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Ps-Graduao 2011 POLTICA CRIMINAL

LEITURA OBRIGATRIA 1 E 2 AULA 1

NDICE LEITURA OBRIGATRIA 1 ... P. 2 12 FERNANDO A. N. GALVO DA ROCHA LEITURA OBRIGATRIA 2 ... P. 12 33 ALICE BIANCHINI

Publicao: Julho de 2.011.

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Cincias Penais
Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu Televirtuais | 2011

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POLTICA CRIMINAL
1 INTRODUO

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Poltica uma palavra que, nos dias atuais, recebeu conotao pejorativa em face da m atuao de alguns agentes pblicos. No entanto, a palavra poltica deriva de plis, denominao dada cidade-Estado grega, e significa tudo o quanto se refira cidade, seja em seu aspecto urbano, civil ou social. A obra de Aristteles, denominada Poltica,1 considerada como o primeiro tratado sobre a natureza do Estado e as formas de governo. Nesse texto, Aristteles enfocou os problemas da organizao poltica do Estado sob o prisma das coisas da cidade. A cincia do Direito tem por finalidade sistematizar um conhecimento metodologicamente desenvolvido sobre a melhor forma de comportamento humano em sociedade. A noo de correo, implcita questo, no decorre de um conceito que se possa deduzir da experincia emprica, mas unicamente da intuio intelectual.2 Na verdade, toda regra jurdica resulta de uma opo entre vrios caminhos possveis e a pureza do pensamento cientfico se apresenta mais difcil nas cincias sociais justamente porque o cientista faz parte da realidade que observa e analisa. Nesse sentido, Alf Ross afirma que impossvel que o cientista social se desvincule suficientemente do meio social em que vive para libertar seu esprito de todas as influncias emocionais. A idia de ater-se aos fatos, aqui aplicada, mera iluso.3 O jurdico , antes de tudo, poltico, porque fruto de uma tomada de posio frente ao fato social, ou seja, de uma resoluo.4 No se trata de encontrar soluo para determinadas questes, posto que esta reservada a sanar problemas tcnicos, mas de optar por um caminho, dentre tantos outros igualmente possveis. O conceito de poltica, como forma especial de atividade humana, est estreitamente vinculado ao de poder.5 A tomada de posio que caracteriza a norma jurdica assume natureza peculiar, na medida em que implica na afirmao de padres obrigatrios de conduta. Todo fato que se ope norma jurdico-penal desencadeia uma sano, e essa a essncia da estrutura do dever-ser. Ao contrrio das leis fsicas, cuja violao importa na necessidade de reviso dos parmetros estabelecidos, a norma jurdica afirma-se como imperativo, no momento de sua inobservncia, e o exerccio legitimado da fora torna-se instrumento eficaz para a preservao de sua validade.6 Por isso, no possvel compreender o Direito desvinculado de sua funo organizatria do poder, pois somente o poder cria o
ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Martins Fontes, 1991. O tradutor francs esclarece que a maioria dos historiadores concorda em considerar que o texto da Poltica no do prprio Aristteles, mas de um de seus alunos, que anotou o pensamento de seu mestre em cadernos. Note-se a possibilidade de ocorrncia de imperfeies, j que a escola de Aristteles era denominada de peripattica porque os ensinamentos eram transmitidos durante passeios com os discpulos. 2 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la Justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1994, p.290. 3 ROSS, Alf. Op. cit., p. 309. 4 REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 557-560. 5 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. Braslia: UNB, 1994, p. 954. 6 REALE, Miguel. Op. cit., p. 257-264 e 324-325. 2
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dever.7 O poder poltico se verifica nas relaes entre os homens de modo que os poderosos impem a aceitao de certo ponto de vista e determinam o comportamento dos no-poderosos. O homem dispe de variadas formas de poder sobre seu semelhante e o poder poltico apenas uma dessas formas. Na realidade, o poder poltico no necessidade natural do homem, mas inerente vida social.8 Segundo a forma tradicional da problemtica do poder, esse se realiza numa relao social hierarquizada e autoritria de comando-obedincia. Contudo, a coero e a subordinao nem sempre se apresentam como essncia do poder poltico.9 O poder poltico como coero apenas uma manifestao concreta do poder poltico em certas culturas, mas no a nica. A pesquisa antropolgica poltica comprovou ser possvel a existncia de sociedades com poder poltico no coercitivo. Dessa forma, se no possvel pensar o social sem o poltico, plenamente possvel perceber o poltico sem a violncia.10 Na perspectiva do poder poltico como coero, o estudo crtico do Direito e do Estado, levado a efeito por autores contemporneos do porte de Jescheck e Lola Aniyar, percebe que por trs do normativismo, do jusnaturalismo e do empirismo que caracterizam a produo jurdica est encoberta ao mesmo tempo que reafirmada , a funo social que o Direito e o Estado tm na reproduo do sistema econmico e da ideologia predominante.11 Como superestrutura, o Estado e a Lei apresentam-se como reflexos fiis dos interesses do sistema produtivo e ideolgico, a infra-estrutura. Vale notar que o exerccio do poder, geralmente, no constitui um fim em si, mas um meio de obteno de determinadas vantagens, ou para a produo de determinados efeitos. Considerando que o poder poltico exercido pelas classes dominantes no contexto social, os fins perseguidos pela atividade poltica so variveis, de acordo com a preponderncia dos interesses dos grupos dominantes. Norberto Bobbio esclarece que os fins da Poltica so tantos quantas so as metas que um grupo organizado se prope, de acordo com o tempo e as circunstncias.12 Mesmo no grupo socialmente dominante no existe unicidade de interpretaes sobre a realidade social ou de interesses voltados para o objetivo de alcanar o bem comum. A tarefa poltica deve conciliar a multiplicidade de tendncias, de modo a trabalhar um conglomerado de posicionamentos e no um sistema harmnico. Por isso, as atitudes polticas, com freqncia, apresentam argumentos pouco claros, com premissas incertas e nebulosas.13 O prprio Marqus de Beccaria j havia percebido que a Justia dos homens, a qual qualificou de Justia Poltica, no passa de uma relao estabelecida entre uma ao e o estado varivel da sociedade. Considerando essa mutabilidade do ambiente social, Beccaria verificou que a Justia apresenta variaes na medida em que a ao
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TELLES JR., Alcides. Discurso, linguagem e Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 39. CLASTRES, Pierre. A sociedade contra o Estado. Rio de Janeiro: Francisco Alves Editora, 1982, p. 18. 9 CLASTRES, Pierre. Op. cit., p. 11. 10 CLASTRES, Pierre. Op. cit., p. 17-18. 11 CASTRO, Lola. A. de. Criminologia da reao social. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1982, p. 93; PLASTIMO, Carlos Alberto. Critica do direito e do estado. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 08; e JESCHECK, Hans-Heinrich. Derecho penal e su aplicacin en la zona alemana de ocupacin sovitica. Buenos Aires: Depalma, 1967, p. 33-42. 12 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. Cit., p. 957. 13 ROSS, Alf. Op. cit., p. 311. 3

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torna-se vantajosa ou necessria ao grupo social.14 O Direito, como instrumento de controle social, visa realizar finalidades prticas e mostra-se varivel de acordo com a convenincia da poltica social adotada pelo Estado.15 A dinmica social faz com que o exerccio do poder seja considerado benfico ou malfico, de acordo com o contexto histrico e segundo os diversos pontos de vista a partir dos quais esse contexto considerado.16 Importa notar que toda opo poltica faz nascer um discurso institucional de justificao que pretende harmonizar os mecanismos de proteo aos valores tidos como mais importantes e, ainda, um contradiscurso que exerce a crtica desses valores e denuncia a ilegitimidade do exerccio do poder. O ordenamento jurdico resulta do esforo protetivo ao sistema de valores que conseguiu se impor no contexto social, em dado momento histrico.17 Modernamente o poder poltico no mais se fundamenta na fora fsica, mas na manipulao ideolgico-simblica, na organizao do consentimento que proporciona aceitao da dominao. O Estado detm o monoplio da represso fsica organizada e busca sua legitimao ao apresent-lo como decorrncia do interesse geral do povo.18 Dessa forma, por meio da institucionalizao, o poder se estabiliza nas sociedades hodiernas e o Direito, como seu terminal normativo, o solidifica. O ordenamento jurdico um sistema e, como qualquer sistema, possui como caractersticas fundamentais a ordenao e a unidade. J Kelsen vislumbrou na norma fundamental a referncia de validade da ordem normativa, que representa o ponto de convergncia de todas as demais normas e confere unidade e adequao ao sistema.19 Mas a noo de sistema pressupe que todos os seus entes constitutivos estejam coerentemente relacionados, no somente em relao norma fundamental como tambm entre si. A adequao valorativa e a unidade interior do ordenamento jurdico so premissas inafastveis do trabalho hermenutico, pois impedem a disperso gerada por uma multiplicidade de valoraes singulares e desconexas e garante sua atuao generalizadora.20 A experincia jurdica busca a especificao das formas de tutela ou garantia para o que se considera socialmente valioso.21 Muito embora exista alguma discordncia entre os autores sobre as funes do direito penal22, o processo de
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BECCARIA, Cesare Bonesana - Marqus de. Dos delitos e das penas. So Paulo: Atena, 1956, p. 2223. 15 IHERING, Rudolf Von. A finalidade do direito. Rio de Janeiro: Ed. Rio, vol. I, 1979, p. 235-236. 16 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 72. 17 RUSCONI, Maximiliano A. Sistema del hecho punible y poltica criminal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1995, p. 53. Afirma o autor que en el derecho, la poltica sin el sistema significa el imperio de la arbitrariedad, la intuicin o el capricho, pero el sistema sin la poltica representa la tirana de la letra y de la lgica inclemente, en uno y otro caso con grave deterioro de la justicia material y la igualdad. 18 POULANTZAS, Nicos. Poder poltico e classes sociais. So Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 220-223. No mesmo sentido: TELLES Jr., Alcides. Op. cit., p. 110. 19 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1986, p.326; e Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 228. 20 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1989, p. 14, 20-22. No mesmo sentido: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 1994, p. 48 e 71. 21 REALE, Miguel. Op. cit., p. 219. 22 Os autores divergem quanto s funes do direito penal, ora inclinam-se para o reconhecimento da proteo dos valores ticos-sociais do nimo (ao) e s secundariamente os bens jurdicos concretos, 4

