Invariantes Axiol+ - Gicas - Miguel Reale 2 P

A JUS-HUMANIZAO DAS RELAES PRIVADAS: para alm da constitucionalizao do direito privado
PLNIO MELGAR* Professor de Direito da PUCRS e da Faculdade So Judas Tadeu, e Pesquisador e Orientador do Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional
Sumrio: 13INTRODUO; AS CONDIES E A 2ANOTAES DE DO
APROXIMAO HISTRICA E CONCEITUAL; CONSTITUTIVAS DA DIREITO DIGNIDADE DAS 5PESSOA ENTRE DE DE CERTAS DIREITOS
HUMANA; 4- A PESSOA HUMANA E A JUSHUMANIZAO PARTICULARES; PERSONALIDADE; CARACTERSTICAS DOS RELAES OS 6DIREITOS
PERSONALIDADE; 7- UM EXEMPLO DE JUSHUMANIZAO DO DIREITO PRIVADO: O BEM DE FAMLIA LIGEIRAS ANOTAES DIANTE DE ALGUMAS DECISES JURISPRUDENCIAIS; 8- NOTAS MODERNOILUMINISTAS E CAUSAS DO POSITIVISMO JURDICO; 9CDIGOS JUSRACIONALISTAS; 10- CONCLUSO.
Restaurar a primazia da pessoa assim, dever nmero um de uma teoria do Direito, que se apresente como a teoria do Direito Civil (...) - ORLANDO DE CARVALHO
* Mestre em Cincias Jurdico-Filosficas pela Universidade de Coimbra e Palestrante de Teoria Geral do Direito Civil na Escola Superior da Magistratura da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Texto fruto do Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional da PUCRS.
A Jus-humanizao das Relaes Privadas: para alm da constitucionalizao do direito privado
1 INTRODUO O objeto deste trabalho refletir acerca das relaes entre a tica e o direito. E, ao considerar essa circunstncia, repercutir as inexorveis conseqncias trazidas por essa relao sobretudo no campo das relaes jurdico-privadas, avistando-se o horizonte normativo estabelecido pelo atual Cdigo Civil Brasileiro (CCB) e a Constituio Federal. Poderamos partir da compreenso de tica apresentada por VICTORIA CAMPS1, a saber: La defensa de un ideal de humanidad por debajo del cual la vida es indigna y carece de calidad. La reivindicacin de la justicia mnima para que la vida merezca el calificativo de humana. Na continuao, a mencionada autora prope: el reconocimiento, enfin, de unos derechos bsicos plasmados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos o en las Constituciones polticas. Particularmente, em relao ltima parte citada,
apresentamos uma pequena divergncia que no radical, mas sim uma distino a se configurar como um acrscimo, haja vista no nos limitarmos a reconhecer to-somente os direitos moldados nas Constituies ou Declaraes de Direitos Humanos. Ademais, vincular a tica com a mencionada Declarao de Direitos pode acarretar uma viso individualista. Convergimos com o ideal da dignidade humana, tendo por base o recproco reconhecimento dessa condio entre os homens. E, desde logo, estabelecemos uma idia a ser desenvolvida no corpo do trabalho: o direito no se reduz s ordens e s palavras escritas. 2 ANOTAES DE APROXIMAO HISTRICA E CONCEITUAL Inicialmente, ainda que s rpidas, necessrio caracterizar alguns conceitos. Referimo-nos aos conceitos de tica e moral. Uma anlise etimolgica dessas duas expresses nos conduz a um ponto de proximidade. Seno, vejamos: moral decorre do vocbulo latino mos, que significa costume, uso, enquanto tica origina-se do grego ethos, th a
tica y democracia: una tica provisional para una democracia imperfecta. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 06, Madri: 1990, p. 25.
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Texto fruto do Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional da PUCRS.
significar modo de ser, costume, carter. Portanto, ambas expresses firmam suas razes em um modo de comportamento humano. Dessa origem comum que ocorre o uso das expresses como sinnimos. Todavia, recortamos alguma caracterstica prpria de cada expresso. Conforme leciona MIGUEL REALE2, a tica teria por finalidade precisar, ordenar os valores que instituem o comportamento humano, enquanto que a moral refere-se mais posio do sujeito em face desses valores, ou ainda o modo pelo qual se expressam objetivamente os valores de como regras ou mandamentos. A moral reproduziria a materializao concreta da tica. Em termos de complementares, poderamos delinear como objeto da tica o estudo acerca das formas de agir do homem consideradas por ele valiosas e, para alm disso, incontornveis. Nos sculos XIX e XX, descortina-se na cultura humana o advento das teorias dos valores a axiologia, isto , a cincia da apreciao, da estimao. Nesse quadro, aquilo que valioso tambm assumido como a finalidade da tica. Sem querer adentrar em toda a complexidade que envolve a temtica dos valores, podemos pens-los como qualidades que aderem a um ser, a um objeto ou a uma conduta, alcanadas em funo de suas relaes com o homem, considerado como um ser social. Outrossim, podemos perceber que o ser humano permevel aos valores diferentemente de outros seres que compem o universo , sendo a vida humana o campo frtil para a realizao daqueles. O termo valor pode ser considerado a pedra de toque das cincias humanas. E indicam, em razo da relevncia que os homens e os grupos sociais lhes conferem na orientao das suas relaes intersubjetivas, algo que deve ser realizado. Destarte, prestamos livre curso a esta definio: A tica a parte da filosofia que tem por objeto os valores que presidem o comportamento humano em todas as suas expresses existenciais. Da a sua preeminncia em relao moral,
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Variaes sobre tica e moral, disponvel no stio www.miguelreale.com.br/artigo, acessado em 20/11/2003. 3
poltica e ao direito, os quais corresponderiam a momentos ou formas subordinadas de agir.3 Oportuno destacarmos, na marcha da histria, uma
precedncia dos preceitos normativos ticos de convivncia em relao ao ordenamento jurdico, o qual surgiu, tambm, ante a necessidade de tornar imperativas as normas da tica. Nessa linha, podemos dizer que o direito constitui-se como uma exigncia social da tica.4 Por via de conseqncia, tica e direito, embora com dimenses e contornos prprios, so realidades que absolutamente no se divorciam, mas, ao contrrio, reciprocamente se complementam. E ser a tica a matria-prima a adensar o direito, conferindo-lhe a validade fundante exigida para a concretizao da justia. Ao largo da histria, embora possamos at perceber uma certa invariabilidade dos valores, ntida uma variao da fundamentao da tica, bem como de sua funo, de sua validade e de seu sentido social. Grosso modo, encontramos: a) Consoante mundividncia da Antigidade grega, o homem era compreendido como um pequeno cosmos, onde seriam encontrados os mesmos elementos formais e materiais do cosmos. O mundo em que o homem vivia era visto como um cosmos e boa seria aquela vida que se harmonizasse com a ordem csmica. A lei csmica da natureza seria tambm uma normativa potencial aos costumes. Da PLATO, a reclamar que a harmonia da ordem dos corpos celestes fosse tambm alcanada pelos homens, ou os esticos, a proclamar como preceito moral a vida de acordo com a natureza. Encontramos aqui o cosmos como fundamento da tica. b) No perodo medieval, em que h a figura de um Deus criador do mundo e do homem, a tica assume uma fundamentao religiosa. Ser o bem aquilo que estiver em conformidade com a vontade
