sobre los motivos planteados. Si el recurso es admisible y no se considera necesario convocar a una audiencia oral, la Sala dictar sentencia Como se dijo, esta norma es totalmente contradictoria con el artculo 468. La declaratoria de inadmisibilidad de la gestin cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados, dejara por fuera todos los reclamos por violacin a la ley procesal, especficamente la violacin al deber de fundamentacin contenido en el artculo 142 del CPP. Esta contradiccin debera resolverse con base en el principio de interpretacin restrictiva, contenido en el artculo 2 del CPP, segn el cual debern interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que limiten el ejercicio de un poder o un derecho a las partes procesales. La aparente restriccin al derecho de plantear un recurso de casacin por violacin a la norma procesal que exige la correcta fundamentacin de las sentencias, contenida en el artculo 471, debe resolverse a favor de la posibilidad del ejercer ese derecho, segn lo regulado en el artculo 468 inciso b, que permite la casacin b) Cuando la sentencia inobserve o aplique errneamente un precepto legal sustantivo o procesal. Adems el artculo 473 establece: Si la Sala de Casacin estima procedente el recurso por violacin de ley procesal, anular, total o parcialmente, la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del procedimiento y resolucin del tribunal de apelacin de la sentencia. Esta norma interpretada en conjunto con las anteriores y en forma restrictiva, permite interpretar a favor de la posibilidad de revisar los defectos de fundamentacin de

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la sentencia de apelacin en sede de casacin, incluso cuando esos defectos impliquen modificar los hechos probados. ilegal, por violacin al artculo 2 del CPP320. Cualquier interpretacin distinta es

Artculo 469.- Interposicin. El recurso de casacin ser interpuesto bajo sancin de inadmisibilidad, ante el tribunal que dict la resolucin, dentro del plazo de quince das de notificada, mediante escrito o cualquier otro registro reglamentariamente autorizado. Deber estar debidamente fundado y citar, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas, o bien, la mencin y el contenido de los precedentes que se consideren contradictorios; en todo caso, se indicar cul es el agravio y la pretensin. Deber indicarse, por separado, cada motivo con sus fundamentos. Fuera de esta oportunidad no podr aducirse otro motivo

Esta norma recoge el derogado 460, relativo a casacin. Contiene la misma regulacin, sin cambios trascendentales. Encierra un riesgo, y es que la casacin funcione como en la dcada de los 80, con un riguroso anlisis de admisibilidad. Recordemos que la flexibilidad al analizar los requisitos de admisibilidad es un terreno movedizo. Como se indic arriba, los requisitos formales de admisibilidad del recurso han estado muy mal delimitados, tanto en el Cdigo de 1973 como en el de 1996, incluso en su texto actual. De manera que todo puede quedar librado a la interpretacin jurisprudencial, cuyo inters burocrtico en evitar la saturacin del trabajo puede tender hacia el formalismo excesivo 321. Esto se confiesa de antemano en el Proyecto de Ley 17.432, que dio base a la actual reforma, en su exposicin de motivos: La Sala Tercera de la Corte Suprema de
320

Sobre la supuesta prevalencia del cuestionado principio de la intangibilidad de los hechos probados en casacin: JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p 173. En igual sentido: DE LA RUA, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino, Victor Zavala Editor, Buenos Aires, 1968.P. 113 321 Ver supra, III.3

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Justicia se queda con la funcin de uniformar los precedentes contradictorios, ejercer el control sobre violaciones al debido proceso y derecho de defensa de las partes intervinientes y conocer de todas las acciones de revisin incoadas. Los motivos autorizados en esta sede deben tener rgidos criterios de admisibilidad y procedibilidad. En este punto lo que conviene es evitar que la casacin/revisin se convierta en una tercera instancia322. A pesar de los motivos confesados en la exposicin de motivos del texto original, considero que el examen de admisibilidad debe hacerse en forma flexible, para respetar el principio de interpretacin restrictiva. Adems, as lo ha resuelto la Sala Constitucional: integra el debido proceso la interpretacin de las formalidades del recurso de casacin de la manera ms favorable al imputado323. En la exposicin de motivos se comete el error de creer que el formalismo es un principio procesal de la casacin, cuando lo cierto del caso es que el formalismo fue una perversin del sistema, una costumbre judicial tendiente a simplificarse el trabajo. El voto 1739-92 de la Sala Constitucional relativo el debido proceso arremete contra el formalismo procesal324. Los rgidos criterios de admisibilidad nunca han estado en la ley325, sino en las torcidas practicas de la jurisprudencia. Artculo 470.- Audiencia. Interpuesto el recurso, el tribunal que dict la sentencia de apelacin dar audiencia a los interesados por el trmino de cinco das, durante los cuales debern sealar el lugar o la forma para recibir notificaciones en alzada y tambin podrn formular adhesiones. Si se produce alguna adhesin, el tribunal conferir nueva audiencia a las partes restantes sobre este extremo, por el trmino de cinco das. Vencidos estos plazo, remitir el expediente a la Sala de Casacin.
322

Texto base del expediente legislativo 17.432, tramitado en la Asamblea Legislativa http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de %20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17143 323 SALA CONSTITUCIONAL, No. 7498 de las 15:42 horas del 21 de octubre de 1998. 324 En igual sentido: CRUZ CASTRO, Fernando, La Nulidad por la Nulidad, la Justicia Pronta y Cumplida y la vigencia del Formalismo Procesal, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, San Jos, 1994 325 Al menos no en nuestro CPP. Si se observa, por ejemplo, en el proceso civil medieval.

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Esta norma repite el derogado 461, y el vigente artculo con el mismo nmero, lo cual significa que la adhesin opera tanto en casacin como en apelacin.

Artculo 472.- Audiencia oral. Si al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse a l, alguno de los interesados considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, solicitar audiencia oral a la Sala que la fijar dentro de los quince das de recibidas las actuaciones. Igual procedimiento se seguir si la Sala, de oficio, estima necesaria su realizacin. Para celebrar la audiencia oral regirn las reglas dispuestas para el recurso de apelacin. La resolucin del caso se dictar inmediatamente despus de realizada la audiencia, salvo que la complejidad del asunto obligue a su postergacin Retoma el artculo 463 derogado. Esta norma indica que la audiencia oral se rige reglas de apelacin, lo que permite sentencia oral de sala tercera. Artculo 473.- Resolucin y efectos extensivos. Si la Sala de Casacin estima procedente el recurso por violacin de ley procesal, anular, total o parcialmente, la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del procedimiento y resolucin del tribunal de apelacin de la sentencia. Cuando la anulacin sea parcial, se indicar el objeto concreto del nuevo procedimiento o resolucin. En los dems casos, la Sala, al acoger el recurso, enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podr disponer la anulacin del debate, las resoluciones que de l dependan y se ordenar su reposicin mediante reenvo al tribunal de juicio. Para la toma de su decisin, la Sala tendr a su disposicin los registros del juicio y del procedimiento de apelacin de sentencia. Solamente se podr ofrecer prueba cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposicin a los registros del procedimiento de apelacin de la sentencia. Si por efecto de la resolucin del recurso la Sala considera que debe cesar la prisin del imputado, ordenar directamente la libertad

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Esta norma garantiza la posibilidad de plantear una casacin por defectos procesales, incluyendo la falta de fundamentacin, tal y como se expres lneas atrs. Es evidente que restringe la prueba sobre el fondo del asunto y sobre los hechos acusados, pero esto no significa que no se puedan modificar los mismos, no a raz de nuevas pruebas, sino como derivado de los defectos de fundamentacin. Esta norma parece reinstaurar la regla fondo-forma, vigente en el Cdigo de PP de 1973, en los artculos 482 y 483. Segn este regla, en el caso de recursos por el fondo (violacin a la ley sustantiva) la Sala anula la sentencia y dicta ella misma la que en derecho corresponde, y en casos de recursos por la forma (violacin a la ley procesal), ordena el reenvo.

Artculo 474.- Prohibicin de reforma en perjuicio. Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado, o a su favor, en la resolucin de la Sala o en el juicio de reenvo no se podr imponer una sancin ms grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado Esta norma retoma el artculo 466, derogado. El principio de ne reformatio in pejus tambin rige para la apelacin, segn lo dispone el artculo 465. Artculo 475.- Juicio de reenvo. El juicio de reenvo a la instancia de juicio o a la de apelacin de sentencia deber ser celebrado por el mismo tribunal que dict la resolucin anulada, pero integrado por jueces distintos. El recurso de casacin que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvo del tribunal de apelacin deber ser conocido por la Sala de Casacin, integrada por magistrados distintos de los que se pronunciaron en la ocasin anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos magistrados, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el nmero suficiente de suplentes, la competencia ser asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.

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Con respecto al reenvo vase lo dicho respecto de la apelacin326. En mi criterio esta causal de casacin por jurisprudencia contradictoria afecta directamente el principio de independencia judicial, pues es evidente que su finalidad o al menos su funcin es mantener el control sobre los jueces de inferior rango. Por otro lado la casacin puede tener algn valor para los destinatarios de la norma si se permite conocer los hechos o en mejor terminologa el fondo del asunto. La declaratoria de inadmisibilidad de la gestin cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados contenida en el artculo 471 debe ser interpretada restrictivamente y en conjunto con los artculos 142, 468 y 473, permitiendo la posibilidad de revisar los defectos de fundamentacin de la sentencia de apelacin en sede de casacin, incluso cuando esos defectos impliquen modificar los hechos probados. Finalmente el examen de admisibilidad debe hacerse en forma flexible, para respetar el principio de interpretacin restrictiva, y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional 327. Se ha cometido el error de creer que el formalismo es un principio procesal de la casacin, cuando lo cierto del caso es que el formalismo fue una perversin del sistema, una costumbre judicial tendiente a simplificarse el trabajo. Los rgidos criterios de admisibilidad nunca han estado en la ley, sino practicas de la jurisprudencia. Si la nueva casacin es formalista en la jurisprudencia de admisibilidad en la legislacin los requisitos son simples-, y no modifica los hechos probados, esto significa que tendr una simple funcin de imponer criterios jurdicos a los tribunales inferiores de menor rango. Recordemos que esos jueces son a la vez subalternos de los magistrados desde el punto de vista administrativo. La casacin sera un recurso cuya funcin no es dar garantas a los administrados, sino concentrar poder en los jerarcas. Un recurso de este tipo debe ser eliminado. El
326

en las torcidas

Sobre apelacin y casacin en la materia penal juvenil: JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p 214. 327 SALA CONSTITUCIONAL, No. 7498 de las 15:42 horas del 21 de octubre de 1998.

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pueblo costarricense puede prescindir de l, adems de que la duracin del proceso se disminuira considerablemente.

5.

PROCEDIMIENTO DE REVISION

El artculo 408 establece: Artculo 408.- Procedencia La revisin proceder contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y correccin, en los siguientes casos: a) Cuando los hechos tenidos como fundamento de la condena resulten inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme. b) Cuando la sentencia se haya fundado en prueba cuya falsedad se haya declarado en fallo posterior firme. c) Si la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otro delito o maquinacin fraudulenta, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior firme, salvo que se trate de alguno de los casos previstos en el inciso siguiente. d) Cuando se demuestre que la sentencia es ilegtima a consecuencia directa de la introduccin de prueba ilegal o de una grave infraccin a sus deberes cometida, por un juez, aunque sea imposible proceder por una circunstancia sobreviniente. e) Cuando despus de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso evidencien que el hecho no existi, que el condenado no lo cometi o que el hecho cometido encuadra en una norma ms favorable. f) Cuando una ley posterior declare que no es punible el hecho que antes se consideraba como tal o que merece una penalidad menor, o bien, cuando la ley que sirvi de base a la condenatoria haya sido declarada inconstitucional. La revisin proceder aun en los casos en que la pena o la medida de seguridad hayan sido ejecutadas o se encuentren extinguidas.

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Esta norma mantiene las causales clsicas de revisin, contenidas en el derogado artculo 408, eliminando definitivamente la revisin por violacin al debido proceso, contenida en el inciso g del citado artculo, y ajena a la naturaleza de la revisin328. La causal del inciso a (sentencias inconciliables) fue adoptada por los revolucionarios franceses durante la corta vigencia del jurado329. El antecedente del inciso e es el inciso 5 del artculo 359 de la Strafprozessordnung de 1877, que establece: Ser admisible la revisin favorable al condenado de un proceso terminado por sentencia con efectos de cosa juzgada: (...) 5. Cuando se presentasen nuevos hechos o medios de prueba que solos o en unin con las pruebas anteriormente aducidas, fuesen apropiadas para fundar la absolucin del acusado o, en aplicacin de otra ley penal ms benigna, otro castigo menor u otra resolucin esencialmente distinta sobre una medida de correcccin y de seguridad
330

. Esta disposicin legal influy en la reforma al

Code dInstruction Criminelle de 1808, casi cien aos despus de su promulgacin. Mediante la ley del 8 de junio 1895 se modific el artculo 443 de dicho cuerpo normativo, incluyendo una causal general de revisin, para los casos en que aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas que demuestren la inocencia del condenado331. Es de particular inters el caso de la retractacin de los ofendidos. La jurisprudencia ha sido reacia a darles validez, ya que se requiere de un fallo posterior firme, aunque no necesariamente de una sentencia condenatoria 332 Estas causales clsicas de revisin pretenden dejar una posibilidad de solventar el
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A favor de permitirla por una nica vez: SALAZAR MURILLO, Ronald, La revisin de la sentencia penal por violacin al debido proceso, en: LLOBET, Javier (coordinador), JUSTICIA PENAL Y ESTADO DE DERECHO, Homenaje a Francisco Castillo, EJC, San Jos, 2007, p. 487. 329 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p23 330 Ver : GOMEZ COLOMER, op. cit., p. 390. 331 GARRAUD, Rene, Prcis de Droit Criminel, 14 Ed., Recueil Sirey S.A., Paris, 1926, p.1033. Un amplio anlisis del significado de esta causal en la doctrina alemana: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980. 332 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisin en Materia Penal, Colegio de Abogados, San Jos, 1980, p 105.

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error en casos muy calificados, como prueba falsa, dolo del juez o de los testigos, y ley posterior ms favorable.

Artculo 410.- Formalidades de interposicin. La revisin ser interpuesta, por escrito, ante la Sala de Casacin Penal. Contendr la referencia concreta de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables. Se adjuntar, adems, la prueba documental que se invoca y se indicar, en su caso, el lugar o archivo donde ella est. Asimismo, debern ofrecerse los elementos de prueba que acrediten la causal de revisin invocada. En el documento de interposicin deber designarse a un abogado de su confianza. Si no lo hace, el tribunal lo prevendr sin perjuicio de nombrar a un defensor pblico, en caso de ser necesario. Artculo 411.- Admisibilidad. Cuando la demanda haya sido presentada fuera de las hiptesis que la autorizan o resulte manifiestamente infundada, el tribunal, de oficio, declarar su inadmisibilidad. El tribunal substanciar la accin y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendr a la parte su correccin, conforme al artculo 15 de este Cdigo, puntualizndole los aspectos que deben ser aclarados y corregidos. Si los defectos no se corrigen, resolver lo que corresponda. No ser admisible plantear, por la va de revisin, asuntos que ya fueron discutidos y resueltos mediante la apelacin de sentencia o en casacin. Estos dos artculos bsicamente mantienen la regulacin anterior sobre la revisin. Transfiere todas las revisiones a la Sala Tercera, lo cual no implica una carga inmanejable, toda vez que la mayora de las revisiones se interponan por la causal derogada de violacin al debido proceso. La mayor modificacin de la nueva revisin es la eliminacin de la causal de debido proceso. El resto del recurso mantiene las causales clsicas. Ante el panorama descrito en los apartados anteriores, cabe cuestionarnos si es conveniente eliminar la causal de revisin por violacin al debido proceso. Si tenemos jueces de apelacin con una funcin meramente fiscalizadora o negativa, y no renovadora o positiva, y una casacin que solo ejerce el poder e impone

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criterios jurdicos en forma arbitraria sin ejercer funciones dikelgicas, casi estara a favor de revivir esa causal. Ante el panorama descrito esa causal por violacin al debido proceso tendra caractersticas de splica de justicia en el sentido ms literal del trmino (y del instituto romano de la suplicatio). Pero si los jueces de apelacin le conceden a las partes la merced de recibirles pruebas, y conocen directamente el caso sin abusar del reenvo en los casos en que pueda hacerse, y la Sala de Casacin permite conocer los hechos probados en la forma simple en que lo dispone la Ley, el panorama podra ser diferente. Tiene la palabra la jurisprudencia!

V.

ORALIDAD
1. LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL.

La oralidad es un principio procesal, relativo a la forma en que se llevan a cabo los actos procesales333. Tambin se utiliza el trmino oralidad, especialmente en materia civil, para referirse a un tipo de proceso predominantemente oral, surgido en el siglo XIX, y que va acompaado de todo un conjunto de principios procesales. De ese tipo de proceso nos ocuparemos en este apartado. En materia civil la oralidad no es la simple prevalencia de lo hablado sobre lo escrito como mecanismo de ingreso de informacin al proceso. El predominio de lo hablado sobre lo escrito no es oralidad, es simple oratoria forense. Veamos, por ejemplo, el
333

Cfr. WACH, Adolf, Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, EJEA, Buenos Aires, 1958, p. 1. Considera WACH que ni siquiera se trata de un principio procesal, sino de una simple forma de comunicacin. Idem. P. 57.

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caso del procedimiento civil romano: altamente formalista, pero en donde los magistrados resolvan todo de forma oral porque existan tenedores de libros que documentaban el proceso en actas no oficiales que pertenecan al funcionario 334. Ese tipo de oralidad es simple oratoria, y nada tiene que ver con el movimiento de reforma procesal gestado en toda Europa a partir del Siglo XIX, bajo la ideasmbolo de oralidad, como reaccin al proceso medieval. A pesar de que frecuentemente se dice que nuestro derecho proviene del Derecho Romano, todava no se ha dimensionado cuan directa e inmediata es esa influencia en los sistemas de tradicin romanogermnica, inminencia que llev a SAVIGNY en plena Edad Moderna a hablar de Derecho Romano actual335. En el Derecho Romano hay una desproporcin entre el gran desarrollo del derecho civil frente al poco desarrollo del derecho penal, que ni siquiera estaba sistematizado en el digesto, y se encontraba diseminado dentro de las diversas colecciones336. Casi todas las caractersticas del Derecho Romano se reflejan en el derecho moderno de tradicin continental europea, en especial en lo relativo a la prevalencia del derecho civil sobre el derecho penal, y el imperfecto desarrollo del derecho procesal. Por eso es entendible la afirmacin de CARNELUTTI, cuando dice que la ciencia procesal penal es la cenicienta del mundo del derecho, dado su poco desarrollo frente al procesal civil, e incluso respecto del derecho penal sustantivo337. Como corolario de lo anterior, podemos decir que todo estudioso serio del proceso penal debera echar siquiera un vistazo al desarrollo del proceso

334

MOMMSEN, Op. Cit., p. 322. Hay casos donde la escritura era indispensable, por ejemplo, la frmula que le entregaba el magistrado al iudex en el procedimiento formulario: SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento Civil Romano, EJEA, Buenos Aires, 1953, p. 158. 335 SAVIGNY, F, Sistema de Derecho Romano Actual, F. Gngora y Compaa, Tomo I, Madrid, 1878. 336 Ya desde finales del siglo XIX la doctrina alemana negaba la existencia de una ciencia del derecho penal romano: el derecho penal romano no fue objeto, en su totalidad, de elaboracin cientfica, como tampoco se nos presenta, en general, bajo la forma de un conjunto unitario: MOMMSEM, Teodoro, Derecho Penal Romano, Temis, Bogot, 1976, p. 338. Ttulo original : Rmisches Strafrecht, Leipzig, 1899, traduccin de P. Dorado (Ver adems el prlogo del autor escrito en Charlottenburgo el 29 de agosto de 1898). 337 CARNELUTTI, Francesco, Accin y Proceso, en: Serie Clsicos del derecho procesal penal, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2002, p.2.