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eleio das condutas criminosas no pode olvidar as noes do que seja conduta lesiva ou potencialmente lesiva aos bens que, juridicamente, almeja-se proteger. Orientar o ordenamento jurdico-repressivo no sentido da proteo ao bem jurdico representa importante conquista do Estado de Direito, na garantia da liberdade individual.23 No entanto, na eleio dos bens a serem juridicamente tutelados pelo direito penal que ocorre, de maneira mais significativa, a influncia da ideologia dominante na imposio de seus valores sociais.24 Vale notar, que nem todos os bens jurdicos recebem tutela especfica do direito penal. Os bens que encontram proteo jurdica pelas normas penais so somente aqueles que recebem proteo especial, por se revelarem insuficientes as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico, em seus aspectos extrapenais.25 Por outro lado, o bem jurdico protegido pelo direito penal apenas de algumas das formas possveis de violao, e no de todas as formas de violao.26 A tutela jurdico-penal no se presta proteo integral do bem jurdico, mas apenas de determinadas leses, em conformidade com o princpio de interveno mnima justamente essa caracterstica de proteo parcial que confere carter fragmentrio ao direito penal. A eleio de uma conduta como criminosa, necessariamente, deve orientar-se pela finalidade protetiva do bem juridicamente tutelado. Nesse sentido, Welzel afirma que a essncia do tipo a leso causada a um bem jurdico.27 O estabelecimento de modelos comportamentais proibidos que no representem real ou potencial ofensa ao bem jurdico caracteriza sistema penal autoritrio, que se fundamenta na represso do indivduo pelo seu modo de ser ou de pensar28. A doutrina moderna do direito penal trabalha para a identificao das condutas socialmente inadequadas. Constri sistema de responsabilidade que possui enfoque principal no fato-do-agente e no o agente-do-fato29. Nessa perspectiva, o sistema jurdico-repressivo orientado para a seleo de condutas socialmente indesejadas e no de indivduos. No momento atual de seu desenvolvimento, a cincia penal percebe que o homem deve ser punido pelo que fez e no pelo que . A orientao pela eleio das condutas que sero qualificadas de indesejadas encontra consonncia com o princpio constitucional de tratamento igualitrio entre os indivduos, na medida em que considera que todos possuam igual liberdade para optar pelos comportamentos socialmente considerados adequados.
ora pela proteo exclusiva dos bens jurdicos e, sob um ltimo aspecto, alguns autores vinculam a proteo do bem jurdico ao alcance do que seja paz pblica ou social. 23 RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal - Parte general. Barcelona: Ariel, 1989, p. 314. 24 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e constituio. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 138. 25 ROXIN, Claus. Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal. Barcelona: Ariel, 1989, p. 21; e Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 28-29. No mesmo sentido: IHERING, Rudolf Von. Op. cit., p. 260; e TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 17. 26 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Chile: Ed. Jurdica de Chile, 1987, p. 16. 27 WELZEL, Hans. Op. cit., p. 83. 28 ASA, Luiz Jimnez de. Tratado de derecho pena. Buenos Aires: Losada, tomo III, 1958, p. 766-767. O autor identificou tal situao quando o direito penal autoritrio do III Reich dirigiu-se diretamente contra os indivduos, visando ostensivamente proteger os interesses do Estado. 29 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 235. 5

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Entretanto, necessrio perceber que a escolha dos bens e interesses a serem juridicamente tutelados depende dos juzos de valor prprios do legislador, posto que um ato no criminoso em si mesmo, s o passando a ser em virtude da norma jurdica que o qualifica como tal.30 A gnese da norma jurdica, necessariamente, traz embutido o resultado de uma tomada de posio frente ao fato social. Assim, a considerao do que seja socialmente inadequado depender sempre do ponto de vista daqueles que detm o poder de imposio (eleio da conduta proibida), j que os juzos de valor implicam sempre na apreciao subjetiva, ou seja, na participao da conscincia de quem valora, no ato de vinculao do sujeito ao predicado.31 Nesse sentido, Alessandro Baratta j afirmou que: la desviacion y la criminalidad non son entidades ontolgicas de las distintas instancias del sistema penal, sino que son ms bien una cualidad atribuida a determinados sujetos, por medio de mecanismos oficiales y no oficiales de definicin y selecin. En consecuencia no es posible estudiar la criminalidad independiente de estos procesos.32 Pode-se observar que a criminalidade e o delito no fazem parte de uma realidade natural, mas sim de construo jurdico-social que depende dos juzos valorativos que produzem a qualidade de criminosa na conduta a qual se aplicam. a atividade de definio do que delituoso ou no, realizada pelos componentes das instncias que detm o poder de controle social, que relaciona os indivduos e suas condutas considerao de criminoso e de crime.33 Dessa forma, a definio de crime revela-se dependente dos interesses, das crenas e da cultura dos indivduos que usufruem de posio de predomnio na determinao do que seja inadequado, ou seja, das ideologias. No campo especfico do direito penal, a manifestao poltica no se verifica somente quando da eleio dos bens e interesses que iro receber a tutela jurdicopenal, mas tambm na escolha das estratgias de combate s condutas que violam a proteo jurdica, em especial, na dimenso da resposta estatal ao fato punvel. Desse modo, a poltica jurdico-criminal ainda deve estabelecer orientao coerente para a aplicao concreta do ordenamento jurdico, de modo a harmonizar a interveno repressiva com os objetivos sociais prioritrios.

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PELAEZ, Michelangelo. Introduo ao estudo da criminologia. Rio de Janeiro: Coimbra, 1975, p. 38; e CASTRO, Lola A. de. Op. cit., p. 97. Esta autora esclarece que o posicionamento da criminologia interacionista situa-se no reconhecimento de que a causa do delito a lei, no quem a viola, posto que a norma que transforma uma conduta lcita em ilcita. 31 REALE, Miguel. Op. cit., p. 248. 32 BARATTA, Alessandro. Criminologia y dogmtica penal, pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal. in Poltica criminal e reforma del sistema penal. Bogot: Temis, 1982, p. 35. 33 THOMPSON, Augusto Frederico G. Quem so os criminosos? Rio de Janeiro: Achiam, 1983, p. 46-47. Afirma o autor que a criminologia tradicional uma cincia interesseira, na medida em que seu objeto de estudo encontra-se demarcado pelo poder poltico e que, como os indivduos formalmente reconhecidos como criminosos, e esto encarcerados, representam uma inexpressiva minoria dos autores de conduta punvel, o estudo realiza-se com base em excees; No mesmo sentido: CASTRO, Lola A. de. Op. cit., p. 07, 15-17, 97 e 110. 6

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2 CONCEITO

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O fato-crime produz alterao da ordem social que transcende os limites do tolervel. Sendo a luta contra a criminalidade de fundamental interesse para toda a sociedade, a poltica, que se ocupa especificamente em preservar os valores socialmente adequados dos perigos decorrentes das relaes interpessoais, lana mo do direito penal como ltimo instrumento de controle apto a condicionar o comportamento humano segundo os parmetros estabelecidos. A luta contra o delito tarefa social ampla, que exige a integrao de vrios componentes, e o direito penal apenas dos muitos aspectos desse combate.34 Poltica criminal expresso de origem italiana que, como tendncia de reviso crtica das leis punitivas, remonta aos escritos de Beccaria. As discusses sobre poltica criminal, entretanto, no apresentaram contedo slido at que se pde compreender melhor o homem, atravs do desenvolvimento das cincias naturais e do estabelecimento de mtodo seguro para as anlises das cincias sociais. Von Liszt foi quem primeiro conferiu tratamento sistemtico ao tema35, entendendo que a poltica criminal a cincia que d fundamento jurdico e orienta os fins do poder de punir do Estado.36 A poltica criminal pode ser entendida como o conjunto dos procedimentos atravs dos quais o corpo social organiza as respostas ao fenmeno criminal37 ou a determinao e o estudo dos meios ou remdios adotveis pelo Estado para prevenir eficazmente o maior nmero possvel de crimes38 ou, ainda, a atividade que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para o controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que proporciona a criminologia, inclusive atravs da anlise e crtica do sistema punitivo vigente.39 Frederico Marques ressaltou na poltica criminal seu aspecto de crtica s instituies vigentes bem como o preparo de sua reforma, de acordo com os ideais jurdicos que se formam pelas modificaes do ambiente histrico-cultural.40 Entretanto, vale notar que a poltica criminal no se restringe a um conjunto
ALVES, Roque de Brito. Cincia criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 301-302. Com felicidade, ressalta o autor que a poltica criminal somente deve existir e sobretudo ser aplicada em funo de uma ampla poltica social planejada, programada, no podendo existir independentemente desta, um seu captulo importante, no sendo algo isolado de uma poltica geral do Estado, sob pena de no atingir, de falhar em sua finalidade. Situa-se, assim, em tal poltica, como uma preveno social da criminalidade antes que sua formulao em termos cientficos ou jurdicos, em termos de preveno geral e especial da delinqncia ou, ainda, nos seus aspectos prticos de legislao positiva e de cincia penitenciria, de execuo de pena. 35 Vale lembrar que a poltica criminal tambm foi considerada como escola de direito penal, que atingiu seu ponto culminante na Unio Internacional de Direito Penal, fundada por Von Liszt, Von Hamel e Adolph Prins, em 1888. Tal escola caracterizou-se pela postura crtica que agrupou em torno de si penalistas das mais diversas tendncias cientficas. 36 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1899, p. 03. 37 DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e movimentos de poltica criminal. Rio de Janeiro: Revan, 1992, p. 24. 38 MELO, Lydio M. Bandeira de. O criminoso, o crime e a pena. Belo Horizonte: Prisma Ed. Cultural, 1970, p.13. 39 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 18. 40 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1964, vol. 1, p. 65. 7
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de prticas, ou a um articulado terico sobre o crime e suas variadas formas de manifestao. Ao contrrio, a poltica criminal apresenta natureza ambgua, que harmoniza aspectos tericos e prticos.41 Considerando que toda investigao cientfica , de certa forma, condicionada pela ideologia que se orienta na busca por determinada realizao prtica, teoria e prtica trocam influncias recprocas que conduzem sua integrao. Nesse sentido, pensar hoje a cincia reflectir sobre o contexto (estrutural) da sua gnese e sobre o contexto (potencial) que sua utilizao determina e concluir por uma certa unidade entre a teoria e a prxis, pelo contnuo entre o saber e o poder.42 A indagao sobre o que fazer com as pessoas que violam as regras de convivncia social est no centro das preocupaes da poltica criminal, do mesmo modo que a dificuldade prtica da realizao das medidas eleitas. Por isso, alm de impulsionar o combate criminalidade, a poltica criminal representa uma investigao, sempre inacabada, sobre como realizar tal combate. O componente prtico complementado pelo elemento terico, no qual a poltica criminal se esfora por desenvolver estratgia definitiva de luta contra a criminalidade.43 Por outro lado, a poltica criminal, ao estabelecer suas metas, no pode repousar em agradveis formulaes tericas, mas, antes, na possibilidade real de materializar suas opes.44 Cabe poltica criminal, portanto, eleger interesses e idias diretivas do tratamento reservado enfermidade social que o crime, elaborar as estratgias para seu combate, bem como incrementar a execuo dessas estratgias. Assim, a poltica criminal pode ser melhor conceituada como o conjunto de princpios e recomendaes que orientam as aes da justia criminal, seja no momento da elaborao legislativa ou da aplicao e execuo da disposio normativa.45 Coerente com a opo poltica fundamental do Estado, a poltica criminal define o que deva ser considerado comportamento delitivo46 e quais so as estratgias mais adequadas ao combate delinqncia. No que diz respeito s estratgias de atuao prtica da Justia, a poltica criminal efetivamente influncia a escolha e desenvolvimento dos procedimentos necessrios investigao, processo e julgamento dos comportamentos delitivos.

