ASPECTOS JURDICOS ATUAIS DA TERCEIRIZAO TRABALHISTA

Alexandre Agra Belmonte*

1 NOES INICIAIS

A denominao terceirizao decorre da utilizao de um terceiro situado entre o trabalhador e a empresa tomadora, contratado para a prestao de um servio relacionado cadeia produtiva, o que provoca a formao de uma relao trilateral. Como a terceirizao suscetvel de afastar o vnculo empregatcio entre a empresa tomadora e os trabalhadores arregimentados pela empresa prestadora para a realizao do objeto do contrato de prestao de servios, torna-se necessrio traar limites que possam assegurar a livre iniciativa, mas, ao mesmo tempo, valorizar o trabalho e assegurar a dignidade do trabalhador. Este artigo tem por finalidade exatamente investigar os limites j traados pela lei, doutrina e jurisprudncia e sua adequao aos novos tempos. 2 CASOS EXEMPLIFICATIVOS DE TERCEIRIZAO A lei prev alguns casos de terceirizao: vigilncia bancria (Lei n 7.102/83), trabalho temporrio (Lei n 6.019/74), subempreitada (art. 455, CLT) e servios de telecomunicao (Lei n 9.472/97, art. 94). Outros casos de terceirizao podem, no entanto, ser apontados: assistncia jurdica, transporte e propaganda, seleo e treinamento de pessoal, auditoria e contabilidade, elaborao de software para empresa de outro ramo,

erceirizao significa a intermediao do trabalho utilizado no desenvolvimento de uma atividade empresarial.

Desembargador do TRT da 1 Regio; Doutor em Direito; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

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locao de equipamentos e mquinas com operadores, manuteno de mquinas, elevadores e equipamentos, limpeza e vigilncia. 3 EXCEES CARACTERIZAO DA TERCEIRIZAO A terceirizao no deve ser confundida com o repasse do direito de explorao de certa atividade (por exemplo, a franquia), com a explorao de negcio prprio em bem alheio (arrendamento parcial, estacionamento, cantina e restaurante), com a instalao de equipamentos destinados ao funcionamento de prdio ou do negcio (elevadores, frigorficos, equipamentos de informtica) e com a contratao para construo ou reforma de bem destinado a uso prprio (dono da obra). 4 HIPTESES DE INTERMEDIAO DA MO-DE-OBRA E LIMITES Em tese, a intermediao da mo-de-obra passvel de ocorrer: a) em atividade-fim, assim entendida a essencial ao desenvolvimento de uma atividade empresarial (por exemplo, no trabalho temporrio da Lei n 6.019/74), e em atividade secundria, significando a que desenvolvida como meio, apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividade principal (como ocorre no transporte, limpeza, vigilncia, assistncia mdica e manuteno de mquinas); b) de forma temporria (caso do trabalho temporrio da Lei n 6.019/ 74) e permanente (casos da vigilncia bancria e servios de limpeza); c) na atividade pblica e na atividade privada. Assim, diante das vrias possibilidades de intermediao e do risco de precarizao das condies de trabalho, a jurisprudncia trabalhista editou, em 1986, o ento Enunciado n 256 de sua Smula de Jurisprudncia, restritiva da terceirizao, nos seguintes termos: Contrato de Prestao de Servios. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. Atento, no entanto, s transformaes econmicas e s prticas sociais, em 1993 o Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir a terceirizao por meio da Smula n 331, observados os seguintes parmetros, verbis:
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Contrato de Prestao de Servios. Legalidade. I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93). Por conseqncia, para a jurisprudncia trabalhista, terceirizao significa a intermediao do trabalho por pessoa fsica ou jurdica contratada pelo final tomador de servios, na explorao de parte no essencial ou principal de uma atividade empresarial, exceto nos casos especificados e autorizados por lei. Enfim, na terceirizao autorizada pela jurisprudncia, uma empresa contrata pessoa fsica ou jurdica para a prestao de um servio no correspondente sua atividade-fim (a no ser nas hipteses admitidas por lei, a exemplo do trabalho temporrio da Lei n 6.019/74) e o contratado quem utiliza, subordina e remunera, embora direcionando o trabalho em proveito final da empresa contratante, o trabalhador intermediado, respondendo a empresa tomadora, subsidiariamente, pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas. A se encontram, em linhas gerais, os limites e efeitos da utilizao intermediada do trabalho, que constituem os pressupostos da terceirizao lcita. 5 PRESSUPOSTOS DA TERCEIRIZAO LCITA A licitude da terceirizao est, portanto, condicionada: a) salvo nos casos permitidos em lei, transferncia de parcela secundria da atividade
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desenvolvida pelo tomador final; e b) que o trabalhador mantenha laos trabalhistas diretamente com a entidade interveniente, sem interferncia do tomador final. Com efeito, exceto nos casos em que a prpria lei admite a terceirizao na atividade-fim (a exemplo do trabalho temporrio da Lei n 6.019/74, da subempreitada do art. 455 da CLT e dos servios de telecomunicao da Lei n 9.472/97, art. 94), a licitude da intermediao fica adstrita s atividades-meio, ou seja, as referentes a apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividade principal. De qualquer sorte, mesmo na terceirizao de atividade-fim permitida por lei, dever verificar-se, para a sua licitude, a ausncia de subordinao entre o empregado da empresa intermediadora e o tomador final. Cabe empresa intermediadora da mo-de-obra dirigir e fiscalizar a prestao de servios de seus empregados tomadora, exercendo o poder de comando prprio de sua autonomia. Como corolrio, ser ilcita ou ineficaz a terceirizao que diz respeito ao prprio negcio desenvolvido pela empresa ou quando a empresa terceirizante se utiliza de uma empresa interposta para mascarar o vnculo direto com os trabalhadores. A terceirizao ilcita, assim entendida a que no atende aos pressupostos acima destacados, importar na formao de vnculo direto com o tomador final de servios, alm da solidariedade entre as empresas contratante e contratada quanto aos direitos trabalhistas. Observe-se, no entanto, que a contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego diretamente com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional, porque corresponderia ao ingresso, nessas entidades, sem concurso pblico. O que no afasta a responsabilidade subsidiria da administrao. 