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civil, para no correr el riesgo de llegar a hacer formulaciones carentes de perspectiva histrica. De conformidad con lo expuesto, antes estudiar la oralidad en el proceso penal costarricense es necesario hacer del derecho intermedio. En la un pequeo repaso de la historia del proceso civil en los sistemas de tradicin romano-germnica, partiendo al menos Edad Media surgi en Europa una institucin eclesistica que fue sinnimo de terror: la Santa Inquisicin. Al amparo de tan temible rgano represivo, se instauraron los Tribunales Eclesisticos, encargados, entre otras cosas, de quemar brujas en la hoguera y descuartizar herejes, especialmente y no por casualidad, en los lugares donde se gestaban revoluciones sociales338. Por otra parte, el derecho cannico tena vnculos evidentes con el derecho romano, as como con tradiciones locales, y fue sistematizado por primera vez por Graciano en la baja Edad Media 339. En el siglo XI, en Italia, se produjo un fenmeno que habra de afectar todo el sistema jurdico de occidente por ms de mil aos: la recepcin del Derecho Romano. Se dio a partir del redescubrimiento del Digesto y su estudio por parte de Irnerio, iniciador de la Escuela de Bolonia, la Universidad ms antigua de Occidente. Inicialmente Irnerio, y luego sus seguidores, estudiaron el Corpus Iuris340 por medio de glosas que explicaban su texto ttulo por ttulo y frase por frase. Por esta razn se les conoce como los glosadores341. El fenmeno de la recepcin afect tanto al proceso civil como al criminal342. Junto con el Derecho Cannico, el
338

Sobre el proceso inquisitorial es de lectura obligatoria el Malleus maleficarum , escrito en el Siglo XV en latn por dos inquisidores dominicos, y que ha sido traducido al espaol: KRAMER, H., SPRENGER, J., Malleus maleficarum (El Martillo de las brujas), Ed. Crculo Latino, Barcelona, 2005. 339 GUIER, op. cit., p.1142. 340 Justiniano orden compilar todo el Derecho Romano, en una obra redactada en el siglo VI, denominada luego Corpus Iuris Civilis, compuesta por el digesto o pandectas, las instituciones de Justiniano, las Novelas y las Constituciones Imperiales. Hay una famosa traduccin del latn al espaol: GARCIA DEL CORRAL, Idelfonso, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Jaime Molinas, Editor, Barcelona, 1889. 341 El mtodo tena una razn econmica, que era el alto costo del papel. Sobre los glosadores ver: KNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1979, p. 184. 342 Cfr. MAIER, Julio, Situacin de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos, REVISTA DE CIENCIAS PENALES Ao 3 No. 4, junio 1991.

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Derecho Romano fue creando un proceso

conocido como proceso comn

europeo o proceso romano-cannico, aunque tambin tiene muchos elementos provenientes del derecho germano. Este proceso se extendi por toda Europa durante la Edad Media. El proceso comn europeo, se caracterizaba por desarrollarse en una serie de fases cerradas y preclusivas (termini), tales como la demanda, contestacin, pruebas, conclusiones y sentencia343. En l, adems de la preclusin, rega el principio de carga de la prueba, segn el cual el que hace un alegato tiene el deber de probarlo probarlo: onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat
344

. Era escrito, desconcentrado, de prueba mediatizada,

dispositivo, formalista, lento, oneroso, preclusivo y de pruebas tasadas. El principio de escritura era tan extremo que se lleg a formular de la siguiente manera: quod non est in actis non est in mundo345. Ese excesivo rigor de las formas procesales es heredado del ordo iudicorum privatorum, especialmente en el procedimiento de legis actiones, que a pesar de tener alguna oralidad era en esencia formal346. El proceso comn sustituy el proceso primitivo de las tribus germnicas. Este ltimo era oral y pblico, de caractersticas asamblearias, y era as por la sencilla razn de que esos pueblos eran en su mayora analfabetos, y la escritura era casi totalmente desconocida. Las pruebas eran sustituidas por las ordalas o juicios de Dios, como la prueba del agua, la prueba del hierro caliente, etc. 347. Seala ANTILLON, con algn grado de irona, que para los juristas del tercer mundo la
343

VESCOVI, op. cit., p. . 31. Manifiestan ALCALA y LEVENE que la preclusin es una figura conocida en el derecho medieval, como por ejemplo en la Summa de los tiempos de los pleytos de los profesores Urea y Bonilla en: OBRAS DEL MAESTRO JACOBO DE LAS LEYES, JURISCONSULTO DEL SIGLO XIII, Madrid, 1924. Ver: ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, LEVENE, Ricardo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945, nota 169, p. 228. 344 La carga de la prueba le corresponde al que dice no al que niega GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1977, p. 74. 345 Lo que no est en las actas no est en este mundo: CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 35 .La idea vigente en el derecho intermedio de la inexistencia de los actos procesales que no consten por escrito en el expediente (quod non est in actis non est in mundo), puede llevar a la tentacin de formular el principio opuesto: lo que no se produce en una audiencia oral ante el juez, no existe, que no sino otro tipo de formalismo, como veremos ms adelante. 346 SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento Civil Romano, EJEA, Buenos Aires, 1953, p. 132. 347 CAPPELLETTI, op. cit., p. 42

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oralidad es lo novedoso, y la escritura lo anticuado, cuando la historia demuestra lo inverso: El proceso oral se dio en el proceso tico, en Grecia, y en el procedimiento formulario en Roma, mucho antes de la escritura difundida en los procesos medievales348. Lo afirmado por el profesor ANTILLON es tan cierto como el hecho de que la prehistoria precede a la historia. Y tan cierto como el hecho de que en medio de ambas est la escritura. El proceso comn se implement en Espaa a travs de las Siete Partidas del Rey Alfonso El Sabio (S XIII)349, antecedente de las retrgradas Leyes de Enjuiciamiento Civil espaolas del Siglo XIX, que como es entendible, inspiran la mayora de los procesos civiles latinoamericanos, incluyendo el costarricense. Un ejemplo del alto grado de formalismo de este tipo de procesos lo encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, cuyo artculo 225 establece: Interpuesta la demanda, no se admitir al actor otros documentos que los que fueren de fecha posterior, menos que jurare, si fueren anteriores, que no tena conocimiento de ellos350. Despus de la Revolucin Francesa, durante todo el siglo XIX se dio en casi toda Europa un Movimiento de Reforma Procesal conocido como movimiento a favor de la oralidad351. Este movimiento es cronolgicamente coincidente con las reformas procesales penales que, abandonando el sistema inquisitorial, adoptaron el modelo mixto francs352. Pretenda acabar con los defectos del proceso comn, tales como la escritura, ausencia de inmediacin, lentitud, onerosidad y excesivo formalismo. El principal defecto del proceso comn era el aislamiento del juez respecto de las partes. Los jueces juzgaban con base en actas escritas, frecuentemente redactadas por escribanos, sin poder interrogar a las partes sobre
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ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. Sugiere utilizar la palabra compresencialidad, en vez de oralidad, para enfatizar en los principios conexos de concentracin e inmediacin. dem., p. 338. 349 ANTILLON, Walter, op. cit., p. 146 350 ESCRIHE, Don Joaqun, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Eugenio Maillefert y Compaa, Pars, 1868, p. 1643. 351 CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 45. 352 UREA, Actividad, 2004,p.49.

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dudas surgidas, sin analizar la veracidad de sus testimonios, sin ningn contacto humano con los involucrados en el conflicto. Este tipo de proceder, asociado a su desesperante lentitud, eran dos de los principales defectos del proceso comn. El movimiento de reforma, ligado evidentemente al ascenso de la burguesa y el agotamiento del ancien regime, trataba de contrarrestar los defectos de ese proceso medieval y clasista, y adaptarlos a las necesidades de una sociedad en donde la riqueza se basaba en el comercio, y no en la tenencia de la tierra. La reforma se inici en el derecho francs, justo despus de la revolucin. El punto de partida fue el Code de Procdure Civile francs de 1806
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y culmin con la

ZPO (ordenanza procesal civil) alemana de 1887 y la ZPO austraca de 1895, obra de KLEIN y considerada como la mxima expresin de este movimiento 354. Este modelo es oral, pblico, antiformalista, oficioso, regido por los principios de libre conviccin, concentracin e inmediacin, con prueba no tasada355. En cuanto al desarrollo del proceso sigue el sistema de unidad de la vista, el cual es ms rpido y econmico que el tradicional sistema preclusivo. Segn este sistema los actos procesales pueden realizarse sin respetar un orden determinado por etapas, de manera que en cualquier momento y antes de la sentencia se pueden discutir hechos nuevos y pruebas nuevas, incluso durante la segunda instancia 356. Pero algo que debemos tener muy claro es que este movimiento no se agotaba en la simple prevalencia de la oralidad sobre la escritura. Era todo un programa orgnico de reformas procesales, que junto con la oralidad especialmente en la recepcin de la prueba, se rega por la publicidad, oficiosidad, inmediacin, concentracin, flexibilidad, libre conviccin, entre otros. Por eso lleva razn CAPPELLETTI cuando dice que no es lo mismo oralidad que oratoria forense357. En Costa Rica, hace casi veinte aos se desaprovech la oportunidad de
353 354

Aprobado slo dos aos antes que el Cdigo Mixto napolenico o Code dintruction criminelle de 1808. VESCOVI, op. cit., p. 36. 355 ANTILLON, op. cit., p. 148. 356 En los pases donde se implement la oralidad -junto con todo un programa orgnico de reformas-la duracin de los procesos se redujo de aos a meses, lo que no ocurri en los que siguieron el proceso medieval, como el caso de Espaa. CAPELLETTI, op. cit., p. 55.

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introducir la oralidad en el proceso civil, cuando se aprob el Cdigo Procesal Civil de 1989, vigente hasta la fecha, y que cambi nicamente la terminologa, manteniendo el sistema medieval escrito contenido en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1887. Con respecto a la oralidad, el principal redactor del CPC de 1989 sostiene: el aspecto presupuestario as como escrpulos y temores de los abogados litigantes dieron al traste con tan importante idea358. En nuestro criterio la reforma oral se dio ms por falta de perspectiva histrica que de voluntad poltica, sobre todo si tomamos en cuenta que en el mbito penal ocurri una reforma similar en los aos setenta, con la consiguiente erogacin presupuestaria359. Recin en el mes de marzo del ao 2000, pocos meses despus de la promulgacin de la novedosa Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola360, se realiz un congreso internacional impulsado por la Comisin de Oralidad y Conciliacin de la Corte Suprema de Justicia, cuyo propsito fue la elaboracin de un Proyecto de Cdigo Procesal General, del cual slo se ha publicado el libro primero361. Resulta digno de mencionar en l la incorporacin de la oralidad e inmediacin, as como la posibilidad del juez de mezclar los distintos tipos de audiencia conforme a cada tipo de proceso o a las exigencias propias de la audiencia362, adoptando el sistema de la oralidad por audiencias propio de la ZPO alemana363. Dicho proyecto fue presentado oficialmente a la Corte Suprema

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CAPPELLETTI, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Vol. I, Librera Editorial Platense, Buenos Aires, 2002, p. 38. 358 ARGUEDAS SALAZAR, Olman, Teora General del Proceso, Juritexto, San Jos, 2000, p. 143. 359 Sera interesante estudiar si, a pesar de la inversin inicial, a largo plazo resulta ms econmico un proceso oral y concentrado. 360 Se trata de la Ley 1/2000 del 7 de enero de ese mismo ao: MONTERO AROCA, Juan, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 11. 361 AAVV, Cdigo procesal general, Corte Suprema de Justicia, San Jos, 2000. 362 ZELEDON, Ricardo (comp.), La Gran Reforma Procesal, CONAMAJ, Poder Judicial, San Jos, 2000, p. 21. Participan en esta obra: Ricardo Zeledn, Sergio Artavia, Stefan Leible, Clauss Heinrichsen, Gerardo Parajeles, Liana Rojas, Ernesto Jinesta, Francisco Luis Vargas, Belisario Solano, Aldo Milano, Ma. Antonieta Senz, Olman Arguedas, Vctor Ardn, Walter Antilln, Hugo Picado, entre otros. 363 Se ha denominado como el Principio de Unidad de la Deliberacin Oral: LEIBLE, Stefan, Proceso Civil Alemn, Dik, Medelln, 1999, p. 142.

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de Justicia en la sesin del 18 de noviembre de 2002 364. Ya han pasado casi diez aos y el mismo no se ha aprobado, a pesar de que una reforma similar si se dio en la jurisdiccin contenciosa administrativa365. Lo que ha quedado claro, tanto en la mayora de las legislaciones europeas de los siglos XIX y XX, como en el mismo proyecto costarricense del ao 2000, es que la oralidad se concibe como un programa orgnico de reformas, y no como una simple prevalencia de lo oral sobre lo escrito. Como indicamos lneas atrs, la idea vigente en el derecho intermedio de la inexistencia de los actos procesales que no consten por escrito en el expediente (quod non est in actis non est in mundo), puede llevar a la tentacin de formular el principio opuesto: lo que no se produce en una audiencia oral ante el juez, no existe. Y eso fue precisamente lo que sucedi en el Cdigo de Procedimiento Civil de Hannover de 1850, cuando se instaur del principio de inexistencia jurdica de los actos escritos366. Segn esta ordenanza procesal, el juez no debe conocer los expedientes escritos, y solo puede basar su sentencia en los que las partes le informen oralmente. Este sistema extremista, pas de la escritura absoluta, a la oratoria absoluta. Y digo oratoria absoluta en vez de oralidad absoluta pues como lo he afirmado constantemente, en materia civil la oralidad no es la simple prevalencia de lo hablado sobre la escrito, sino todo un complejo sistema procesal. Los redactores del Cdigo de Hannover de 1850 pensaron que oralidad era sinnimo de verbalismo, o de oratoria forense, y la convirtieron en un verdadero teatro jurdico. Este tipo de pensamiento, entendido como una reaccin heptica al proceso comn europeo, fue denominado por sus detractores como el fanatismo por la oralidad -mndlichkeitsfanatismus-367. Sus seguidores defendan
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VIZCAINO, Irene, Poder Judicial mide impacto de Cdigo, LA NACION, Martes 5 de noviembre del 2002, p. 5A. El proyecto del ao 2000 contena slo los 60 artculos que componen el Libro Primero. 365 Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, aprobado por Ley No. 8508 del 28 de abril de 2006, vigente desde 2008. 366 Sobre la inexistencia de los actos procesales en relacin con la nulidad: CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, E.J.U, Mxico, 2002, p. 419, UREA, Los efectos, p. 249. 367 CAPPELLETTI, El testimonio p. 28.Es la oralidad por la oralidad misma.

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esa oralidad, tan pobremente entendida, de la forma en que lo hara un fantico religioso, actuando no como juristas, sino como una especie de misioneros. La expresin extrema de este fanatismo es considerar que los actos procesales que no se pronuncian No existen! La argumentacin jurdica se convierte en una especie de conjuro procesal, que sustituye la seria reflexin expresada en un escrito por una invocacin de carcter casi mgico-religioso. El principio de la inexistencia de los actos procesales escritos llevara, segn CAPPELLETTI, sustituir un formalismo por otro: Si anteriormente como acta se entendan slo aquellos actos que hubieran asumido la forma escrita, ahora eran considerados vlidos y existentes solamente los actos orales; de este modo el quod non est in actis non est in mundo no era abolido sino conservado, con la simple transformacin del significado del sustantivo: acta como actos orales, en lugar de actos escritos. De ah nuevos inconvenientes gravsimos, nuevos formalismos vacos: las partes o sus defensores que deban repetir oralmente, por lo general con la prohibicin de apoyar el discurso sobre la lectura de escritos o apuntes, en la audiencia de sustanciacin las argumentaciones que ya haban sido expuestas exhaustivamente en sus escritos de defensala necesidad de leer en viva voz los documentos producidos y hasta el texto de las pericias, y as sucesivamente. Absurdas e intiles prdidas de tiempo, histricamente explicables slo como reaccin a un mtodo que se quera radicalmente abandonar, sin darse cuenta, por otra parte, de que se caa de este modo en un opuesto pero no menos grave exceso formalstico368. Y aadimos a las perspicaces observaciones del jurista italiano, fallecido en el ao 2004, un nuevo inconveniente: el hecho de contar con jueces que juzgan el caso sin conocerlo, porque les est prohibido leer el expediente, incluso los escritos esenciales como la denuncia, la acusacin, la accin civil o la querella. En ese sistema la justicia pronta y cumplida se sustituye por la eventual diligencia
368

CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 86.

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de los litigantes, y su habilidad de memorizar y reproducir datos, o de leer disimuladamente sus escritos. Esto transfiere las facultades jurisdiccionales de juzgar el caso cumplidamente -justicia pronta y cumplida- del juez a los abogados particulares, a veces parcializados por su personal inters. Adems, sustituye la bsqueda de la verdad real en una simple verdad formal, como lo haca el proceso medieval escrito369. Dichosamente el sentido comn, que generalmente es el menos comn de los sentidos370, a veces aparece para salvar los desaciertos del legislador. Y eso sucedi con los jueces encargados de aplicar Cdigo de Hannover de 1850. Manifiesta WACH que la prctica judicial no aplic con rigidez el artculo 102, que estableca la prevalencia de lo expresado en la audiencia sobre los escritos que constaban en el expediente, salvando al proceso hanoverano de convertirse en un procedimiento actuado371. Probablemente los jueces alemanes fueron ms listos que su legislador, y permitieron la utilizacin de actos procesales escritos junto a los actos procesales orales. Seala CAPPELLETTI que es absurdo pretender un ordenamiento procesal sin escritura. El llamado a la cordura que hace el maestro italiano, nos lleva a repetir lo indican las voces ms autorizadas de la doctrina procesal372, y es la necesidad de conservar, junto a la oralidad, ese inmenso y refinado logro de la humanidad: la escritura. La escritura divide la
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Tambin debe aadirse que los medios tecnolgicos vigentes en el proceso penal patrio, como lo son el audio y el video, propician una nueva manera de ese formalismo. El video o el audio encuadra dentro del concepto de documento establecido en el artculo 368 del Cdigo Procesal Civil, que considera como documentos, entre otros, los escritos, las cintas cinematogrficas, las grabaciones magnetofnicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo. La resolucin es un archivo de DVD, que solo se puede leer con un programa gratuito denominado VGPlayer. Eso significa que a pesar de la tecnologa, los actos procesales se siguen documentando en actas, y que todava nos rige el principio medieval: quod non est in actis non est in mundo! 370 El buen sentido es la cosa mejor repartida del mundo, pues cada cual piensa que posee tan buena provisin de el , que aun los mas descontentadizos respecto a cualquier otra cosa , no suelen apetecer ms del que ya tienen DESCARTES, Ren, Discurso del Mtodo, (traduccin de Manuel Garca Morente) Madrid, Espasa-Calpe, S.A., 13a ed., p. 29. 371 WACH, Adolf, Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1977, p.203. 372 En nuestro pas, ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 605.

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historia de la prehistoria. Renunciar a ella es casi tan absurdo como renunciar a la rueda o al fuego. Es necesario buscar un sistema en donde coexistan armoniosamente los actos orales y los actos procesales escritos: Oralidad y escritura se complementan mutuamente, sentenciaba KISCH373. Esta convivencia pacfica de elementos producidos por seres humanos que saben hablar, pero que tambin saben leer y escribir, se observa en diversos ordenamientos, por ejemplo, el italiano374 y el alemn375, por lo que la disyuntiva entre oralidad y escritura hoy carece totalmente de sentido, como indica acertadamente LEIBLE376. La oralidad no debe ser un fin en s misma, sino un simple medio de hacer justicia, al lado de la escritura377. Si hacemos a la oralidad como un fin en s misma, llegaramos a un tipo de formalismo similar al de la nulidad por la nulidad misma, que en este caso sera la oralidad por la oralidad misma. La complejidad de mundo actual, de los conceptos jurdicos, y de los procesos modernos requiere de la escritura378. Sealaba CHIOVENDA que la oralidad es indispensable en la labor de instruccin, para acercar el juez a la prueba, bajo los principios complementarios de inmediacin y concentracin, no tanto en la fase argumentativa, en donde puede resultar deficiente379. La deficiencia de la oralidad en la fase argumentativa se agrava cuando las cargadas agendas de los magistrados los llevan a obligar a los litigantes a resumir un proceso que ha durado dos o tres aos, con un expediente de cuatro o cinco tomos, en una exposicin oral de seis o siete minutos. Esto ocurra, a modo de ejemplo, en las audiencias de la seccin civil de la Corte de Casacin italiana, como lo describi con su brillante pluma CALAMANDREI: Si tienes la paciencia
373 374

KISCH, W, Elementos de Derecho Procesal Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p132. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, Volumen I, p. 383 375 LEIBLE, Stefan, Proceso Civil Alemn, Dik, Medelln, 1999, p.141. 376 dem. Un proceso exclusivamente oral solo puede encontrarse en la prehistoria, o en las tribus brbaras, compuestas casi totalmente por analfabetos. 377 CAPPELLETTI, El testimonio, p. 29 378 CAPPELLETTI, El testimonio p 40. 379 CAPPELLETTI, El testimonio p 42, y sobre la oralidad y las pruebas, p.99

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de resistir toda la sesin, que puede durar tres o cuatro horas, asistirs, supongamos, a ocho recursosen cada uno de ellos oirs hablar al abogado del recurrente, despus al recurrido, y finalmente al Ministerio Pblico. Ocho o diez minutos para cada discurso, apenas lo suficiente, segn las reglas de la elocuencia clsica, para comenzar el prembulo saldrs de la sala lleno de melancola, pero tambin lleno de admiracin por dos especies de herosmo: el de los defensores, que consiguen decir en ocho minutos sin balbucear por la prisa ni dejarse asustar de ansiedad por el tiempo que vuela, todo lo que tienen que decir, y el de los jueces, que toda una tarde soportan impasibles (y as durante aos) el tremendo destino de escuchar veinticuatro discursos en tres horas380. Magistral elocuencia que revela las deficiencias de la oratoria en casos de formulaciones complejas. En el proceso civil la oralidad no es sinnimo de oratoria forense, sino un movimiento de reforma procesal, con un complejo orgnico de reformas, gestado como reaccin al proceso medieval. As lo fue tambin el movimiento que produjo la legislacin criminal posterior de la Revolucin Francesa: un breve lapso de proceso acusatorio, que se debilit un poco en el modelo mixto pero que fue complementado con las reformas de la segunda mitad del siglo pasado. En materia civil, ese movimiento de reforma a favor de la oralidad fue esencialmente legislativo, no acadmico. Buscaba la eficiencia necesaria para la sociedad burguesa, inexistente en el proceso medieval. Y fue un proceso nicamente legislativo debido a que en ese momento no exista una ciencia jurdica que se ocupara del proceso. El desarrollo del derecho procesal como ciencia inici tmidamente a mediados del siglo XIX. Antes de llegar a la proclamacin de la autonoma del derecho procesal como ciencia, la doctrina procesal tuvo que transitar por varios perodos: el primitivo (Edad Antigua), el de los glosadores (S

380

CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Oxford, Mxico D.F:, 2000, p.35

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XI), el de los prcticos (S XVI y XVII) y el procedimentalismo (S XVIII) 381. La concepcin del Derecho Procesal como disciplina autnoma es una creacin de la modernidad, y se ubica a finales del siglo XIX. En los aos de 1856 y 1857 se dio la famosa polmica WINDSCHEID-MUTHER, sobre el tema de la actio romana, y que se considera el nacimiento o el punto de partida de la moderna ciencia del derecho procesal382. El Derecho Procesal cientfico naci como Derecho Procesal Civil, y fue la cuna de muchos de los institutos que hoy encontramos en el Derecho Procesal Penal, que segn la frase de CARNELUTTI citada lneas atrs, es la cenicienta del mundo del derecho, situacin reconocida por BLOW en el prlogo de su ms famosa obra383. En sus inicios, el movimiento de reforma a favor de la oralidad fue esencialmente legislativo, no acadmico. Pero ya adentrados en el siglo XXI, con ms de cien aos en el desarrollo de la ciencia jurdica procesal, la situacin es, o al menos debe ser, diferente. Los que nos ocupamos en mayor o menor medida del estudio del proceso, enfrentamos la enorme responsabilidad de auxiliar al legislador y a la jurisprudencia en la produccin e interpretacin del derecho, las cuales son, precisamente y al lado de la intersubjetividad de la ciencia jurdica, dos de las funciones de la dogmtica384. 2. ORALIDAD Y PROCESO PENAL.