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Idem, ibidem. Assim em Antnio Arnaut. tica e direito. Coimbra: Livraria Mateus, 1999, p.11. 4
ou a razo de Deus. E seria atravs de sua palavra revelada que os homens podem conhecer a verdade tica. Estamos diante de um Deus criador, onipotente, e legislador, dotado de vontade e/ou de razo, e que preceitua os mandamentos ticos a serem seguidos pelos homens. A tica aparece como uma esfera dependente da religio. c) Tal fundamentao perdura de modo pleno at os fins do sculo XVII. A partir desse perodo, com o racionalismo e a laicizao passando a permear as mais diversas esferas da vida humana, h uma fundamentao antropolgica da tica. A tica arranca do homem, que pode ser visto por uma perspectiva naturalista ou autnoma. Naquela, parte-se do que o homem ou demonstra ser para se atingir um certo bem que se aspira, que se pretende; nesta, reserva-se autonomia humana a exclusividade de determinar o que seja o bem tal como afirmava KANT. Os princpios da tica so pensados racionais e universais, alheios a qualquer crena religiosa. Afirma-se uma maximizao dos deveres, o dever pelo dever, ou melhor dito, o amor pelo dever. Nos passos kantianos, uma tica do dever. A observao da realidade evidencia nossa atual sociedade, consumista e massificada, superando a fase do dever pelo dever. Hoje, estaramos na situao caracterizada por GILLES LIPOVETSKY como a cultura do aps-dever ou a sociedade ps-moralista; dizer, fomentando mais os desejos, o ego, a felicidade, o bem-estar individualista, do que o ideal de abnegao5. Cumpre ressaltar que essa cultura atual no implica uma negao absoluta dos valores, ou ainda um perodo de indiferena moral. Ao contrrio, afirma-se um ncleo axiolgico consistente que o homem quer projetar em sua vida, v. g. os direitos humanos. Por certo que o campo de abrangncia da tica largussimo. Nada obstante, pretendemos apenas referir alguns daqueles princpios
A era do aps-dever, in A sociedade em busca de valores para fugir alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. org. Edgar Morin e Ilya Prigogine. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 32-37 passim. 5
ticos que o jurdico culturalmente assume e assimila valiosos para compor o quadro das nossas relaes intersubjetivas. 3 ANOTAES SOBRE AS CONDIES CONSTITUTIVAS DO DIREITO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Se antes examinamos notas prvias acerca da tica, agora faremos algumas observaes bsicas sobre o direito. E o fazemos navegando por guas abertas pelo pensamento do Professor ANTNIO CASTANHEIRA NEVES6. Nesse norte, repercutiremos aquelas condies que constituem o direito, fazendo-o aflorar na realidade humana com um sentido e uma intencionalidade prprios. E, sinteticamente, seriam: a) CONDIO MUNDANAL: a ser expressa pelo fato de ns homens sermos muitos a viver em um nico mundo, isto , a multiplicidade de vidas em um nico espao. Com efeito, trazemos baila uma elementar e incontornvel condio: constitumos uma diversidade de vidas vividas em um nico mundo. Conforme observou HANNAH ARENDT, estamos diante do fato que no um homem, seno muitos homens vivem sobre a terra7. Tal situao implica, de modo inexorvel, uma circunstncia de convivncia, que nos pe frente a outros homens no usufruir e compartilhar do mesmo mundo, por meio de recprocas relaes. b) CONDIO ANTROPOLGICO-EXISTENCIAL: se
(con)vivemos, decerto que o fazemos como homens. E, a despeito de nossa condio de animal poltico pois j na expresso de ARISTTELES, o homem um ser poltico, um zoon politikon , somos seres dotados de uma insocivel sociabilidade. Assim, se somos com e por meio dos outros, com os quais compartilhamos o mesmo mundo, no desconhecemos que nos difcil viver com os outros. E, talvez adentrando em um terreno
Em especial em O direito como alternativa humana, em Digesta escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 1, Coimbra, 1995, p. 287-310 passim. E tambm Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito ou as condies da emergncia do direito como direito, in Separata dos Estudos em homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao. Almedina, p. 837-871 passim. 7 Condition de lhomme moderne. trad. Georges Fradier. Paris: Calmann-Lvy, 1994.
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ntimo de nossa humana condio, no devamos desconsiderar que estamos diante de criaturas entre cujos dotes instintivos [h] uma poderosa quota de agressividade8. Acaso os dias de hoje, nos quais a violncia recrudesce, no seriam a confirmao disso? Seramos, pois, seres formados por uma disposio agresso, a dificultar e abalar nossas relaes. Tais condies colocam-nos diante de uma situao
problemtica: como conciliar, em um espao singular, uma pluralidade de seres dotados de uma insocivel sociabilidade? A resposta, por certo, passa pela construo de uma ordem social. Todavia, releva observar que nem todas as ordens sociais so ordens de direito. Poderia ser considerada de direito a ordem do apartheid sul-africano? E a ordem dos Gulags? E a ordem afirmada pelos campos de concentrao? A resposta s pode ser negativa. No pode igualmente ser considerada uma ordem de direito aquela em que o poder considera esse troo de matar (...) uma barbaridade, mas que, ao fim, pensando-se por certo em suas necessidades, conclui: acho que tem que ser9. Ento, o direito surge apenas como uma opo, uma resposta possvel ao incontornvel problema posto pela nossa convivncia. E se nos apresenta como a alternativa comprometida com uma condio tica, que reconhea cada homem constitudo por uma autnoma eticidade, traduzida superlativamente pela compreenso da dignidade da pessoa humana. Alis, no sem sentido que a Constituio Federal do Brasil insculpe, no inciso III do seu artigo 1, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da nossa Repblica. Do mesmo modo, o Cdigo Civil Brasileiro abre seu Livro I tratando... das pessoas, e proclama no artigo 1 que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Assim, independente das especificidades e pormenores que a leitura de tais artigos proporciona, a pessoa humana emerge como pressuposto essencial, ncleo
Cfe. Sigmund Freud. O mal-estar na civilizao. trad. Jos Octvio de Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 1997, p. 67. 9 Elio Gaspari. A ditadura derrotada. 1 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 319 e seguintes.
