FORMAO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

A dificuldade de se impor uma causa primeira e nica para explicar as origens do direito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipteses possveis e proposies explicativas distintas.
O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreenso do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade pr-histrica fundamenta-se no princpio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base geradora do jurdico encontra-se primeiramente, nos laos de consanginidade, nas prticas de convvio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenas e tradies.

Num tempo em que inexistiam legislaes escritas, cdigos formais, as prticas primrias de controle so transmitidas oralmente, marcadas por revelaes sagradas e divinas.

CARACTERSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICO

A inverso e a difuso da tcnica da escritura, somada compilao de costumes tradicionais, proporcionam os primeiros cdigos da Antiguidade: como o de Hamurbi, o de Manu, o de Slon e a Lei das XII Tbuas. De todos os povos antigos, foi com os romanos que o direito avanou para uma autonomia diante da religio e da moral. Pode-se distinguir, segundo as lies de John Gilissen, algumas caractersticas do direito nas sociedades arcaicas. Primeiramente, o direito primitivo no era legislado, as populaes no conheciam a escritura formal e suas regras de regulamentao mantinham-se e conservavam-se pela tradio. Um segundo fator de conhecimento que cada organizao social possua um direito nico, que no se confundia com o de outras formas de associao. Cada comunidade tinha suas prprias regras, vivendo com autonomia e tendo pouco contato com outros povos, a no ser em condies de beligerncia. Um terceiro aspecto a considerar a diversidade dos direitos no escritos. Trata-se da multiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda, de um lado, da especificidade para cada um dos costumes jurdicos concomitantes, de outro, de possveis e inmeras semelhanas ou aproximaes de um para outro sistema primitivo. Alm de apontar a inexistncia de uma legalidade no escrita, de uma certa unicidade de jurdico para cada comunidade e, por fim, a pluralidade dos direitos no escritos, Gilissen reconhece tambm que o direito arcaico est profundamente contaminado pela prtica religiosa.

O direito estava totalmente subordinado imposio de crenas dos antepassados, ao ritualismo simblico e fora das divindades. Um secretismo nebuloso mesclava e integrava, no religioso, as regras de cunho social, moral e jurdico. Gilissen chama ateno para o fato de que os direitos primitivos so direitos em nascimento, ou seja, ainda no ocorre uma diferenciao efetiva entre o que jurdico do que no jurdico. As fontes do direito entre as sociedades sem escrita. pode-se apontar, que as fontes jurdicas primitivas so poucas, resumindo-se, na maioria das vezes, aos costumes, aos preceitos verbais, s decises pela tradio, etc.

No que concerne aos costumes, h de se reconhecer como a fonte mais importante e mais antiga do direito, manifestao que se comprova por ser a expresso direta, cotidiana e habitual dos membros de um dado grupo social. Novamente, aqui, a religio aparece corno fenmeno determinante, na medida em que o receio e a ameaa permanente dos poderes sobrenaturais que garante o rgido cumprimento dos costumes. Neste quadro, colocam-se, igualmente, certos preceitos verbais, no escritos proferidos por chefes de tribos ou de cls, que se impem pela autoridade e pelo respeito que desfrutam. Trata-se de verdadeiras leis ainda que no escritas, repousando no prestgio daqueles que detm o poder e o conhecimento. Por fim, parece significativo mencionar, corno fonte criadora de preceituaes jurdicas nas sociedades arcaicas, certas decises reiteradas utilizadas pelos chefes ou ancios das comunidades autctones para resolver conflitos do mesmo tipo. Conjuntamente ao que designa de precedente judicirio, Gilissen acrescenta tambm os procedimentos orais propagados por geraes, como os provrbios e adgios.

FUNES E FUNDAMENTOS DO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVA

Algumas reflexes mais genricas sobre a formao, caractersticas e fontes do direito primitivo, toma-se relevante destacar um pouco mais as funes e os fundamentos das formas de controle social em sociedades ainda no possuidoras do domnio tcnico da escrita. H que se considerar, para Malinowski, que, alm das regras jurdicas sancionadas por um aparato social com poderosa fora coagente, subexistem outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicolgicos. Naturalmente, a base de toda investigao do direito primitivo est na imposio rgida e automtica aos costumes da tribo.