6 EFEITOS DA TERCEIRIZAO LCITA So efeitos da terceirizao lcita, assim entendida a que atende aos pressupostos antes destacados: a) a excluso do vnculo de emprego com o tomador final; b) a isonomia de remunerao em relao ao pessoal do tomador final (analogia do art. 12, a, da Lei n 6.019/74); e
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c) a responsabilizao subsidiria do tomador final pelo descumprimento das obrigaes do terceiro em relao aos seus empregados (simples inadimplemento). 7 FUNDAMENTOS E NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIZAO SUBSIDIRIA A responsabilizao subsidiria do tomador final decorre de interpretao analgica dos arts. 16 da Lei n 6.019/74 e 455 da CLT, com base nos princpios da proteo do trabalhador, do risco empresarial e da efetividade e preferncia no recebimento dos crditos trabalhistas, consubstanciados nos arts. 2, caput, da CLT e 100 da CRFB. Realmente, se o novo paradigma de cumulao do capital privilegia a descentralizao produtiva, fragmentando o desenvolvimento da atividade como um todo e concretizando-a por meio da terceirizao, impe-se que o tomador final, que se beneficia do trabalho da terceirizada, responda pelo cumprimento dos crditos devidos pelo tomador direto. A teoria do risco empresarial, consubstanciada nos arts. 2, caput, da CLT e 927 do Cdigo Civil, gera assim a garantia legal do tomador final pelos crditos inadimplidos em relao ao trabalhador utilizado no desenvolvimento da atividade, responsabilidade essa que objetiva, decorrente do fato da contratao da empresa intermediria da mo-de-obra. Em processo julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, RO 3262004-010-01-00.0, conforme acrdo publicado em 09.03.07, em que se discutia a responsabilizao subsidiria decorrente de terceirizao na atividade privada e a ausncia de culpa do tomador final de servios, decidiu-se que: (...) a hiptese de responsabilidade objetiva do tomador de servios, porquanto ele responde independentemente de culpa in eligendo e/ou in vigilando. A atribuio de responsabilidade subsidiria ao tomador de servios nas hipteses de terceirizao tem o escopo de garantir maior solvabilidade do crdito do empregado, de carter alimentar. Afinal, o tomador de servios o grande beneficirio do trabalho do empregado da terceirizada. Se usufrui dos benefcios do trabalho para sua atividade econmica, h que assumir os riscos dela inerentes, a exemplo do que ocorre com o empregador (art. 2 da CLT). Ao contrrio da responsabilidade solidria prpria, aplicvel aos casos de grupo econmico e atos ilcitos, diz-se que a responsabilidade subsidiria quando quem responde no o devedor originrio, e sim um terceiro obrigado pelo fato do inadimplemento daquele.
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No Direito do Trabalho, o crdito do trabalhador protegido contra os riscos do inadimplemento, com fundamento no princpio da solvabilidade, decorrente da proteo conferida ao hipossuficiente. Essa proteo est estampada na lei, a exemplo dos arts. 455 da CLT e 16 da Lei n 6.019/74, que no deixam dvidas de que o tomador final de servios responde objetivamente pelo fato do inadimplemento do prestador em relao aos trabalhadores que contrata. At no servio pblico este princpio vem sendo observado, haja vista a interpretao preconizada pela Smula n 331, que afasta a responsabilidade com culpa do Estado em relao s empresas prestadoras de servios contratadas, para deferir a responsabilidade objetiva, que com mais razo deve ser a observada na iniciativa privada. A interpretao analgica a estes dispositivos legais (art. 455 da CLT e art. 16 da Lei n 6.019/74) para as hipteses de terceirizao necessria para adequar a lei realidade contempornea, pois se o novo paradigma de cumulao do capital privilegia a descentralizao produtiva, que se concretiza atravs da terceirizao, impe-se exegese que atualize as normas de 1943 de modo a tutelar as novas relaes jurdicas, e solucionar novos conflitos da decorrentes. Evidencia-se, portanto, a situao anloga, pois o tomador de servios tambm se beneficia do trabalho do empregado da terceirizada. A teoria do risco, consubstanciada nos arts. 2, caput, da CLT e 927 do Cdigo Civil, gera como um de seus efeitos a obrigao do tomador final ficar objetivamente responsvel pelo inadimplemento dos crditos do trabalhador, como decorrncia do fato da contratao de empresa prestadora de servios para intermediar a mo-de-obra. A responsabilizao fundada na culpa, alm de inaplicvel, seria uma porta aberta para a fraude ao cumprimento do j referido princpio trabalhista, porque permitiria a discusso da existncia ou inexistncia de culpa in eligendo ou in vigilando, cuja aplicao vem sendo afastada pelo TST, at mesmo nas intermediaes da qual o Estado participa como tomador final (vide Smula n 331, IV, do TST). Aplico, de forma analgica, o art. 455 da CLT, c/c pargrafo nico do art. 927, CC, para concluir pela responsabilidade objetiva do tomador de servios. Nego provimento. Questo tambm interessante diz respeito ao fundamento jurdico e ao pedido, em se tratando de processo em que se discute a subsidiariedade.