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e vrtice da normatividade jurdica. o ser humano, o homem-pessoa, que se afirma como fundamento tico substancial indisponvel da ordem jurdica, formando a densidade jurdico-axiolgica exigida por um efetivo Estado democrtico de direito. A condio de pessoa h de ser compreendida e afirmada nas relaes concretas que o homem estabelece, tanto com as outras pessoas (pessoa re-latio), quanto nas relaes estabelecidas com os poderes pblicos. Outrossim, impe-se ante qualquer contexto social ou circunstncia particular. Nesse sentido, trazemos baila a posio firmada pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro, no Processo de Extradio n. 633, que teve por Relator o Ministro CELSO DE MELLO, em que a Repblica da China requeria a extradio de um cidado chins residente no Brasil: EXTRADIO E RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS. - A essencialidade da cooperao internacional na represso penal aos delitos comuns no exonera o Estado brasileiro - e, em particular, o Supremo Tribunal Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do sdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso Pas, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O fato de o estrangeiro ostentar a condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-lo a um estado de submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel importncia, a garantia do due process of law. (...). que o Estado brasileiro (...) assumiu, (...) o gravssimo dever de sempre conferir prevalncia aos direitos humanos (art. 4, II). EXTRADIO E DUE PROCESS OF LAW. O extraditando assume, no processo extradicional, a condio indisponvel de sujeito de direitos, cuja intangibilidade h de ser preservada pelo Estado a quem foi dirigido o pedido de extradio.(...). A nossa condio de pessoa ocorre pela justaposio do nosso ser pessoal em comunicao com a nossa dimenso social. Em uma relao dialtica, a pessoa forma-se alimentada por essas duas dimenses. como
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se a pessoa humana fosse constituda por uma fina rede entretecida por duas linhas: a linha singular do prprio ser (o eu pessoal) e a linha da socialidade (o eu social). Se h o enfraquecimento de uma dessas linhas, ou se uma delas se torna mais forte que a outra, a rede se desfaz, decompondo substancialmente a pessoa humana. H de haver uma simbiose entre o eu pessoal e o eu social, que, em propores equilibradas, conjugam-se e forjam a essncia da pessoa humana. Por via de conseqncia, no se trata de algo abstrato ou ahistrico como se fosse um fato natural , decorrente de enunciados apodticos. Pessoa existe entre pessoas, na mediao do mundo com o(s) outro(s) e pelo reconhecimento do outro. Constitumo-nos como pessoa na medida em que nos relacionamos; fazemo-nos pessoa uns com os outros o que implica, por certo, o reconhecimento do direito do outro. Ser pessoa no ofcio isolado, tarefa de um ser s: um ato que se forma pelo reconhecimento do outro tambm como pessoa , igualmente um sujeito de direito, a impedir sua instrumentalizao. A condio de pessoa no se paga e nem se apaga, afinal, a pessoa valor no o tendo.10 A pessoa deve ser distinguida, identificandose diante e graas a indicaes peculiares e reais que tornam cada ser, no mundo, nico. E isso afasta qualquer tipo de discriminao, ao mesmo tempo em que possibilita a diversidade na unidade. Ademais, discordamos de posicionamentos que inserem a pessoa na contingncia de uma massa humana, bem assim de qualquer viso totalitria, que, muitas vezes, sob o pretexto de organizar as massas, obscurece a pessoa11. Seguindo as
Lembramos o poeta ANTONIO MACHADO: por mucho que un hombre valga, nunca tendr valor ms alto que el de ser hombre. 11 A propsito, recordamos a condio daquele prisioneiro de um campo de concentrao que, ao ter seu nome perguntado, respondeu: Vier und sechzig, neun, ein und zwanzig. Imre Kertsz. Sem destino. trad. Paulo Schiller. So Paulo: Planeta, 2003. p. 136. No por acaso, o regime nazista tinha por princpio a seguinte afirmao: Tu no s nada; tu Povo s tudo. E, por essa via, anulava-se o sentido humano da pessoa, que deixava de ter sentido em si mesmo. Nesse sentido, ver Hans Hattenhauer. Los fundamentos historico-ideologicos del derecho aleman entre la jerarquia y la democracia. trad. Miguel Macias-Picavea. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1981, p. 323 e seguintes.
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distines propostas por MIGUEL REALE12,
situamo-nos nos quadros do
chamado personalismo personalismo tico, se dissermos com KARL LARENZ, a implicar uma relao jurdica fundamental de respeito mtuo.13 Tudo, decerto, vinculado ao sentido da prpria compreenso de seres humanos, colorida por nossas experincias histricas. Correlata a essa compreenso de pessoa, que em nenhum momento se compagina a qualquer viso individualista, emergem dois deveres: o de solidariedade v. g. os direitos humanos de segunda dimenso e o de responsabilidade a se traduzir significativamente pelo dever de sermos responsveis portanto, dos no nossos pelo(s) ser atos, outro(s) apenas seno e pelo do mundo. pelas outro, Responsabilidade, conseqncias responder cuidar
diretas
reconhecendo-o como uma pessoa; enfim, um dever pela existncia da humanidade acaso no isso o proclamado direito das futuras geraes? Como se as nossas mos se estendessem, abrissem as portas do futuro para encontrar, do outro lado, um outro homem a esperar a continuidade do mundo que construmos, afirmado pelo direito que queremos. Pelo que, ser pessoa ser sujeito de direitos e, tambm, de deveres. Ao referirmo-nos ao dever de solidariedade, no o pensamos como um dever afirmado pelos fins perseguidos pelo Estado, que acabam por obscurecer totalitariamente a pessoa humana. Tampouco uma solidariedade buscada para atender fins especficos de algum grupo social, que queira se sobrepor aos pleiteados pelo amplo desenvolvimento humano. De fato, nos quadros da normatividade constitucional, compreendemos o dever de solidariedade como correlato ao princpio da igualdade e da equivalente dignidade social.14 Postula-se um dispositivo que conceda a cada um o direito ao respeito inerente qualidade de ser
Filosofia do direito. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 277-279 passim. Derecho civil parte general. trad. Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 44 e seguintes. 14 Cfe. Pietro Perlingieri. Il diritto civile nella legalit costituzionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991, p. 168.