381

ALCALA ZAMORA, Niceto, Evolucin de la doctrina procesal, en: Revista de la Universidad de Costa Rica, San Jos, No. 5, julio de 1951, pp. 327 a 350. 382 WINDSCHEID, Bernhard, MUTHER, Theodor, Polmica sobre la Actio, EJEA, Buenos Aires, 1974. En el proceso civil fue pionera la obra de WINDSCHEID, WACH, Von BLLOW, ROSENBERG, KLEIN y GOLDSCHMIDT, KISCH, en Alemania. En Italia CHIOVENDA, secundado por CALAMANDREI, REDENTI y CARNELUTTI, y ms modernamente CAPPELLETTI y SATTA. En el derecho procesal penal, -siempre dos pasos atrs del proceso civil-, destacaron BINDING y BELING en Alemania, as como MANZINI en Italia, y HELIE y GARRAUD en Francia. Ver: ALCALA ZAMORA , ult.op.cit. 383 VON BLOW, Oscar, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, EJEA, Buenos Aires, 1964. 384 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 2001, p. 207.

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El enjuiciamiento penal ha atravesado periodos cclicos a travs de la historia. Nuestro actual modelo -que sin confiar demasiado en la capacidad descriptiva del trmino podemos llamar acusatorio- ha tenido varias estaciones en diferentes pocas de la humanidad. Grecia democrtica fue una de ellas. Roma republicana fue otra. En las dos dcadas posteriores al inicio de la Revolucin Francesa, la Asamblea Nacional instaur un procedimiento por jurados, que retom el modelo romano de la accusatio. Por su parte el modelo inquisitorial aparece aqu y all, dondequiera que haya un ejercicio concentrado del poder. Primero en el Imperio Romano. Luego, en la Inquisicin medieval. En la Costa Rica del Siglo XIXY no han faltado modelos denominados mixtos, como el napolenico, que no es el primero pero s el ms famoso, con una investigacin escrita y secreta y un juicio oral y pblico. Tomando en cuenta ese desarrollo histrico, se puede elaborar conceptualmente una abstraccin e indicar las caractersticas de esos modelos ideales que podemos llamar el modelo acusatorio, o el modelo inquisitorial, segn nuestra propia escala de valores. Pero lo cierto del caso es que esto ser siempre una abstraccin, ya que esos modelos, como indica FERRAJOLI385, no se presentan qumicamente puros a lo largo de la historia, llevando razn ZAFFARONI cuando afirma que en realidad todos los procesos son mixtos386. Hecha esta aclaracin podemos enunciar las caractersticas del modelo acusatorio: oralidad, nica instancia, juicio por jurados, juicio por equidad, ntima conviccin, identidad diferente del que acusa al que juzga, igualdad de partes, juez rbitro, publicidad, inmediacin, concentracin, contradictorio, libertad del acusado hasta sentencia.
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En el proceso inquisitorial se acusaba de oficio,

El proceso acusatorio e inquisitivo puede ser abordado como un modelo terico, o como proceso histrico: FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1997,p. 563 386 ZAFFARONI, Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Depalma 1986, citado por MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Cdigo Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Grfico, San Jos, 1996, p. 6.

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mediante denunciantes y testigos secretos, el juez tena poderes desmesurados, era juez y a la vez investigaba, el proceso era escrito, secreto, no contradictorio, sin derecho de defensa, con prueba tasada, de justicia delegada y de doble instancia, siendo la regla la prisin preventiva. Los modelos mixtos generalmente tienen una etapa de instruccin inquisitorial, y un juicio oral y pblico387. El Code dinstruction criminelle de 1808, o Cdigo Napolenico 388 trat de fundir lo caractersticas propias de procesos histricamente definidos como acusatorios o inquisitoriales, ideando un proceso que recogiera, segn algunos autores, mejor de los dos modelos histricos389. En dicho cuerpo normativo se elimin la doble instancia, posibilitndose la revisin de lo resuelto mediante el recurso de casacin390, lo cual fue uno de los rasgos esenciales de ese sistema. Hay una conexin entre el proceso comn Europeo y la inquisicin. Ambos coexistieron en la Edad Media. Son propios de sociedades donde el poder est concentrado, llmese monarqua, emperador o jefe de Estado. Por otro lado hay una conexin entre los procesos civiles regidos por la oralidad 391, y el modelo acusatorio. Ambos son invitados de lujo en las sociedades democrticas, aunque
387

CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen 2, Depalma, 1977, p. 298-304. Adems: MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Cdigo Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Grfico, San Jos, 1996, p. 6-13. 388 Se dice que el propio Napolen tuvo una participacin activa en la redaccin del mismo, el cual en realidad refleja un compromiso entre la legislacin monrquica y la revolucionaria. MAIER, op. cit., p.125. Tan slo dos aos despus de ser coronado emperador por el papa Po VII, quien viaj a Francia para ese acto, se promulg el Code de Procedure de 1806, y otros dos aos despus el Code dInstruction criminelle de 1808 cfr. ASIAN PEA Jos, Manual de Historia Universal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 455. Para CARRARA el juicio penal mixto es un trmino medio entre el proceso acusatorio e inquisitivo, as como la Monarqua Constitucional es el trmino medio entre la repblica y el gobierno desptico. CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, 1977, V 2., p. 308. 389 CASTILLO BARRANTES, Enrique, Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal, (1 ed.1976), 2 ed. Juritexto, San Jos, 1992, p. 36. Dicho autor siguiendo la opinin de Daniel Gonzlez y Jos Manuel Arroyo, considera que dado su grado de evolucin el Cdigo de 1973 debe llamarse mixto moderno y no simplemente mixto: dem, p. 41. 390 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La nica Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. La observacin es correcta en el sentido de que se aboli la doble instancia vigente en el ancien regme, pues en 1791 se haban instaurado los jurados que resolvan en conciencia. 391 Entendiendo oralidad como un complejo sistema procesal y no como mera oratoria forense.

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no siempre han coexistido. Sin ir ms lejos, el modelo acusatorio se observaba en Grecia, y en la Repblica Romana, a pesar del formalismo del proceso civil. Y en Francia se estren el primer Cdigo Procesal Civil oral del mundo en 1806, en forma concomitante a un proceso mixto que era ms inquisitorial que acusatorio. Pero ambos tipos de proceso, el proceso civil oral y el modelo penal acusatorio, tienen caractersticas afines y propias de sociedades en donde el ejercicio del poder est repartido y controlado. A diferencia del proceso civil, en el cual el trmino oralidad se utiliz para referirse a todo un movimiento de reforma procesal surgido en el siglo XIX en contra del proceso comn392, en materia penal el trmino utilizado para referirse al tipo de proceso antagnico al proceso medieval de la monarqua, es el del modelo acusatorio. Algunos le llaman proceso oral, aunque el trmino no est tan difundido como lo est en la materia civil. Ha sealado la doctrina que hay una confusin respecto a la oralidad, pues algunos autores hablan del sistema de la oralidad y otros del principio de la oralidad, pero con lo desarrollado en el apartado anterior queda claro que en materia penal cuando hablamos de oralidad generalmente nos referimos a un principio procesal y no al sistema acusatorio393. Es cierto que una de las caractersticas esenciales del modelo acusatorio es su oralidad, pero no es la nica. A partir de esta nomenclatura han surgido una serie de trminos poco claros y peor definidos. He odo hablar de modelo acusatorio, modelo acusatorio puro, modelo acusatorio reformado, modelo mixto, modelo mixto moderno, modelo mixto reformado, modelo inquisitorio puro, inquisitorio reformando, modelo adversarial, entre muchas otras ms. modelo predominantemente adversarial394, modelo oral, modelo predominantemente oral, modelo acusatorio-adeversarial Jams he odo hablar de un modelo mixto puro,

392 393

Ver supra V.1. En igual sentido: BUSTAMANTE, Mnica, La oralidad en el sistema penal acusatorio colombiano, en ORALIDAD Y PROCESO, Sello Editorial Universidad de Medelln, Medelln 2009, p. 93 394 Ver: Infra, V.3.

209

concepto adems dificilsimo de formular, ya que si es mixto no puede ser puro 395. El problema de estas palabras es que su significado es arbitrario y pobre. Dicen nada o muy poco. Son apenas un indicio. Resumir un proceso en una palabra es como resumir un complejo expediente en una exposicin oral de siete minutos. Sencillamente no se puede. Al ubicar un proceso en coordenadas espaciotemporales, debemos indagar sobre todas sus caractersticas, no slo si prevalece lo hablado sobre lo escrito. Es importante saber, claro, si prevalece la oratoria forense sobre los textos escritos. Pero esto es slo el inicio. Debemos saber si quien juzga es independiente del Poder Ejecutivo, y del gobierno de turno, o del gobierno interno de la Corte. Adems si es independiente de quien acusa. Si se trata de jurados o jueces, o ambos. Si resuelven en conciencia o conforme a derecho. Si han sido designados para el caso concreto, o desempean habitualmente esa funcin. Si hay derecho de defensa, y en qu medida. Si la defensa tiene igualdad frente a la parte acusadora. Si el proceso es secreto o puede ser controlado por el pblico. Si el juez recibe los testigos directamente, en un periodo corto de tiempo, y si puede dedicarse slo al caso o debe ver una multiplicidad de casos al mismo tiempo. Si los testigos y las actuaciones son conocidas, o secretas. Si el acusado permanece en libertad mientras es juzgado. Si lo resuelto tiene un recurso, ante quin es y qu limitaciones tiene el mismo, independientemente de su nombre. Si permite juzgar o reabrir un caso ya cerrado, para perjudicar al acusado. Si la confesin es plena prueba. Si admite la tortura. La lista de aspectos a evaluar puede seguir. Pero queda claro que para saber si un proceso es acusatorio, no basta con saber si prevalece la oratoria sobre la escritura. Cuando hablamos de oralidad en el proceso penal, nos estamos refiriendo, queda claro, a una sola de sus mltiples caractersticas. Tambin est claro que los procesos penales orales son generalmente acusatorios o mixtos396. En el juicio
395 396

Se trata de un evidente caso de contradictio in terminis. Con excepciones, como la cognitio romana.

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la oralidad cobra sentido si est ligada a la inmediacin, que es la apreciacin directa de la prueba por parte del juez397. La oralidad en materia penal ha sido concebida como un medio para alcanzar los fines del proceso, ms nunca como un fin en s misma, lo cual generara un tipo de formalismo que podramos denominar la oralidad por la oralidad misma398. La oralidad no est exenta de inconvenientes. Aparte de los inconvenientes propios del lenguaje en s mismo considerado, que han sido sealados por los ms destacados pensadores del siglo XX399, en los pases en donde se ha difundido la prevalencia de la oratoria sobre la escritura se ha producido un detrimento de la argumentacin jurdica, e incluso una disminucin de la importancia de la teora del delito frente a criterios pragmticos propios del derecho anglosajn400. La doctrina nacional ha reconocido que la oralidad y la escritura tienen ventajas e inconvenientes401. A esto debemos aadir el caso de jueces en procesos orales que no cumplen su funcin de tercero imparcial, y tienden solo a tutelar los intereses del Ministerio Pblico, mostrando, a viva voz, resabios absolutistas de los procesos inquisitoriales escritos402. Por eso la doctrina latinoamericana, haciendo eco de la europea, ha considerado que sera muy falto de tcnica regular un proceso penal exclusivamente escrito, o exclusivamente oral, ya que hay partes de la actividad procesal en donde es ms

397

As: DALLANESSE, Francisco, El Juicio, en: REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, San Jos, Mundo Grfico, 1996, p. 654. 398 GONZALEZ ALVAREZ, Daniel, La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal, en: REVISTA DE CIENCIAS PENALES, AO 8, No. 11, San Jos, julio 1996, p.63 399 QUIROS hace un interesantsimo estudio de la funcin del lenguaje judicial desde la filosofa, y otras ramas del pensamiento distintas del derecho, partiendo de autores como Derrida, Foucault, Habermas (yo hubiera incluido a Lacan!), intercalando entrevistas de jueces y abogados, y cuestionando el valor absoluto de la oralidad: QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual del Proceso Penal, IJSA, San Jos, 2008, pp.75 y siguientes. 400 PEREZ PALOMINO, Juan Francisco, Las contradicciones de la oralidad en el sistema penal colombiano, en ORALIDAD Y PROCESO, Sello Editorial Universidad de Medelln, Medelln 2009, p.146 y ss. 401 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad para jueces y juezas durante las etapas previas al debate, CONAMAJ, San Jos, 2006, p.47 y ss. 402 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual del Proceso Penal, IJSA, San Jos, 2008, p.236.

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conveniente la oralidad, y otras en donde es ms conveniente la escritura 403. Considero que al proceso penal le son plenamente aplicables las apreciaciones que hiciera CHIOVENDA respecto del proceso civil, en el sentido de que la oralidad es indispensable en la labor de instruccin, para acercar el juez a la prueba, bajo los principios complementarios de inmediacin y concentracin, no tanto en la fase argumentativa, en donde puede resultar deficiente 404. Hay ciertos actos que por su trascendencia, seriedad y necesidad de reflexin deben formularse por escrito, como por ejemplo la acusacin, la querella, la accin civil y la sentencia405. Incluso en el sistema norteamericano hay ciertas mociones de los abogados que deben plantearse por escrito, como resea BAYTELMAN: Las mociones legales constituyen la nica actuacin procesal que se realiza por escrito. Ello se justifica por permitir y obligar- a las partes que sus mociones sean legalmente serias y fundadas. Se justifica adems porque constituye uno de los nicos momentos en que las partes realmente discuten sobre cuestiones de derecho, citan precedentes, argumentan sobre la ley, adelantan interpretaciones jurdicas y las aplican al caso concreto. A todo ello, entonces, ha parecido necesario dar una oportunidad ms reflexiva que la instantaneidad del juicio oral, sobre todo en orden a corroborar y contrarrestar los argumentos y citas tradas a colacin por la contraparte. persuadir oralmente al juez406. En todo caso, la introduccin de escritos no menoscaba la posibilidad de las partes de hacer uso de la audiencia para

403

CLARI OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 4, EDIAR S.A., 1963, p. 27. Reconoce esa situacin pero aboga por una preponderancia de la oralidad: QUIROS CAMACHO, Jenny, La Oralidad en el proceso penal costarricense, en: Derecho Procesal Penal Costarricense, Tomo II. San Jos, 2008, p. 540. 404 CAPPELLETTI, El testimonio p 42, y p.99. En sentido contrario:QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad para jueces y juezas durante las etapas previas al debate, CONAMAJ, San Jos, 2006, p.82 y ss. 405 Lo adecuado es una combinacin entre oralidad y escritura: ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 605 406 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, p. 272.

212

Para

ilustrarnos

sobre

las

deficiencias

de

la

oralidad

en

fases

argumentativas, basta con recordar el caso de la Corte de Casacin italiana -cualquier similitud con la Sala de Casacin Penal es pura coincidencia-407. La dicotoma oralidad-escritura ha sido resuelta de diferentes maneras a travs de la historia. El Cdigo de General de 1841 fue la primera legislacin durante la vida independiente, y era escrito e inquisitorial. Fue sustituido por el Cdigo de procedimientos penales de 1910 que era de corte inquisitorial, escrito y secreto408. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 segua un modelo denominado mixto, que concibe una fase de instruccin inquisitorial (escrita y secreta), y una fase de juicio acusatoria (oral y pblica). El Cdigo Procesal Penal de 1996 ubic al proceso penal ms cerca del modelo acusatorio ideal. Esto en la medida en que elimin la figura del juez de instruccin, encargado a la vez de investigar al imputado y de proteger sus derechos, trasladando la mayora de las funciones de investigacin al Ministerio Pblico409. Tanto en los cdigos de 1973 como el de 1996, al menos hasta la reforma de 2011, la oralidad, entendida como principio procesal, parece prevalecer en la fase del juicio, no as en las etapas anteriores y posteriores, como lo son la investigacin y los recursos. En los siguientes apartados analizaremos la conveniencia o no-, de trasladar la oralidad a otras etapas del proceso.

407

Si tienes la paciencia de resistir toda la sesin, que puede durar tres o cuatro horas, asistirs, supongamos, a ocho recursosen cada uno de ellos oirs hablar al abogado del recurrente, despus al recurrido, y finalmente al Ministerio Pblico. Ocho o diez minutos para cada discurso, apenas lo suficiente, segn las reglas de la elocuencia clsica, para comenzar el prembulo saldrs de la sala lleno de melancola, pero tambin lleno de admiracin por dos especies de herosmo: el de los defensores, que consiguen decir en ocho minutos sin balbucear por la prisa ni dejarse asustar de ansiedad por el tiempo que vuela, todo lo que tienen que decir, y el de los jueces, que toda una tarde soportan impasibles (y as durante aos) el tremendo destino de escuchar veinticuatro discursos en tres horas CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Oxford, Mxico D.F:, 2000, p.35 408 Las reformas ocurridas en 1937, ms que un cdigo nuevo, fueron una reformulacin del de 1910, as: GUIER, Jorge, Historia del Derecho, Tomo II, ECR, San Jos, 1968, p. 1210. 409 Lo mismo puede decirse del Cdigo del 73 en relacin con el de 1910 en la medida en que incorpora una fase de juicio oral, pblica, contradictoria con asistencia legal para el imputado durante todo el proceso.

213

3.

EL SISTEMA ACUSATORIO PURO: ADVERSARIAL SYSTEM?

El Common Law, aplicado en Inglaterra y Estados Unidos -a diferencia de la tradicin jurdica romano-germnica (Civil Law)-, se basa fundamentalmente en un sistema de precedentes jurisprudenciales ms que en un sistema de fuentes escritas. Ello debido, en parte, a que Britania fue la primera provincia romana en ser abandonada por el Imperio Romano a inicios del siglo V, tras cuatro siglos de dominio, como producto de la invasin de las tribus brbaras 410, especficamente de los anglos y los sajones, en donde no estaba generalizada la escritura y el derecho era consuetudinario. En las tribus germnicas exista un rgano de jueces populares que haca un proyecto de sentencia la cual deba ser confirmada por un rgano revestido de soberana, la asamblea popular, que proclamaba como sentencia obligatoria el dictamen de primero. La asamblea popular tena facultades tanto legislativas como judiciales, de manera que en cada caso encontraba el derecho, que era consuetudinario. El dictamen dado por los jueces populares, no creaba pues, el contenido de la futura sentencia, sino que constitua una propuesta, una sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asamblea reunida, adquira fuerza definitiva y poda ser proclamada por el presidente como sentencia obligatoria411. Los interesados en obtener una decisin de la asamblea popular encargada de decidir el caso conforme a la general conciencia jurdica, no dejaban de ser parte de la misma asamblea, de modo que eran a la vez juez y parte. La asamblea encontraba el derecho aplicable, pero en cuanto a los hechos se tenan como ciertos los alegados por la parte. Las pruebas se ofrecan despus de la sentencia, no antes, como requisito para alcanzar el efecto jurdico de la sentencia. Por eso se ha afirmado que los jueces germanos conocan slo
410

A partir del siglo III se dio una migracin masiva y violenta de los pueblos brbaros: godos, visigodos, ostrogodos, vikingos, suevos, lombardos, vndalos, alanos, anglos, sajones, merovingios, francos, hunos y normandos, entre otros, que provocaron la cada del Imperio Romano. 411 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 116.