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No RO 297-2004-011-01-00-3, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, conforme acrdo unnime publicado em 22.08.07, a autora alegou ter sido contratada por uma empresa de recursos humanos para prestar servio final a uma outra. A primeira delas deixou de implementar as obrigaes trabalhistas, vindo, finalmente, a desaparecer. A reclamante ento ajuizou reclamao trabalhista em face das duas empresas, expondo os fatos e postulando a condenao de ambas ao pagamento dos haveres contratuais e parcelas resilitrias. O juzo de 1 grau, entendendo ter inexistido pedido de condenao subsidiria quanto segunda empresa, a tomadora final, a excluiu da lide na prpria sentena em que condenou a primeira empresa, a tomadora interposta. As duas empresas foram tidas por revis, eis que no atenderam citao. Ora, a revelia fez presumir verdadeiras as alegaes da autora, de que trabalhava para a tomadora final de forma interposta. O fato da unio entre as empresas em torno da utilizao do trabalho remunerado leva ao fundamento jurdico, que a subsidiariedade, e ambos, somados, ao pedido de condenao ao pagamento das parcelas vindicadas. Logo, a condenao postulada tinha por fundamento a subsidiariedade, que no pedido, e sim causa de pedir. E na Justia do Trabalho, ao contrrio da Justia Comum (art. 282 do CPC), basta a exposio do fato (art. 840, 1, da CLT) para que o juiz conceda, com base no direito ou fundamento jurdico (responsabilizao subsidiria), o pedido, que foi efetivamente feito, de pagamento das parcelas decorrentes desse direito. A sentena foi reformada. 7.1 Limitao da responsabilidade na substituio de empresas A responsabilidade da tomadora pelos direitos trabalhistas dos trabalhadores da prestadora de servios fica limitada s obrigaes trabalhistas relativas ao perodo do contrato de terceirizao. 7.2 Limitao da responsabilidade em caso de danos no patrimoniais Nas terceirizaes lcitas, em que a empresa contratada no mera longa manus de outra, a tomadora no responde pelos danos pessoais acaso infligidos ao trabalhador, como ofensas honra e assdio moral. A responsabilidade a que alude a lei e a jurisprudncia so de natureza patrimonial. Evidentemente, a empresa tomadora tambm no responde pela assinatura da CTPS do trabalhador, posto que no sua empregadora, embora
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responda, em face da omisso da CLT e por fora da aplicao analgica do art. 16 da Lei n 6.019/74, pelos recolhimentos previdencirios referentes ao perodo de vigncia da prestao de servios frente durao do contrato de terceirizao. 7.3 Extenso de direitos: isonomia com os trabalhadores da tomadora. Normas individuais e coletivas Frente omisso da CLT, por analogia ao art. 12, a, da Lei n 6.019/74 (do trabalho temporrio), c/c 8, caput, da CLT, e como decorrncia do aproveitamento final da mo-de-obra para a atividade da empresa tomadora, aos trabalhadores da terceirizada devem ser estendidos os direitos pertinentes categoria econmica principal da tomadora. A soluo dada pela lei no caso do trabalho temporrio deve ser a mesma das demais hipteses de terceirizao, quer para evitar-se a precarizao e discriminao do trabalho, quer pela submisso dos trabalhadores terceirizados s mesmas condies de trabalho decorrentes da atividade econmica principal da empresa tomadora. 8 A TERCEIRIZAO EM OUTROS PASES A descentralizao da atividade produtiva um fenmeno mundial. Nesta perspectiva, vale mencionar, a ttulo de comparao, a experincia normativa de outros pases. A Espanha atribui responsabilidade solidria a todas as empresas integrantes da cadeia produtiva e estende aos trabalhadores das terceirizadas os mesmos direitos dos trabalhadores inseridos na empresa tomadora (art. 42 do Estatuto dos Trabalhadores), pelo que, em princpio, torna-se desimportante a distino entre atividade-meio e atividade-fim. A Frana probe a terceirizao, exceto no trabalho temporrio (art. 125-3 do Cdigo do Trabalho francs). A Colmbia permite a terceirizao nos mesmos termos da jurisprudncia brasileira (art. 34 do Cdigo do Trabalho). 9 O ANTEPROJETO DE LEI DE TERCEIRIZAO DO MTB Est em discusso projeto dispondo sobre a contratao de servios de terceirizados por pessoas de natureza jurdica de direito privado.
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O anteprojeto considera pessoa jurdica especializada aquela que possua conhecimento especfico e utilize profissionais qualificados para a consecuo de sua atividade (art. 1). Exige, para a validade da terceirizao, a existncia de contrato de prestao de servios terceirizados com clusulas que disponham sobre a especificao dos servios a serem executados, o prazo de vigncia de, no mximo, cinco anos, a comprovao, pela contratada contratante, do cumprimento das obrigaes trabalhistas relativas aos empregados que participarem da execuo dos servios, que devem ser individualmente identificados, e ainda o monitoramento do contrato pela contratante, em conformidade com o regulamento previsto no art. 12 e a resoluo do contrato, quando identificado o inadimplemento das obrigaes trabalhistas (art. 2). Imputa nula, de pleno direito, a clusula contratual que proba ou imponha condio contratao de empregados da contratada pela contratante. O anteprojeto considera a contratante solidariamente responsvel pelas obrigaes e deveres trabalhistas durante o perodo e nos limites da execuo do servio contratado, inclusive se houver subcontratao de servios (art. 5), admitindo a responsabilidade subsidiria se a contratante comprovar que na celebrao e durante a vigncia do contrato cumpriu o disposto nos arts. 2, 3 e 7. Deixa claro que a imputao de responsabilidade solidria ou subsidiria refere-se ao pagamento de direitos e cumprimento de obrigaes trabalhistas, sem gerar vnculo empregatcio entre a contratante e o empregado da contratada ( 2 do art. 5). Admite a quarteirizao (art. 6), ou seja, a subcontratao da realizao de parte de servios terceirizados, desde que previsto no contrato originrio firmado com a contratante. Por fim, assegura aos empregados da empresa contratada os direitos institudos em conveno coletiva celebrada pelo sindicato representativo da categoria profissional respectiva. Destaco a relevncia da iniciativa de busca da regulao da prtica social, cujos pressupostos para a formao vlida foram amadurecidos pela reflexo da jurisprudncia. A proposta foi apresentada pelo Ministrio do Trabalho aps um ano de debates e reunies com representantes de trabalhadores e empregadores e divulgado no stio eletrnico do Ministrio do Trabalho no dia 13.11.08. Ficou aberta a sugestes at 23.11.08, na promoo de um dilogo social de um tema
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que interessa aos trabalhadores, na busca de um tratamento digno, e aos empregadores, prejudicados pela concorrncia de empresas irregulares, exploradoras da mo-de-obra, e ainda aos consumidores da produo e/ou dos servios, para quem, alm da qualidade, importa manter um padro civilizatrio decente, incompatvel com a concorrncia selvagem de um mercado sem regras. 10 AS VRIAS HIPTESES DA TERCEIRIZAO 10.1 Trabalho temporrio Regulado pela Lei n 6.019/74, trabalhador temporrio o trabalhador contratado, mediante intermediao por empresa prestadora de mo-de-obra temporria, para o atendimento de necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou de acrscimo extraordinrio de servio (art. 2, Lei n 6.019/74). O trabalhador temporrio no empregado da empresa tomadora e nem da intermediria, mas a lei determina a anotao, na CTPS, de sua condio de temporrio (art. 9 do Decreto n 73.841/74) e lhe atribui, por extenso, direitos trabalhistas. O trabalho temporrio da Lei n 6.019/74 distingue-se do contrato por prazo determinado previsto no art. 443 da CLT. Neste, o trabalhador empregado e trabalha, sem intermediao, para a realizao de servio de natureza transitria, para o atendimento de atividade empresarial de carter transitrio, ou ento em carter experimental. Naquele, trabalha de forma intermediada por empresa fornecedora de mo-de-obra temporria, para suprir a ausncia de pessoal regular ou extraordinria demanda de servio do tomador final. O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora de servio ou cliente dever ser obrigatoriamente escrito, dele constando o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio (art. 9 da Lei n 6.019/74). O trabalho temporrio para um mesmo tomador tem a durao mxima de trs meses, podendo, todavia, na condio de temporrio, ser intermediado pela mesma empresa sucessivas vezes para tomadores distintos (art. 10). O desatendimento aos requisitos previstos em lei para a configurao do trabalho temporrio leva formao de contrato de emprego. Assim tambm se a prestao de servios exceder o prazo legal. Aos trabalhadores temporrios so assegurados, nos termos do art. 12 da Lei n 6.019/74: a) remunerao equivalente dos empregados da mesma