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humano, e, alm disso, a pretenso de ser posto em condies idneas a cumprir as prprias inclinaes pessoais assumindo a posio a estas correspondentes.15 Anotamos, recolhendo a seiva reflexiva de HANS JONAS, o entendimento segundo o qual a tica que para ns uma dimenso a constituir o direito, oferecendo seu real sentido , h de se preocupar com o homem e com a sua vida concreta, reconhecendo que o primeiro dever de comportamento humano coletivo o futuro dos homens.16 Com efeito, essa dignidade constituinte da pessoa reconhecida no dilogo relacional no esqueamos: pessoa relao , na troca de razes e sentidos experienciados pelos homens no horizonte dinmico da histria. Somos seres comunicveis e comunicantes, e, por meio do discurso e da ao, comunicamo-nos como pessoas, na presena do outro no como mero objectum, mas desvelando nossa identidade como sujeitos. O dilogo surgenos como um dever, constitudo pela disposio de compreenso do outro. Deste modo, subscrevemos a sentena de JULIEN FREUND: Au surplous, il ny a pas non plus des libert et de justice sans reconnaissance de lhomme par lhomme.17 Nessa atitude, distinguimo-nos e afirmamos nossa singularidade ante nossa plural coexistncia18 ou, noutras palavras, afirmamos reciprocamente nossa diferena ante nossa igualdade. Ao fim e ao cabo, postulamos como sendo uma ordem de direito aquela que afirmativamente enxerga e compreende o longo mar de rostos que enche a terra de humanidade.19 4 A PESSOA HUMANA E A JUS-HUMANIZAO DAS RELAES ENTRE PARTICULARES
Idem, ibidem, p. 169. El principio de responsabilidad. trad. Javier Fernndez Retenaga. Barcelona: Herder, 1995, p. 227 e seguintes. 17 Lessence du politique. Paris: Sirey, 1965, p. 699. 18 Com Hannah Arendt, diramos: La parole et laction rvlent cette unique individualit. Cest par elles que les hommes se distinguent au lieu dtre simplement distincts(...) Sem deixarmos de lembrar, ainda com Arendt, que: Cest par le verbe et lacte que nous nous insrons dans le monde humain (...). Condition de lhomme moderne. trad. Georges Fradier. Paris: Calmann-Lvy, 1994, p. 232 e seguintes. 19 Jos Saramago. Os portes que do para onde?, in A bagagem do viajante. So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p.72.
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situar
da
pessoa
humana
como
pedra
angular
do
ordenamento jurdico implica compreender o direito a partir de um ncleo normativo tico-axiolgico fundamental. Esse ncleo sobre o qual o direito, em sua integralidade, radica20 afirma-se como um elevado fator de justificao, a regular vinculativamente os sujeitos no mundo que compartilhamos, independente de qualquer condio singular desses sujeitos. Portanto, h de estremar tanto as relaes dos particulares entre si, quanto as relaes destes com o Estado. Pensamos ser a inteligibilidade desse ncleo tico-axiolgico, desvelado pelo sentido da pessoa humana, que afirma sobremaneira a confluncia do direito pblico e do direito privado21. Tradicionalmente, a diviso do direito em pblico e privado estabelecia-se: a) em razo da natureza dos sujeitos da relao jurdica o direito pblico regularia as atividades do Estado, enquanto que o direito privado disciplinaria as relaes entre particulares; b) em razo da natureza do interesse presente na relao jurdica o direito pblico visaria a proteger os interesses do Estado, enquanto que o direito privado protegeria os interesses do particular; c) pela forma da relao jurdica se a relao fosse de subordinao, estaramos diante do direito pblico, se a relao fosse de coordenao, em que as partes ocupam um mesmo plano relacional, falaramos em direito privado. Os critrios acima elencados, ante a percepo da realidade, mostram-se insuficientes. Basicamente, a estrutura e a dinmica social
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Benemrito de meno, o estudo sobre a dignidade da pessoa humana e suas implicaes no universo jurdico, da Doutora Maria Celina Bodin de Moraes, p105-147, in Constituio, direitos fundamentais e direito privado. org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 21 Sobre a dicotomia pblico/privado, sublinhamos o relevante estudo de Eugnio Facchini Neto, intitulado Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado, in Constituio, direitos fundamentais e direito privado. org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 12
contemporneas difcil distinguir,
impuseram de modo
alteraes inequvoco e
no
quadro
da os
distino interesses
pblico/privado. Em nossas complexas sociedades, torna-se extremamente apriorstico, particulares e dos pblicos. A dicotomia pblico/privado acentuou-se em um perodo histrico no qual se afirmavam os postulados do absentesta Estado liberal22. Com a superao desse tipo de Estado ocorreu, progressivamente, uma inter-relao entre as esferas pblicas e privadas. De outra banda, o poder imperial do Estado passou a sofrer limitaes23 e, conseqentemente, as relaes travadas com os particulares cada vez mais passaram a se dar de modo isonmico. A essncia da relao entre os particulares e o Estado contemporneo no se caracteriza pela subordinao ilimitada daqueles aos poderes ou ao arbtrio deste. Ao contrrio, firma-se um pacto, chancelado pela ordem constitucional, em torno da promoo e do pleno desenvolvimento autnomo das pessoas. O Estado assume o papel de tutela dos direitos fundamentais, bem como, atravs de polticas pblicas, a tarefa de promov-los o que, inclusive, fundamenta e justifica sua interveno.24 A onda democratizante, vivenciada pelo mundo ocidental no ltimo sculo, e que varreu do mapa arcaicas ordens ditatoriais,25 igualmente contribuiu para a aproximao entre o espao pblico e o privado. A idia veiculada pela democracia, desde suas origens, traz consigo uma exigncia: que a administrao dos assuntos pblicos seja de competncia pblica ou exercida diretamente pelos cidados, ou atravs de seus representantes. Mas isso no significa que a vida e os assuntos particulares enclausurem o indivduo em torno de si mesmo, como se o pblico e o privado constitussem dois hemisfrios incomunicveis da
Ver Francisco Amaral. Direito Civil introduo. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.. 69. A corroborar o afirmado, observamos o fenmeno da contratualizao da lei, ou seja, o fato de, no processo de formao da lei, no mais se constatar um ato de soberania estatal, mas o acordo prvio de grupos organizados da sociedade civil, forjando um tipo de contrato, conforme bem sublinha Ricardo Lorenzetti. Fundamentos do direito privado, trad. Vera Jacob de Fradera, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 58. 24 Sobre esse tema, ver Pietro Perlingieri, op. cit. p. 111 e seguintes. 25 Como exemplo dessa onda, referimos: a Revoluo dos Cravos, em Portugal, a queda das ditaduras latinoamericanas e dos regimes que dominavam os pases do leste europeu.