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cuestiones de derecho, y no de hecho. La sentencia dictada en el seno de la Asamblea Popular creaba el derecho412. Debido a la naturaleza consuetudinaria del derecho anglo-sajn, hay poca legislacin redactada en Inglaterra entre los siglos V y XI, posteriores a la invasin de las tribus brbaras. En el ao 1066 se produjo la conquista de los normandos, vikingos asentados en Francia, que a pesar de implementar su recin adoptado idioma francs, mantuvieron el derecho anglo-sajn, que, como se indic, era totalmente consuetudinario413. Esa circunstancia poltica, y otras circunstancias concomitantes, hicieron imposible la recepcin del derecho romano en la tierra de los anglos, como ocurri en Europa continental a partir del Siglo XI 414. El Common Law fue transportado desde Inglaterra a EEUU por los pioneros ingleses en el Siglo XVII, aunque en la actualidad muestra una tendencia hacia la codificacin415. Toda la tradicin jurdica del Common Law se rige, en cuanto al enjuiciamiento criminal, por el adversay system416. Una parte de la doctrina nacional se refiere al modelo acusatorio con el trmino de modelo adversarial 417. La Real Academia no registra el trmino adversarial418. Al no ser un trmino muy comn en la literatura jurdica de tradicin romanstica, es altamente probable que su uso provenga del trmino adversarial system, que como se indic, es el sistema de enjuiciamiento criminal seguido en EEEUU, en donde el juez acta como un tercero imparcial que resuelve una disputa entre las partes. En materia
412 413

CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 117-154. DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Agilar Ediciones, Madrid, 1973, p. 243 414 dem. 415 TUNC, Andr, TUNC, Suzanne, El Derecho de los Estados Unidos de Amrica, Imprenta Universitaria, Mxico, 1957, p. 150 416 LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial, OXFORD UNIVERSITY PRESS, New York, 2003, p.1 417 QUIROS CAMACHO, Jenny, Oralidad en el sistema costarricense, correccin y ampliacin de la acusacin en el juicio oral, REVISTA DE CIENCIAS PENALES, Ao 18, No. 24, 2006, p.77. CARRANZA DIAS, Miguel, Implementacin de la oralidad en el sistema penal, en: LA PRENSA LIBRE, 30-10-2010. 418 http://buscon.rae.es/draeI/. Tampoco registra el trmino oralidad, a pesar de ser correcto: QUIROS, Jenny, Manual de Proceso Penal, IJSA, San Jos, 2008, p.40.

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criminal tambin se le conoce como sistema acusatorio 419. El trmino adversarial system se podra traducir como sistema de adversarios, pero esta traduccin literal no refleja el contenido completo del mismo, por lo que no es la ms adecuada. De manera que la mejor traduccin del trmino adversarial system sera simplemente la de sistema acusatorio. El trmino anglosajn adversarial system se refiere, en definitiva, al sistema criminal estadounidense, aplicado en esa nacin y en los pases seguidores de la tradicin jurdica del Common Law420. Algunos le llaman al sistema norteamericano sistema acusatorio puro421, lo cual genera una confusin pues ese trmino tambin lo usaba CARRARA para referirse al proceso penal romano en la poca de la Repblica, es decir, a la accusatio, basada en un acusador privado422. Si a eso le unimos la aseveracin de ZAFFARONI en el sentido de que todos los sistemas son mixtos 423, podemos llegar a la conclusin de que no existe un modelo acusatorio puro en la historia, y el concepto mismo de modelo acusatorio puro es una simple -pero til- abstraccin mental. A pesar de lo anterior, es un hecho conocido que en toda Iberoamrica, se suele referir al sistema norteamericano como sistema acusatorio puro424. Es poco lo que se conoce en nuestro pas del procedimiento penal norteamericano, salvo por lo que se observa en las series de televisin. Ello debido a que al igual que la mayora de Latinoamrica, nuestro derecho sigue la tradicin romano-germnica derivada de la Europa continental, ajena a los
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LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial, OXFORD UNIVERSITY PRESS, New York, 2003, p.1 Adversary system or adversarial system is the legal system followed in the US. The adversary system defines a mode of dispute resolution in which the competing claims of parties are presented to an impartial third party, with power to impose authorities. In criminal cases, this is often called the accusatorial system www.definitions.uslegal.com/a/adversarial-system/ 420 LANGBEIN, John, lt. op. cit. p.1. 421 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL, No. 1052 de las 11:25 hrs. del 20 de setiembre de 2007. 422 CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, Buenos Aires, 1977, V 2., p. 317. En Roma la accusatio se basaba en procesos instaurados mediante un acusador privado, y resueltos por jurados, de manera oral y pblica, garantizando el derecho de defensa y respetando el derecho de los acusados a no declarar: MOMMSEN, Op. Cit., p. 295. 423 ZAFFARONI, Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Depalma 1986, citado por MORA MORA, Luis Paulino, op. cit., p. 6. 424 ARMENTA DEU, Teresa, Juicio de Acusacin, en REVISTA IUS ET PRAXIS, Ao XII, No. 2, p. 81

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desarrollos del Common Law. El adversary system, y el proceso penal de tradicin romano-germnica, han sido considerados como sistemas rivales en las sociedades industrializadas425. Esto ha sido reconocido por la doctrina latinoamericana426. En fechas recientes, por intereses mayormente polticos que de otra ndole, los legisladores latinoamericanos han vuelto sus ojos al proceso estadounidense427, y en el derecho continental no han faltado crticas a la penetracin del proceso estadounidense en ciertas legislaciones europeas 428. Dada la influencia econmica, poltica y cultural de los Estados Unidos de Amrica en nuestras naciones Latinoamericanas, influencia que hoy podemos decir que es recproca, es menester, antes de hablar con propiedad sobre el sistema acusatorio en Costa Rica y sobre el principio de la oralidad, tener una nocin de cmo funciona el enjuiciamiento criminal en la que ha sido, hasta hoy, la primera economa del mundo. Como se indico arriba, en el adversay system aplicado en EEUU, el juez acta como un tercero imparcial que resuelve una disputa entre las partes. El proceso estadounidense, al igual que la accusatio romana, tuvo en sus inicios como figura exclusiva al acusador privado429. La persecucin penal pblica en Estados Unidos empieza a aparecer desde el Siglo XVII, mientras que del Siglo XIX. Es una funcin tpica del Poder Ejecutivo430.
425

en

Inglaterra la creacin de persecucin penal a cargo del Estado se produjo a finales

SCHNEMANN, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo? En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 288. 426 GUERRERO, Oscar, El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn y el proceso penal continental, ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, Konrad Adenauer, Uruguay, 2006, p. 1047. CUETO RUA, Julio, El Common Law, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1957, p. 28. 427 GUERRERO PERALTA, Oscar, Informe sobre Colombia, en: MAIER, Julio (coordinador), Las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 197 y ss. 428 Especialmente en cuanto a la institucin, formalmente establecida o no, del plea bargaining: SCHNEMANN, Bernd, op. cit. , pp. 288 y ss. 429 BOVINO, Alberto, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, en: PENA Y ESTADO, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997, p.35. MOMMSEN, Op. Cit., p. 295 430 BOVINO, op.cit., p. 54

217

En cuanto al recurso de apelacin en el sistema norteamericano indica MAIER: El Derecho de los EE.UU., de donde la exigencia procede para nosotros, es un buen ejemplo para decidir el problema aqu planteado. All el fiscal slo tiene una oportunidad de lograr la condena, en el juicio pblico ante el jurado; si durante el juicio, el caso resulta sobresedo, porque, al presentar su caso, el juez resuelve que ningn jurado razonable podra condenar con la evidencia presentada y disuelve al jurado, o, a su terminacin, el jurado declara inculpable al imputado, el caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acierto o desacierto, o de "justicia" de estas decisiones (acquitment), el acusador no posee remedio alguno contra ellas: se trata de la decisin estatal emanada del rgano competente -judicial- sobre el caso y de la nica persecucin penal admitida (prohibicin del double jeopardy). El derecho de "apelar" el fallo condenatorio, en procura de un nuevo juicio, fundado en la descalificacin del veredicto, precisamente por los errores graves ocurridos durante el juicio o reflejados en el veredicto, slo le corresponde a quien es declarado culpable y, por tanto, en riesgo mximo de asumir una consecuencia jurdico penal, nico que adems puede generar una nueva (doble) persecucin penal, sin duda, el recurso contra el fallo de culpabilidad resulta concebido, en este sistema, como una garanta procesal. El fiscal, en cambio, como el imputado, cuando ha existido una declaracin de culpabilidad firme, puede recurrir la consecuencia jurdico-penal determinada en un procedimiento posterior al veredicto -regularmente en la audiencia para la determinacin de la pena (sistema de "cesura" entre el debate sobre la culpabilidad y el debate sobre la pena)- y su decisin (sentencia penal)431 La accin penal se rige por la discrecionalidad absoluta (principio de oportunidad no reglado). Existen amplias facultades de negociacin con el imputado, mediante el plea bargaining o peticin de negociacin, que se aplica
431

MAIER, Julio, La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in dem?, en REVISTA DE CIENCIAS PENALES No. 12, Asociacin de Ciencias Penales, 1996, p. 10. Sobre la apelacin en el proceso ingls: ROXIN, op. cit., p. 584.

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en ms del 90% de los casos, constituyendo un sistema eficiente para obtener condenas a reducido costo432. Otra estadstica nos indica que, dependiendo de la ciudad en cuestin, ese porcentaje puede ser de 95%, llegando incluso a un 99%, como lo es el caso de Detroit433. El aproximadamente 5% de imputados que se acoge a su derecho a un juicio oral por jurados, como lo establece la sexta enmienda de la Constitucin, se expone a condenas aumentadas, en promedio, en un 50%. Este mecanismo ha sido calificado como una moderna forma de tortura: Existe, por supuesto, una diferencia entre soportar la

destruccin de los miembros del propio cuerpo si uno se rehsa a confesar, o sufrir algunos aos adicionales de privacin de libertad si uno se rehsa a confesar, pero la diferencia es cuantitativa, no cualitativa434. El plea bargaining es una tortura medieval de nuevo cuo. Por eso considera LANGBEIN que es paradjico ver turistas estadounidenses viajando a Europa a fotografiar las antiguas cmaras de tortura de los castillos medievales, teniendo el plea bargaining en su propio pas435. La tortura lleva implcita el sello de la Inquisicin, junto con la aplicacin del principio inquisitorial de que la confesin es plena prueba. Sera engaoso juzgar el proceso norteamericano con base en el escaso porcentaje de casos que van a juicio por jurados, y que ronda, en promedio, en un 5%. Si la abrumadora mayora de casos se resuelven mediante la confesin del acusado, bajo la amenaza coactiva de una pena mayor, no hay duda que el proceso es inquisitorial, sustituyendo la hoguera, la doncella
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BOVINO, op.cit., p. 65. LANGBEIN, John, Tortura y plea bargaining, en: MAIER y BOVINO, (comp.), El Procedimiento Abreviado, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2001, p. 10 434 LANGBEIN, John, Tortura y plea bargaining, p. 15. 435 LANGBEIN, John, Tortura y plea bargaining, p. 29.

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de hierro, el aplasta-pulgares y el desgarrador de senos436, por una cantidad adicional de aos de crcel. Con los datos aportados por LANGBEIN, podemos decir que el llamado modelo acusatorio puro es un 95% inquisitorial! Para los juristas de tradicin romano-germnica el funcionamiento prctico del proceso penal estadounidense es un misterio, salvo por los procesos judiciales observados en la televisin. En 1996, el profesor chileno Andrs BAYTELMAN, bajo el auspicio de la Universidad Diego Portales, realiz una pasanta de seis meses en una fiscala de Nueva York, con la finalidad de realizar una exposicin pragmtica que ayudara en la futura creacin del Ministerio Publico en Chile. Sus experiencias fueron publicadas en la Revista Pena y Estado437. Nos informa BAYTELMAN que en Nueva York hay un sorprendente uso de la tecnologa. La mayora de las denuncias las interpone la polica ante el fiscal y luego son ratificadas por las vctimas, pero la comunicacin entre la polica y los fiscales se da mediante video y por medios informticos, lo que ahorra tiempo de traslado de los oficiales de polica438. Existe una agencia privada con fondos estatales que investiga el arraigo del imputado detenido para ver si es necesario solicitar prisin preventiva, en una audiencia ante el juez que se celebra dentro de las siguientes 24 horas. Adems de la Sala de Denuncias y de la Sala de Arrestos, existe una Sala Multipropsito donde se dan una serie de audiencias orales para decidir los ms variados temas: solicitar pruebas a la fiscala, pedir fecha para ir a juicio, determinar las pruebas que se aceptarn en el caso, o para decidir sobre la legalidad de las pruebas obtenidas hasta ese momento. A pesar de que la audiencia es oral, todo este tipo de mociones legales debe ser solicitado por escrito para garantizar su seriedad, aunque pueden se defendidas oralmente

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Ilustraciones sobre estos juguetes medievales se observan en: KRAMER, H., SPRENGER, J., Malleus maleficarum (El Martillo de las brujas), Ed. Crculo Latino, Barcelona, 2005, p. 224 y ss. 437 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, en: PENA Y ESTADO, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997.p. 257. 438 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, p. 267.

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como complemento, lo que revela en mi criterio una sabia combinacin entre oralidad y escritura: Las mociones legales constituyen la nica actuacin procesal que se realiza por escrito. Ello se justifica por permitir y obligar- a las partes que sus mociones sean legalmente serias y fundadas. Se justifica adems porque constituye uno de los nicos momentos en que las partes realmente discuten sobre cuestiones de derecho, citan precedentes, argumentan sobre la ley, adelantan interpretaciones jurdicas y las aplican al caso concreto. A todo ello, entonces, ha parecido necesario dar una oportunidad ms reflexiva que la instantaneidad del juicio oral, sobre todo en orden a corroborar y contrarrestar los argumentos y citas tradas a colacin por la contraparte. En todo caso, la introduccin de escritos no menoscaba la posibilidad de las partes de hacer uso de la audiencia para persuadir oralmente al juez439 En cuanto a la revelacin de evidencias existe una regla que indica que solo se debe revelar lo que conste por escrito en el expediente del fiscal, segn dos precedentes: Rosario y Brady. Por eso es frecuente que los fiscales hagan a los testigos que les repitan su declaracin varias veces, para memorizar detalles y para no revelarlos a la defensa, ya que en la medida que no estn escritos no tienen el deber de revelar440. Los jueces hacen una agenda diaria de audiencias, pero las partes no saben a qu hora del da van a ser llamados, y deben estar presentes justo en el momento en que los llamen. El juez resuelve con base en lo que las partes le informan. Hay un control serio y efectivo por parte de la Barra de Abogados, cuando los abogados incumplan su obligacin de decir afirmaciones
439 440

BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, p. 272. BAYTELMAN, op. cit., p. 278.

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ciertas a los jueces441. Algunos fiscales delegan en otros que tienen audiencias el mismo da la presentacin de sus casos, lo que generan quejas de los jueces de que los mismos no han preparado bien su teora del caso442. El juicio oral tiene una serie de elementos predeterminados, como la eleccin del jurado, la apertura del fiscal, la apertura de la defensa, la fiscala ofrece la evidencia que soporte los cargos, incluyendo testigos, luego la defensa ofrece evidencia de descargo, la defensa comenta la evidencia de la fiscala y viceversa, el juez da instrucciones al jurado, el cual delibera y da un veredicto443. En los manuales norteamericanos se entiende el concepto de theory of the case como el plan o estrategia de defensa, en cuanto a los hechos y el derecho 444. La traduccin del trmino theory of the case como teora del caso no es la ms feliz. Un caso es cada uno de los asuntos en cuya averiguacin trabaja la Polica o que se dirimen en juicio ante los tribunales de justicia445. Segn el DRAE una teora es una serie de las leyes que sirven para relacionar determinado orden de fenmenos. Sobre el concepto de teora de acuerdo al mtodo cientfico se ha dicho: Las teoras dan cuenta de los hechos no slo describindolos, sino tambin proveyendo modelos conceptuales de los hechos, en cuyos trminos pueden explicarse o predecirse , al menos en principio, cada uno de los hechos de una clase446. Una teora es, por lo tanto, una formulacin general que pretende explicar una serie de casos particulares. De manera que una teora del caso sera una formulacin general para explicar un caso individual, lo cual resulta autocontradictorio. Salvo que esa teora se refiera a los diversos hechos o indicios que
441 442

BAYTELMAN, op. cit., p. 291. BAYTELMAN, op. cit., p. 294. A theory of the case is more than just the legal defense (e.g., insanity, self-defense). Your theory of the case is the plan for where you are going and how you will shape the law and the facts in the case to get you there en: ANDREWS, John, y otros, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 Ed., 2008.
443 444

BAYTELMAN, op. cit., p. 271 a 273. ANDREWS John, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 ED., 2008 445 http://buscon.rae.es/draeI/ 446 BUNGE, Mario, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Ediciones Bogot, s.f. p. 57

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se exponen en un proceso, en cuyo caso de debera hablar de teora sobre los hechos del caso, lo cual queda en el plano probatorio y excluye el planeamiento estratgico desde el punto de vista jurdico. Por lo que la mejor traduccin de theory of the case sera el de plan de defensa o estrategia para el caso o simplemente, estrategia de defensa. El Cdigo Procesal Penal chileno fue aprobado en el ao 2000447. En el ao 2004, BAYTELMAN y DUCE publicaron un manual de litigacin. A pesar de que comentan el cdigo chileno, los autores reconocen que siguieron la experiencia de Estados Unidos, pas donde fueron formados448. En l se adopta el estilo de los manuales norteamericanos449. De hecho dentro los 15 libros que componen la bibliografa, 10 de ellos son manuales de litigacin en idioma ingls450. En dicha obra se tocan los temas de la llamada teora del caso, examen y contra-examen (cross examination) de los testigos451, las objeciones, la prueba, el interrogatorio de testigos expertos, el alegato de apertura, y el alegato final. No hay referencias al plea bargaining. Para darnos una idea del contenido del libro, veamos algunos de los puntos resaltados. Dentro de las afirmaciones de la obra est el hecho de que en el interrogatorio de testigos no se permiten preguntas sugestivas, pero si en el contra-examen, hecho por la parte que no propuso la prueba452. Retoma el concepto estadounidense de theory of the case453, resalta la necesidad de solventar el tema de la credibilidad del testigo en el examen directo y desacreditar los testigos de la otra parte en el contra-examen454, recalca el
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http://www.oas.org/juridico/spanish/chi_res40.pdf BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin penal, juicio oral y prueba, Mxico, 2005, p. 37 449 Cfr. ANDREWS, John y otros, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 ED., 2008. 450 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin penal, juicio oral y prueba, FCE, Mxico, 2005, pp. 431 y 432. 451 El sistema de cross examination genera un ambiente de mayor veracidad debido al ambiente de fuego cruzado entre las partes: COUTURE, Estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil, EJU, Mxico, 2002. P. 323. 452 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin, p. 61. 453 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin, p. 79. 454 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin, p.113.

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principio de que los jueces no conocen el caso ni tiene disposicin sobre el expediente455. Sobre este aspecto en particular indica: en un sistema que se toma en serio los principios de inmediacin y concentracin, la informacin que conocen los jueces antes del caso tiende a cero siendo as es fundamental para los litigantes explicarle a los jueces en la versin ms sencilla posible, en qu consiste el caso456, frase que comentaremos un poco ms adelante. En cuanto al testigo manifiesta el autor que se deben adelantar las debilidades del testigo y explicarlas457. Indica que en el contra-examen, donde si se pueden hacer pregunta sugestivas al testigo de la contraparte, hay que tener mucho cuidado de no hacer la pregunta de ms, que puede ser referida a una conclusin -dado que el testigo siempre va a emitir conclusiones contrarias a la tesis del interrogador- o preguntas sobre obviedades 458. Estima indispensable que en el alegato de apertura el litigante anticipe sus propias debilidades y las explique razonablemente459. Aqu BAYTELMANN reproduce sus observaciones hechas en la Fiscala del Bronx en 1996, relativas al funcionamiento prctico del proceso penal en la fiscala y ante el juez, en incorpora las tcnicas generalmente explicadas en la mayora de los manuales relativos a la defensa criminal y a litigacin estadounidenses460. Estas tcnicas fueron implementadas en el Curso Avanzado del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal, impartido por el CEJA en Santiago de Chile a partir del ao 2004 por BAYTELMAN, DUCE, BINDER, entre otros461, y patrocinado por la Agencia
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dem p.122. dem., p. 371. 457 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin, p. 159. 458 dem., p. 169. 459 dem, p.379. 460 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, en: PENA Y ESTADO, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997.p. 291. ANDREWS, John y otros, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 ED., 2008. Sobre los diferentes tipos de mociones: COUGHLIN, Richard, Criminal defense manual, District of New Jersey, New Jersey, 2010. 461 QUIROS CAMACHO, Manual de Oralidad, 2008, p.37.