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categoria da empresa tomadora; b) jornada mxima diria de 8 horas, mas com respeito aplicvel para o empregado que prestar servio igual ou equivalente ou para os empregados da mesma categoria na empresa tomadora; c) adicional de horas extras de 50%; d) frias proporcionais de 1/12 por ms de servio ou frao superior a 15 dias, acrescidas de 1/3, salvo dispensa por justa causa; e) repouso semanal remunerado; f) adicional noturno de 20%; g) FGTS em substituio inicialmente prevista indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino do contrato, correspondente a 1/12 do salrio por ms de servio (Instruo Normativa n 9 da SNT do MTPS); h) registro da condio de temporrio na CTPS; i) seguro contra acidente do trabalho; j) proteo previdenciria. O art. 12, a, impe, na verdade, a isonomia de tratamento entre os trabalhadores temporrios e os empregados da mesma categoria da empresa tomadora. O aviso prvio incompatvel com o contrato de trabalho, que pressupe a cincia antecipada da data prevista para a sua terminao. A lei no prev o pagamento de gratificao natalina, mas a jurisprudncia, com base no art. 2, CLT, art. 100, CRFB, e analogia do art. 455 da CLT, c/c 8, caput, da CLT, interpreta a ampliao da responsabilizao a todas as parcelas. Nos termos do art. 13 da Lei, constituem justa causa para a resoluo do contrato de trabalho temporrio as hipteses previstas nos arts. 482 e 483 da CLT. No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das contribuies previdencirias, assim como pela remunerao e indenizao previstas em lei (art. 16). O dispositivo deve ser interpretado de forma a se considerar subsidiria a responsabilidade ali prevista, mas incluindo, alm da falncia, o mero fato do inadimplemento das parcelas, desde que o tomador final tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial (vide Smula n 331, IV, TST). 10.2 Responsabilidade do Estado A Smula n 331 do TST atribui aos tomadores finais de servios a responsabilidade subsidiria pelos crditos contrados pelos terceiros. No excepciona o Estado, mas apenas a responsabilidade pelo estabelecimento do vnculo empregatcio do trabalhador com o Estado.
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Ora, o 1 do art. 71 da Lei n 8.666 (Lei de Licitaes), de 21.06.93, estabelece um privilgio que fere a responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, constitucionalmente prevista (art. 37, 6, CRFB), pelo que inaplicvel aos crditos trabalhistas. Mesmo que se entenda que a hiptese no de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, a m escolha da empresa intermediria caracterizaria culpa in eligendo, e a falta de fiscalizao, culpa in vigilando. Entendemos, no entanto, que a responsabilizao pela percepo do crdito obreiro objetiva, decorrente do prprio fato da intermediao, no importando o exame da culpa. No RO 709-2005-511-01-00-7, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, conforme acrdo publicado no dia 17.05.07, em que se discutiu a responsabilidade subsidiria da administrao pblica municipal, decidiu-se o seguinte: Sustenta o Municpio que o art. 37, II, da CRFB impe a aprovao prvia em concurso para investidura em cargo ou emprego pblico; que a inobservncia desse requisito torna o ato nulo; que no havendo a contratao regular, no h que se cogitar de condenao em verbas de natureza trabalhista, eis que o ato nulo. Sem razo. O juzo de primeiro grau reconheceu o vnculo de emprego entre a autora e 1 r Cooperativa de Educao e Trabalho, condenando de forma subsidiria o Municpio, eis que tomador dos servios (contrato de prestao de servios reconhecido pelo Municpio defesa fl. 297). Ora, prev a regra do art. 71 da Lei n 8.666/93 (in verbis): Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. 2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.
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A regra do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 no aplicvel em sede trabalhista, porque atenta contra o princpio de proteo ao crdito do trabalhador, que de natureza alimentar e que norteia todo o ordenamento jurdico. Verificando-se a coliso entre os princpios da proteo do interesse pblico e o da proteo ao trabalhador, prevalece aquele capaz de realizar o Direito no caso concreto. Da a impertinncia de se qualificar como inconstitucional a interpretao do Tribunal Superior do Trabalho expressa na Smula n 331. Ao contrrio, a referida smula cujo inciso IV foi alterado em 18.09.00 permite a concretizao dos princpios constitucionais quando entende pela responsabilizao subsidiria dos rgos da Administrao Pblica direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado das relaes jurdico-processual (como no caso em tela) e constem no ttulo executivo judicial. O art. 37, 6, da Constituio da Repblica garante a responsabilidade objetiva da Administrao Pblica aos danos causados direta ou indiretamente a terceiros, pelo que, se houvesse necessidade de discutir a integridade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, no teramos dvida em consider-lo inconstitucional. Ainda que considerssemos a responsabilidade subjetiva, no mesmo captulo do art. 71 (Da Execuo dos Contratos), o art. 67 da Lei n 8.666/93 estabelece que dever da Administrao acompanhar e fiscalizar o contrato pactuado com o vencedor do processo licitatrio. Se no realiza esta fiscalizao e controle, responde pelo inadimplemento dos direitos do empregado da prestadora de servios. Assim conclumos quando observando o arts. 67 e 70, in fine, da Lei n 8.666/93. Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidilo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 Omissis. 2 Omissis.
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Art. 70. O contratado responsvel pelos danos causados diretamente pela Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado. Portanto, mesmo que se entenda que a hiptese no de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, a m escolha da empresa intermediria caracteriza culpa in eligendo, e a falta de fiscalizao, culpa in vigilando. Esclareo, por fim, que no h qualquer violao regra do concurso pblico, expressa no art. 37, II, 2, da Constituio da Repblica, pois no se postula vnculo de emprego entre o trabalhador e a Administrao, mas to-somente a responsabilizao desta de forma subsidiria. Rel. Des. Agra Belmonte. 10.3 Subempreitada Prevista no art. 455 da CLT, a transferncia de atividades de construo para outras entidades caracteriza a subempreitada. Na subempreitada, o empreiteiro principal responde, subsidiariamente, pelas obrigaes inadimplidas pelos subempreiteiros contratados. Ao contrrio da jurisprudncia que considerava solidria a responsabilidade, a insero como terceirizao f-la cair na regra geral, da responsabilizao subsidiria. Acionado diretamente, dever o empreiteiro principal denunciar lide o verdadeiro empregador, que o subempreiteiro. Nas falsas subempreitadas, empreiteiro principal e subempreiteiro respondem solidariamente. Poder o trabalhador acionar o subempreiteiro e o empreiteiro principal, este na qualidade de garante do crdito. Mesmo nos casos de revelia, o empreiteiro principal pode produzir, processualmente, as provas que entender cabveis sua defesa. 10.3.1 Dono da obra O dono da obra no responde, solidria ou subsidiariamente, nos casos em que a obra destina-se a aproveitamento prprio, por exemplo, obras de construo, ampliao e reformas de unidade produtiva.