Um primeiro aspecto que chama a ateno, na proposta de Malinowski, est na tentativa de desmistificar a lei criminal entendida como ncleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo, pressuposto que se tornou entre alguns antroplogos do direito. Acertadamente, a regra jurdica primitiva no se reduz to-somente a imposies, nem tampouco a lei dos selvagens somente lei criminal. No se pode pretender que, com mera descrio do crime e do castigo, o tema do direito se esgote no que concerne comunidade primitiva.

Inicialmente, constata-se que em cada cultura humana desenvolve-se um corpo de obrigaes, proibies e leis que devem ser cumpridas por motivos prticos, morais ou emocionais. H que se considerar, para Malinowski, que, alm das regras jurdicas sancionadas por um aparato social com poderosa fora coagente, subexistem outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicolgicos. Naturalmente, a base de toda investigao do direito primitivo est na imposio rgida e automtica aos costumes da tribo. A importncia da interpretao de Malinowski est no fato de que, ainda que priorize a criminalidade, as formas de castigo e a recomposio da ordem, acaba tratando, igualmente, dos conflitos entre sistemas jurdicos (penal e civil), do direito matrimonial, da vida econmica, dos costumes religiosos, do desenvolvimento do comunismo primitivo e do princpio da reciprocidade corno base de toda a estrutura social. Um primeiro aspecto que chama a ateno, na proposta de Malinowski, est na tentativa de desmistificar a lei criminal entendida como ncleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo, pressuposto que se tornou entre alguns antroplogos do direito. Acertadamente, a regra jurdica primitiva no se reduz to-somente a imposies, nem tampouco a lei dos selvagens somente lei criminal. No se pode pretender que, com mera descrio do crime e do castigo, o tema do direito se esgote no que concerne comunidade primitiva. Malinowski introduz o argumento de que existia um direito civil consensualmente aceito e respeitado. Compreendiam um conjunto de obrigaes impositivas consideradas como justas por uns e reconhecidas como um dever pelos outros, cujo cumprimento se assegura por um mecanismo especfico de reciprocidade e publicidade inerentes estrutura da sociedade. A lei civil primitiva no tem apenas um aspecto negativo no sentido de que todo o descumprimento resulta num castigo, mas assume um carter positivo atravs da recompensa para os que cumprem e respeitam as regras de convivncia. O direito no funciona por si mesmo, pois parte integrante da dinmica de uma estrutura. O direito mais um aspecto da vida tribal, ou seja, um aspecto de sua estrutura do que propriamente um sistema independente, socialmente completo em si mesmo.

Malinowski avana no exame dos aspectos prticos de determinadas funes do direito, bem como explicitao dos princpios legais que regem as relaes sociais do grupo A funo principal do direito , para Malinowski, liminar certas inclinaes comuns, canalizar e dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatria no espontnea (...), assegurando um modo de cooperao baseada em concesses mtuas e em sacrifcios orientados para um fim comum. Este fator novo que se distingue das imposies religiosas e das foras naturais vem a ser revelado pelo conjunto prtico de regras jurdicas civil que, enquanto instrumento integrador, caracterizado pelos fatores da reciprocidade, incidncia sistemtica, publicidade e ambio. papel do direito fundamental como elemento que regula, em grande parte, os mltiplos ngulos da vida dos grupos na Melansia e as relaes pessoais entre parentes, membros do mesmo cl e da mesma tribo, fixando as relaes econmicas, o exerccio do poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher, etc. Esta modalidade de regras civis distingue-se das regras fundamentais penais que protegem a vida, a propriedade e a personalidade e que instituem-se pela sanso do castigo tribal. Mas se no h sano religiosa e tampouco castigo penal, quais so as foras poderosas que fazem cumprir estas regras de direito civil? Para Malinowski esta fundamentao h de se buscar na concatenao das obrigaes, que esto ordenadas em cadeia de servios mtuos, seja, um dar e tomar que se estende sobre longos perodos de tempo, cumprindo ambos aspectos de interesses e atividades (...). Por conseqncia, a fora compulsiva destas regras procede da tendncia psicolgica natural pelo interesse pessoal (...) posta em jogo por um mecanismo social especial, dentro do qual se demarcam estas aes obrigatrias
Uma das teses nucleares que explicita e fundamenta a presena do legal nas sociedades autctones: o direito no exercido de forma arbitrria e unilateral, mas produto de acordo com regras bem definidas e dispostas em cadeia de servios recprocos bem compensados. Em suma, de todos os sistemas de regras legais das sociedades primitivas, o destaque maior atribudo ao direito matrimonial. No s o mais abrangente sistema legal, como o fundamento essencial dos costumes e das instituies. A fora do direito matriarcal define que o parentesco s se transmite atravs das mulheres e que todos os privilgios sociais seguem a linha materna.29 Da decorre a rigidez da lei primitiva com relao ao comrcio sexual dentro do cl, fundamentalmente, no que se refere ao crime de incesto (principalmente com a irm) que gera prticas de punio mais severas.