3 NATUREZA CIENTFICA Os doutrinadores h muito discutem sobre ser a poltica criminal uma cincia ou mera tcnica. Tal discusso permanece viva nos dias atuais, muito embora seja bastante freqente o emprego da expresso cientfico-tecnolgico, para dar maior amplitude s discusses acadmicas e evitar a controvrsia.
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito - elementos de delito en la base a la poltica criminal. Barcelona: PPU, 1992, p. 09. 42 DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia - o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1992, p. 111. 43 ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito. Cit., p. 09. 44 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 47. 45 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 34. No mesmo sentido: ALVES, Roque de Brito. Op. cit., p. 301. 46 DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 106. 8
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Enfrentando o tema, Antolisei47, considerando sua natureza finalista, entendeu ser a poltica criminal mera tcnica. No mesmo sentido, Cuello Callon48 sustentou que a poltica criminal no cincia, mas apenas critrio diretivo das reformas penais, que se baseia no exame crtico do direito vigente, sob o aspecto de sua adaptao ao momento histrico-social. Tal crtica, contudo, fundamenta-se no estudo cientfico do delinqente e da delinqncia, da pena e demais medidas de defesa social contra o delito, propondo as reformas legislativas necessrias ao aprimoramento da ordem repressiva como meio de proteo social. Tambm Sebtian Soler afirmou ser a poltica criminal apenas um critrio orientador da produo legislativa49 e Jimnez de Asa, que j entendeu ser a poltica criminal uma cincia, reformulou seu posicionamento para concluir que esta apenas um mtodo de trabalho ou, mais exatamente, uma arte no legislar, segundo as necessidades do povo, em dado momento histrico.50 Entre ns, Heleno Fragoso51 e Jos Cirilo de Vargas52, embora reconheam que no campo da poltica criminal que se desenvolvem as discusses crticas sobre a oportunidade e convenincia de medidas, propostas ou existentes, a serem utilizadas pela justia criminal, sustentam que a poltica criminal apenas uma tcnica. Em sentido contrrio, Maggiore53, Maurach54, Jescheck55, Eduardo Correia56, Nelson Hungria57, Anbal Bruno58 e Joo Mestieri59 consideram a poltica criminal verdadeira cincia. Com muita propriedade, Anbal Bruno esclarece que a poltica criminal pode classificar e organizar os seus princpios, ordenando-os unitariamente em sistema, e assumir, assim, a dignidade de cincia. No simples mtodo de trabalho, mas um conjunto de princpios de orientao do Estado na sua luta contra a criminalidade, atravs de medidas aplicveis aos criminosos. Na realidade, ela se situa entre a Criminologia e o Direito Penal, entre os estudos do crime como fenmeno social e humano, cujos dados utiliza, e a prescrio de normas para a sua disciplina jurdica, que ela se destina a orientar. Com certeza, a poltica criminal uma cincia que no apenas emprica (de fatos) e nem normativa, possuindo um carter finalstico, qual seja a atividade que uma sociedade organizada politicamente deve desenvolver para o controle da criminalidade.60 Assim, a melhor compreenso da questo indica que a poltica, como cincia,
ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal Parte general. Bogot: Temis, 1988, p. 19. CALON, E. CUELLO. Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1948, tomo I, p. 36. 49 SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1951, p. 36. 50 ASA, Luiz Jimnez de. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Losada, 1950, p. 143. 51 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Cit., p. 18. 52 VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, tomo I, p. 43. 53 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Bogot: Temis, 1954, p. 64-67. 54 MAURACH, Reinhart. Derecho Penal Parte general. Buenos Aires: Astrea, vol.1, 1994, p.51. 55 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Barcelona: Bosch, 1981, vol. I, p. 30. 56 CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Almedina, 1971, vol. I, p. 8. 57 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955, vol. I, tomo I, p. 11 e 94. 58 BRUNO, Anibal. Direito penal Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, tomo 1, 1967, p. 33. 59 MESTIERI, Joo. Teoria elementar do direito criminal. Rio de Janeiro: Ed. do Autor, 1990, p. 39. 60 ALVES, Roque de Brito. Op. cit., p. 301.
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ocupa-se de valores abstratamente considerados que tenham relevncia na conduo das sociedades, mas ser a poltica, como arte, que dever concretizar esses valores em opes de governo.61 Nas palavras de Basileu Garcia, como cincia, a Poltica Criminal firma princpios e, como arte, aplica-os.62 A dificuldade para o reconhecimento da cientificidade da poltica criminal reside no fato de que o fenmeno social no pode ser descrito por leis uniformes e invariveis, como os objetos de estudo das cincias exatas. A vida social dinmica em suas relaes interpessoais e na alternncia de seus valores, de modo que o material de que se serve o cientista social possui natureza marcada pela inconstncia. A esta dificuldade se acrescente o fato de que o observador est inserido no contexto social objeto do estudo, sendo influenciado por sua experincia pessoal, suas peculiares reaes psicolgicas e sua formao ideolgica.63 Assim, as dificuldades terminolgicas so mais significativas nas investigaes sociais, que se caracterizam pela mutabilidade de seu objeto de estudo e pela parcialidade com que o observador capta o fenmeno social. Conceber a poltica criminal como mera tcnica estimula seu descompromisso para com a sistematizao e coerncia do conhecimento terico sobre as estratgias de combate ao crime. Um pensamento acientfico pode ser influenciado pelas emoes do momento e a poltica de represso estatal no pode ser orientada por simples correntes de opinio. Em muitos exemplos se pode constatar que a opinio pblica exerce nociva influncia sobre a produo normativa, fazendo com que questes importantes da vida social sejam tratadas de maneira inadequada. A concepo acientfica da poltica criminal induz a aceitao de solues simplistas, como a que defende o aumento de penas, sempre que determinado evento criminal adquira maior publicizao social. Influenciada por consideraes casusticas, a opinio pblica levada a crer que o direito penal apresenta soluo para todos os problemas sociais. Porm, o direito penal, como forma de controle social, sempre a ultima ratio do ordenamento jurdico. A pretenso de realizar o interesse pblico de preveno e represso da criminalidade, simplesmente atravs do aumento de penas ou da criao de novos tipos incriminadores, sem base em estudos cientficos, na maioria das vezes, serve unicamente aos interesses promocionais da classe poltica. Certamente, a preveno da criminalidade atravs do agravamento da punio utpica. Com o aumento de penas, o mximo que se conseguiu estabelecer foi um direito penal simblico, em que as disposies legais raramente alcanam a prxis. Vale notar que a criminalidade no apenas um fenmeno filosfico-tico, mas, antes, um fenmeno socialmente nefasto e gravoso, para o qual a teoria da retribuio no oferece garantia de controle. A poltica criminal, como forma de orientao do poder, deve ser instrumento para a realizao do bem comum e no pode permitir aventuras legislativas que comprometam as garantias fundamentais do indivduo contra o direito/dever de punir do Estado. Fruto de longo e exaustivo trabalho dos estudiosos, o direito penal cientfico tradicional, lamentavelmente, vem perdendo espaos para posturas
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do poder Parte I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 224-225. 62 GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1956, vol. I, tomo I, p. 37. 63 ROSS, Alf. Op. cit., p. 308.
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autoritrias emanadas de movimentos inspirados em princpios de lei e ordem. Lastreados em ideologias extremistas, esses movimentos alcanaram produzir normatizaes repressivas incoerentes, que pem em cheque os princpios mais caros ao direito penal cientfico e imparcial. Essa desastrosa inflao legislativa que faz repercutir seus efeitos sobre a sociedade brasileira contempornea possui ricos exemplos, dentre os quais merece destaque a Lei dos Crimes Hediondos, que acolheu crimes cuja persecuo de iniciativa privada, bem como a recente Lei do Crime Organizado, que, reduzindo as garantias do indivduo no processo de investigao, no define, a final, o que seja criminalidade organizada. O poder de convencimento dos meios de comunicao de massa tem conseguido desviar a ateno dos operadores do Direito em relao aos princpios fundamentais que devem orientar a atividade repressiva. Nesse sentido, no se pode olvidar que o direito penal ramo do direito pblico e, por isso, considera no apenas as relaes entre ofensores e ofendidos, mas essencialmente os efeitos que o fato punvel e a punio produzem na sociedade. Sem dvida, a preveno e represso do crime interessam sociedade como um todo. A mera retribuio material pelo dano causado pelo crime no traz qualquer benefcio social e, por isso, no se pode permitir que o direito penal perca sua cientificidade e se transforme em mero instrumento de dominao. A poltica criminal somente pode ser entendida como cincia.64 Mesmo sendo vlida a celebre frase de Kirchmann, no sentido de que trs palavras do legislador bastam para transformar bibliotecas inteiras em papel de embrulho, o Direito uma cincia de compreenso que tem a ver com especial objeto de anlise, varivel de acordo com as normas e os institutos de certo direito positivo.65 O mesmo raciocnio tambm se aplica poltica criminal, pois a variabilidade de seu objeto de estudo (estratgias de combate eficaz criminalidade) no descaracteriza sua natureza cientfica, j que possui plena validade no seu momento histrico-social. A poltica criminal verdadeira cincia, que se ocupa em configurar o direito penal de modo a constituir-se no instrumento mais eficaz para a preservao da harmonia social.66 A poltica criminal lana mo de dados fornecidos pela criminologia, sobre a realidade social e o funcionamento da justia criminal. A criminologia, cincia emprica que estuda o crime como fenmeno social, assegura que a tomada de decises da poltica criminal possui uma base cientfica e no arbitrariamente limitada.67 A poltica criminal no cincia maneira das cincia exatas, mas no sentido aproximativo, que orienta as investigaes sobre as estratgias de combate criminalidade na direo da frmula mais eficaz para o estabelecimento de uma sociedade ideal. De qualquer modo, cincia. Maurach j alertou para o fato de que no se pode confundir a cincia polticocriminal com sua aplicao prtica, esclarecendo que, do ponto de vista cientfico, a
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 38. O autor esclarece que a cincia poltica, em sentido lato, tem por objeto o estudo dos acontecimentos, das instituies e das idias polticas, tanto em sentido terico (doutrina) como em sentido prtico (arte), referido ao passado, ao presente e s possibilidades futuras. Assim, o estudo poltico voltado ao combate criminalidade s pode ser considerado cincia. 65 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1975, p. XIII. 66 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Cit., vol. 1, p. 30. No mesmo sentido, MAURACH, Reinhart. Ob. cit., p. 51. 67 RUSCONI, Maximiliano A. Op. cit., p. 90-91. 11
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poltica criminal tende a elaborar a exposio sistematicamente organizada das estratgias sociais, tticas e meios para o controle do delito.68 A realizao prtica das estratgias de combate criminalidade, por outro lado, depende mais da realidade histrico-social preestabelecida do que da conceitualizao da poltica criminal.