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Canadiense para el Desarrollo Internacional ACDI/CIDA-462, curso al que han asistido varios funcionarios del Poder Judicial costarricense a partir del inicio mismo del programa. Retomemos una curiosa afirmacin de BAYTELMAN. Nos indica el autor que en EEUU los jueces no conocen el caso ni tiene disposicin sobre el expediente463. Sobre este aspecto en particular indica: en un sistema que se toma en serio los principios de inmediacin y concentracin, la informacin que conocen los jueces antes del caso tiende a cero siendo as es fundamental para los litigantes explicarle a los jueces en la versin ms sencilla posible, en qu consiste el caso464. Aqu es necesario hacer una distincin. Yo estoy de acuerdo en que el juez no debe conocer la prueba testimonial. Para eso es el debate, imbuido de oralidad, inmediacin y concentracin. Pero en las audiencias en donde no se recibe prueba, nada gana el usuario del servicio pblico, la vctima o el imputado, con tener un juez que no ha ledo al menos las piezas esenciales del caso. Si una vctima tiene un mal querellante, la labor del juez es suplantada por la astucia del defensor. O viceversa. Pero en ambos casos el juez est delegando su funcin de administrar justicia pronta, pero sobre todo cumplida, en un abogado particular contratado por una parte. Y est haciendo prevalecer la verdad formal de la parte, sobre la verdad real exigida como un principio del sistema penal. Esa afirmacin de BAYTELMAN en el sentido de que hay una relacin directamente proporcional entre el principio de inmediacin y la ignorancia del juez respecto del caso, se debe en parte a sus observaciones hechas en el proceso norteamericano. Pero me parece que el proceso de nuestros vecinos del norte debe entenderse en su justa perspectiva histrica. El proceso norteamericano fue importado de Inglaterra. Y el proceso ingls es oral, pero sobre todo consuetudinario. Lo trajeron las tribus germnicas,
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Esto se observa en la pgina web del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA): http://www.cejamericas.org 463 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin, p.122. 464 dem., p. 371.

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especialmente los anglos y los sajones, cuando invadieron la Provincia de Britania en el siglo V. Hagamos un ejercicio mental. Imaginemos un caso por homicidio ocurrido en un pueblo de la tribu de los anglos en el siglo II. El derecho no est escrito. La justicia es asamblearia. La asamblea se rene a decidir sobre el derecho, sobre si el caso es delito o no. Una vez decidido esto, se procede a la ejecucin del fallo, y slo entonces se reciben pruebas! La asamblea tiene facultades legislativas y judiciales. Crea el derecho para el caso en concreto. Y est compuesta por analfabetos. Es imposible pensar en un expediente, o en una ley escrita. Demos un salto al siglo V. Los descendientes de esa tribu ya han invadido la isla de Gran Bretaa. Roma ha abandonado la provincia. Se empieza a gestar el Common Law. Esos anglos hablan ingls antiguo, muy similar al alemn. Y traen consigo sus costumbres, su derecho no escrito, sus asambleas soberanas. Y los casos se siguen juzgando como lo hacan antes de invadir la Provincia de Britania. Sin expediente. Ahora demos un salto de 500 aos. En las cortes de la isla de Gran Bretaa ya no se habla ingls antiguo, sino francs. Unos vikingos han invadido la isla, Provienen de Normanda. Haban adoptado la religin y el idioma de las tierras galas. Guillermo el Conquistador es el soberano de todo el archipilago de las Islas Britnicas. Instaura un sistema feudal pero mantiene las instituciones britnicas, incluyendo el sistema legal. Los normandos gobiernan hasta el Siglo XII. Si ese caso de homicidio que estamos imaginando se juzgara en ese momento, sera igual que antes de la invasin de la isla, pero en idioma francs. Si nuestro caso de homicidio se hubiera juzgado despus del dominio normando, digamos en siglo XVI, tendra un acusador privado en vez de un fiscal, y se realizara sin abogados, pues lo mismos estaban prohibidos465. El acusado no hubiera podido negociar una pena menor pues no exista acusador pblico ni exista el plea bargaining466.
465

El sistema de los siglos XVI y XVII es llamado lawyer free criminal trial: LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial, OXFORD UNIVERSITY PRESS, New York, 2003, p.11. 466 LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial p.18.

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Demos otro salto de 100 aos. Unos descendientes ya lejanos de esa tribu de los anglos, que luego se fusionara con los sajones, van en un hermoso barco hacia una tierra novedosa. Ya se ha empezado a desarrollar el ingls moderno, no tan parecido al alemn. Son protestantes calvinistas y vienen a fundar una Nueva Jerusalem, en las tierras que hoy en da se conocen como Massachusets, Estados Unidos. Son los peregrinos del Mayflower, que iniciaron un proceso que culmin con la formacin de 13 colonias inglesas, regidas, claro est, por el mismo sistema legal imperante en el Reino Unido. Estos colonos ya no son analfabetos, como las tribus de los anglos en el Siglo II. Hablan ingls moderno, y algunos saben leer y escribir. Pero su sistema legal es heredado de estas tribus germanas que haban invadido la provincia romana de Britania muchos siglos atrs. Es por lo tanto un sistema consuetudinario, en donde en los juicos el juez no utiliza expediente. En este caso no porque no sepa leer ni escribir, sino porque la forma de realizar el juicio sigue prcticas centenarias, heredadas de las tribus germnicas (anglos y sajones), prcticas que han perdurado incluso en el proceso actual, como por ejemplo, en la Fiscala del Bronx en el ao 1996467. Por lo anterior, podemos arribar a dos conclusiones. La primera es que la oralidad, inmediacin y concentracin son esenciales para apreciar la prueba en el juicio oral. El juez debe escuchar a los testigos de viva voz. Y las partes deben interactuar con ellos. Pero para otro tipo de audiencias, que son ms argumentativas que probatorias, la escritura tiene ventajas que le son negadas al discurso oral, especialmente en casos complejos. El hecho de que el juez norteamericano del Siglo XXI, a pesar de saber leer y escribir y ser abogado, no conozca el expediente, obedece no a las necesidades de inmediacin y concentracin en la recepcin de la prueba, sino al hecho histrico de que en Estados Unidos se sigue una tradicin jurdica y una forma de realizar los juicios heredada del Common Law ingls, que se deriva a su vez del proceso
467

BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronxp. 272

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asambleario de las tribus germnicas que invadieron la Provincia de Britania durante los primeros siglos del milenio anterior. El Common Law est en evolucin. Actualmente muestra una tendencia a la codificacin, combinando el sistema consuetudinario con una serie de reglas escritas468. Y el sistema penal ha ido evolucionando. Ahora hay fiscales pblicos, en vez de acusadores privados. Ya no estn prohibidos los abogados469. Y de hecho a estos abogados ahora se les obliga a hacer ciertos alegatos por escrito, para garantizar su seriedad, y especialmente para debatir asuntos de derecho, con citas legales y anlisis de precedentes470. Ya hay algunas leyes escritas. Y abogados. Y mociones legales por escrito. El paso siguiente en la evolucin del adversary system podra ser otorgarle la oportunidad de que el juez resuelva por escrito, y que lea los registros. Pero independientemente de que ese sea o no sea el paso siguiente en la evolucin del Common Law, lo cierto del caso es que no podemos afirmar que todas las caractersticas del proceso norteamericano de inicios del siglo XXI sean las mejores desde el punto de vista tcnico y se puedan trasplantar a los diversos sistemas del planeta. Hay algunas muy tiles, como el interrogatorio cruzado. Pero otras solo pueden entenderse en su justa perspectiva histrica, como producto de una simple tradicin heredada.

4.

LAS NUEVAS REGLAS DE ORALIDAD.

468

TUNC, Andr, TUNC, Suzanne, El Derecho de los Estados Unidos de Amrica, Imprenta Universitaria, Mxico, 1957. HENDLER, Edmundo, El Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. 469 LANGBEIN, The origins, p.460. 470 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronxp. 272.

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A partir del ao 2005 se empezaron a dar una serie de cursos dentro del Poder Judicial, para iniciar con la implementacin de las denominadas nuevas reglas de oralidad471. Personalmente tuve la histrica oportunidad de participar en uno de esos cursos. En ellos se difundieron una serie de ideas y prcticas enseadas en Chile, en el Centro de Justicia para las Amricas, desde el ao 2004, y que luego fueron sistematizadas en dos publicaciones de la estimable Dra. Jenny Quirs472, precedidas de un libro de la misma autora que es la mejor publicacin sobre oralidad que existe en el pas473. A diferencia del Manual del Proceso Penal, que es una obra novedosa, crtica, reflexiva y profunda sobre el tema de la oralidad, en los otros dos textos citados se asumen, con algunas modificaciones, las propuestas de BAYTELMAN y DUCE474, que como se indic arriba estn directamente derivadas de la forma en que opera el sistema estadounidense475. Esto significa que en los cursos de oralidad impartidos en el pas, se transmitieron a los operadores judiciales reglas propias del sistema anglosajn, que como es sabido se rige por el Common Law Ante esta curiosa realidad, cabe preguntarnos lo siguiente: Estaremos presenciando un captulo ms de la marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo? Sobre esto volveremos ms adelante476.

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La idea de audiencias orales en la etapa preparatoria ya haba sugerida desde la entrada en vigencia misma del CPP, pero sin formular la inexistencia de los actos escritos: MADRIGAL, Roberto, La oralidad durante la fase preparatoria del nuevo proceso penal, REVISTA DE CIENCIAS PENALES Ao10 No. 15, Diciembre, 1998, p. 91. 472 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad para jueces y juezas durante las etapas previas al debate, CONAMAJ, San Jos, 2006, QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad, IJSA, San Jos, 2008.. 473 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual del Proceso Penal, IJSA, San Jos, 2008. 474 BAYTELMAN, Andrs, DUCE, Mauricio, Litigacin penal, juicio oral y prueba, FCE, Mxico, 2005. 475 Aparte de lo indicado, un tema novedoso introducido por QUIROS el proceso sin papel, o expediente electrnico. El hecho de que no haya papel no significa que no haya escritura. Ver: QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad, IJSA, San Jos, 2008. 476 Ver: SCHNEMANN, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo? En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 288

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El Poder Judicial dict una directriz en donde se deba recurrir a audiencias orales siempre que fuera posible, costumbre que se haba ido gestando desde el ao 2006. El 29 de junio de 2007 la Comisin de Asuntos Penales dictamin que deban celebrarse audiencias orales con la activa participacin de las partes para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares y sus eventuales prrrogas, soluciones alternativas al juicio, sobreseimientos, y cualquiera otra solicitud en la que resulte procedente477. La Sala Constitucional indic que la audiencia es un componente indispensable del debido proceso 478. Las dudas en el proceso de implementacin de estas nuevas reglas eran evacuadas por la Comisin de Asuntos Penales y la Sub-Comisin de Oralidad, y publicadas en el sitio web de la Sala Tercera de la Corte. La finalidad del mismo es acortar la duracin del proceso, y de ese modo procurar mayor justicia y una disminucin de la violencia social. En la presentacin del programa se indica: Segn los datos emanados de la Oficina de Estadstica del Poder Judicial, las etapas anteriores a la de juicio representaban casi el 70% del total de la duracin promedio de los procesos penales. Se trataba de fases llevadas a cabo tradicionalmente mediante el trmite escrito y burocrtico a pesar de que el Cdigo Procesal Penal permite otra manera de desarrollar el proceso. Por ello result razonable hacer un alto en el camino y conformar el compromiso institucional de impulsar la aplicacin y mejora de un sistema procesal penal por audiencias, con la iniciativa de nuestro Presidente Dr. Luis Paulino Mora Mora, y el apoyo y trabajo decidido de la Sala Tercera, la Comisin Institucional de Oralidad, la Comisin de Oralidad en Materia Penal, la Defensa Pblica y el Ministerio Pblico479. Todas las consultas de la Comisin de Asuntos Penales y la Sub-Comisin de oralidad fueron sistematizadas en dos circulares: el Protocolo de Actuaciones para el Desempeo de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, aprobado por
477 478

http://www.poder-judicial.go.cr/sala3/comision-asuntos-penales/2007/CAP011-07.htm SALA CONSTITUCIONAL, Voto 6044-2008. 479 http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/oralidad/presentacion-oralidad.html, consultada el 27 agosto de 2011, a las 8:54 a.m.

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Corte Plena en el artculo V de la sesin N 28-09 del 31 de agosto de 2009, y la circular de la Comisin de Oralidad No. 64-09, 15 de junio de 2009, y Adicionalmente, mediante la Ley denominada Creacin del recurso de apelacin de la sentencia, otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal No. 8837 del 3 de mayo de 2010, se reform el artculo 4 del CPP, en donde queda totalmente claro, incluso a nivel legislativo, que la finalidad principal de las nuevas reglas de oralidad, que tambin han sido llamadas sistema de audiencias, es la reduccin de la duracin del proceso. La citada norma indica: Artculo 4.- Justicia pronta. Toda persona tendr derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo razonable. Para el logro de este objetivo, se preferir la tramitacin oral mediante audiencias, durante el proceso. Mediante las reformas estipuladas en dicha ley se establece la posibilidad de audiencias orales para solicitar criterios de oportunidad, para plantear las excepciones enumeradas en el artculo 42 del CPP, solicitudes de recusacin, establece la posibilidad de dictar sentencias orales por parte de los tribunales de apelacin. Veamos algunas normas administrativas importantes. Segn el Protocolo de Actuaciones para el Desempeo de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, si falla la grabacin la audiencia debe celebrarse, documentndola mediante acta escrita firmada por el juez (Art. 4). Las apelaciones se pueden interponer en las audiencias en forma oral indicndose slo de manera general el tema de inconformidad y fundamentndose los agravios ante el superior. Estas apelaciones tambin deben ser resueltas en audiencia oral. Excepcionalmente en

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los casos de extrema complejidad, la resolucin se puede dictar por escrito dentro del plazo de ley (Art.14). Como indicamos arriba, al analizar la Ley de Creacin del recurso de apelacin, ha habido una prctica judicial consistente en el dictado de la sentencia en forma oral por parte de los Tribunales de primera instancia. Esto tendra enorme sentido si se tratara del veredicto de un juicio por jurados que resuelven en conciencia, pero creo que es incompatible en un sistema de jueces de derecho que resuelven en sana crtica y tienen el deber de fundamentar sus resoluciones. Hay casos en donde la complejidad hace imposible dictar una sentencia oral en forma responsable. El riesgo de resolver en forma ligera al dictar una sentencia oral ha sido advertido por la propia Sala Tercera480. Adems, este alto rgano dictamin que la prdida de la grabacin de la sentencia oral genera su nulidad481. Considero que la reforma legal autoriza sentencias orales en segunda instancia, con todos sus inconvenientes. Pero la prctica de dictar sentencias orales en primera instancia, insisto, es totalmente ilegal. Incluso con la nueva reforma. El artculo 363 del CPP ha permanecido inclume, y tiene como uno de los requisitos de la sentencia la firma de los jueces. Hay jurisprudencia de la Sala Constitucional que indica que la prctica de dictar sentencias orales en primera instancia no es inconstitucional482, lo cual zanj la diferencia de criterios dentro de los Tribunales de Casacin483. Pero esto no le quita su carcter de ilegal. Tampoco indica el fallo que esa prctica sea obligatoria, de manera que los tribunales de primera instancia estn autorizados a dictar sentencias escritas, o a contravenir la ley no la constitucin-, y dictar sentencias orales. As lo establece el Protocolo oficial adoptado por Corte Plena en 2009, que estableci, contra legem: Artculo 8: Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarn las sentencias
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Se reconoce que a pesar de ser oral, la sentencia puede adolecer de superficialidad o ser incompleta: SALA TERCERA, No. 66 de las 10:02 horas del 30 de enero de 2009. 481 SALA TERCERA, No. 952 de las 14:47 horas del 29 de julio del 2009. 482 SALA CONCTITUCIONAL, No. 3117 de las 15:03 horas del 25 de febrero de 2009. 483 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Rgimen de impugnacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos, 2011, p 84.

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orales en audiencia, salvo que la complejidad o las caractersticas del caso concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado nmero de imputados o de vctimas, o cuando se trate de causas relacionadas con delincuencia organizada, resulte necesario dictarla por escrito. Artculo 11: Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin intelectiva y jurdica debe ser suficiente y concreta. El juez informante podr auxiliarse con notas escritas tomadas del debate o de lo discutido en la deliberacin 484. Como indiqu arriba, conozco sentencias escritas que presumen el dolo, que juzgan en conciencia sobre los hechos y hasta sobre la tipicidad penal, por complacer a la prensa, y en el mejor estilo de un jurado de legos. Pero tambin he estado en juicios donde la sentencia oral es digna de admirar por su fundamentacin. Sin embargo, si yo fuera a ser juzgado por un delito, y tuviera la oportunidad de escoger, escogera: primero, un tribunal valiente que aplique el derecho sin importar lo que digan los mass media, y segundo, una sentencia escrita. Hay ciertos actos que por su trascendencia, seriedad y necesidad de reflexin deben formularse por escrito, como la acusacin, la querella, la accin civil y la sentencia. abogados en el proceso estadounidense. O como las mociones legales de los

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Protocolo de Actuaciones para el Desempeo de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, aprobado por Corte Plena en el artculo V de la sesin N 28-09 del 31 de agosto de 2009.

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Aparte de la sentencia oral, otro de los temas polmicos es el de las audiencias masivas. La comisin de oralidad ha fomentado ese tipo de audiencias, para el dictado de desestimaciones y sobreseimientos, que en la prctica duran entre una o dos horas, y resuelven sucesivamente alrededor de 100 expedientes, a un promedio de un minuto por expediente. Sobre el tema de las audiencias masivas indic la Comisin: Las audiencias orales precisamente facilitan la solucin de peticiones con mayor agilidad y prontitud y el juez debe resolver esas audiencias de la manera ms eficiente posible485 La dinmica de las audiencias orales ha sido estipulada en va administrativa, especialmente mediante la circular 64-09: CIRCULAR 64-09, 15 de junio de 2009. La Comisin de Oralidad Penal les recuerda a los jueces y las juezas de las fases previas a debate que al abrir cada audiencia deben hacer de conocimiento de los presentes las reglas sobre la dinmica de la audiencia. Es muy importante que recalquen entre otras cosas: 1) Que las partes tienen la obligacin de haber preparado su intervencin en la audiencia. 2) Que no pueden leer escritos, aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir datos complejos, nombres, nmeros, entre otros486. 3) Que es obligacin de las partes entregar al juez informacin de calidad para la resolucin del caso y que el juez no suplir el mal desempeo de los litigantes. 4) Que el asunto ser resuelto con la informacin obtenida en la audiencia487 y que en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento o informacin es importante para la solucin del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los alegatos orales en la audiencia 488
485 486 487 488

http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/oralidad/consultas-oralidad.html#Desestimaciones_masivas.

http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/oralidad/consultasoralidad.html#Leer_escritos_en_las_audiencias

QUIROS, Jenny, Manual del Proceso Penal, p. 238

http://www.poder-judicial.go.cr/sala3/Circulares/Circular%20064-09.pdf

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Esta famosa circular, que es la piedra angular del sistema de audiencias, o de las llamadas nuevas reglas de oralidad. Debe ser comentada frase por frase, y palabra por palabra, utilizando el mtodo de los glosadores. Por razones de lgica interna, expondremos primero las reglas 3 y 4; y posteriormente las reglas nmero 1 y 2.

REGLA 3. Que es obligacin de las partes entregar al juez informacin de calidad para la resolucin del caso y que el juez no suplir el mal desempeo de los litigantes. REGLA 4. Que el asunto ser resuelto con la informacin obtenida en la audiencia y que en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento o informacin es importante para la solucin del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los alegatos orales en la audiencia. Entregar informacin de calidad significa que los abogados no pueden mentirle al juez, ni darle informacin incorrecta. En el sistema norteamericano hay un control serio y efectivo por parte de la Barra de Abogados, cuando los abogados dan informacin incorrecta a los jueces 489. En mi criterio el deber de lealtad procesal no puede sustituir la obligacin del juez de conocer el caso, como se ver de seguido. Ni el colegio de Abogados costarricense est en capacidad de fiscalizar toda la jurisdiccin penal. La regla 4, que indica que el asunto ser resuelto con la informacin obtenida en la audiencia, es una regla heredada de sistemas consuetudinarios, no tanto por su utilidad procesal sino por una mera costumbre490. Pero tambin se ha dado en procesos de tradicin continental, y fue formulada por primera vez en el
489 490

BAYTELMAN, La fiscala del Bronx p. 291. Ver supra V.3.