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Assim, se o empregador resolve reformar o estabelecimento onde desenvolvido o seu negcio, no responde pelas obrigaes contradas pelo empreiteiro contratado para o desiderato. No caso, a atividade de reforma no o negcio desenvolvido pelo empregador, para o qual haveria a necessidade permanente de empregados. Com mais razo, nos casos em que a obra de reforma ou construo de natureza residencial. No RO 501-2004-068-01-00-7, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio (acrdo publicado em 07.11.06), em que se discutia a responsabilidade do tomador final, restou decidido que ele, vendedor de produtos e prestador de servios, era dono da obra, verbis: O contrato realizado entre as rs teve por objeto a reforma dos sanitrios do ncleo central, substituio dos forros dos jardins, instalao de sistemas de deteco e sonorizao contra incndios SDI e substituio dos transformadores e refrigeradores a leo (fl. 80), sob o regime de empreitada e por preo global, por um prazo de trs meses que foram prorrogados atravs de termos aditivos. No mesmo sentido a jurisprudncia do C. Tribunal Superior do Trabalho, expressa na Orientao Jurisprudencial da SBDI-1 n 191: Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Assim, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade da recorrente pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada. 10.4 Consrcios de empregadores Previsto para o setor rural nas Leis ns. 8.212/91 e 10.256/01, consrcios de empregadores a unio de produtores rurais pessoas fsicas, outorgantes de poderes a um deles para a contratao, gesto e dispensa de trabalhadores para a prestao de servios exclusivamente aos seus integrantes. So solidariamente responsveis pelas obrigaes previdencirias. Gera solidariedade passiva dos consorciados, mas tambm a solidariedade ativa em relao aos empregados, como empregador nico. A solidariedade decorre da indivisibilidade do vnculo.
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Nada impede a caracterizao do consrcio em atividades urbanas, mas a instituio do consrcio visa incentivar a formalizao de contratos de emprego no campo. 10.5 Cooperativas Cooperativa a sociedade em que as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, sem objetivo de lucro e para prestar servios aos associados. As cooperativas no esto sujeitas a falncia e, por fora do art. 442, pargrafo nico, da CLT, no de emprego o vnculo entre a cooperativa e os seus associados, e nem entre estes e os tomadores de servios daquela. No trabalho prestado atravs de cooperativa (Lei n 5.764/71), o trabalhador exclui a figura do intermedirio na prestao dos servios (o empregador), para vincular-se a outros trabalhadores, visando oferta organizada pela cooperativa, diretamente ao mercado, para a obteno de um preo melhor pelo trabalho a ser efetuado. empregado, no entanto, o trabalhador que presta servios essenciais cooperativa (atendente, escriturrio). As cooperativas de txis e de prestao de servios de informtica so exemplos de cooperativas. Os princpios aplicveis s cooperativas so os seguintes: a) princpio da dupla qualidade: o cooperado precisa ser cooperado e cliente. A prestao de servios deve ser feita pela cooperativa diretamente ao associado, que assim aufere as vantagens da dupla qualidade; b) princpio da retribuio salarial diferenciada: obteno de retribuio pessoal superior que obteria se no estivesse associado. A cooperativa visa eliminar o intermedirio (o patro) na prestao de servios a terceiros; c) princpios da livre integrao e da plena participao: o cooperado deve livremente integrar a entidade e ser participante de assemblias para discusso das questes da cooperativa enquanto entidade; d) princpio da eventualidade: o servio prestado no pode estar diretamente relacionado ao desenvolvimento da atividade e definio de objetivos.
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A ausncia dos referidos princpios leva utilizao da cooperativa como instrumento de fraude caracterizao da relao de emprego, simplesmente precarizando as condies de trabalho. De fato, as verdadeiras cooperativas tm por finalidade afastar o empregador intermedirio, proporcionando diretamente ao associado ganhos diferenciados pela prestao de servios. Tais ganhos, bem como os objetivos, condies da prestao de servios e problemas do dia-a-dia, so, com autonomia e liberdade, decididos e enfrentados pelos associados em assemblias da cooperativa. Esse vnculo que os une denominado de affectio societatis. Logo, a inexistncia de reunies, de pauta, de participao dos associados em torno das questes comuns e a superviso do trabalho pelo tomador final evidenciam a subordinao, incompatvel com o vnculo cooperativo. Em nossa experincia na magistratura, temos nos deparado at mesmo com cooperativas multidisciplinares de trabalho, que funcionam como verdadeiras agncias de colocao. Diante de uma reclamao trabalhista de vnculo, caber ao magistrado verificar se esto presentes os elementos caracterizadores do vnculo associativo ou se, ao contrrio, trata-se de falso associado de cooperativa que presta, com subordinao e pessoalidade, servio essencial ou secundrio atividade do tomador final. Caracterizada a fraude, deve declarar a ineficcia da vinculao associativa para os efeitos da relao de emprego (art. 9 da CLT) e, afastando o disposto no art. 442 da CLT, reconhecer a relao de emprego formada diretamente com o tomador final. No RO 1960-2004-282-01-00-0, apreciado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio (publicado em 16.10.06), restou decidido que: (...) a recorrida no trouxe qualquer ata de assemblia ordinria ou extraordinria, nem mesmo os editais de convocao destas assemblias, bem como a listagem de cooperados ou prova de efetiva participao dos mesmos nas decises da cooperativa. Ademais disso, conforme o inciso I do art. 2 do estatuto social da recorrida (fl. 60), prope em seu objeto congregar os integrantes de mltiplas profisses, para a sua defesa econmica e social (...). No captulo III do mesmo estatuto que trata dos associados, dispe de 4 (quatro) grupos de profissionais diferenciados, tais como: I Administradores de Empresa, Advogados, Analistas, Arquitetos,