Currculo Resumido FERNANDO A. N. GALVO DA ROCHA


Doutor e Mestre em Direito. Juiz Civil do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

Como citar este texto:


ROCHA, Fernando A. N. Galvo. Poltica Criminal. Poltica criminal. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. Captulo I Noes preliminares. Material da 1 aula da Disciplina Poltica Criminal, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - REDE LFG.

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MAURACH, Reinhart. Op. cit., p. 51. 12

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POLTICA CRIMINAL, DIREITO DE PUNIR DO ESTADO E FINALIDADES DO DIREITO PENAL

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SUMRIO: 1. Poltica criminal, Criminologia e Direito penal. 2. O direito de punir do Estado. 3. As finalidades do Direito penal. 4. A eficcia do Direito penal e sua funo simblica. 5. Expectativas sociais e eficcia das funes do Direito penal. 6. Efeitos crimingenos da criminalizao

1. Poltica criminal, Criminologia e Direito penal A disciplina Poltica criminal muito raramente estudada nos cursos de graduao, muito embora, a todo tempo, seja feita meno a seus postulados, sem que se tenha plena conscincia de todas as abordagens que esto inseridas no seu universo. bastante freqente estabelecerem-se confuses entre Poltica criminal e Criminologia ou mesmo entre elas e o Direito penal (principalmente no que diz respeito Dogmtica jurdico-penal). A Criminologia possui uma dimenso e uma estrutura cientfica prprias, informadoras das estratgias que a Poltica Criminal estabelece para o controle (combate) da criminalidade. Importante ressaltar, desde logo, que o ramo repressivo do Direito no o nico meio recomendado pela Poltica criminal para a diminuio da violncia. Inmeras outras medidas de cunho poltico podem ser adotadas a partir das concluses da Poltica criminal. Investimentos em programas como o Escola Aberta, por exemplo, podem ser utilizados, eficazmente, nessa difcil tarefa. o que ocorreu, tambm, no ano de 2003, quando o Ministrio da Justia traou seu plano de combate lavagem de capitais. Para tanto, foram propostos, durante a reunio do Gabinete de Gesto Integrada (GGI) de Preveno e Combate Lavagem de Dinheiro, ocorrida em 16/12/2003, seis objetivos centrais e trinta e duas metas. Como se pode ver abaixo, dentre os objetivos, vrios no possuem natureza repressivo-penal69:

Traados objetivos e prazos para combate lavagem de dinheiro. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/noticias/2003/dezembro/RLS161203-encla.htm>. Acesso em: 21 dez. 2003. 13

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coordenar a atuao estratgica e operacional dos rgos e agentes pblicos do Brasil no combate lavagem de dinheiro; potencializar a utilizao de base de dados de cadastros pblicos no combate lavagem de dinheiro e ao crime organizado; aumentar a eficincia do sistema nacional de combate lavagem de dinheiro, de recuperao de ativos e de cooperao jurdica internacional; ampliar a cooperao internacional no combate atividade criminosa e na recuperao dos ativos ilicitamente produzidos; desenvolver no Brasil uma cultura de combate lavagem de dinheiro; prevenir a lavagem de dinheiro. Algumas das aes acima frutificaram, podendo-se citar o Laboratrio de Tecnologia contra a Lavagem de Dinheiro LAB-LD, criado pela Secretaria Nacional de Justia (SNJ), do Ministrio da Justia, que conseguiu bloquear R$ 100 milhes de pessoas suspeitas de pertencer a organizaes criminosas.70 Instituda em 2003, a Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro (Enccla) tem por objetivo aprofundar a coordenao dos agentes governamentais envolvidos nas diversas etapas relacionadas preveno e ao combate as crimes de lavagem de dinheiro e (a partir de 2007) de corrupo. De l para c, a cada ano, novas metas so propostas.71 A implantao ou incrementao de medidas de cunho no repressivo, isoladas ou cumulativamente com aes de carter penal, so de importncia capital. Quando, entretanto, a opo poltica for no sentido da utilizao do arsenal punitivo, no se pode olvidar a moderna concepo das Cincias criminais, caracterizada pelo modelo integrado, tal como foi sugerido por VON LISZT no final do sculo XIX. A integrao do Direito penal (e da sua cincia, a Dogmtica jurdicopenal) com a Criminologia e com a Poltica criminal inevitvel. Cada um desses seguimentos, entretanto, mantm a sua autonomia. De fato, cada uma das reas mencionadas representa momentos diversos do fenmeno criminal: estudo emprico da violncia Medidas de combate violncia estudo, interpretao e sistematizao das normas penais vigentes
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Criminologia Poltica criminal Dogmtica jurdico-penal

Cf. Informativo Em questo, n. 674, de 14 de julho de 2008. Disponvel em: http://www.brasil.gov.br/noticias/em_questao/.questao/eq674/ 71 As metas de 2010 podem ser consultadas no seguinte link: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ7AE041E8ITEMID4F530631046A44A993CDD9B269A631DCPTBRIE.htm. Acesso em 20.06.2010. 14

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Aos trs momentos acima mencionados juntam-se outros dois, o processual e o execucional, completando os cinco segmentos que compem as Cincias criminais. No presente artigo cuidaremos das relaes entre a Poltica criminal, a Criminologia e o Direito penal (a Dogmtica jurdico-penal). O criminlogo estuda o fenmeno criminoso, fornecendo dados que a Poltica criminal transforma, s vezes, em reivindicaes de alterao ou mesmo de elaborao da legislao penal; a cincia do Direito penal normativiza essas reivindicaes que passam a ter valor jurdico coativo; o processualista cuida da aplicao do ius puniendi de acordo com o devido processo legal; na fase executiva torna-se realidade a ameaa penal. Concernentemente Poltica criminal, pode-se dizer, com JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, que o tempo atual o da Poltica criminal. das suas proposies ou mandamentos fundamentais, encontrados no campo de projeo dos problemas jurdicos sobre o contexto mais amplo da poltica social, que ser lcito esperar um auxlio decisivo no domnio desse flagelo das sociedades atuais que o crime.72 A Poltica criminal vista como conjunto sistemtico de princpios e regras atravs dos quais o Estado promove a luta de preveno e represso das infraes penais.73 Para Claus Roxin a questo pertinente a como devemos proceder quando h infringncia das regras bsicas de convivncia social, causando danos ou pondo em perigo os indivduos ou a sociedade, conforma o objeto criminal.74 A capacidade de o sistema sancionatrio resolver os problemas que lhe so destinados depende muito das investigaes empricas sobre os instrumentos e a forma de utiliz-los. a Criminologia que, fundamentalmente, fornece base para as investigaes acerca da melhor forma de resguardar a sociedade contra a violncia, sendo, portanto, de capital importncia as suas concluses. Como cincia emprica do delito, [a Criminologia] traz os imprescindveis dados acerca do fenmeno criminal e das suas diversas instncias (delinqente, vtima, aparatos do controle social).75 Tambm com base nos estudos criminolgicos que se poder concluir pela reduo, ou no, dos efeitos danosos do Direito penal, ou seja, de seu quantun de violncia, sem que isso implique perda de efeito integrador, com incremento da violncia social, aumentando a taxa de delitos ou de fenmenos de vingana privada. A Poltica criminal, dentro desse contexto, depende do conhecimento emprico da criminalidade, dos seus nveis e das suas causas (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS), objetos que so da Criminologia. sua a tarefa de transformao das teorizaes da Criminologia em opes e estratgias de controle da criminalidade a serem utilizadas pelo Estado. A moderna Poltica criminal (de base criminolgica), opera mediante a valorao (desde concretas perspectivas jurdico-polticas) dos dados empricos