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sociedade. Essa circunstncia, por promover demasiadamente os interesses individuais, arriscaria a integridade da nossa tessitura social, possibilitando a abertura de severas fendas na arquitetura sociodemocrtica. Muitas vezes, os interesses particulares podem afetar bens coletivos, reclamando a interveno pblica.26 Por conseguinte, as democracias contemporneas incorporam individual.27 Percebe-se, portanto, um suavizar das fronteiras demarcatrias das reas do direito, sem suprimir, todavia, a clssica distino entre o pblico e o privado. Por via de conseqncia, no h de ser o direito exclusivamente pblico ou privado, pois h apenas uma fluida linha entre os plos pblicos e privados. Pelo visto e ponderado, importa que tenhamos o direito lastrado por uma perspectiva material, a se constituir como uma ordem de validade que no dada apenas pela anlise das leis, mas, antes e sobretudo, pelos princpios constituintes da normatividade jurdica. Princpios que se encontram, no mais das vezes, reconhecidos pela ordem constitucional, alcanando a todas as relaes intersubjetivas normatizadas pelo direito inclusive as relaes de direito privado. Com efeito, aportaramos no que se tem denominado por constitucionalizao do direito privado, isto , o recepcionar de certos direitos em normas fundamentais, reconhecendo-os e tornando-os indisponveis ao legislador ordinrio. A perpassar tal compreenso est a superao de um puro liberalismo estatal, bem como a correlata viso constitucional do Estado liberal. Rigorosamente, queremos dizer a em seu campo normativo diversos aspectos da vida
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o caso, por exemplo, do direito ambiental, onde, com base em uma mera suspeita de dano ambiental, sujeitase o particular realizao de estudo de impacto ambiental. 27 Observamos outro fato que brota em muitas democracias de hoje: atendendo-se ao postulado da transparncia, muitos assuntos de ordem privada irrompem a seara pblica. Alis, no foi esse um dos problemas enfrentados pelo personagem Coleman Silk em seu envolvimento com a faxineira Faunia Farley? (Philip Roth. A marca humana. So Paulo: Companhia das Letras, 2002). Para no ficarmos somente na fico, lembraramos o suposto caso do Prncipe com o mordomo e o do Presidente com a estagiria. 14
superao de um Estado de direito liberal, a se forjar, acompanhando sinteticamente o esclio de GOMES CANOTILHO, atravs da:28 a) minimizao do Estado; b) no-interveno estatal nos domnios socioeconmicos; c) submisso das atividades polticas e dos poderes pblicos aos desgnios e interesses da economia. Outrossim, implica a superao de um paradigma constitucional perspectivado: a) apenas pela limitao racional do poder poltico; b) pela pretenso constitucional de to-somente disciplinar e organizar os rgos estatais; c) pela afirmao de direitos e liberdades de carter individual a serem opostos pelos cidados perante o Estado.29 Em contrapartida, afirma-se um Estado democrtico de direito material, substancialmente comprometido com efetivao da justia, no qual a Constituio, expressando um pacto entre a deliberao poltica e o propsito do direito, com suas autonomias e especificidades prprias, afirma-se como um real estatuto jurdico do poltico,30 consolidando uma efetiva ordem democrtica. O ethos dessa tipologia estatal radica no postulado de uma existncia em harmonia dignidade humana, pois, em uma democracia, a sociedade h de ser solidria com os seus integrantes,
Direito Constitucional. 5 ed. 2 reimpresso. Coimbra: Almedina, 1992, p. 76. Releva sublinhar que tal modelo de Estado influenciava a compreenso, e, por via de conseqncia, a regulao das relaes entre os particulares. Assim, afirmava-se a plena autonomia das partes, no se aceitando a reviso dos contratos, a serem interpretados no sentido da inteno das partes, bem como afirmava soberanamente a responsabilidade civil subjetiva. De fato, pretendia-se uma plena liberdade contratual, cimentada em uma igualdade formal. Contudo, ante a realidade social, tal liberdade contratual do direito converter-se-ia em... escravido contratual na sociedade. O que, segundo o direito, liberdade, volve-se, na ordem dos factos sociais, em servido. (Gustav Radbruch. Filosofia do direito. trad. Luis Cabral de Moncada. 6 ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 288) 30 Conforme a consagrada expresso do Professor Antnio Castanheira Neves. A revoluo e o Direito, em Digesta. v. 1, Coimbra, 1995, p.234.