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Assistentes Sociais, etc.; II Compradores, Desenhistas, Digitadores, Fotgrafos, Professores, Programadores de computadores, etc.; III Assistentes de creche, Auxiliares de escritrio, Caixas, Carpinteiros, etc.; IV Coletores de lixo, Faxineiros, Jardineiros, Pedreiros, Pintores, etc. O que demonstra nitidamente tratar-se de cooperativa multidisciplinar de trabalho vrias profisses nos quadros da cooperativa, que nada mais , haja vista a falta de especializao, do que agncia de colocao de pessoal. A prpria razo social da recorrida sugere ser fraudulenta, demonstrando a multiplicidade de profisses em seu quadro de associados. As verdadeiras cooperativas, quais sejam, aquelas que se encaixam no pargrafo nico do art. 442 da CLT e na lei que rege o cooperativismo, tm como escopo elementar e principal servir inicialmente o associado cooperado proporcionando ganhos diferenciados de acordo com a prestao de servios, no havendo subordinao, devendo se fazer presente a affectio societatis, o que comprovadamente inexistiu na presente relao jurdica. Assim, verifico, de plano, o objetivo ntido e desvendado por esta justia, da recorrida, em tentar burlar o ordenamento jurdico, se apresentando como verdadeira intermediadora do labor despendido pelo recorrente, evidenciando a fraude trabalhista prevista no art. 9 da CLT. No mesmo sentido, o parecer do Ministrio Pblico do Trabalho s fls. 111/112. Sendo assim, dou provimento para reformar a r. deciso a quo e reconhecer o vnculo empregatcio de 19.09.97 (fl. 81) a 30.06.03 (pedido b de fl. 08), considerando a projeo do aviso prvio, com a recorrida (Coopercampos), na funo de Atendente, com salrio de R$ 360,00, com a devida anotao na CTPS da recorrente (...). Rel. Alexandre Agra Belmonte. Em outro processo (RO 323-2006-081-01-00.6, conforme acrdo publicado em 22.08.07), a empresa, uma farmcia, alegou que o demandante era cooperado e que assinou declarao de que a atividade exercida junto demandada no gerava vnculo empregatcio. Acrescentou que fazia vendas de balco e que a atividade de entregas, que no fazia parte de seu objeto social, era terceirizada, laborando o cooperado exatamente nessas entregas, como motociclista.
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Analisando-se o contrato social, verificou-se que a circulao de mercadorias fazia parte de seu objeto social. E a prova oral produzida confirmou que a filial em que trabalhava o autor tinha servio permanente de entregas, com horrio e trabalho fiscalizados pelo gerente. Logo, porque o servio prestado fazia parte da atividade-fim empresarial, a terceirizao foi considerada ilcita e o trabalhador foi tido como empregado do tomador final, com os consectrios legais. Nas hipteses em que se verificar que a prestao de servios realmente cooperativada, nem por isto deixar de ser da Justia do Trabalho, por fora da Emenda Constitucional n 45, de 31 de dezembro de 2004, a competncia para apreciar as questes trabalhistas decorrentes da prestao de servios. 10.6 Empresas seguradoras e corretores de seguros de previdncia Atualmente, possvel identificarmos trs tipos de trabalhadores: a) os subordinados, que trabalham pessoalmente, de modo no eventual e assalariado, cumprindo ordens emanadas do empregador; b) os autnomos, assim entendidos os que executam, de modo contnuo ou eventual, um trabalho com autodeterminao das condies de sua prestao. Estabelecem o preo e no sofrem ingerncia sobre o modo, o tempo e o lugar da execuo, tendo assim liberdade de organizao do trabalho. Ao contrrio do trabalho que autnomos prestam de modo continuado, os autnomos eventuais executam um tipo de trabalho que no guarda relao direta com a atividade desenvolvida pelo tomador de servios, no fazendo assim parte da necessidade habitual do empreendimento; c) os parassubordinados, que executam o trabalho com pessoalidade e continuidade, mas no atuam de forma subordinada, e sim coordenada, partilhando com o tomador o modus faciendi da prestao. Os parassubordinados no sofrem ingerncia sobre o tempo, modo e lugar da execuo, mas necessitam observar certas diretrizes, necessrias realizao do trabalho, prestado de modo colaboracional. A representao comercial, o agenciamento e a distribuio civis, quando o servio executado pessoalmente, so hipteses de trabalho parassubordinado. O representante comercial, o agenciador e o distribuidor atuam na prestao de servio de natureza continuada e coordenada, de carter exclusi44 Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 4, out/dez 2008

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vamente pessoal, para o atendimento de necessidade ligada atividade-fim do tomador. O que descaracteriza o vnculo a ausncia de subordinao. Ela substituda pela de coordenao. Como a relao de coordenao, so inaplicveis os atos de admoestao, como advertncia e suspenso. Embora siga certas diretrizes do tomador de servios, o trabalhador parassubordinado conserva a liberdade de organizao da prpria atividade e assim a autonomia sobre a modalidade, o tempo e o local da execuo, podendo trabalhar com ou sem exclusividade. Outra hiptese de parassubordinao a dos corretores de seguros. Contrato de corretagem aquele em que uma pessoa se obriga a, mediante instrues, obter para outra, com quem no tem ligao direta em virtude de mandato, de prestao de servios ou qualquer espcie de relao de dependncia, um ou mais negcios com terceiros (art. 722 do CC). Trata-se de um contrato que encerra uma obrigao remunerada de fazer, consistente na intermediao para a obteno de um ou mais negcios para outrem. Nos termos do art. 722 do CC, entre o comitente e o corretor no pode haver contrato de mandato, de prestao de servios ou empregatcio. Em relao ao corretor de seguros, essa vedao reafirmada no art. 17 da Lei n 4.594/64, recepcionada pelo Cdigo Civil de 2002. O contrato de corretagem bilateral, consensual, oneroso, aleatrio, complexo e acessrio. O contrato bilateral, porque impe direitos e deveres s partes: o corretor obriga-se a buscar um ou mais negcios, conforme instrues recebidas, e efetivamente aproximar o terceiro ao comitente, para a respectiva concretizao. Cuida-se de contrato consensual, porque estabelecido sem maiores formalidades, formando-se pelo simples acordo de vontades. O contrato de corretagem oneroso, porque tanto o comitente como o corretor auferem vantagem ou benefcio patrimonial: o corretor, a remunerao correspondente, e o comitente, a realizao do negcio principal, objeto da intermediao. Trata-se de contrato acessrio e aleatrio. Acessrio, porque depende da concluso de outro contrato, que a intermediao tem por objeto; aleatrio, porque se o negcio principal no se concretizar, no haver retribuio devida. Realmente, o contrato de corretagem pressupe a celebrao de um outro contrato, a ser firmado posteriormente por quem contratou inicialmente com o