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999, p. 21, DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004, p. 74 74 Poltica criminal y estructura del delito. Trad. de BUSTOS RAMREZ e HORMAZBAL MALARE. Barcelona: PPU, 1992, p. 9. 75 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 48.
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recolhidos pela Criminologia.76 com fundamento em tais valoraes que se deve construir, aplicar, elaborar e criticar o Direito penal. A Poltica criminal deve operar tanto no plano do direito a constituir como no do direito constitudo. E, mais do que isso, quando a Criminologia alarga seu objeto de estudo para abranger a totalidade do sistema de aplicao da justia penal (e no mais somente o sistema penal), preocupaes com eventuais efeitos crimingenos da prpria lei penal tambm passam a ser objeto da Poltica criminal, criando, com isso, estratgias que vo alm da interveno penal, sendo exemplo disso os movimentos de descriminalizao, desjudicializao, diversificao etc. No dizer de FIGUEIREDO DIAS, a Poltica criminal constitui a pedra angular de todo o discurso legal-social da criminalizao-descriminalizao.77 V-se, assim, que os postulados poltico-criminais devem ser levados em considerao desde o momento anterior prpria existncia do Direito penal (processo legislativo), passando pela fase judicial e executorial, e, mesmo, chegando ao momento posterior, ou seja, quando so recolhidas as concluses acerca de eventuais efeitos crimingenos de dada tipificao penal, para o fim de propor outros e mais aprimorados encaminhamentos. A perspectiva primeira, defendida por V. Liszt, na qual Poltica criminal e Direito penal eram vistos de forma antagnica78, acha-se hoje superada pela nova concepo de CLAUS ROXIN, para quem as valoraes poltico-criminais fundamentam o sistema do Direito penal e a interpretao de suas categorias.79 No mesmo sentido o posicionamento de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS. Para o autor, a Dogmtica jurdico-penal no pode evoluir sem levar em conta o trabalho prvio de ndole criminolgica, bem como sem uma mediao poltico-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se aponta (e se esperam da) aplicao do Direito penal.80 FIGUEIREDO DIAS e ROXIN, entretanto, divergem quanto ao grau de dependncia existente entre Direito penal (e a Dogmtica jurdico-penal) e Poltica criminal. ROXIN parte da idia de aproximao da Dogmtica jurdico-penal com a Poltica criminal como forma de realizao do Direito penal. De acordo com o autor, o Direito penal constitui a forma por intermdio da qual as proposies de fins poltico-criminal se vazam no modus da validade jurdica.81 Decorrentemente, ele dissolve as fronteiras entre Dogmtica jurdico-penal e Poltica criminal, criando uma unidade sistemtica.

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, cit., p. 99. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas, cit., p. 42. 78 O autor concebia o Direito penal como a barreira intransponvel da Poltica criminal. 79 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito penal. Trad. Lus Greco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 249. 80 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas, cit., p. 49. Ver, tambm, SERGIO MOCCIA, Funcin sistemtica dela Poltica criminal. In: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1995, p. 81. 81 Apud DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas, cit., p. 41-42.
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FIGUEIREDO DIAS, diversamente, menciona no uma completa unidade sistemtica entre elas, mas, sim, busca uma otimizao da colaborao entre ambas, o que tambm se d com relao Criminologia. O autor fala em mtuo relacionamento, bem como em unidade cooperativa ou funcional, ou, quando cita ZIPF, em otimizao da colaborao.82 Acima de tal discusso, fato que tanto a Poltica criminal quanto o Direito penal devem ser estruturados a partir dos postulados constitucionais. aqui que entram em cena os princpios constitucionais-penais, explcitos ou implcitos. Na segunda categoria (princpios constitucionais implcitos), incluem-se todos aqueles que decorrem (a) (b) (c) do regime poltico conformado constitucionalmente e dos princpios expressamente adotados pela Constituio, bem como dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte ( 2, art. 5, CF).

2. O direito de punir do Estado O Direito penal, em sentido subjetivo (ius puniendi), entendido como potestade punitiva do Estado, traduzida como poder de cominar, aplicar e executar as penas83; o conjunto de normas primrias e secundrias que lhe d feio e, de certa forma, conforma o Direito penal (ius poenale) constitui seu outro sentido, o objetivo. O primeiro sentido possui carter eminentemente poltico, enquanto o segundo representa o seu aspecto normativo. Esquematicamente: DIREITO PENAL sentido subjetivo (ius puniendi) sentido objetivo (ius poenale) poder de cominar, aplicar e executar as penas carter poltico

conjunto de normas primrias e secundrias que d feio ao Direito penal

carter normativo

Antecede a verificao sobre a legitimidade do Direito penal outra anlise, permeada por significativa discusso acerca da crise pela qual passa o Direito penal moderno. A partir do Iluminismo este ramo do Direito recebeu uma nova e transformadora feio. Em que pese o longo tempo j transcorrido (mais de duzentos anos), esta particular forma de concepo do Direito penal ainda no se consolidou
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas, cit., p. 25. No so todos os autores que aceitam esta classificao. Consultar, sobre o assunto, BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 106-110.
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em um modelo consensualmente aceito. Mesmo que se registrem momentos de bonana, certo que sucessivas crises, com diferentes elementos, tiveram lugar. O ritmo intenso de mudanas pelas quais passa a sociedade desde ento o responsvel preponderante pela no estabilizao de um consenso sobre o melhor estatuto de convivncia, motivo pelo qual o Direito, regulador de condutas, tambm vem oscilando com intensa freqncia. Essa uma crise de legitimao: questiona-se a justificao do recurso, por parte do Estado, ao seu instrumento mais poderoso o Direito penal. Nesse sentido, algumas questes exigem respostas. Elas podem ser englobadas nos seguintes questionamentos84: O que legitima a presena de um mecanismo coativo de to graves conseqncias como o Direito penal em uma determinada sociedade? Por que deve haver Direito penal? Que razes valorativas impedem sua supresso? o prprio Direito penal que est sendo colocado prova, sob o aspecto, principalmente, de sua autntica utilidade social. Juntamente com esta crise subsiste outra, na qual a validade cientfica deste ramo do Direito analisada. E as duas, a do Direito penal e a da cincia que lhe justifica a existncia, so paralelas. No que tange a tais crises, percebe-se, sem esforo, dois movimentos que se repulsam convivendo concomitantemente em um mesmo espao social. Em algumas ocasies, prima-se por uma legislao nitidamente simblica85, carregada de ceticismo em relao ao ideal ressocializador, fazendo da pena uma funo em si mesma, o que a reconduz idia de castigo, desprezando o fato de o Direito penal ser incapaz de exercer, por si s, o papel que se lhe atribui (de diminuio da violncia). De outro lado, v-se, em ocasies mais raras, a preocupao do legislador, quando na sua tarefa criadora, com direitos e garantias do cidado. o que ocorre com a lei que limitou os efeitos da revelia 9.271 de 17 de abril de 1996. Nesse sentido, tambm se vem movimentos, amparados juridicamente, em prol da menor interveno penal possvel. Para tanto, vm sendo criados instrumentos vrios para a reduo da incidncia do Direito penal (a obstaculizao da ao penal quando tenha ocorrido reparao do dano provocado pelo delito sonegao fiscal, cheque sem fundos so exemplo). Tal sucede tambm na Lei n. 9.099/95, cujo art. 74, aps fazer referncia composio dos danos civis, determina que, tratando-se de ao penal de iniciativa
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, cit., p. 181. Diz-se simblica a funo que apenas aparentemente intervm nos problemas para os quais foi chamado a atuar o Direito penal, possuindo, em verdade, um fim diverso daquele manifestado na norma. A funo simblica ser resgatada por ocasio da anlise sobre a eficcia do Direito penal (v. item 4)
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privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. Significativa, ainda, a determinao contida na Lei 9.099/95, no sentido de exigir representao para os casos de leso corporal culposa e simples - art. 88 o qual prev: Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. Superados os entendimentos que tratavam de vincular o Direito penal a legitimaes apriorsticas que lhe atribuam a misso de realizao da justia sobre a terra, a fonte da legitimao do Direito penal passou a se fixar no fato de que sua presena na sociedade, mesmo que constitua um mal, provoca-o em intensidade menor quando comparado quele que trata de evitar (FERRAJOLI). desta perspectiva que se pode, com mais propriedade, chegar s finalidades que um Estado Social e Democrtico de Direito como o conformado pela nossa Constituio pode reservar ao Direito penal.

3. As finalidades do Direito penal De acordo com o afirmado no item 1, a Poltica criminal encontra-se intimamente ligada com as finalidades do Direito penal. Tambm foi dito que as feies do Direito penal e da Poltica criminal so extradas fundamentalmente das normativas constitucionais. A questo que envolve as finalidades do Direito penal pode ser abordada por meio de trs diferentes perspectivas86: ponto de vista sociolgico qual funo efetivamente desenvolve o Direito penal? qual misso assinalada ao Direito penal pelo direito positivo? qual papel deveria o Direito penal cumprir?

ponto de vista normativo

ponto de vista da filosofia jurdica (filosfico-jurdico) e da Poltica criminal (poltico-criminal) (de lege ferenda)

Somente a terceira abordagem permite que se elabore uma teoria legitimadora do Direito penal. a partir dela que toda a construo normativo-penal deve ser realizada. Uma anlise, por exemplo, do Direito penal positivo brasileiro incapaz de indicar o marco terico no qual se tenha baseado alguma teoria para os fins do Direito penal, j que sobrevivem normatizaes completamente distintas e contraditrias, ou, mesmo, excludentes, em termos de ideologia jurdico-penal.
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MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 4. ed. Barcelona : PPU, 1996, p. 64. 19