CONCLUSO Certamente uma primeira ponderao, respaldada nos elementos trazidos pela etimologia jurdica atual, aponta para a fragilidade das teses evolucionistas que do conta de que o direito primitivo passou por uma longa progresso constituda pela comunho de grupos, pelo matriarcado, patriarcado, cl e tribo, Tal evoluo sistemtica , no dizer de John Gilissen, por demais simplista e sobejamente lgica para ser correta. No h comprovaes cientficas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estgios das sociedades primitivas de acordo com a premissa evolucionista. No existe certeza se o matriarcado realmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo patriarcado. H. Summer Maine, um dos fundadores da antropologia jurdica moderna. Sua concepo societria parte de uma lenta evoluo cujo processo permitiu que o direito transpusesse o perodo antigo do status para a fase moderna do contrato. Naturalmente transpareceu, em sua clssica e erudita investigao, a superioridade da cultura jurdica europia moderna sobre a ingenuidade e o primarismo normativo das sociedades arcaicas. Trabalhos de antropologia jurdica mais recentes apontam certas inverdades sujeitas a comprovao. Trabalhos de antropologia jurdica mais recentes apontam certas inverdades sujeitas a comprovao. Um dos erros conceber que, nas sociedades primitivas, o direito civil no podia ser violado. Por outro lado, o direito seria objeto de consenso, sendo muito mais respeitado entre os autctones do que na sociedade moderna.
Autctones - Diz-se daquilo que natural da regio onde ocorre. Originrio do pas em que habita e cujos ancestrais a sempre habitaram: os berberes so populaes autctones da frica do Norte. Aborgine; nativo.

O indivduo, pensando que h menos vantagem do que inconvenincia em respeitar a lei, acaba muitas vezes violando-a.

DIREITO E SOCIEDADE NO ORIENTE ANTIGO: MESOPOTMIA E EGITO

INTRODUO O presente ensaio tem por objetivo descrever os principais aspectos relacionados produo, vigncia e aplicao do direito em duas civilizaes orientais da Antiguidade: Mesopotmia e Egito.

ELEMENTOS DE TRANSIO NA SOCIEDADE E NO DIREITO

No possvel separar, em qualquer momento histrico que se procure enfocar, a modificao da sociedade e a evoluo do direito.