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Cdigo de Procedimiento Civil de Hannover de 1850, cuando se instaur del principio de inexistencia jurdica de los actos escritos. Segn esta ordenanza procesal, el juez no debe conocer los expedientes escritos, y solo puede basar su sentencia en los que las partes le informen oralmente. Este sistema extremista, pas de la escritura absoluta, a la oratoria absoluta. Los redactores del Cdigo de Hannover de 1850 confundieron la oralidad con un teatro jurdico. Este tipo de pensamiento -entendido como una reaccin heptica al proceso comn europeo-, fue denominado por sus detractores como el fanatismo por la oralidad -mndlichkeitsfanatismus-491. La expresin extrema de este fanatismo es considerar que los actos procesales que no se pronuncian no existen! El principio de la inexistencia de los actos procesales escritos llevara, segn la frase de CAPPELLETTI tantas veces citada, a sustituir un formalismo por otro: Si anteriormente como acta se entendan slo aquellos actos que hubieran asumido la forma escrita, ahora eran considerados vlidos y existentes solamente los actos orales; de este modo el quod non est in actis non est in mundo no era abolido sino conservado, con la simple transformacin del significado del sustantivo: acta como actos orales, en lugar de actos escritos. De ah nuevos inconvenientes gravsimos, nuevos formalismos vacos: las partes o sus defensores que deban repetir oralmente, por lo general con la prohibicin de apoyar el discurso sobre la lectura de escritos o apuntes, en la audiencia de sustanciacin las argumentaciones que ya haban sido expuestas exhaustivamente en sus escritos de defensala necesidad de leer en viva voz los documentos producidos y hasta el texto de las pericias, y as sucesivamente. Absurdas e intiles prdidas de tiempo, histricamente explicables slo como reaccin a un mtodo que se quera radicalmente abandonar, sin darse cuenta, por otra parte, de que se caa de este modo en un opuesto pero no menos grave exceso formalstico492.

491 492

CAPPELLETTI, El testimonio p. 28. CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 86.

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Y aadimos a las perspicaces observaciones del jurista italiano, fallecido en 2004, un nuevo inconveniente: el hecho de contar con jueces que juzgan el caso sin conocerlo, porque les est prohibido leer el expediente. En ese sistema la justicia pronta y cumplida se sustituye por la eventual diligencia de los litigantes, y su habilidad de memorizar y reproducir datos, o de leer disimuladamente sus escritos. Esto transfiere las facultades jurisdiccionales de juzgar el caso cumplidamente -justicia pronta y cumplida- del juez a los abogados particulares, a veces parcializados por su personal inters. Adems, sustituye la bsqueda de la verdad real en una simple verdad formal, como lo haca el proceso medieval escrito493. Manifiesta WACH que la prctica judicial no aplic con rigidez el artculo 102, que estableca la prevalencia de lo expresado en la audiencia sobre los escritos que constaban en el expediente, salvando al proceso hanoverano de convertirse en un procedimiento actuado494. Probablemente los jueces alemanes fueron ms listos que su legislador, y permitieron la utilizacin de actos procesales escritos junto a los actos procesales orales. Sealaba CHIOVENDA que la oralidad es indispensable en la labor de instruccin, para acercar el juez a la prueba, bajo los principios complementarios de inmediacin y concentracin, no tanto en la fase argumentativa, en donde puede resultar deficiente 495. Lo correcto es una adecuada mezcla entre oralidad y escritura496. Hay ciertos actos esenciales que por su trascendencia deben constar por escrito, como por ejemplo, la

493

Tambin debe aadirse que los medios tecnolgicos vigentes en el proceso penal patrio, como lo son el audio y el video, propician una nueva manera de ese formalismo. El video o el audio encuadra dentro del concepto de documento establecido en el artculo 368 del Cdigo Procesal Civil, que considera como documentos, entre otros, los escritos, las cintas cinematogrficas, las grabaciones magnetofnicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo. La resolucin es un archivo de DVD, que solo se puede leer con un programa gratuito denominado VGPlayer. Eso significa que a pesar de la tecnologa, los actos procesales se siguen documentando en actas, y que todava nos rige el principio medieval: quod non est in actis non est in mundo! 494 WACH, Adolf, Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1977, p.203. 495 CAPPELLETTI, El testimonio p 42, y sobre la oralidad y las pruebas, p.99 496 ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 605.

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acusacin y la sentencia497. A pesar de que defiende la regla estadounidense de que las mociones de los abogados previas al juico por jurados deben constar por escrito, BAYTELMAN opina que: en un sistema que se toma en serio los principios de inmediacin y concentracin, la informacin que conocen los jueces antes del caso tiende a cero siendo as es fundamental para los litigantes explicarle a los jueces en la versin ms sencilla posible, en qu consiste el caso498. Aqu es necesario hacer una distincin. Como se indic en el apartado anterior, el juez no debe conocer la prueba testimonial. Para eso es el debate, imbuido de oralidad, inmediacin y concentracin. Pero en las audiencias en donde no se recibe prueba, nada gana el usuario del servicio pblico, la vctima o el imputado, con tener un juez que no ha ledo al menos las piezas esenciales del caso. Si una vctima tiene un mal querellante, la labor del juez es suplantada por la astucia del defensor. O viceversa. Pero en ambos casos el juez est delegando su funcin de administrar justicia pronta, pero sobre todo cumplida, en un abogado particular contratado por una parte. Y est haciendo prevalecer la verdad formal de la parte, sobre la verdad real exigida como un principio del sistema penal. La oralidad, inmediacin y concentracin son esenciales para apreciar la prueba en el juicio oral. Pero para otro tipo de audiencias, que son ms argumentativas que probatorias, el hecho de que el juez norteamericano del Siglo XXI, a pesar de saber leer y escribir y ser abogado, no conozca el expediente, obedece no a las necesidades de inmediacin y concentracin, sino al hecho histrico de que en Estados Unidos se sigue una tradicin jurdica y una forma de realizar los juicios heredada del Common Law ingls, que se deriva a su vez del proceso asambleario de las tribus germnicas que invadieron la Provincia de Britania durante los primeros siglos del milenio anterior. No podemos afirmar que todas las caractersticas del proceso norteamericano sean las mejores desde el
497

Debe haber una combinacin entre oralidad y escritura: ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4 Ed., San Jos. 2009, p. 605. 498 dem., p. 371.

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punto de vista tcnico. Muchas de ellas solo pueden entenderse en su perspectiva histrica499. La regla 3, en cuanto indica que el asunto ser resuelto con la informacin obtenida en la audiencia, ha sido aprovechada por algunos jueces formalistas para cercenar los derechos de las partes. Ante una querella de decenas de pginas, o una solicitud de excarcelacin, por ejemplo, cargada de documentos probatorios, han indicado que las gestiones se declaran sin lugar pues los documentos no fueron oralizados, o las peticiones estn escritas pero no fueron oralizadas en la audiencia. Oralizar es casi como exorcizar un acto procesal de su malfico sustrato de papel, interpretacin que consagra el principio de la inexistencia de los actos procesales escritos500, en abierta oposicin al Cdigo Procesal Penal. Para este tipo de jueces neo-formalistas los movimientos de la boca del litigante producen un efecto casi mgico-religioso: es como si las ondas sonoras le dieran vida a los actos procesales. Frente a estos jueces, los litigantes frotan y sacuden disimuladamente los escritos -que miran de reojo, con miedo a ser reprendidos-, en un intento desesperado por resucitar esos actos procesales y sacarlos de su tumba de celulosa, para traerlos de vuelta al proceso a punta de conjuros, como quien saca un genio de una lmpara, o convierte en un Golem la materia inanimada. Y si el abogado tiene el desacierto de olvidar un dato, una fecha, o un nombre, en lugar de tomar como base el alegato escrito que no est permitido leer-, le previenen la correccin de defectos formales, pero no los defectos formales de la querella (que no tiene valor jurdico a pesar de no haber
499 500

Ver supra V.3. Sobre inexistencia y nulidad: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Ed. Labor S.A., Barcelona, 1943, pp. 154 , CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, E.J.U, Mxico, 2002, p. 419, LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal , EJEA, Buenos Aires, 1963, Tomo 1, pp. 728-753, CREUS, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires, 1995, FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, E.J.U., Mxico, 2001, p. 60 . CASTILLO GONZALEZ. Francisco, La sentencia penal inexistente, Ediciones Pasdiana, San Jos, 1986, p. 45. DALLANESE, Francisco, LLOBET, Javier, La imperfeccin e inexistencia de los actos en el proceso penal, Revista Judicial, Ao XI, No. 40, marzo de 1987, p. 89, UREA, Los efectos, p. 249 y 250, SALA TERCERA, Voto 489-2005.

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sido anulada), sino los defectos formales del discurso. Esta jurisprudencia tropical hmeda slo puede recibir un nombre: mndlichkeitsfanatismus! 501. Hay que reconocer que este tipo de excesos provienen de interpretaciones judiciales errneas de la regla 4 de la circular 64-09. Esa regla 4 contina indicando: en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento o informacin es importante para la solucin del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los alegatos orales en la audiencia. Esta regla debe interpretarse en el sentido de que cualquier documento o informacin cuya importancia se haga notar al juez dentro de los alegatos orales puede ser utilizado para resolver el caso, sin necesidad de su lectura integral. Y que los documentos esenciales del caso, que constituyen los actos procesales bsicos, como por ejemplo la denuncia, la acusacin, la querella, la accin civil, y las resoluciones judiciales, deben ser tomados en cuenta en su totalidad para resolver el caso, salvo que sean declarados nulos.

REGLA 1. Que las partes tienen la obligacin de haber preparado su intervencin en la audiencia. REGLA 2. Que no pueden leer escritos, aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir datos complejos, nombres, nmeros, entre otros. Que las partes tengan la obligacin de haber preparado su intervencin en la audiencia es lgico. Pero la prohibicin relativa de leer escritos esenciales, como la querella, la acusacin o la accin civil, es otro caso de la oralidad por la oralidad misma502 o del fanatismo por la oralidad 503. Recordemos la incansable
501 502

Fanatismo por la oralidad: CAPPELLETTI, El testimonio p. 28. Un formalismo de nuevo cuo, al igual que lo fuera la nulidad por la nulidad: CRUZ CASTRO, Fernando, La Nulidad por la Nulidad, la justicia pronta y cumplida y la vigencia del formalismo procesal, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, San Jos, 1994 503 CAPPELLETTI, El testimonio p. 28.

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frase de CAPPELLETTI: De ah nuevos inconvenientes gravsimos, nuevos formalismos vacos: las partes o sus defensores que deban repetir oralmente, por lo general con la prohibicin de apoyar el discurso sobre la lectura de escritos o apuntes, en la audiencia de sustanciacin las argumentaciones que ya haban sido expuestas exhaustivamente en sus escritos de defensala necesidad de leer en viva voz los documentos producidos y hasta el texto de las pericias, y as sucesivamente. Absurdas e intiles prdidas de tiempo, histricamente explicables slo como reaccin a un mtodo que se quera radicalmente abandonar, sin darse cuenta, por otra parte, de que se caa de este modo en un opuesto pero no menos grave exceso formalstico504. En Costa Rica este exceso no fue copiado de Estados Unidos (no es parte de la marcha triunfal 505). Es de nuestra propia cosecha: Seala BAYTELMAN que el procedimiento seguido en Nueva York en la audiencias previas al juicio en la actualidad: Las mociones legales constituyen la nica actuacin procesal que se realiza por escrito. Ello se justifica por permitir y obligar- a las partes que sus mociones sean legalmente serias y fundadas. Se justifica adems porque constituye uno de los nicos momentos en que las partes realmente discuten sobre cuestiones de derecho, citan precedentes, argumentan sobre la ley, adelantan interpretaciones jurdicas y las aplican al caso concreto. A todo ello, entonces, ha parecido necesario dar una oportunidad ms reflexiva que la instantaneidad del juicio oral, sobre todo en orden a corroborar y contrarrestar los argumentos y citas tradas a colacin por la contraparte. En todo caso, la introduccin de escritos no menoscaba la posibilidad de las partes de hacer uso de la audiencia para persuadir oralmente al juez506 . Es decir que la prohibicin (relativa) de lectura de mociones jurdicas no

504 505

CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 86. SCHNEMANN, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo? En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Tecnos, Madrid, 2002. 506 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, p. 272.

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se observa ni los sistemas europeos actuales, ni en propio Estados Unidos, slo en Costa Rica. Una verdadera tabla de salvacin la constituye la frase final en donde se indica que las partes ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir datos complejos, nombres, nmeros, entre otros. Roguemos al Creador para que los seguidores de la oralidad por la oralidad nunca consigan que nuestras autoridades deroguen esta hermossima y refrescante excepcin. Casi todas las dificultades derivadas de la circular 64-09 provienen de la implementacin de reglas propias del Common Law en un sistema de tradicin continental europea. Eso es tan difcil como sustituir un captulo del Cdigo Penal por un repertorio de jurisprudencia, o implementar un jurado para resolver acciones de inconstitucionalidad. Por eso creo que la circular 64-09 debe ser reformulada, para lo cual aportaremos una respetuosa sugerencia en el apartado siguiente.

5.

REFORMAS PENDIENTES.

El socilogo norteamericano RITZER empez a hablar en los aos 80 del fenmeno de la mcdonalizacin de la sociedad, entendida como el proceso mediante el cual los principios de produccin en serie que rigen los restaurantes de comida rpida se han ido extendiendo a diferentes aspectos de la sociedad norteamericana y del mundo507. El sistema creado por los hermanos McDonald se basaba en la divisin y especializacin del trabajo, que mediante actos repetitivos y produccin en serie poda hacer que se fabricaran una gran cantidad de hamburguesas en poco tiempo y a bajo costo, en forma similar a las cadenas de montaje de la fbrica de automviles Ford508. Segn RITZER en el proceso de
507

RITZER, George, La McDonalizacin de la Sociedad. Un anlisis de la racionalizacin en la vida cotidiana. Ariel, Barcelona, 1996, p. 15. 508 RITZER, Op. Cit., p. 48.

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mcdonalizacin se pone un nfasis en la cantidad, con detrimento de la calidad509. RIVERO aplic el concepto y los principios que lo componen al sistema judicial, hablado de la mcdonalizacin de la justicia, entendida como el fenmeno en virtud del cual el sistema judicial comienza a operar fundamentalmentesobre la idea de la eficacia, el clculo, la previsibilidad y el control. Dentro de la bsqueda de la eficiencia, uno de los ejemplos de este fenmeno es lo que denomina la dictadura de la estadstica510. Queda totalmente claro, como se indic arriba, que la finalidad principal de las nuevas reglas de oralidad, que tambin han sido llamadas sistema de audiencias, es la reduccin de la duracin del proceso. La citada norma indica: Artculo 4.- Justicia pronta. Toda persona tendr derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo razonable. Para el logro de este objetivo, se preferir la tramitacin oral mediante audiencias, durante el proceso. Esto aparece expresamente indicado en la pgina oficial del Poder Judicial, cuando indica que la finalidad del nuevo sistema de audiencias es acortar la duracin del proceso, y de ese modo procurar mayor justicia y una disminucin de la violencia social. En la presentacin del programa se indica: Segn los datos emanados de la Oficina de Estadstica del Poder Judicial, las etapas anteriores a la de juicio representaban casi el 70% del total de la duracin promedio de los procesos penales. Se trataba de fases llevadas a cabo tradicionalmente mediante el trmite escrito y burocrtico a pesar de que el Cdigo Procesal Penal permite otra manera de desarrollar el proceso. Por ello result razonable hacer un alto en el camino y conformar el compromiso institucional de impulsar la aplicacin y mejora de un sistema procesal penal por audiencias, con la iniciativa de nuestro Presidente Dr. Luis Paulino Mora Mora, y el apoyo y trabajo decidido de la Sala Tercera, la Comisin Institucional de Oralidad, la Comisin de Oralidad en Materia

509 510

RITZER, Op. Cit., p. 107. RIVERO, J. Marcos, Episteme y Derecho.Una Exploracin jurdico-penal, Comares, Granada, 2004.

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Penal, la Defensa Pblica y el Ministerio Pblico511. Lo cierto del caso es que con o sin reglas de oralidad la duracin del proceso ha ido en aumento:

DURACIN DEL PROCESO PENAL. PROCESOS FALLADOS CON SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA512 2000 2004 2009 18 meses 21 meses 22 meses

Esto nos autoriza a plantearnos la necesidad de reformar esas reglas. Considero que se deben eliminar las audiencias masivas, en donde se resuelve un promedio de un caso por minuto, menos de lo que dura en fabricarse una hamburguesa. Esto es un sntoma de la mcdonalizaccin de la justicia. Por otro lado deben modificarse las reglas de la audiencia, permitiendo la existencia de los actos procesales escritos bsicos, como la acusacin, la querella, la accin civil y la sentencia. Los mismos pueden ser defendidos oralmente, como se hace en debate, pero sin tratar como nulos actos jurdicos que no han sido anulados. As se hace en Nueva York513. Por otro lado el juez debe conocer el expediente. Antes de resolver el caso en una audiencia oral debe irse a estudiarlo, aunque sea media hora, para no sacrificar la calidad por la cantidad. Estas pequeas correcciones podran compatibilizar dos principios que deben ir de la mano: la oralidad y la escritura. Y an otros dos ms: el de la justicia pronta, pero sobre todo, el de la justicia pronta y cumplida.
511

http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/oralidad/presentacion-oralidad.html, consultada el 27 agosto de 2011, a las 8:54 a.m. 512 FUENTE: Poder Judicial, Departamento de Planificacin, Seccin de Estadstica, Compendio indicadores judiciales 2000-2009, San Jos, 2010, p.32, en: http://www.poder-judicial.go.cr/planificacion/# 513 BAYTELMAN, Andrs, La Fiscala del Crimen del Bronx, p. 272.

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ANEXO No.1 Alcance N 10-A a La Gaceta N 111 Mircoles 9 de junio, 2010

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N 8837 LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

CREACIN DEL RECURSO DE APELACIN DE LA SENTENCIA, OTRAS REFORMAS AL RGIMEN DE IMPUGNACIN E IMPLEMENTACIN DE NUEVAS REGLAS DE ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL
ARTCULO 1.Refrmanse los artculos 4, 15, el prrafo final del artculo 22, el inciso f) del artculo 33, los artculos 43, 58, 256, 258, 319 y 340 del Cdigo Procesal Penal, Ley N. 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirn: Artculo 4.- Justicia pronta Toda persona tendr derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo razonable. Para el logro de este objetivo, se preferir la tramitacin oral mediante audiencias, durante el proceso. Artculo 15.- Saneamiento de defectos formales El tribunal o el fiscal que constate un defecto saneable en cualquier gestin, recurso ordinario o instancia de constitucin de los sujetos del proceso, lo comunicar al interesado y le otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser superior a cinco das. Si no se corrige en el plazo conferido, resolver lo correspondiente. Artculo 22.- Principios de legalidad y oportunidad [...] La solicitud deber formularse ante el tribunal que resolver lo correspondiente, segn el trmite establecido para la conclusin del procedimiento preparatorio. Artculo 33.- Interrupcin de los plazos de prescripcin [...] f) El dictado de las sentencias de juicio y las del tribunal de apelacin. Artculo 43.- Trmite Las excepciones se deducirn oralmente en las audiencias. Deber ofrecerse la prueba que justifica los hechos en que se basan. Se dar traslado de la gestin a la parte contraria. El tribunal admitir la prueba pertinente y resolver, sin dilacin, lo que corresponda.