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Primeiramente, portanto, h que se conhecer as finalidades que deveriam ser cumpridas pelo Direito penal em uma sociedade de constituio sociocultural determinada, para, aps, concluir-se pela coincidncia, ou no, do direito positivo com estas atribuies de fins. Para tal, faz-se necessria uma base terico-crtica a instruir a concluso acerca da legitimidade do Direito penal. A Constituio, por representar o consenso valorativo do grupo social, oferece um respeitvel marco, que no somente deve ser consultado, como, tambm, deve servir de guia ao legislador, ao intrprete, ao aplicador e quele que ir executar os comandos normativos. Caracterizar o Direito penal em termos de feio e finalidade tem sido tarefa que se destaca, antes de tudo, pelas significativas controvrsias que desencadeia. Isto traz, por via de conseqncia, discusses acerca da legitimidade epistemolgica, e propicia, tambm, que sejam criadas leis com contedos ideolgicos contrrios, ao sabor do jogo de foras ao qual foi submetido determinado desencontro de opinies, com total desprezo por princpios j universalmente consagrados. Nos pases que consolidaram um modelo de Estado social e democrtico de direito, estes problemas encontram-se melhormente resolvidos. Tambm so quase consensuais os fundamentos do Direito penal. Sua razo de ser encontrada na eterna busca pelo melhor viver do homem. No se pode olvidar, por certo, que o entendimento acerca das condies necessrias para se chegar ao fim colimado vem se alterando e que cada vez alarga-se mais o seu rol, incluindo-se, hoje, itens que at pouco tempo no freqentavam a pauta de reivindicaes sociais, como o caso do direito ao meio ambiente sadio. A demanda, no entanto, sempre foi pelo mesmo produto: satisfao do que esteja ao nvel de melhor condio de humanidade. Constituem-se, alis, em objetivos do Estado brasileiro (art. 3 da Constituio Federal) construir uma sociedade livre, justa e solidria (I), bem como erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (III), alm de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (IV). O Direito penal, como todo o ordenamento jurdico, evidentemente, deve se conformar a esses objetivos. Neste contexto, sobressai o propsito de proteo de bens jurdicos relevantes 1 finalidade do Direito penal , entendidos como aqueles bens imprescindveis para satisfazer as necessidades fundamentais do indivduo em sociedade. A origem da teoria do bem jurdico deve-se ao surgimento do Direito penal liberal concebido pelo Iluminismo, a partir do qual a demarcao dos pressupostos para a interveno do Estado, alm de ser restringida por aspectos formais (princpio da taxatividade, por exemplo), passou, progressivamente, a assumir, expresso de SILVA SNCHEZ, funes de autolimitao material. A utilizao do Direito penal encontra-se justificada pela capacidade deste instrumento do Estado de diminuir as cotas de violncia inseridas nas relaes sociais, entendida como leses graves que abalam substancialmente bens jurdicos relevantes.
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Mas no s. A ausncia do Direito penal remeteria o controle da desviao a um confronto de foras sociais, no qual sucumbiria o mais fraco e, por via de conseqncia, em inmeras ocasies, a Justia. O poder punitivo, portanto, representa uma amarga necessidade, sem o qual a manuteno de uma convivncia minimamente pacfica e organizada no seria possvel, ao menos no atual estgio da civilizao. Desta forma, a violncia das provveis contra-reaes vingativas substituda por outra monopolizada por meio de um sistema de dissuaso e pela violncia da pena em si. Daqui surge a necessidade de o Estado proteger o indivduo contra as reaes sociais que o prprio crime desencadeia 2 finalidade do Direito penal No obstante a importncia de se proteger bens jurdicos, bem como de se prevenir as reaes informais, tais funes no so suficientes para legitimar a interveno punitiva. Um outro papel, tambm, precisa ser atribudo ao Estado que se pretenda moderno: garantir a aplicao dos princpios, direitos e garantias penais previstos na Carta 3 finalidade do Direito penal Tal necessidade advm do fato de que o Direito penal, paradoxalmente, enquanto representa o meio mais incisivo de que se vale o poder institudo para assegurar a pacfica convivncia entre os jurisdicionados, equivale, tambm, quele que mais restringe a liberdade e enfraquece os direitos de segurana e de dignidade. Resta de suma importncia, pois, que se busque estabelecer rgidos critrios representados pelo modelo garantista do Direito penal para a interveno penal. Esquematicamente, tm-se as trs finalidades do Direito penal: 1. Coibir condutas que ofendam, de forma grave, intolervel e transcendental, bens jurdicos relevantes 2. Proteger o indivduo das reaes sociais que o crime desencadeia norma justa (respeito pelo direito) norma eficaz (crena no direito) 3. Garantir a aplicao dos princpios, direitos e garantias penais de natureza constitucional princpio da legalidade; princpio da igualdade; princpio da proporcionalidade etc GARANTISMO Ferrajoli No concernente primeira finalidade, aspectos ligados ao bem jurdico pertencem s discusses acerca do merecimento de tutela penal, a qual, juntamente com as categorias necessidade e adequao, compem as etapas a serem analisadas pelo legislador quando da sua tarefa de criminalizao de condutas. Quanto segunda finalidade, sua possibilidade de cumprimento encontra-se
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Violncia informal

Violncia formal

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intimamente ligada com as discusses a serem elaboradas nos itens 4 e 5 que sero vistos a seguir (funo simblica do Direito penal correlacionada com as expectativas sociais e com a sua eficcia). A terceira finalidade vincula-se ao Garantismo, o qual representa, concomitantemente, uma bem desenvolvida proposta de Poltica criminal. Dentro de tal perspectiva, ou seja, como Poltica criminal, o garantismo ser novamente abordado por ocasio das discusses sobre movimentos de Poltica criminal. Enquanto o liberalismo focou, com prioridade, as garantias formais, o cada vez mais ostensivo assentamento do iderio do Estado social propiciou uma readequao de metas que, desde ento, passou a ser permeada de realizaes prticas de garantias. desta nova concepo de Estado que surge a proposta garantista. Esta tendncia de Poltica criminal vem ganhando espaos e contedos, a ponto de JESUS-MARA SILVA SNCHEZ afirmar: o garantismo que, partindo da proteo da sociedade atravs da preveno geral de delitos, procede a sublinhar as exigncias formais de segurana jurdica, proporcionalidade, dentre outros, e acolhe, por sua vez, as tendncias humanizadoras, expressa o estado at agora mais evoludo de desenvolvimento das atitudes poltico-criminais bsicas, a sntese dos esforos em prol de um melhor Direito penal, e constitui a plataforma necessria para abordar de modo realista e progressista os problemas tericos e prticos do Direito penal.87 Mais do que proposta de poltica-criminal, o Garantismo, como dito, representa uma finalidade a ser desenvolvida pelo Direito penal. Esta preocupao garantia do indivduo contra a arbitrariedade do Estado no provm, entretanto, do consentimento da maioria. Como j afirmado anteriormente, inmeros so os setores da sociedade que ainda no amadureceram para a importncia de garantias de direitos individuais. comum o discurso de que os direitos humanos preocupam-se somente com bandidos, ou, pior, que bandido bom bandido morto. Tambm bem conhecida uma outra frase, melhormente elaborada: Direitos humanos so para humanos direitos. A terceira finalidade, assim, parece no possuir feio democrtica. Por tal razo ela deve ser considerada a partir de fundamentos mais sofisticados. Sua atribuio eminentemente garantista. Garantismo, com efeito, significa precisamente tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, ainda que contra os interesses da maioria, o fim justificador do Direito penal: a imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das proibies e dos castigos, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, a garantia de sua liberdade mediante o respeito, tambm, de sua verdade.88 Tal entendimento decorre da concepo de Estado democrtico de

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, cit., p. 40-41. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibanz et al. Madrid: Trotta, 1995, p. 335-336.
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direito.89

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A moderna concepo da finalidade do Direito penal caracteriza-se, portanto, pelo papel de destaque atribudo s consideraes garantistas e encontra-se bastante distante da percepo real de como funciona o Direito penal, j que uma verificao mais percuciente da histria obriga a perceber que serviu e permanece servindo , o Direito penal, de instrumento de dominao. Seus mecanismos, por permitirem interferncias das mais variadas ordens o que deveria ser visto como qualidade, por propiciarem o processo de dilogo entre direito e sociedade , acabaram se transformando em instrumentos de grupos hegemnicos. Estes interesses excludentes estabelecem-se desde o processo legislativo, olvidando os da grande parcela de excludos, aos quais se faz sobrar, to s, a submisso lei. bastante significativa, bem se sabe, a falta de sintonia entre as misses ou finalidades que o Direito penal deveria cumprir e as funes que, efetivamente, por ele so realizadas. A sntese atual, portanto, implica esta contradio. De toda forma, convm reforar que no possvel a garantia de um Direito penal absolutamente justo e vlido. De acordo com FERRAJOLI, a funo do princpio da separao entre direito e moral, acrescida relatividade dos juzos ticos derivada da autonomia de cada conscincia e do princpio meta-tico da tolerncia, impedem que um sistema de proibies penais possa proclamar-se, jamais, objetivamente justo ou integralmente justificado.90 Para o autor no so concebveis sistemas jurdico-penais perfeitos, sendo, como so, irredutveis, tanto a autonomia e a pluralidade dos juzos tico-polticos sobre sua imperfeio, como a relatividade histrica e poltica das opinies legislativas sobre o que se deve proibir. Nem sequer o fato de que estas opes sejam as da maioria basta para garantir sua justia, sua moralidade, seno somente sua concordncia com os valores e interesses dominantes. A justia, como a moral, no uma questo de maiorias. Pelo contrrio, onde quer que haja uma classe dominante e so palavras no de MARX, seno de JOHN STUART MILL , uma grande parte da moralidade do pas emana de seus interesses e de seus sentimentos de classe superior. E j BECCARIA havia afirmado que a maior parte das leis no so mais que privilgios, isto , um tributo que todos pagam para a comodidade de alguns.91 Afirma, ainda, FERRAJOLI que qualquer pretenso de haver realizado a justia perfeita, no somente ilusria, seno signo da mais perigosa das imperfeies: a vocao totalitria.92 Sendo, pois, a lei uma produo histrica decorrente das relaes de fora que lhe so incidentes, ela ser a lei possvel, no a lei perfeita, talvez nem mesmo a desejvel. No mximo, resta o esforo de fazer do possvel o desejvel. Essa distncia entre funo desejvel e a real serventia do Direito penal , freqentemente, encoberta por processos dissimulados, como se ver no prximo
Para uma melhor compreenso do assunto, sugere-se a leitura do seguinte artigo: FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. Revista do Ministrio Pblico Portugus, Lisboa, n. 61, p. 29-49, 1995b. 90 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora do garantismo penal, cit., p. 461-462. 91 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora do garantismo penal, cit., p. 461-462. 92 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora do garantismo penal, cit., p. 461-462. 23
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item.