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corretor (comitente) e pelo terceiro interessado, identificado e efetivamente aproximado pelo corretor ao comitente. O contrato complexo porque, na prtica, envolve mais de uma relao jurdica: entre o comitente e o corretor e entre este e o cliente, visando, por meio da aproximao que constitui a tarefa do corretor, a realizao do negcio principal entre o comitente e o cliente. Nos termos do art. 1 da Lei n 4.594, de 29 de dezembro de 1964, que regula a profisso do corretor de seguros, ele o profissional autnomo (pessoa fsica) ou a pessoa jurdica que atua como intermedirio legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguro entre as sociedades seguradoras e as pessoas fsicas ou jurdicas de Direito Privado. O exerccio da profisso de corretor de seguros depende da prvia obteno do ttulo de habilitao (art. 2). Estabelece o art. 17 da Lei n 4.594/64 vedao para que os corretores de seguros sejam considerados empregados de sociedades seguradoras, verbis: vedado aos corretores e aos prepostos: a) aceitarem ou exercerem empregos de pessoa jurdica de direito pblico, inclusive de entidade paraestatal; b) serem scios, administradores, procuradores, despachantes ou empregados de empresa de seguros. Pargrafo nico. O impedimento previsto neste artigo extensivo aos scios e diretores de empresa de corretagem. O Cdigo Civil brasileiro reafirma o disposto no citado art. 17 da Lei n 4.594/64, ao definir, no art. 722, como contrato de corretagem aquele em que uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas. Com efeito, alm de sublinhar a caracterstica da parassubordinao do corretor ao estabelecer uma obrigao de fazer (obteno de um ou mais negcios), a alteridade (obteno para outrem) e a coordenao (prestao do servio de acordo com as instrues recebidas), a lei civil insiste na vedao do corretor manuteno de qualquer relao de dependncia (art. 722). A independncia indispensvel ao relacionamento, eis que o corretor no atua por conta da seguradora, e sim de forma independente, na aproximao do comitente e terceiro, a quem est obrigado a prestar todas as informaes, inclusive sobre os riscos do negcio.
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Assim, ao contrrio do trabalhador subordinado, que por fora de lei mantm contrato de emprego com os respectivos tomadores do seu labor, o corretor de seguros, trabalhador parassubordinado, por fora de lei est impedido de manter vnculo de emprego com as empresas seguradoras. Em se tratando de corretor de seguros de previdncia complementar, o chamado supercapitalismo tem propiciado grupos econmicos em que bancos despontam como controladores de seguradores de previdncia complementar. Discute-se ento a responsabilidade das seguradoras e dos bancos controladores em relao ao trabalho efetuado pelo corretor de seguros. Ora, o trabalho efetuado no interior de agncia bancria qual a empresa seguradora vinculada, por si s, no capaz de caracterizar o vnculo. Afinal, ali est, sem a necessidade de correr mundo para encontr-lo ou bater de porta em porta, o cliente a ser captado. Por outro lado, a observncia de diretrizes, prprias do contrato, tambm no capaz de levar configurao do vnculo empregatcio. Coordenao no se confunde com subordinao. At mesmo o representante comercial autnomo precisa, por fora de lei, prestar contas detalhadas. Nem mesmo a exclusividade, limitao que pode ser objeto de livre contratao, elemento configurador de vnculo empregatcio. A exclusividade pode se revelar um bom negcio para o corretor que, em troca de ter acesso a toda uma clientela latente e certa disposio, obriga-se a vender papis da seguradora ligada ao banco. O que no o impede de procurar outras pessoas fora dali. Finalmente, estar presente no horrio de expediente bancrio tambm no significa nada, porque o cliente a ser captado, quando freqenta o banco o faz exatamente no horrio de expediente, sendo de interesse do prprio corretor observ-lo. Tem-se, portanto, que nas verdadeiras relaes de corretagem entre a seguradora e o corretor, aplicveis, em termos de responsabilidade, so as normas do Cdigo Civil, complementadas pela legislao especial aplicvel. Nesta hiptese, os bancos controladores sero solidariamente responsveis pelo implemento dos crditos devidos ao corretor. A solidariedade decorre da existncia do grupo econmico, em prol de quem o trabalho executado. Ocorre que determinadas circunstncias de fato podero configurar a fraude das leis civil e trabalhista. Com efeito, caso venha a ficar demonstrado que o corretor um mero vendedor de um negcio de corretagem destinado venda de seguros para
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uma empresa seguradora, estar configurada a relao de emprego. Nesta hiptese, estaremos diante de corretores de uma corretora informal patrocinada por uma seguradora para, com subordinao, exclusividade e cumprimento supervisionado de horrio e metas, fazer vendas de seguros. Tal situao ftica descaracteriza o enquadramento na lei civil e, ante o princpio da primazia da realidade, leva ao reconhecimento do vnculo de emprego, ante a fraude lei. No tem sido outra a soluo encontrada pela jurisprudncia para a utilizao do trabalho subordinado em falsas cooperativas. A lei veda a vinculao empregatcia para a hiptese que ela prev, ou seja, a relacionada intermediao na venda de papis por pessoas registradas como corretoras e que prestam servios com autonomia ou mesmo de forma empresarial. evidente que ela no incide nos casos em que, contrariando o princpio da primazia da realidade, buscam-se subterfgios fraudulentos para esconder a subordinao na prestao do trabalho. Invoca-se, a respeito, o disposto no art. 9 da CLT, verbis: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Verificada a fraude e diante da proibio legal, em carter indenizatrio devero ser implementados os direitos empregatcios do corretor, e a seguradora, juntamente com o banco controlador, respondero solidariamente, quer em razo do grupo econmico, quer em razo do ilcito. 10.7 Terceirizao nos servios de telecomunicaes A Lei n 9.472/97 que, nos termos da Emenda Constitucional n 8/95, dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes , de fato autoriza s empresas concessionrias a contratao de terceiros para a execuo de atividades inerentes, acessrias ou complementares aos servios de telecomunicaes, criando, quanto s primeiras, novas hipteses de terceirizao, relacionada atividade-fim do tomador, ex vi do art. 94, II, verbis: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infraestrutura que no lhe pertenam; II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados;