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afirmando-se a exigncia che anche il singolo debba garantire ad ogni altro unesistenza degna31. Ora bem, estvamos a falar do reconhecimento de certos princpios ticos pela ordem constitucional. Sem espao para dvidas, conforme percebeu a inteligncia penetrante de PONTES DE MIRANDA, a passagem dos direitos e liberdades s Constituies representa uma das maiores aquisies polticas da inveno humana. Inveno da democracia.32 Contudo, ressaltamos que estamos apenas e to-somente perante um processo de reconhecimento de certos valores por um Poder. Falou-nos PONTES DE MIRANDA de passagem, ou seja, de algo que transita de um lugar para outro como se os valores passassem de um patamar supra-positivo para o estalo constitucional. Quer isso dizer que no o Poder a instncia criadora de tais princpios e valores superiores. Pensar de tal forma seria, no mnimo, desconhecer ou desconsiderar o complexo processo histrico de formao dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Impende, isto sim, observar a harmonia entre valores tico-culturais caracterizadores uma poca, com a expresso do poder poltico e a prpria positivao do direito. De fato, referimo-nos a certos princpios princpios
normativos que se referem essencial intencionalidade do direito, ao essencial ncleo normativo tico-axiolgico fundamental que, ao fim e ao cabo, caracteriza e constitui o direito como direito. Em termos de exemplos, lembraramos o princpio da isonomia, da legalidade, da ampla defesa, da presuno de inocncia, da liberdade de expresso, da liberdade religiosa, do devido processo legal e, sobretudo, o princpio da dignidade da pessoa humana. Tais princpios enriquecem a experincia humana, tendo validade por sua prpria fora normativa,33 independente de qualquer reconhecimento formal por parte do Poder: so aqueles padres a serem
Cfe. Franz Wieacker, Diritto privato e societ industriale. trad. Gianfranco Liberati. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001, p. 58. 32 Democracia, liberdade e igualdade os trs caminhos. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1945, p. 37. 33 Cfe. Paul Ricoeur. O justo ou a essncia da justia. trad. Vasco Casimiro. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 149.
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observados em razo de alguma exigncia de justia, eqidade ou alguma outra dimenso de eticidade. Nesse sentido, quer nos parecer que a expresso
constitucionalizao do direito privado pode dar margem a uma idia reducionista da leitura e da concretizao exigidas atualmente na seara do direito privado o nome no corresponde ao que nominado, pois a efetividade de tais princpios independe da vontade do legislador constituinte em reconhec-los. Afinal, seriam apenas os valores expressos pelo legislador constituinte que devem informar o sistema como um todo?34 Sustentamos que no. Para tanto, basta pensarmos o seguinte: e se o legislador constitucional brasileiro de 1988 no houvesse constitucionalizado o princpio da isonomia, significaria que tal princpio no valeria no Brasil? E se no estivesse escrito no inciso III, do artigo 1 que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil? E se no inciso II, do artigo 4 no constasse a referncia aos direitos humanos? Significa que as nossas relaes no estariam fundadas sobre o lastro axiolgico da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos? No estamos a negar a existncia de um processo de constitucionalizao do direito privado, de um modo geral, e, particularmente, do direito civil. Um ligeiro passar de olhos sobre a Constituio brasileira suficiente para que isso se evidencie. Seno, vejamos: o inciso X do artigo 5 preceitua a reparao do dano moral, bem como estabelece a inviolabilidade da vida privada, da imagem e da honra das pessoas; o art. 226 estabelece os princpios institucionais da famlia, e, em seu pargrafo 3, reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Com efeito, advogamos, para alm da constitucionalizao, uma efetiva e substancial jus-humanizao do Direito Civil, cujo sentido ser caracterizado pela densidade material dos princpios
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Cfe. Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 107. 17
normativos, escritos ou no,35 e que oferecem o sentido axiolgiconormativo da resposta do direito aos casos concretos que postulam a sua mediao. Na esteira do considerado, alcanamos o ponto concernente legitimidade constitucional. E, nesse terreno, pensamos em um fundamento de validade material, em que no basta o manto da mera legalidade ou da simples positivao de um poder. Ao contrrio, a legitimidade constitucional deve fixar-se sobre a correspondncia da Constituio com o estrato axiolgico de uma cultura em um certo momento histrico. Noutros termos, propugnamos que o critrio de validade de uma Carta Magna caracteriza-se pela sua adequabilidade respectiva compreenso de justia de um dado ciclo histrico-cultural. Decerto que isso nos remete a uma instncia que ultrapassa o prprio texto. Como noutro espao sustentamos,36 uma Carta Constitucional no se autofundamenta, mas, antes e sobretudo, envia-nos a um nvel axiolgico substancial que a transcende. O que nos leva a posicionar,37 agora em um mbito mais especfico, a seguinte questo: o direito civil encontra em uma Constituio o ltimo ou penltimo critrio de sua normatividade?38 De outra parte, no se deve incorrer no equvoco de pensar a Constituio como diretriz ou fundamento exclusivo da juridicidade39 ou ainda critrio jurdico-poltico exclusivo para a atividade jurisdicional. A histria deve sempre nos lembrar at porque isto no nos muito distante que ordens arbitrrias tambm possuem Constituies; que
Segundo o magistrio de Orlando de Carvalho: o Direito no simplesmente a letra dos dispositivos (...); tambm o que est para alm dos dispositivos quer se trate de princpios informadores das disposies existentes, quer de disposies ainda inexistentes ou no postas. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites. 2a ed. Coimbra: Centelha, 1981, p 50. 36 Juridicidade: sua compreenso poltico-jurdica a partir do pensamento moderno-iluminista. Coimbra, 2003, p. 139. 37 A questo acima, embora noutro contexto, feita pelo Professor Antnio Castanheira Neves, Digesta escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 2, Coimbra, 1995p. 408. 38 Lembramos a palavra de Gustavo Zagrebelsky, no discurso proferido em homenagem ao XX aniversrio do Tribunal Constitucional Portugus, em 28/11/2003: As Cartas Constitucionais so de facto uma garantia, mas no a ltima, apenas a penltima. E, citando Joseph De Maistre, lembra: Uma constituio escrita um concurso sempre aberto a quem escrever uma melhor. 39 Tratamos com mais vagar desse tema em Juridicidade: sua compreenso poltico-jurdica a partir do pensamento moderno-iluminista. Coimbra, 2003, p. 134 e seguintes.