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4. A eficcia do Direito penal e sua funo simblica Alm das finalidades legtimas, anteriormente analisadas, h funes no autorizadas desenvolvidas, de fato, pelo Direito penal. Pode-se afirmar, ainda, que algumas das funes desempenhadas so manifestas e outras so latentes. As funes manifestas coincidem com as condies objetivas de realizao da norma, ou seja, as que a prpria norma alcana em sua formulao. Com as funes latentes, o que se d que a norma encobre a sua real significao, desenvolvendo efeitos distantes daqueles deixados a descoberto. Estas circunstncias geram um Direito penal chamado simblico, [decorrendo que] as funes latentes predominem sobre as manifestas: do qual se pode esperar que realize, atravs da norma e de sua aplicao, objetivos outros que no os descritos na norma.93 Um Estado social e democrtico de direito no pode se estabelecer a partir da funo simblica exercida pelo Direito penal, embora no se possa negar sua existncia, que tem lugar no na realidade exterior (posto que no se aplicam), seno na mente dos polticos e dos eleitores94, produzindo a impresso de que se as circunstncias esto sob controle. O que importa, para a funo simblica, manter um nvel de tranqilidade na opinio pblica, fundado na impresso de que o legislador se encontra em sintonia com as preocupaes que emanam da sociedade. Criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opes representem perspectivas de mudana do quadro que determinou a alterao (ou criao) legislativa. Produz-se a iluso de que solues foram encaminhadas. grande a importncia que os signos e smbolos95 possuem nas comunidades humanas, fazendo com que um preceito penal de carter simblico repercuta em efeitos sociais. O elemento simblico das manifestaes da lei penal um dado de realidade que, no entanto, implica srio prejuzo social, quando se transforma em funo a ser incrementada pelo Estado, porque no verdade insiste-se que o Direito penal, isoladamente, possa alcanar o seu declarado objetivo, que o de proteger a sociedade. Este ramo do direito, como j dito, somente um ao lado de tantos outros instrumentos de que se serve (ou deveria se servir) o Estado para perseguir a misso mencionada. Os esforos da administrao pblica no se encerram no Direito penal. Outros meios de controle social formal ou informal devem vir em socorro da sociedade (e do indivduo, conseqentemente), para, mediante uma conjuno de esforos, propiciarem-se caminhos conducentes a perspectivas de soluo,
HASSEMER, Winfried. Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. Pena y Estado: funcin simblica de la pena, Barcelona, p. 23-36, set./dez. 1991, p. 30. 94 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, cit., p. 305. 95 De acordo com ODON SANGUIN, os smbolos so os instrumentos de conhecimento e de comunicao, tornando possvel o consenso acerca do mundo social que contribui fundamentalmente para a reproduo da ordem social. (Funo simblica da pena. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, v. 5, n. 1, jan./mar. 1995, p. 78). 24
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relativamente ao problema apresentado.

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H quem entenda que o Direito penal, quando opera de modo exclusivamente simblico, perde a confiabilidade, prejudicando o cumprimento de suas finalidades. neste sentido a lio de WINFRIED HASSEMER, para quem um Direito penal simblico que ceda suas funes manifestas em favor das latentes trai os princpios de um Direito penal liberal, especialmente o princpio de proteo de bens jurdicos e mina a confiana da populao na administrao da justia.96 Isto porque o agir alicerado na funo meramente simblica de alguns preceitos impediria a atuao do Direito penal no sentido de prevenir a realizao de comportamentos penalmente ilcitos e por meio da qual as leis poderiam influir (por intermdio de mandatos ou de proibies, bem como por meio da sano correspondente ao praticada) sobre procedimentos de seus destinatrios, buscando demov-los de praticar certo comportamento (preveno geral negativa), ou motivando-os a se comportar de acordo com a norma (preveno geral positiva). Deve ser dito que os efeitos intimidatrios do Direito penal tm sido empiricamente contestados por no produzirem, em toda a sua extenso, as conseqncias que deles se espera. Entretanto, o Direito penal pode exercer funes de integrao social geral, ou, dependendo do caso, de alguns grupos sociais. Ilustrativo a este respeito o entendimento de JESS-MARA SILVA SANCHZ, para quem agravaes de uma determinada pena em cinco anos, que, a partir da perspectiva intimidatria (...), devem considerar completamente irracionais, podem tranqilizar a sociedade em geral, ou certos grupos afetados ou especialmente conscientizados do problema, e contribuir a restabelecer sua confiana no ordenamento jurdico. Ademais, a promulgao de um novo preceito penal, por meramente simblico que este seja, pode despertar na cidadania a conscincia acerca da importncia do bem jurdico protegido, produzindo uma espcie de assuno do mesmo, isto , uma integrao.97 O que no se pode, entretanto, segundo lio ainda de SILVA SANCHZ, cometer o equvoco de supervalorar o aspecto simblico. Isto porque uma norma nova ou o incremento de uma j existente, caso no se mostre eficaz, ou na hiptese de no ser aplicada, retira do ordenamento toda confiana que a populao nele depositou. Desta forma, a funo simblica, quando absolutizada, rechavel, pois, em curto prazo, cumpre funes educativas e promocionais, e, em prazo mais dilatado, redunda, inclusive, na aludida perda de confiana. Tambm no pode deixar de ser dito que um aumento desmesurado da pena com propsitos intimidatrios no s atesta contra o princpio da proporcionalidade; traz tambm a grave conseqncia de gerar na sociedade um sentimento de injustia, o que obstrui o processo de adeso social da norma. Referindo-se a este tema, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO esclarece que o problema no reside na questo de ser ou no benevolente com o crime (ningum razoavelmente poderia s-lo), mas de saber como cont-lo dentro de limites socialmente tolerveis, de modo srio e verdadeiramente eficiente. Sem retricas que a nada tm conduzido. Sem leis que ficam no papel e no so executadas. (...)
96 97

HASSEMER, Winfried. Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, cit., p. 36. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, cit., p. 306. 25

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Por ltimo, sem penas eternas, postas em confronto com a durao mdia da vida humana, que tornem irrealizveis a disciplina nos presdios e o trabalho do Estado em prol da emenda do delinqente.98 Outro malefcio ligado a esta situao representado pelo fato de que a articulao de uma aparncia de eficcia, fundada em medidas fceis de poltica criminal destinada a acalmar uma demanda social, desobriga o Estado de compor programas estruturais de poltica-social. Ademais, a mera promulgao de normas, se atende a objetivos simblicos da a profuso com que se as edita no responde s exigncias prticas, cujos meios so insuficientes, ou mesmo inexistentes. ao poder legislativo que pertence a construo de um outro Direito, mas ao poder judicirio que cabe a tarefa de velar pela aplicao destas novas tendncias de Poltica criminal, e de fulminar, atribuindo-lhe a pecha de inconstitucional, toda e qualquer normativa elaborada em desconsiderao aos parmetros construdos pela Carta mesmo que assim agindo possa descontentar a opinio pblica. Sem que os esforos convirjam em prol dos princpios que devem nortear o Direito penal de um Estado social e democrtico de direito, no se contemplaro as reivindicaes que ora se apresentam. Enquanto o mvel da elaborao da lei continuar sendo o sensacionalismo ou a comoo social que determinados fatos causam, e at que se desmistifique o entendimento de que a lei penal instrumento de eficcia garantida para o problema da criminalidade, avanar-se- pouco, ou, no improvvel, haver retrocesso em relao a muitas conquistas granjeadas mediante o histrico combate daqueles que, insurgindo-se contra a falta de segurana jurdica, o tratamento desigual, a inutilidade da severidade da pena e a sua desumana execuo, buscaram formas menos injustas de conceber, declarar e aplicar o direito. Ou se aproxima a utilizao do Direito penal s suas finalidades legtimas, ou, em casos bastante freqentes, assistir-se- a uma vitria de Pirro. As expectativas sociais, indubitavelmente, devem ser levadas em considerao quando da elaborao do Direito penal. Entretanto, quando o assunto o encaminhamento de solues, elas devem vir temperadas por estudos cientficos acerca das conseqncias das medidas propostas. O saber, j se disse, quando o tema subordina-se ao ramo da Poltica criminal, deve ser calcado nas concluses da Criminologia. No obstante, no se pode descurar que as expectativas sociais ainda que com os adequados atendimentos tm elevada importncia para a eficcia, ou no, das legtimas funes desenvolvidas pelo Direito penal, como se ver a seguir.