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1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios. 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes do concessionrio com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei. Trata-se, portanto, de legislao regulamentadora de atividade econmica especfica, com eficcia limitada ao mbito do exerccio da concesso pblica que disciplina e que, alm de no afastar os efeitos da tutela conferida ao trabalhador pelo Direito Laboral, termina por reafirmar a responsabilizao subsidiria nas hipteses de intermediao lcita da sua mo-de-obra. Como o crdito do trabalhador protegido contra os riscos de inadimplemento, a responsabilidade do tomador final de servios no decorre da existncia de vnculo de emprego, e sim de sua condio de beneficirio final dos servios prestados pelo trabalhador. Assim, sempre que a concessionria de servios de telecomunicaes contratar empresas para a execuo dos servios inerentes, acessrios ou complementares prestao dos servios de telecomunicaes, como instalao e reparo de linhas telefnicas, os trabalhadores contratados para o desiderato estaro licitamente vinculados a essas empresas, respondendo, no entanto, de forma subsidiria, pelo implemento das obrigaes trabalhistas. A hiptese retratada no se confunde com a atuao dessas concessionrias como donas-da-obra. Nestas hipteses, em que a obra no for destinada explorao da atividade, mas sim prpria instalao da concessionria, no responder pelas obrigaes dos trabalhadores arregimentados pelas empresas contratadas. Sero de responsabilidade direta da prpria concessionria, todavia, os trabalhadores vinculados s suas condies de funcionamento, caso do servio de atendimento aos clientes e ampliao da clientela, secretrias dos diretores, atendentes de balco e demais funcionrios da administrao. 10.8 Empresas de call centers e terceirizao Call centers so centrais de atendimento que tm por objetivo fazer a interface entre os clientes e a empresa. Cuida-se assim de ferramenta utilizada por empresas como canal de comunicao e vendas. Tanto pode destinar-se a atingir clientes por meio da oferta de produtos e servios, pesquisa de informaes de mercado, formao
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de cadastro e atendimento de consultas sobre carteira de pedidos, faturamento, crdito e ttulos, histrico de compras e disponibilidade de estoque (telemarketing), como versar sobre o teleatendimento, relacionado ao agendamento de servios ou atendimento de reclamaes. Essas atividades, de telemarketing ou teleatendimento, seriam de apoio e poderiam ser terceirizadas ou se apresentariam como longa manus dos empreendimentos aos quais esto relacionadas? Afinal, trabalhador em empresa de telemarketing ou financirio quem trabalha em call center acessando dados pessoais, autorizando emprstimos e financiamentos, cancelando lanamentos e liberando cartes de crdito? empregado do setor de reclamaes de empresa de telecomunicaes ou de telemarketing/teleatendimento quem se ocupa da oferta de produtos, esclarecimento de dvidas, agendamento de servios ou atendimento de reclamaes? empregado de empresa de telemarketing ou promotor de vendas quem trabalha no atendimento ao pblico para o recebimento de oferta de produtos e servios, pesquisa de informaes de mercado, formao de cadastro e atendimento de consultas de clientes sobre carteira de pedidos e verificao de disponibilidade de estoque? Se admitida a distino entre atividade-meio e atividade-fim, sempre que as empresas de call centers se dedicarem ao desenvolvimento, embora em local destacado da sede, do prprio objeto social das empresas s quais prestam servios, a terceirizao ser ilcita, com formao do vnculo diretamente com o tomador final e enquadramento na mesma atividade econmica, tudo com responsabilizao solidria das empresas envolvidas na fraude. 11 CONCLUSES Inicialmente restritiva (conforme o ento Enunciado n 256 da Smula da Jurisprudncia do TST), a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, atenta s transformaes econmicas e prticas sociais, passou a permitir a intermediao da mo-de-obra, desde que incidente sobre as atividades-meio, salvo quando permitidas por lei sobre as atividades-fim, a exemplo do trabalho temporrio da Lei n 6.019/74 (Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho). A referida jurisprudncia inclinou-se pela responsabilizao subsidiria da empresa tomadora ou contratante da terceirizada, exceto nos casos de fraude,
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em que solidria, como corolrio da nulidade ou ineficcia da utilizao intermediada ilcita do trabalho. A responsabilidade subsidiria, fundada na teoria do risco empresarial e garantidora da percepo dos crditos trabalhistas como decorrncia do aproveitamento do trabalhador no desenvolvimento geral da atividade, de natureza patrimonial, ficando assim, de regra, excludas a responsabilidade pelos danos morais e outras obrigaes puramente pessoais, sempre com limitao aos crditos referentes ao perodo do contrato de terceirizao. Decidiu ainda a jurisprudncia da Egrgia Corte Trabalhista que a contratao irregular por meio de empresa interposta (ou seja, para a atividadefim) no gera vnculo de emprego diretamente com a administrao direta ou indireta, que responde apenas como garante dos empregados do terceiro. Entendemos que a responsabilidade subsidiria da tomadora de natureza objetiva, resultando do fato da prestao intermediada de servios e assim no importando o exame da culpa in vigilando no cumprimento das obrigaes ou a culpa in eligendo pela m escolha da empresa intermediria. Por outro lado, frente omisso da CLT e diante do que dispe o art. 12 da Lei n 6.019/74, pensamos que devem ser estendidos aos trabalhadores da prestadora de servios isonomia de tratamento em relao aos trabalhadores da tomadora. Outra soluo estimularia a formao do subemprego, atentatrio do princpio da valorizao do trabalho. O anteprojeto de lei de terceirizao do MTb elimina a distino entre atividade-meio e atividade-fim como pressuposto da licitude da terceirizao. Altera assim a forma de proteo em relao atual construo jurisprudencial, eis que busca evitar os efeitos de uma possvel precarizao por outros meios, ou seja, da concesso de igualdade de tratamento entre os trabalhadores da empresa tomadora e da empresa contratada e da variao da responsabilidade: solidria, nas hipteses de inobservncia dos pressupostos que estabelece, e subsidiria, quando cumpre os ditames da lei, incluindo a fiscalizao do cumprimento dos direitos trabalhistas pela terceirizada. Ocorre que a revoluo tecnolgica e a descentralizao empresarial trazem constantes e novos desafios para o intrprete. Os call centers ou centrais de atendimento, que tm por objetivo fazer a interface entre os clientes e a empresa, so exemplo significativo. Muitas empresas esto transferindo para esses centros parte de suas atividades essenciais, o que, mesmo se admitida a ampla terceirizao, importar em questionamentos sobre enquadramento na atividade econmica principal da empresa tomadora, isonomia de tratamento
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entre os empregados da terceirizante e da terceirizada e outras tantas problematizaes. Se essas questes, exemplificativas das controvrsias que ainda rondam a matria, impem a necessidade de ampliao dos debates e maior reflexo na busca de solues que assegurem um tratamento digno ao trabalhador nas terceirizaes, o que dizer ento da possibilidade de utilizao quarteirizada do trabalho, prevista no anteprojeto do MTb? 12 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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