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formalmente possvel a uma Constituio estabelecer o sacrifcio de alguma etnia ou alguma ordem discriminatria que viole os direitos de uma minoria. Outrossim, h Constituies de ruptura, a expressar, mesmo com apoio da vontade popular, ordens ideolgicas excludentes e totalitrias. Com efeito, o que sustentamos, portanto, uma axiologia superior e transpositiva do direito, em que o absoluto no [seja] a constituio, [mas] absoluto [seja] o direito.40 5 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE Decorrente da jus-humanizao supra-referida, que reconhece a pessoa humana como ncleo axiolgico do direito,41 encontramos no Cdigo Civil Brasileiro, de modo inovador, um captulo destinado aos direitos de personalidade. O reconhecimento desses direitos encontra-se historicamente vinculado compreenso tica do ser humano como um sujeito de direitos, portador de uma dignidade intrnseca. Nada obstante a possibilidade de encontrarmos remotas razes jurdicas de proteo ao homem e de sua personalidade, a Segunda Guerra Mundial, a barbrie produzida pelo nacional-socialismo, bem como o advento de outras cruentas ordens totalitrias e ditatoriais, evidenciaram o largo horizonte de possibilidades de desprezo dignidade humana e sua personalidade. Demais disso, descortinou-se, no panorama das relaes intersubjetivas, que essas possibilidades podem igualmente ser efetivadas no apenas pelo Estado, mas tambm por parte de sujeitos particulares e hoje, com o desenvolver da tecnologia, acentua-se essa possibilidade. Assim, impe-se a plena afirmao dos direitos da personalidade e sua ampla tutela jurdica, a se estender tanto no mbito das relaes do direito pblico quanto do direito privado.42
Cfe. Ren Marcic apud Castanheira Neves, op. cit. p. 325. Vale lembrar a alterao do Cdigo Civil de 2002, que em seus dois primeiros artigos substitui a palavra homem, utilizado pelo Cdigo de 1916, pela expresso pessoa. Tal alterao no apenas de forma, seno que de substncia, ante a compreenso da expresso pessoa humana, cuja situao basilar relacional se pessoa entre outra(s) pessoa(s), em lugar do indivduo isolado em si mesmo e em seus prprios interesses. 42 Assim, por exemplo, dentre tantos, Luis Dez-Picazo e Antonio Gullon. Sistema de Derecho Civil, v. 1, 9 ed., 2 reimpresso, Tecnos: Madri, 2000, p. 324. Como nota de circunstncia, vale a lembrana do esclio de Pontes de
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Decorrentes, pois, da dignidade da pessoa humana, valor-fonte do direito, valendo-nos de uma feliz expresso de MIGUEL REALE,43 podemos entender por direito geral da personalidade um certo nmero de poderes jurdicos pertencentes a todas as pessoas, por fora do seu nascimento.44 Ou ainda, segundo a tradicional lio de ADRIANO DE CUPIS, os direitos de personalidade so direitos essenciais, sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto.45 Importa sublinhar a presena de um superior patamar
axiolgico composto pela incontornvel compreenso da pessoa humana e a substancial realizao dos direitos que dela emanam, fundamentante da ordem jurdico-positiva. Os direitos de personalidade apresentam uma plena abertura normativa, dctil, cuja extenso h de permitir o abranger da complexa pluralidade existencial do ser humano. Por via de conseqncia, no se esgotam nos enunciados aprioristicamente descritos nos textos legais, dizer, no h de se pretender um inventariar exaustivo dos direitos da personalidade. Inclusive, essa posio a da no-tipificao exaustiva dos direitos da personalidade parece-nos ter sido adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro (CCB), haja vista ali estarem traados seus princpios reitores fundamentais.46 A elevao da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, conforme referimos, marca indelevelmente em nossa normatividade jurdica uma clusula geral da personalidade, segundo a qual la tutela della personalit si pu considerare
Miranda, que o direito da personalidade como tal, que tem o homem, ubquo: no se pode dizer que nasce no direito civil, e da se exporta aos outros ramos do sistema jurdico, aos outros sistemas jurdicos e ao sistema jurdico supra-estatal; nasce, simultneamente, em todos. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1971, p. 13. 43 O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 100. 44 Conforme Carlos Alberto da Mota Pinto. Teoria Geral do Direito Civil. 3 ed. Coimbra, 1999, p. 206. 45 Os direitos da personalidade. trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p.17 46 Cfe. Moreira Alves, (...) se abriu um captulo para os direitos da personalidade, estabelecendo-se no uma disciplina completa, mas os seus princpios fundamentais. A parte geral do projeto de Cdigo Civil. Revista do Centro de Estudos Judicirios Conselho da Justia Federal, no. 09, set/dez. 1999, Braslia, p.08. 20
unitaria, non definita, senza limiti, elastica, adattabile quanto pi possibile alle situazini concrete ed alle condizioni culturali, ambientali nella quali essa si realizza.47 Da noo geral e aberta do direito de personalidade cujo objeto o seu prprio sujeito, a Pessoa mesmo,48 que visa a preservar os bens essenciais e bsicos da pessoa concretamente considerada,49 em sua relao consigo e aquelas estabelecidas com o mundo e a(s) outra(s) pessoa(s), tanto em sua dimenso psico-fsica quanto moral, amparando o seu autnomo desenvolvimento , desdobram-se alguns direitos especiais de personalidade, v. g., o direito ao nome (art. 16 do CCB), ao pseudnimo (art. 19 do CCB), imagem (art. 20 do CCB e inciso X, art. 5 da Constituio Federal), intimidade (art. 21 do CCB e inciso X, art. 5 da CF).50 Aceita-se, deste modo, um direito geral de personalidade, referente proteo da dignidade e individualidade humanas, e direitos especiais de personalidade, que possuem um objeto especfico.51 De fato, estabelece-se uma relao entre a clusula geral e os direitos especiais de personalidade, na qual aquela, como a clula mater dos direitos de personalidade, fundamenta e oferece o sentido destes.52 Ante a impossibilidade de se
Pietro Perlingieri, op. cit., p. 325. Cfe. Orlando de Carvalho, Para uma teoria da pessoa humana, in O homem e o tempo liber amicorum para Miguel Baptista Pereira. Porto: Fundao Eng. Antnio de Almeida, 1999, p. 542. 49 Ao referirmos a pessoa concreta, pensamos na superao de um sentido exclusivamente tcnico da pessoa (...) quando o sujeito faz parte das relaes jurdicas como um elemento, o que significa chegar prpria negao da existncia de direitos subjetivos das pessoas. Luiz Edson Fachin. Teoria crtica do Direito civil- luz do novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 99. Pensar dessa forma impulsiona a uma separao do direito em relao ao mundo vivido acaso no seria esse um dos pilares da pandectstica? , como que se a pessoa dependesse do reconhecimento do legislador para ser titular de direitos e ver seus direitos fundamentais assegurados. Pessoa concreta a pessoa de carne e osso, que vive e sente, e, que, em sua vida, capaz de amar e de sofrer, el que come, y bebe, y juega, y duerme, y piensa, y quiere: el hombre que se ve y a quien se oye, el hermano, el verdadero hermano. (...). [Enfim], yo, t, lector mo: aquel outro de ms alla, cuantos pisamos sobre la tierra. Miguel de Unamuno. Del Sentimiento Trgico de la Vida. 3a reimpresso, Madri: Alianza, 2001, p. 2122. E esse homem, essa pessoa, assim considerado, h de ser o sujeito e a preocupao mxima de todo o Direito e do Estado democrtico, comprometido com uma igualdade material. Afinal, com Orlando de Carvalho, diramos: o ser humano, a Pessoa que se tem de tomar a srio. op. cit., p. 545. 50 Desses exemplos, recortamos duas esferas sobre as quais incidem os direitos de personalidade: uma esfera material e outra imaterial. 51 Na mesma direo, e aprofundando a dimenso histrica dos direitos de personalidade, ver Helmuth Coing. Derecho privado europeo. vol. II. trad. Antonio Prez Martn. Madri: Fundacin Cultural del Notariado, 1996, p. 355 e seguintes. 52 Sobre essa relao, vide a obra de Rabindranath Capelo de Sousa. O direito geral de personalidade. Coimbra, 1995 p. 557 e seguintes.