5. Expectativas sociais e concretizao das finalidades do Direito penal H um enlace evidente entre relevncia do bem jurdico e eficcia da norma. Quanto mais prximo da sociedade estiver o valor que o bem jurdico expressa, mais facilmente o destinatrio da norma penal poder respeit-la. Pode-se dizer que ela ter mais legitimidade.
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TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. X. 26

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A impossibilidade de assimilar o valor do bem jurdico inquina a motivao conforme a prescrio normativa e fator de enfraquecimento da finalidade de proteo de bens jurdicos. Este processo de motivao opera como um limite desta finalidade, visto que a norma no pode pretender mais, pois est afastada de qualquer legitimidade a atuao penal que busque a adeso interna do indivduo. O grau de disponibilidade do sujeito a respeito do bem jurdico protegido reflete diretamente no processo de adeso social da norma, o que facilitado quando a determinao nela contida precedida ou acompanhada de uma funo motivadora a ser realizada por outras instncias de controle social (incluindo-se as extrajurdicas). Como observa GONZALO D. FERNNDEZ, o controle normativo-coativo prprio do Direito penal um sub-rogado de outros sistemas de controle, ainda informais, que orientam as decises valorativas e operam sobre a motivao individual na base da persuaso.99 Por outro lado, voltando-se gnese das normas, analisando o processo de incriminao primria, percebe-se, como j dito anteriormente, que elas elegem bens jurdicos e instituem proibies correlativas, axiologicamente consensuadas pelos setores dominantes da sociedade, os quais identificam nesses bens jurdicos selecionados pela lei penal autnticos valores hegemnicos. A questo relevante, nestes casos, refere-se conhecida distncia entre os bens valorados penalmente e os destinatrios da norma, quando o processo de incriminao primria calcado em proibies que traduzem valores oriundos de setores hegemnicos, numericamente bastante inferiores, da sociedade. Este intervalo, entretanto, encurtado por processos de dominao que, a servio de grupos privilegiados, implantam nas classes no-hegemnicas valores que no lhes pertencem, mas so feitos parecer seus. Remanesce que as classes dominadas acabam sustentando a ordem estabelecida e dando combate contra os prprios interesses, persuadidas de que esto a defender a sua causa e a melhor causa.100 O bem jurdico-penal adquire foros de importncia sobrelevada quando do estabelecimento da funo de motivao do Direito penal. Quanto mais prximos os valores albergados pela lei incriminadora estiverem da sociedade, melhor se perfectibilizar a funo aludida. A sociedade precisa sentir como necessrio, ou, mais do que isto, imprescindvel o bem jurdico que o Direito penal est pretendendo deixar a salvo. A inexistncia de tal sintonia pode ter diferentes causas. Dentre elas, destaca-se: 1. a conduta criminalizada j no mais atenta contra os valores sociais

FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien jurdico y principio de culpabilidad. In: El derecho penal hoy. Coord. Julio B.J. Maier y Alberto M. Blinder. Buenos Aires: Del Puerto, 1995. p. 181. FERNNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teoria del delito. Buenos Aires: Jlio Csar Fara, 1995. FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien jurdico y principio de culpabilidad. In: El derecho penal hoy. Coord. Julio B.J. Maier y Alberto M. Blinder. Buenos Aires: Del Puerto, 1995. p. 169-185. 100 ANDRADE, Lo Rosa de. Liberdade privada e ideologia. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 32. 27

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2. a conscincia acerca da importncia do bem jurdico que a lei penal visa a proteger ainda no foi percebida pela sociedade No primeiro caso, a descriminalizao da conduta impe-se com urgncia. O Cdigo Penal tipifica inmeras condutas que, no obstante serem desvaliosas quando da sua criminalizao, hoje, encontram-se descontextualizadas. Pode-se citar, neste sentido, o tipo penal de escrito ou objeto obsceno (art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa), dentre outros. No concernente segunda causa apontada, dever do Estado convocar a ateno dos jurisdicionados para a importncia do bem, buscando, para tanto, recursos fora do sistema punitivo. por tal motivo que se encontram vetadas posturas tendentes a agravar desmesuradamente a pena, querendo, com isto, demonstrar, perante a sociedade, o valor de determinado bem. O princpio da proporcionalidade da pena, por meio do qual esta deve corresponder gravidade do delito, no pode, em hiptese alguma, ceder diante de tal justificativa. Quando se trata de cumprir a segunda das finalidades atribudas ao Direito penal (proteger o indivduo das reaes sociais que o crime desencadeia), as expectativas sociais tambm cumprem destacado papel, eis que tal finalidade somente alcanada se se consegue disseminar a idia de que o Direito penal ser aplicado (contrapondo-se idia de impunidade) e se a sociedade a acatar como justa a resposta do Direito penal (contrapondo-se idia de leis fracas ou mesmo injustas), a fim de que no se inicie um processo de sedio popular, bastante prejudicial estabilizao das instncias de controle, nas quais se inclui o Direito penal.

6. Efeitos crimingenos da criminalizao As conseqncias advindas de uma dada criminalizao so estudadas pela Criminologia e, a depender dos resultados, recomenda-se uma via no criminalizadora (estratgias de Poltica criminal no repressiva), j que o efeito colateral acaba superando qualquer justificativa de manuteno ou criao do tipo penal. Este efeito claramente constatvel na questo do aborto: com a proibio lanou-se o assunto s relaes do mercado negro, com todas as suas conseqncias. Com penalizaes como esta, menos se busca um efeito preventivo real e mais se investe em um efeito simblico, de representao de superioridade de uma moral especfica, elevada ao nvel da consagrao estatal. De acordo com EMILIO DOLCINI e GIORGIO MARINUCI, a partir da concepo da pena como instrumento de preveno da ofensa a bens jurdicos, o legislador italiano, tal qual o alemo, renunciou punio da interrupo voluntria da gravidez nos primeiros noventa dias, fundamentando-se nas seguintes razes:
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a experimentada ineficcia dissuasiva da ameaa penal, comprovada pelas centenas de milhares de abortos clandestinos feitos todos os anos, quer na Itlia, quer na Alemanha; a eficcia protetora da vida do nascituro atribuda s intervenes de apoio, psicolgico e material, por parte de instituies pblicas de consulta e assistncia social; o prejuzo que uma indiscriminada represso penal da interrupo voluntria da gravidez pode, s vezes, provocar na sade psquica ou fsica da mulher bens da categoria superior prpria vida do nascituro, segundo o Tribunal Constitucional italiano; os enormes efeitos crimingenos produzidos pela prpria previso do aborto como crime, na mulher consciente: em primeiro lugar, os danos vida e sade da mulher provocados pelos abortos clandestinos; em segundo lugar, a chamada criminalidade conseqente ou derivada e em particular o elevado nmero de extorses a que fica sujeito quem se sabe ter praticado um aborto ilegal. (1994, p. 186-187) Ainda, de acordo com DOLCINI e MARINUCI, quando, no ano de 1993, os juzes alemes novamente foram instados a enfrentar o tema do aborto, aps terem, em 1975, manifestado-se pela criminalizao desta conduta, abandonaram a viso retribucionista que via o Direito penal como instrumento de mera reafirmao dos valores constitucionais violados, remetendo ao legislador a difcil tarefa de decidir se deve recorrer ou no ao direito sancionatrio, a fim de dar proteo vida do nascituro. Partindo deste pressuposto, o Tribunal Constitucional alemo considerou constitucionalmente irrepreensvel a escolha legislativa completada com a lei de 27 de Julho de 1992, aps a reunificao das duas Alemanhas de no punir a interrupo da gravidez efetuada pelo mdico nas primeiras doze semanas, a pedido da mulher que prove ter recorrido a um consultrio. Segundo o Tribunal, na situao conflitual em que a mulher se encontra nos primeiros meses de gravidez, a ameaa da pena pouco serve, enquanto mais til ajudar a mulher com meios jurdicos preventivos consulta individualizada, ajuda econmica e social etc. a fim de que possa assumir a sua responsabilidade para com o concebido.101 Torna-se mais sensato, prosseguindo o raciocnio, que se recorra a especiais medidas de proteo do nascituro. de harmonia com a considerao devida mulher em estado de gravidez que o Estado procure conseguir que ela assuma os seus deveres de me por meio, no j de uma generalizada ameaa de pena, mas antes de uma consulta individual, de um apelo sua responsabilidade pela vida pr-natal, de auxlios econmicos e ajudas

DOLCINI, Emilio, MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha dos bens jurdicos. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, v. 4, n. 2, p. 151-198, abr./jun. 1994, p. 189-190. 29

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V-se, pelo contedo desta deciso, que o Tribunal buscou, utilizando-se de meios que entendeu mais eficazes, dimensionar a proteo do nascituro, bem jurdico que, indubitavelmente, merece tutela penal. FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, manifestando-se sobre o assunto, no pem qualquer dvida de que o aborto deve ser descriminalizado: pelo teor especfico da interao dos diferentes intervenientes; pelo teor elevadssimo das cifras negras e pelo grau de seleo e desigualdade que eles traduzem; pela comprovada ineficcia preventiva da lei incriminatria; pelas condies degradantes e riscos do aborto clandestino. Bem podendo, em sntese, concluir-se que a lei incriminatria, para alm de funcionar como guarda noturno da boa conscincia de alguns, acaba por redundar num indesejvel desservio aos valores fundamentais da prpria vida humana.103 Nestes casos, havendo interesse social de represso, deve-se recorrer a outros mecanismos de preveno e controle que no a cirurgia penal, que se revela inevitavelmente, a par de intil, porque incapaz de dissuadir tais comportamentos, crimingena mesmo, haja vista que produz disfunes sociais gravssimas.104 De acordo com JOAQUIM CUELLO CONTRERAS, uma das razes que levaram despenalizao parcial do aborto foi que o nmero to considervel de abortos que se praticavam na Espanha (cifrados em uma mdia de 300.000 ao ano) demonstrava que a norma penal que o proibia no era eficaz.105 Inmeras outras situaes poderiam ser trazidas para ilustrar a afirmao de que muitas vezes a soluo pode (ou deve), perfeitamente, ser encontrada (ou buscada) fora do mbito penal. Sanes de ordem econmica impostas pela administrao, por exemplo, muitas vezes possuem mais eficcia do que aquelas que limitem a liberdade, principalmente porque as menores exigncias de garantias que decorrem da utilizao da via administrativa, quando comparada judicial, incrementam a certeza, pelo cidado, de que ela venha a se efetivar. Com efeito, admitindo-se que a funo preventiva geral de uma sano depende principalmente de sua severidade e de sua crena, resulta que as sanes impostas pela administrao podem compensar sua menor severidade com sua maior certeza.106

Tribunal Constitucional alemo de 28 de junho de 1993 apud DOLCINI, Emilio, MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha dos bens jurdicos, cit., p. 190. 103 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa. Criminologia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1984, p. 430-431. 104 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 149. 105 CUELLO CONTRERAS, Joaquin. El derecho penal espaol: curso de iniciao. 2. ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 50. 106 CID MOLIN, Jos. Pena justa o pena til?: el debate contemporneo en la doctrina penal espaola. Madrid : Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, 1994. p. 297. 30

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Currculo Resumido ALICE BIANCHINI


Doutora em Direito Penal pela PUC/SP. Coordenadora dos cursos de Ps-Graduao da Anhanguera-Uniderp, em convnio com a Rede de Ensino LFG.

Como citar este texto:


BIANCHINI, Alice. Poltica Criminal, Direito de punir do Estado e finalidades do Direito Penal. Material da 1 aula da Disciplina Poltica Criminal, ministrada no Curso de PsGraduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp REDE LFG.

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