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Artculo 58.- Tiempo y forma de recusar Al formularse la recusacin se indicarn, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda y los elementos de prueba pertinentes. Ser formulada dentro de las veinticuatro horas de conocerse los motivos en que se funda. Durante las audiencias, la recusacin ser deducida oralmente. Artculo 256.- Recurso Durante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolucin que decrete por primera vez la prisin preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, se tomar en audiencia y ser apelable sin efecto suspensivo. Tambin sern apelable, de la misma manera y sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se est en los casos del primer prrafo. Para estos efectos, solo se enviarn al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regir el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelacin. Artculo 258.- Prrroga del plazo de prisin preventiva A pedido del Ministerio Pblico, el plazo previsto en el artculo anterior podr ser prorrogado por el Tribunal de Apelacin de Sentencia, hasta por un ao ms, siempre que fije el tiempo concreto de la prrroga. En este caso, el tribunal deber indicar las medidas necesarias para acelerar el trmite del procedimiento. Si el tribunal de juicio dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de prisin preventiva podr ser prorrogado mediante resolucin fundada, por seis meses ms. Esta ltima prrroga se sumar a los plazos de prisin preventiva sealados en el artculo anterior y en el prrafo primero de esta norma. Vencidos esos plazos, no podr acordarse una nueva ampliacin del tiempo de la prisin preventiva, salvo lo dispuesto en el prrafo final de este artculo, para asegurar la realizacin del debate o de un acto particular, comprobar la sospecha de fuga o impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad o la reincidencia. En tales casos, la privacin de libertad no podr exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin. El Tribunal de Apelacin de Sentencia, excepcionalmente y de oficio, podr autorizar una prrroga de la prisin preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por seis meses ms, cuando dispongan el reenvo a un nuevo juicio. De manera excepcional, la Sala de Casacin Penal podr ampliar, en los asuntos de su conocimiento, la prisin preventiva hasta por seis meses ms all de los trminos de ley autorizados con anterioridad. Artculo 319.- Resolucin

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Finalizada la audiencia, el tribunal resolver, inmediatamente y en forma oral, las cuestiones planteadas. Solo por lo avanzado de la hora o cuando se trate de un asunto de tramitacin compleja, el juez podr diferir la resolucin hasta por veinticuatro horas. Analizar la procedencia de la acusacin o la querella, con el fin de determinar si hay base para el juicio o, en su caso, si corresponde total o parcialmente desestimar la causa o sobreseer al imputado. Tambin podr examinar, conforme al procedimiento establecido, si corresponde aplicar un criterio de oportunidad, el procedimiento abreviado, suspender el procedimiento a prueba o autorizar la aplicacin de las reglas para asuntos de tramitacin compleja. Resolver las excepciones planteadas, ordenar los anticipos de prueba que correspondan y se pronunciar sobre la separacin o acumulacin de juicios; decidir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para el juicio. Si las partes han llegado a algn acuerdo sobre la accin civil, ordenar lo necesario para ejecutar lo acordado. En esta misma oportunidad, el tribunal deber examinar la procedencia, ratificacin, revocacin o sustitucin de las medidas cautelares. Artculo 340.- Sobreseimiento en la etapa de juicio Si se produce una causa extintiva de la accin penal y para comprobarla no es necesaria la celebracin del debate, el tribunal podr dictar el sobreseimiento definitivo. El Ministerio Pblico, la vctima, el querellante y el actor civil podrn interponer recurso de apelacin de la sentencia contra lo resuelto. ARTCULO 2.Refrmanse los artculos 408, 410 y 411 del Cdigo Procesal Penal, Ley N. 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirn: Artculo 408.- Procedencia La revisin proceder contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y correccin, en los siguientes casos: a) Cuando los hechos tenidos como fundamento de la condena resulten inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme. b) Cuando la sentencia se haya fundado en prueba cuya falsedad se haya declarado en fallo posterior firme. c) Si la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otro delito o maquinacin fraudulenta, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior firme, salvo que se trate de alguno de los casos previstos en el inciso siguiente. d) Cuando se demuestre que la sentencia es ilegtima a consecuencia directa de la introduccin de prueba ilegal o de una grave infraccin a sus deberes cometida, por un juez, aunque sea imposible proceder por una circunstancia sobreviniente.

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e) Cuando despus de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso evidencien que el hecho no existi, que el condenado no lo cometi o que el hecho cometido encuadra en una norma ms favorable. f) Cuando una ley posterior declare que no es punible el hecho que antes se consideraba como tal o que merece una penalidad menor, o bien, cuando la ley que sirvi de base a la condenatoria haya sido declarada inconstitucional. La revisin proceder aun en los casos en que la pena o la medida de seguridad hayan sido ejecutadas o se encuentren extinguidas.

Artculo 410.- Formalidades de interposicin La revisin ser interpuesta, por escrito, ante la Sala de Casacin Penal. Contendr la referencia concreta de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables. Se adjuntar, adems, la prueba documental que se invoca y se indicar, en su caso, el lugar o archivo donde ella est. Asimismo, debern ofrecerse los elementos de prueba que acrediten la causal de revisin invocada. En el documento de interposicin deber designarse a un abogado de su confianza. Si no lo hace, el tribunal lo prevendr sin perjuicio de nombrar a un defensor pblico, en caso de ser necesario. Artculo 411.- Admisibilidad Cuando la demanda haya sido presentada fuera de las hiptesis que la autorizan o resulte manifiestamente infundada, el tribunal, de oficio, declarar su inadmisibilidad. El tribunal substanciar la accin y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendr a la parte su correccin, conforme al artculo 15 de este Cdigo, puntualizndole los aspectos que deben ser aclarados y corregidos. Si los defectos no se corrigen, resolver lo que corresponda. No ser admisible plantear, por la va de revisin, asuntos que ya fueron discutidos y resueltos mediante la apelacin de sentencia o en casacin. ARTCULO 3.Refrmanse los artculos 453, 454, 455 y 456 del Cdigo Procesal Penal, Ley N. 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirn: Artculo 453.- Interposicin El recurso de apelacin se interpondr ante el mismo tribunal que dict la resolucin y en la misma audiencia en que la resolucin de instancia fue dictada. En esa oportunidad, el apelante indicar someramente el motivo del agravio. El

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fundamento del recurso ser expuesto ante el tribunal de apelacin. Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deber fijar un nuevo lugar o la forma para recibir notificaciones, si es necesario. Cuando el recurrente intente prueba en segunda instancia, la ofrecer junto con la interposicin del recurso y sealar en concreto el hecho que pretende probar. En los casos de excepcin en que la resolucin judicial se haya dictado fuera de audiencia y por escrito, el recurso podr ser interpuesto dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacin. Artculo 454.- Trmite y elevacin Presentado el recurso, el juez convocar a las partes a presentarse en audiencia ante, el tribunal de apelacin a contestar el recurso y, en su caso, ofrezcan prueba. Luego, sin ms trmite e inmediatamente, remitir las actuaciones al tribunal de alzada para que resuelva. Solo se remitir copia de las actuaciones pertinentes o se formar un legajo especial para no demorar el trmite del procedimiento. Excepcionalmente, el tribunal de alzada podr solicitar otras copias o las actuaciones originales. Ello no implicar la paralizacin del procedimiento. Artculo 455.- Trmite en el tribunal de apelacin Recibidas las actuaciones, inmediatamente el tribunal de alzada convocar a una audiencia oral con la presencia de las partes, decidir la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestin planteada, todo en una sola resolucin. Artculo 456.- Audiencia oral Quien ha ofrecido prueba tomar a su cargo hacerla concurrir a la audiencia. El secretario auxiliar al oferente expidiendo las citaciones o las rdenes necesarias, las que diligenciar. El tribunal resolver inmediatamente de manera oral, salvo que por lo mavanzado de la hora o por conocerse un asunto de tramitacin compleja, se podr diferir la resolucin hasta por veinticuatro horas. ARTCULO 4.Refrmanse los artculos 458, 459, 460, 461, 462, 463, 464, 465 y 466 del Cdigo Procesal Penal, Ley N. 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirn:

TTULO IV RECURSO DE APELACIN DE SENTENCIA Artculo 458.- Resoluciones recurribles

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Son apelables todas las sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio y que resuelven los aspectos penales, civiles, incidentales y dems que la ley determina. Artculo 459.- Procedencia del recurso de apelacin El recurso de apelacin de sentencia permitir el examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinacin de los hechos, la incorporacin y valoracin de la prueba, la fundamentacin jurdica o la fijacin de la pena. El tribunal de alzada se pronunciar sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarar, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia. Artculo 460.- Interposicin El recurso de apelacin de sentencia se interpondr ante el tribunal que dict la resolucin, dentro del plazo de quince das de notificada, mediante escrito o cualquier otra forma de registro reglamentariamente autorizado. La parte recurrente deber expresar los fundamentos de su inconformidad, el agravio que le causa y su pretensin. En el mismo acto ofrecer la prueba en respaldo de sus alegaciones. Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deber fijar nuevo lugar o nueva forma para recibir notificaciones.

Artculo 461.- Audiencia Interpuesto el recurso, el tribunal que dict la sentencia dar audiencia a los interesados por el trmino de cinco das, durante los cuales debern sealar lugar o forma para recibir notificaciones en alzada y tambin podrn formular adhesiones. Si se produce alguna adhesin, el tribunal conferir nueva audiencia a las otras partes sobre este extremo, por el trmino de cinco das. Vencidos estos plazos remitir los autos al tribunal de apelacin de sentencia correspondiente. Artculo 462.- Trmite El tribunal de apelacin de sentencia podr declarar inadmisible el recurso, si estima que la resolucin no es recurrible, que el recurso ha sido interpuesto en forma extempornea o que la parte no tiene el derecho de recurrir, en cuyo caso lo declarar as y devolver las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, el tribunal lo sustanciar y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendr a la parte su correccin conforme al artculo 15 de este Cdigo, puntualizndole los aspectos que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son corregidos, declarar su inadmisibilidad. Si el recurso es admisible, el tribunal convocar, cuando

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corresponda a audiencia oral y pblica, admitir la prueba pertinente y til para la comprobacin de los agravios acusados. De igual manera, ordenar traer de oficio la prueba que para los mismos propsitos estime necesaria. En esta audiencia, segn los puntos de inconformidad de las partes, se reexaminarn los actos previos y posteriores al debate, los registros de los actos realizados durante el juicio, los registros de la sentencia, y se evacuar la prueba admitida. Durante esta audiencia se dar oportunidad al recurrente y a las partes para exponer y argumentar acerca de los extremos de la apelacin. En cualquier caso, el tribunal que constate el quebranto a un derecho fundamental de las partes involucradas podr decretarlo de oficio. Artculo 463.- Audiencia oral Si al interponer el recurso de apelacin de sentencia, al contestarlo o al adherirse a l, alguno de los interesados ha ofrecido prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime til, este fijar una audiencia oral dentro de los quince das de recibidas las actuaciones. Para celebrar la audiencia y la recepcin de la prueba, regirn las reglas dispuestas en el recurso de apelacin de las etapas previas al juicio. Artculo 464.- Prueba en apelacin de sentencia En orden al examen integral del juicio o del fallo emitido por el tribunal de juicio, mediante el recurso de apelacin de sentencia, el tribunal, a peticin de parte, tendr la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y til para los fines de la apelacin, el objeto de la causa o para la constatacin de un agravio. De igual forma se proceder respecto de las manifestaciones del imputado. En caso de pruebas testimoniales se examinarn los registros del debate o la prueba y, si hay alguna duda sobre el alcance de las manifestaciones de algn testigo o perito, por excepcin, podr recibir directamente su deposicin o informe en audiencia oral, pblica y contradictoria, en la que se aplicarn, en cuanto sean compatibles, las disposiciones que regulan el debate en la fase de juicio. La parte recurrente podr ofrecer, en el escrito de interposicin del recurso, pruebas nuevas sobre los hechos objeto del proceso o sobre la forma en que fue realizado un acto, cuando se contradiga lo sealado en las actuaciones, en el acta, en los registros del debate o la propia sentencia. El tribunal aceptar como nueva solo la prueba ofrecida en su oportunidad pero que sea arbitrariamente rechazada, la que aparezca como novedosa con posterioridad a la sentencia y aquella que, aunque existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el interesado en su momento. El tribunal de apelacin de sentencia podr auxiliarse, en todo caso, de los sistemas de documentacin a su alcance, sean las actas escritas, la grabacin fnica o la videograbacin, para

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facilitar el control de lo ocurrido en el tribunal de sentencia, evitndose en lo posible repeticiones innecesarias. Cuando la prueba sea evacuada oralmente, los jueces que la hayan recibido debern integrar el tribunal en el momento de la decisin final. Artculo 465.- Examen y resolucin El tribunal de apelacin de sentencia apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin. Har uso de los registros que tenga disponibles, reproducir la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y til para la procedencia del reclamo, y har la valoracin integral que corresponda con el resto de las actuaciones y la prueba introducida por escrito. Si el tribunal de apelacin estima procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del juicio o de la resolucin. Cuando la anulacin sea parcial, se indicar el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin. En los dems casos, enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado o a su favor, en la resolucin del tribunal de apelacin de sentencia o en el juicio de reenvo no se podr imponer una sancin ms grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado. Si por efecto de la resolucin del recurso debe cesar la prisin del imputado, el tribunal de apelacin de sentencia ordenar directamente la libertad. Artculo 466.- Juicio de reenvo El juicio de reenvo deber ser celebrado por el mismo tribunal que dict la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El recurso de apelacin que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvo deber ser conocido por el tribunal de apelacin de sentencia respectivo, integrado por jueces distintos de los que se pronunciaron en la ocasin anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos jueces, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el nmero suficiente de suplentes, la competencia ser asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos. ARTCULO 5.Adicinase un nuevo ttulo V al libro III del Cdigo Procesal Penal, Ley N. 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas, que contendr los nuevos artculos 467, 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474 y 475; en consecuencia, se corre la numeracin de los artculos restantes. Los textos dirn: TTULO V

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RECURSO DE CASACIN Artculo 467.- Resoluciones recurribles El recurso de casacin penal proceder contra las sentencias dictadas por los tribunales de apelacin. Artculo 468.- Motivos El recurso de casacin podr ser fundado en alguno de los siguientes motivos: a) Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios dictados por los tribunales de apelaciones, o de estos con precedentes de la Sala de Casacin Penal. b) Cuando la sentencia inobserve o aplique errneamente un precepto legal sustantivo o procesal. Para los efectos del inciso a) de este artculo se entiende por precedente, nicamente, la interpretacin y aplicacin de derecho relacionada directamente con el objeto de resolucin. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o errneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, para que el recurso proceda deber dirigirse contra los actos sancionados con inadmisibilidad, caducidad, ineficacia o nulidad, siempre que el recurrente haya reclamado, oportunamente, la subsanacin del defecto o haya hecho manifestacin de recurrir en casacin. Queda a salvo lo dispuesto en el artculo 178 de este Cdigo, referido a defectos absolutos. Artculo 469.- Interposicin El recurso de casacin ser interpuesto bajo sancin de inadmisibilidad, ante el tribunal que dict la resolucin, dentro del plazo de quince das de notificada, mediante escrito o cualquier otro registro reglamentariamente autorizado. Deber estar debidamente fundado y citar, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas, o bien, la mencin y el contenido de los precedentes que se consideren contradictorios; en todo caso, se indicar cul es el agravio y la pretensin. Deber indicarse, por separado, cada motivo con sus fundamentos. Fuera de esta oportunidad no podr aducirse otro motivo.

Artculo 470.- Audiencia Interpuesto el recurso, el tribunal que dict la sentencia de apelacin dar audiencia a los interesados por el trmino de cinco das, durante los cuales debern sealar el lugar o la forma para recibir notificaciones en alzada y tambin podrn formular adhesiones. Si se produce alguna adhesin, el tribunal conferir nueva audiencia a las partes restantes sobre este extremo, por el trmino de cinco das. Vencidos estos plazo, remitir el expediente a la Sala de Casacin.

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Artculo 471.- Admisibilidad y trmite El trmite de admisibilidad estar a cargo de la Presidencia de la Sala que declarar inadmisible el recurso cuando no se cumplan los requisitos legales para su interposicin, segn lo establece el artculo 469 anterior; adems, cuando la resolucin no sea recurrible, la parte no tenga el derecho de recurrir, cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados, o cuando el recurso sea absolutamente infundado, en cuyo caso lo declarar as y devolver las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, se asignar a un magistrado instructor, la Sala lo sustanciar y se pronunciar sobre los motivos planteados. Si el recurso es admisible y no se considera necesario convocar a una audiencia oral, la Sala dictar sentencia. Artculo 472.- Audiencia oral Si al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse a l, alguno de los interesados considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, solicitar audiencia oral a la Sala que la fijar dentro de los quince das de recibidas las actuaciones. Igual procedimiento se seguir si la Sala, de oficio, estima necesaria su realizacin. Para celebrar la audiencia oral regirn las reglas dispuestas para el recurso de apelacin. La resolucin del caso se dictar inmediatamente despus de realizada la audiencia, salvo que la complejidad del asunto obligue a su postergacin. Artculo 473.- Resolucin y efectos extensivos Si la Sala de Casacin estima procedente el recurso por violacin de ley procesal, anular, total o parcialmente, la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del procedimiento y resolucin del tribunal de apelacin de la sentencia. Cuando la anulacin sea parcial, se indicar el objeto concreto del nuevo procedimiento o resolucin. En los dems casos, la Sala, al acoger el recurso, enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podr disponer la anulacin del debate, las resoluciones que de l dependan y se ordenar su reposicin mediante reenvo al tribunal de juicio. Para la toma de su decisin, la Sala tendr a su disposicin los registros del juicio y del procedimiento de apelacin de sentencia. Solamente se podr ofrecer prueba cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposicin a los registros del procedimiento de apelacin de la sentencia. Si por efecto de la resolucin del recurso la Sala considera que debe cesar la prisin del imputado, ordenar directamente la libertad. Artculo 474.- Prohibicin de reforma en perjuicio

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Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado, o a su favor, en la resolucin de la Sala o en el juicio de reenvo no se podr imponer una sancin ms grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado. Artculo 475.- Juicio de reenvo El juicio de reenvo a la instancia de juicio o a la de apelacin de sentencia deber ser celebrado por el mismo tribunal que dict la resolucin anulada, pero integrado por jueces distintos. El recurso de casacin que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvo del tribunal de apelacin deber ser conocido por la Sala de Casacin, integrada por magistrados distintos de los que se pronunciaron en la ocasin anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos magistrados, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el nmero suficiente de suplentes, la competencia ser asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos. ARTCULO 6.Refrmanse los artculos 30, 111, 116, 118 y 119 y se adicionan dos nuevos artculos 115 bis y 116 bis a la Ley de justicia penal juvenil, Ley N. 7576, de 8 de marzo de 1996. Los textos dirn: Artculo 30.- Competencia El Tribunal de Apelacin de Sentencia Penal Juvenil tendr las siguientes funciones: a) Resolver las excusas y recusaciones que se presenten por la aplicacin de esta Ley. b) Controlar el cumplimiento de los plazos fijados por la presente Ley. c) Conocer de las apelaciones procedentes que se interpongan dentro del proceso penal juvenil. d) Conocer del recurso de apelacin de la sentencia penal juvenil y contra las fijaciones ulteriores de la pena. e) Resolver los conflictos de competencia que se presenten entre los juzgados penales juveniles. f) Las dems funciones que esta u otras leyes le asignen. Artculo 111.- Tipos de recursos Las partes podrn recurrir las resoluciones del Juzgado Penal Juvenil mediante los recursos de revocatoria, apelacin y apelacin de sentencia. Artculo 115 bis.- Recurso de apelacin de sentencia penal juvenil El recurso de apelacin de sentencia penal juvenil dar lugar al examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinacin de

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los hechos, la incorporacin y valoracin de la prueba, la fundamentacin jurdica o la fijacin de la pena. El tribunal de alzada se pronunciar sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarar, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia. Artculo 116.- Recurso de casacin El recurso de casacin procede contra los fallos dictados por el Tribunal de Sentencia Penal Juvenil, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Procesal Penal. Artculo 116 bis.- Motivos de casacin El recurso de casacin podr ser fundado en alguno de los siguientes motivos: a) Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios dictados por los tribunales de apelaciones, o de estos con precedentes de la Sala de Casacin Penal. b) Cuando la sentencia inobserve o aplique, errneamente, un precepto legal sustantivo o procesal. Artculo 118.- Tramitacin del recurso de casacin El recurso de casacin se tramitar de acuerdo con las formalidades y los plazos fijados para el procedimiento penal de adultos, en el Cdigo Procesal Penal. Artculo 119.- Recurso de revisin El recurso de revisin, en materia penal juvenil, se tramitar de conformidad con las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Penal. ARTCULO 7.Refrmanse los artculos 14, 19, 20 y 27 de la Ley N. 8460, Ejecucin de las sanciones penales juveniles, de 20 de octubre de 2005. Los textos dirn: Artculo 14.- rganos encargados El control de la ejecucin y el cumplimiento de las sanciones penales juveniles estarn a cargo de los siguientes rganos: a) El juez de ejecucin de las sanciones penales juveniles. b) El Tribunal de Apelacin de Sentencia Penal Juvenil. c) La Direccin General de Adaptacin Social. d) Las entidades pblicas o privadas autorizadas de previo por el juzgado de ejecucin de las sanciones penales juveniles. Artculo 19.- Tribunal de Apelacin de Sentencia Penal Juvenil El Tribunal de Apelacin de Sentencia Penal Juvenil ser el rgano jurisdiccional