No h direito fora da sociedade. E no h sociedade fora da histria. Numa obra j tomada clssica nos contextos brasileiro e europeu,4 Niklas Luhmann classifica trs grandes grupos de manifestaes do direito - que ele denomina estilos - ao longo da histria: (l) o direito arcaico, caracterstico dos povos sem escrita;5 (2) o direito antigo, que surge com as primeiras civilizaes urbanas e (3) o direito moderno, prprio das sociedades posteriores s Revolues Francesa e Americana. Pode-se ilustrar a transio das formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizaes da Antiguidade mediante trs fatores histricos: (l) o surgimento das cidades; (2) a inveno e domnio da escrita e (3) o advento do comrcio e, numa etapa posterior, da moeda metlica. Numa inspirada passagem, Lewis Murnford assinala que a idia de cidade - compreendida como um lugar cvico, de satisfao do homem no plano coletivo, desvinculada de aspectos como sobrevivncia, alimentao e proteo contra um ambiente hostil - j aparece nos primeiros locais em que eram celebrados ritos, normalmente fnebres. Com a organizao do homem em aldeias, resultante de sua sedentarizao no territrio, que passa a ser cultivado - fenmeno tpico da Era Neoltica -, a idia moderna de cidade vaise tomando mais prxima. O passo seguinte seria a fundao das primeiras cidades. E isso ocorreu, como consenso entre os historiadores, na Mesopotmia. Mesopotmia foi o termo final de um processo lento de destribalizao que se estendeu pela maior parte do quarto milnio da era pr-crist. Na Baixa Mesopotmia - regio normalmente designada como Sumria, nas margens do Rio Eufrates, mais prxima ao Golfo Prsico -, j se contabilizavam cinco cidades nos anos 3100-2900 a.C.: Eridu, Badtibira, Sippar, Larak e Shuruppak. No perodo histrico imediatamente subseqente, chamado dinstico primitivo ou prsargnico (2900-2334 a.C.), so registradas, alm daquelas j mencionadas, as seguintes cidades: Kish, Akshak, Nippur, Adab, Umma, Lagash, Uruk, Larsa e Ur. A estrutura desses primeiros agrupamentos urbanos era tripartite: (i) a cidade propriamente dita, cercada por muralhas, em que ficavam os principais locais de culto e as clulas dos futuros palcios reais; (ii) uma espcie de subrbio, extramuros, local em que se misturavam residncias e instalaes para plantio e criao de animais e (iii) o porto fluvial, em que se praticava o comrcio e que era utilizado como local de instalao dos estrangeiros, cuja admisso, em regra, era vedada nos muros da cidade. A escrita cuneiforme surge na regio da Baixa Mesopotmia, por volta de 3.100 a.C. A simples transmisso oral da cultura comea a se tomar insuficiente para preservao da memria e identidade dos primeiros povos urbanos, que j possuem uma estrutura religiosa,

poltica e econmica mais diferenciada. nesse momento, portanto, que se consolida a passagem da verba volant para a scripta manent. O comrcio um elemento fundamental na consolidao das civilizaes da Mesopotmia e Egito. De fato, como ser observado a seguir, o comrcio um elemento fundamental na consolidao das civilizaes da Mesopotmia e Egito. Segundo a j clssica contribuio de Engels, a origem do comrcio localiza-se na diviso do trabalho gerada pela apropriao individual dos produtos antes distribudos no seio da comunidade; com a reteno do excedente, a criao de urna camada de comerciantes e a atribuio de valor a determinados bens, o homem deixa de ser senhor do processo de produo. Inaugura-se, ento, segundo Engels, urna as simetria no interior da comunidade, com a introduo da distino rico-pobre.
A sntese desses trs elementos - cidades, escrita, comrcio representa a derrocada de urna sociedade fechada, organizada em tribos ou cls, com pouca diferenciao de papis sociais e fortemente influenciada, no plano das mentalidades, por aspectos msticos ou religiosos. H, nessas sociedades arcaicas, um direito ainda incipiente, bastante concreto, cognoscvel apenas pelo costume e que se confunde com a prpria religio. As primeiras manifestaes desse novo tipo de sociedade - e, por consequncia, desse novo estilo de direito - ocorrem na Mesopotmia e no Egito.

MESOPOTMIA E EGITO: ASPECTOS GEOGRFICOS, POLTICOS E ECONMICOS.

As primeiras inscries em cuneiforme aparecem na Mesopotmia em 3100 a.C.; os primeiros textos em hierglifos surgem no Egito no perodo compreendido entre 3100 e 3000 a.C. 14 Quanto s cidades, elas j existem na Mesopotmia no lapso de tempo situado entre 3100 e 2900 a.C.; no Egito, a urbanizao d-se de forma gradual, concomitante unificao dos povos do Sul e Norte (Baixo e Alto Egito), o que resulta na formao das cidades entre 3100 e 2890 a.C.