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competente encargado de resolver, en segunda instancia, los recursos interpuestos contra las resoluciones que causen gravamen irreparable, dictadas por el juez de ejecucin de las sanciones penales juveniles. Lo resuelto por dicho juez de ejecucin no se ejecutar hasta la resolucin final de dicho Tribunal, salvo casos de excepcin fijados en esta Ley. Artculo 20.- Recursos legales Contra las resoluciones del juzgado de ejecucin de las sanciones penales juveniles procedern los recursos de revocatoria, apelacin y casacin. Son resoluciones apelables, ante el Tribunal de Apelacin de Sentencia Penal Juvenil, las siguientes: a) Las que resuelvan incidentes de ejecucin. b) Las que aprueben o rechacen el plan individual de ejecucin. c) Las que resuelvan, en fase de ejecucin, modificaciones al cmputo de la sancin. d) Las que constituyan ulterior fijacin de pena. e) Las que ordene un cese de sancin. f) Cualesquiera otras que causen gravmenes irreparables. Artculo 27.- Recursos legales, plazos y competencia Los recursos de revocatoria y apelacin procedern contra las resoluciones del juzgado de ejecucin de las sanciones penales juveniles que afecten los derechos fundamentales de la persona sancionada. Ambos recursos podrn ser interpuestos por la persona sancionada, su abogado defensor o el Ministerio Pblico y la Direccin General de Adaptacin Social, en la persona del director general o del director del centro de internamiento especializado, y debern ser presentados, a ms tardar, dentro del tercer da hbil posterior a la notificacin respectiva. El juzgado de ejecucin deber resolver la revocatoria en un plazo mximo de tres das hbiles y el Tribunal de Apelacin Penal Juvenil deber resolver la impugnacin en un plazo mximo de quince das hbiles. La interposicin de estos recursos suspender la ejecucin de la resolucin o medida administrativa hasta que se resuelvan definitivamente. El recurso de casacin deber ser interpuesto y resuelto conforme a las normas establecidas en el Cdigo Procesal Penal. ARTCULO 8.Refrmanse los artculos 56, 92, 93 y 93 bis de la Ley orgnica del Poder Judicial, N. 8, de 29 de noviembre de 1937, reformada ntegramente por la Ley N. 7333, de 5 de mayo de 1993, y sus reformas. Artculo 56.La Sala Tercera conocer:

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1) De los recursos de casacin y revisin en materia penal de adultos y penal juvenil. 2) De las causas penales contra los miembros de los Supremos Poderes y otros funcionarios equiparados. 3) De los conflictos de competencia suscitados entre tribunales de apelacin de sentencia penal. 4) De los dems asuntos que las leyes le atribuyan. Artculo 92.Existirn tribunales colegiados de casacin, de apelacin de sentencia, civiles, penales de juicio, de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda, de familia, de trabajo, agrarios, penales juveniles, as como otros que determine la ley. En cada provincia o zona territorial establecida por la Corte Suprema de Justicia, existirn los tribunales de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda que esta decida. Los tribunales podrn ser mixtos, cuando lo justifique el nmero de asuntos que deban conocer. Artculo 93.Los tribunales de apelacin de sentencia penal conocern: 1) Del recurso de apelacin contra las sentencias dictadas por los tribunales unipersonales y colegiados de juicio. 2) De la apelacin contra las resoluciones que dicten los jueces del tribunal de juicio, cuando la ley acuerde la procedencia del recurso. 3) De los impedimentos, las excusas y las recusaciones, de sus integrantes propietarios y suplentes. 4) De los conflictos de competencia suscitados entre tribunales de juicio de su circunscripcin territorial. 5) De los conflictos suscitados entre juzgados contravencionales y tribunales de juicio de su circunscripcin territorial. 6) Del recurso de apelacin de sentencia en la jurisdiccin especializada penal juvenil. 7) De los dems asuntos que se determinen por ley. Artculo 93 bis.Integracin de los tribunales de apelacin de sentencia: Los tribunales de apelacin de sentencia estarn conformados por secciones independientes, integradas cada una por tres jueces, de acuerdo con las necesidades del servicio, y se distribuirn su labor conforme lo dispone la presente Ley. La jurisdiccin penal juvenil contar con los tribunales de apelacin de sentencia, especializados en esta materia, segn las necesidades del servicio. ARTCULO 9.- Refrmase el artculo 9 de la Ley contra la delincuencia organizada N. 8754, de 24 de julio de 2009. El texto dir:

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Artculo 9.- Prrroga de la prisin preventiva A pedido del Ministerio Pblico, del querellante o del actor civil, el plazo originario de la prisin preventiva podr ser prorrogado por el Tribunal de Apelacin de Sentencia, hasta por doce meses ms, siempre que fije el tiempo concreto de la prrroga. En este caso, el Tribunal deber indicar las medidas necesarias para acelerar el trmite del procedimiento. Si se dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de prisin preventiva podr ser prorrogado mediante resolucin fundada, por doce meses ms. Vencidos dichos plazos, con la finalidad de asegurar la realizacin de un acto particular o del debate, comprobar la sospecha de fuga o impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad o la reincidencia, el Tribunal podr disponer la conduccin del imputado por la Fuerza Pblica y la prisin preventiva; incluso, podr variar las condiciones bajo las cuales goza de libertad o imponer algunas de las otras medidas cautelares previstas por el Cdigo Procesal Penal, Ley N. 7594. En tales casos, la privacin de libertad no podr exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin. La Sala o el Tribunal de Apelacin de Sentencia, excepcionalmente y de oficio, podrn autorizar una prrroga de la prisin preventiva superior a los plazos anteriores yhasta por doce meses ms, cuando dispongan el reenvo a un nuevo juicio. ARTCULO 10.- Derganse los artculos 369, 451, 464 bis y 466 bis del Cdigo ProcesalPenal, Ley N. 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. DISPOSICIONES TRANSITORIAS TRANSITORIO l.El reordenamiento de competencias establecido en la presente Ley entrar a regir para los casos ingresados a partir de la fecha de su publicacin en el diario oficial La Gaceta. Los expedientes ingresados a las distintas sedes con anterioridad a esa fecha, continuarn en el tribunal de ingreso hasta su terminacin, de conformidad con las reglas vigentes al momento de ese ingreso tanto en el derecho procesal de adultos como en el rgimen de la jurisdiccin penal juvenil. TRANSITORIO II.Un estudio tcnico determinar la necesidad de recursos de cada centro de trabajo conforme al reordenamiento de competencias dispuesto en esta Ley. La recepcin de nuevos expedientes deber estar precedida de la dotacin efectiva de esos recursos. TRANSITORIO III.-

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En todos los asuntos que tengan sentencia firme al momento de entrar en vigencia la presente Ley, y que se haya alegado con anterioridad la vulneracin del artculo 8.2 h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el condenado tendr derecho a interponer, por nica vez, durante los primeros seis meses, procedimiento de revisin que se conocer conforme a las competencias establecidas en esta Ley, por los antiguos Tribunales de Casacin o la Sala Tercera Penal. En los asuntos que se encuentren pendientes de resolucin y que se haya alegado con anterioridad la vulneracin del artculo 8.2 h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al recurrente se le brindar el trmino de dos meses para readecuar su recurso de casacin a un recurso de apelacin, el cual se presentar ante los antiguos Tribunales de Casacin o la Sala Tercera, segn corresponda, que remitirn el expediente ante los nuevos Tribunales de Apelacin para su resolucin. Bajo pena de inadmisibilidad se deber concretar especficamente el agravio. La presente Ley entrar en vigencia dieciocho meses despus de su publicacin. ASAMBLEA LEGISLATIVA.- Aprobado a los veintinueve das del mes de abril de dos mildiez. COMUNCASE AL PODER EJECUTIVO Francisco Antonio Pacheco Fernndez PRESIDENTE Xinia Nicols Alvarado Guyon Massey Mora PRIMERA SECRETARIA SEGUNDO SECRETARIO Dado en la Presidencia de la Repblica.San Jos, a los tres das del mes de mayo del aodos mil diez.Ejectese y Publquese SCAR ARIAS SNCHEZ.El Ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Snchez.El Ministro de Justicia y Paz, Hernando Pars Rodrguez.La Ministra de Gobernacin, Polica y Seguridad Pblica, Janina del Vecchio Ugalde.1 vez.O. C. N 8215.Solicitud N 27592.C- 606070. (L8837-IN2010046448).

ANEXO No. 2

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CIRCULAR N 92-09

ASUNTO: PROTOCOLO DE ACTUACIONES PARA EL DESEMPEO DE LOS TRIBUNALES DE JUICIO EN MATERIA PENAL.
A LOS TRIBUNALES DE JUICIO DEL PAS

SE LES HACE SABER QUE:

La Corte Plena en sesin N 28-09, celebrada el 31 de agosto ltimo, artculo V, aprob el Protocolo de Actuaciones para el Desempeo de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, cuyo texto literalmente dice:

(Nota de Sinalevi: La Corte Suprema de Justicia, mediante circular N 105 del 16 de setiembre de 2009, dispuso aclarar esta circular en el sentido de: "...que el acuerdo tomado por Corte Plena en sesin N 28-09, artculo V, se le consign errneamente la fecha de la sesin, siendo lo correcto el 10 de agosto del ao en curso".)

Protocolo de actuaciones para el desempeo de los Tribunales de Juicio en materia penal:

Seccin Primera: Disposiciones generales sobre audiencias

Artculo 1Objeto del reglamento. Este conjunto de normas constituye un Protocolo a seguir para la implementacin de la oralidad en las audiencias del proceso penal costarricense y de manera particular en los tribunales de juicio de la Repblica. En todos los casos donde sea posible realizar las actuaciones y tomar

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las resoluciones de manera oral o escrita, se preferir la primera a la segunda, tanto en las fases previas como la etapa del debate.

Artculo 2Registro de las audiencias. Las audiencias, los debates, las resoluciones y sentencias orales debern ser grabados mediante los sistemas de grabacin instalados por el Poder Judicial. Antes, durante y despus de las audiencias y los debates, bajo supervisin del juzgador a cargo; es responsabilidad del auxiliar judicial verificar que queden debidamente grabados. Para ello, de previo, los funcionarios indicados realizarn una prueba de grabacin en presencia de las partes.

Se debe adems almacenar un respaldo de las resoluciones y sentencias dictadas en el medio correspondiente. Debe verificarse que estas copias se hayan grabado de manera adecuada antes de eliminar los archivos de las computadoras.

Los tribunales deben tomar las medidas necesarias para que el personal que utilice el equipo est debidamente capacitado.

Artculo 3Garanta de acceso a lo resuelto. En aquellos casos en que alguna de las partes alegue no tener acceso a la tecnologa de grabacin o respaldos informticos por carencia de recursos, desconocimiento, privacin de libertad o discapacidad, el director de la audiencia ponderar el asunto y podr ordenar, bajo supervisin suya, que un auxiliar de su oficina transcriba fielmente la resolucin para poder entregarle una reproduccin escrita, o podr ordenar que la parte tenga acceso a la grabacin en el despacho, o bien asegurar el medio idneo de acceso a la informacin requerida por personas con capacidades especiales. En todos estos supuestos la Administracin garantizar la tutela del derecho que tienen las partes a la informacin de lo resuelto.

Artculo 4Falla de medios tecnolgicos. En caso de problemas tcnicos, falta de energa elctrica u otra circunstancia similar, se realizar la audiencia o el debate y se dictar la resolucin o sentencia de manera oral, haciendo constar en un acta escrita lo ocurrido y resuelto. En tales casos el acta ser firmada por el juzgador o el tribunal colegiado a cargo.

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Artculo 5Sistema Informtico de Gestin. El sistema de gestin deber ser alimentado por el auxiliar excepto cuando la resolucin o sentencia se hagan por escrito, en cuyo caso el sistema informtico de gestin deber alimentarlo el juez que redacta.

Seccin Segunda: El Debate y la sentencia

Artculo 6Identificacin. Al iniciar cada audiencia el tribunal debe identificar su integracin, la causa y las partes, a efecto de que quede registrado en el dispositivo correspondiente.

Artculo 7Reglas del debate. Los debates seguirn celebrndose de manera oral conforme a las reglas del Cdigo Procesal Penal, interpretadas conforme al principio acusatorio y lo que establece el presente Protocolo. Cuando lo considere necesario, el tribunal explicar tambin las reglas que van a regir las audiencias de juicio a realizarse.

Artculo 8Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarn las sentencias orales en audiencia, salvo que la complejidad o las caractersticas del caso concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado nmero de imputados o de vctimas, o cuando se trate de causas relacionadas con delincuencia organizada, resulte necesario dictarla por escrito. Artculo 9Minuta o constancia escrita. El auxiliar de juicio confeccionar una minuta en la que se indicarn los actos del debate, la identificacin de la sentencia (nombre de Tribunal actuante; lugar y fecha; nombres de jueces y partes; nmero de causa; tipo de delito; la identificacin del registro de video, el lugar donde se almacena y en su numeracin). Bajo la supervisin y responsabilidad del Juez informante, en esa minuta del juicio se dejar fiel constancia de los hechos tenidos por probados, y la parte dispositiva del fallo. Deber hacerse constar que en el acto quedan notificadas las partes.

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Artculo 10.Comunicacin de la Sentencia oral. Antes de cerrar el debate, los tribunales fijarn la hora en que debern comparecer las partes a la sala para escuchar lo resuelto. En ese momento se les indicar que quedan notificadas en el acto.

Artculo 11.Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin intelectiva y jurdica debe ser suficiente y concreta. El juez informante podr auxiliarse con notas escritas tomadas del debate o de lo discutido en la deliberacin.

Artculo 12.Copia de lo resuelto a la parte y respaldo. De la sentencia oral se entregar una copia en un disco compacto (DVD) a la parte que la solicite. El disco compacto deber ser totalmente nuevo y aportado por la parte que solicita la copia. En aquellos casos excepcionales que la parte alegue no tener medios para aportar el dispositivo, lo proveer la Administracin de cada circuito judicial. En caso de resultar necesario, se remitir a la Direccin General de Adaptacin Social un resumen de la decisin tomada. El tribunal guardar un respaldo de lo resuelto.

Artculo 13.Datos que debe contener el Sistema de Gestin sobre las sentencias orales. El sistema de gestin ser alimentado por el auxiliar con lo consignado en la minuta, de la siguiente manera: en el trmite registro de resolucin se debern rellenar los espacios del tipo de resolucin (si es sentencia, auto, auto-sentencias, etc.), se debe indicar adems el resultado de la resolucin (condenatoria, absolutoria, etc.), nmero de la sentencia en caso que aplique y la fecha y hora de la sentencia. En la pestaa donde debe consignarse el Por Tanto se indicar lo resuelto. En la pestaa donde se indica Ampliar se incorporar la minuta o documento de minuta. En la pestaa donde indica Redactor se consignar el nombre del juez que presidi la audiencia y comunic el fallo.

Seccin Tercera: Las Apelaciones

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Artculo 14.Las Apelaciones. Las apelaciones debern ser resueltas en audiencia oral. Excepcionalmente en los casos de extrema complejidad, la resolucin se podr dictar por escrito dentro del plazo de ley.

Artculo 15.Registro de la audiencia. Tanto la audiencia como la resolucin oral debern ser grabadas mediante los sistemas de grabacin instalados por el Poder Judicial. Antes, durante y despus de la audiencia es responsabilidad del juzgador a cargo y del auxiliar judicial verificar que las audiencias se graben debidamente, para ello de previo realizar una prueba de grabacin en presencia de las partes.

Artculo 16: Requisitos de la resolucin oral. La resolucin oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos. La fundamentacin intelectiva y jurdica debe ser suficiente y concreta.

Artculo 17.Copia de lo resuelto. De la resolucin oral se entregar una copia a la parte que la solicite en un disco compacto (DVD). El dispositivo deber ser totalmente nuevo y aportado por la parte que solicita la copia. En aquellos casos excepcionales que la parte alegue no tener medios para aportar el dispositivo, lo proveer la Administracin de cada circuito judicial.

Artculo 18.Minuta o constancia de la Audiencia. El auxiliar confeccionar una minuta en la que se indicarn los actos de la audiencia, la identificacin del voto, la identificacin del registro de video y el lugar donde se almacenar. Bajo la supervisin y responsabilidad del Juez, en esa minuta se dejar constancia de la parte dispositiva de lo resuelto. Deber hacerse constar que en el acto quedan notificadas las partes.

Artculo 19.Interposicin oral del recurso. En las audiencias previas al debate, el recurso de apelacin podr interponerse de manera oral, indicndose slo de manera general el tema de inconformidad y fundamentndose los agravios ante el superior.

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Seccin Cuarta: Recursos Informticos:

Artculo 20.Dotacin de equipo y capacitacin para su uso. La dotacin de equipo informtico para el registro de las audiencias est a cargo de la Direccin Ejecutiva y el apoyo tcnico para su uso est a cargo del Departamento de Tecnologa de Informacin del Poder Judicial.

Artculo 21.Uso de equipo privado. Todo uso de equipo de grabacin o registro privado de las partes quedar sujeto a la decisin del tribunal en uso de su potestad de direccin, segn cada caso concreto.

San Jos, 1 de setiembre del 2009.

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ANEXO No. 3 CIRCULAR No. 64-09 Asunto: Deber de los jueces y las juezas penales de hacer de conocimiento las reglas sobre la dinmica de la audiencia oral. A LOS DESPACHOS JUDICIALES DEL PAS QUE ATIENDEN LA MATERIA PENAL SE LES HACE SABER QUE: La Comisin de Oralidad Penal les recuerda a los jueces y las juezas de las fases previas a debate que al abrir cada audiencia deben hacer de conocimiento de los presentes las reglas sobre la dinmica de la audiencia. Es muy importante que recalquen entre otras cosas: 1) Que las partes tienen la obligacin de haber preparado su intervencin en la audiencia. 2) Que no pueden leer escritos, aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir datos complejos, nombres, nmeros, entre otros. 3) Que es obligacin de las partes entregar al juez informacin de calidad para la resolucin del caso y que el juez no suplir el mal desempeo de los litigantes. 4) Que el asunto ser resuelto con la informacin obtenida en la audiencia y que en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento o informacin es importante para la solucin del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los alegatos orales en la audiencia. San Jos, 15 de junio de 2009.Licda. Silvia Navarro Romanini Secretaria General Corte Suprema de Justicia

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ANEXO No. 4 PROYECTO DE LEY El lunes 4 de julio de 2011 apareci en La Gaceta el Proyecto de Ley 18.024 que modifica la el CPP y las leyes de justicia penal juvenil y de ejecucin penal juvenil en lo relativo al recurso de apelacin. El 23 de agosto de 2011, y encontrndose el presente libro en el proceso de impresin, la Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa emiti un dictamen afirmativo de mayora al citado proyecto. En el se modifican las siguientes normas: artculos 147, 319, 371, 375, 399, 453, 454, 455, 468 y 471 del Cdigo Procesal Penal; artculos 28, 115, 115 bis y 116 de la Ley de Justicia Penal Juvenil; artculos 20 y 27 de la Ley de Ejecucin de Sentencias Penales Juveniles y los artculos 59 inciso 8), 101 y 186 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. A pesar de que al da de hoy lunes 17 de octubre de 2011 an no es ley de la repblica, es necesario indicar que las reformas propuestas no modifican el recurso de apelacin. De los artculos transcritos en el captulo IV dedicado a la nueva reforma legislativa, nicamente se modifican los artculos 468 y 471 relativos al recurso de casacin. A al menos se indica que se modifican, ya que la redaccin del artculo 468 es idntica a la de la ley aprobada hace ao y medio. En el artculo 471 nicamente se incluye el trmite del nombramiento de un magistrado instructor y una nueva causa de inadmisibilidad, cuando los motivos que se aleguen en el recurso hayan sido discutidos y resueltos previamente en casacin. Esta norma no tiene sentido ya que no se pueden interponer dos recursos de casacin contra una misma sentencia, salvo que se refiera a casaciones en otros procesos, lo cual sera una manera encubierta de dar obligatoriedad a los precedentes de casacin, interpretacin con la que no estamos de acuerdo por ser contraria al Principio de Independencia Judicial. Es preocupante la reforma propuesta para el artculo 371 del CPP, relativo al registro de las audiencias, donde se indica que la falta o insuficiencia de la grabacin no producir, por s misma, un motivo de impugnacin de la sentencia. En ese caso, se podr recurrir a otros medios de prueba para acreditar un vicio que invalida la decisin. Norma de oscura redaccin contraria a la jurisprudencia de Sala Tercera que indicaba que la prdida de la grabacin de la sentencia oral genera su nulidad514. La reforma al artculo 453 que regula la apelacin contra resoluciones anteriores al debate, instaura la apelacin oral, eliminando el plazo de tres das para recurrir, pero deja por fuera los casos en donde la resolucin se dicta por escrito, en cuyo caso se desconoce el plazo para apelar. A pesar de que el presente trabajo no incluye la jurisdiccin penal juvenil, debemos indicar que en esa materia les reformas propuestas parecen referirse a meros cambios de redaccin o terminologa.

514

SALA TERCERA, No. 952 de las 14:47 horas del 29 de julio del 2009.

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JOSE JOAQUIN UREA SALAZAR Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1992. Especialista y Magister en Ciencias Penales, ambos con graduacin de honor, Universidad de Costa Rica, 1999 y 2006 respectivamente. Profesor de Derecho Romano y Derecho Penal UCR, 2007 a 2010. Encargado de la Ctedra de Criminologa de la UNED, 2007. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal UIA en los aos 2005 y 2009, a nivel de licenciatura y maestra. Labor en el Poder Judicial de 1992 a 2006, ocupando los puestos de Defensor Pblico, letrado de la Sala Tercera, y Juez del Tribunal de Casacin Penal. Incorporado a Colegio de Abogados desde 1992. Miembro de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica desde 1997. Autor de los libros Actividad Procesal Defectuosa y Proceso Penal, 2004, Casacin Penal y Derechos Humanos, 2006, y de varios artculos en revistas especializadas. Abogado litigante desde 2007.