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esgotar na letra da lei o mbito da personalidade merecedora de tutela, a clusula geral de personalidade oferece aos operadores do direito um elemento seguro e racionalmente justificvel para a proteo concreta da pessoa. Se no caso decidendo no houver a violao especfica de um direito de personalidade, recorre-se ao direito geral de personalidade para salvaguardar a substancial proteo da pessoa humana.53 vista do ponderado, a tutela da personalidade exsurge na constituenda normatividade jurdica perspectivada pela dimenso ontoaxiolgica do ser humano. Nesse norte, pleiteia o direito de cada pessoa constituir uma vida existencial prpria inclusive o direito de ser diferente,54 de ver reconhecidas as diferenas , sendo a pessoa o sujeito do direito em um mundo de inter-relaes com outros iguais sujeitos. Nesse quadro, compete quele que chamado a dizer o direito, ante a problemtica suscitada pelo caso concreto, nomeadamente na seara dos direitos da personalidade, orientar sua deciso no sentido de atender as
Sobre o tema, ver Karl Larenz. Derecho Civil parte general. trad. Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madri: Revista de Derecho Privado, 1978, p. 164-165 passim. 54 Conforme destaca Erik Jayme, a Comisso Europeia dos Direitos do Homem, (...), criou o conceito de direito fundamental da pessoa proteco do seu estilo de vida. Ps-modernismo e direito da famlia, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVIII, ano 2002, p.210. Esse entendimento decorre da inteligncia das disposies normativas que tutelam a vida privada tal-qualmente estabelece o inciso X, do artigo 5 da Constituio Federal brasileira. Assim, nasce o dever de reconhecer o estilo de vida decorrente das autnomas opes de cada pessoa v. g. as opes sexuais , afirmando-se o direito das minorias, amparando-o juridicamente e apartando das relaes sociais quaisquer traos discriminatrios. Ilustrativo, na esteira do considerado, a seguinte deciso: Unio homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimnio. Meao paradigma. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, (...), buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevado sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.(...). Agravo de Instrumento 70001388982. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Stima Cmara Cvel. Relator: Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis. Data de julgamento: 14/03/2001. O reconhecimento do direito diferena independe da aceitao social de uma maioria, pois decorre da prpria autonomia pessoal e, em ltima sede, da dignidade humana. Assim, os comportamentos tidos por diferentes, refletindo as opes das minorias, desde que no ofensivos ordem pblica, devem receber a tutela das instncias jurdicas, sob pena de o direito se transformar em uma barreira projeo de novos valores na vida social, circunavegando nas paradas guas da insensibilidade. E, por fim, o direito diferena no pode resultar em uma ... indiferena. Como bem observou o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, bom lembrar, pois freqentemente esquecido, a sociedade, o Estado e o Direito existem em funo da pessoa humana, de sua felicidade e realizao plenas, cuja efetivao s no pode realizar-se com o sacrifcio do outro, individual ou coletivo. Embargos Infringentes 70000080325 4 Grupo de Cmaras Cveis. Tribunal de Justia do RS. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 200/ junho de 2000.
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singulares e reais especificidades existenciais do titular do direito de personalidade ameaado ou lesado.55 6 CERTAS CARACTERSTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE Os direitos de personalidade, distinguindo-se, pois, de outros direitos subjetivos, apresentam caractersticas prprias. Algumas dessas caractersticas so nominadas no prprio art. 11 do CCB.56 Isso posto, veremos, em duas ou trs palavras, os seguintes elementos distintivos dos direitos de personalidade: a) Intransmissveis: em razo da prpria essncia dos direitos de personalidade, segundo a qual os bens jurdicos da personalidade humana fsica e moral constituem o ser do seu titular,57 nasce uma incontornvel vinculao dos prprios direitos com o seu titular os direitos de personalidade no se separam de seu titular. Dessa forma, h, por princpio, a impossibilidade de se ceder, alienar, onerar, sub-rogar, transmitir ou outorgar um direito de personalidade. Inerente idia de transmisso, est a de uma pessoa pr-se no lugar de outra. Logo, caso fosse possvel a transmisso, o direito no seria personalidade,58 porquanto personalidade no se transmite, no havendo alterao de seu titular. b) Irrenunciveis: do mesmo modo que a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade uma das caractersticas dos direitos de personalidade. Dada a sua essencialidade, no se pode renunciar aos direitos de personalidade; dizer, no se pode desistir, nem eliminar os direitos de personalidade. Os direitos de personalidade no podem ser perdidos
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durante
existncia
de
seu
titular.
Todavia,
tanto
Nesse diapaso, modelar a jurisprudncia portuguesa que assim pronunciou: O julgador, ao aplicar a lei no mbito do direito de personalidade, no deve atender a um tipo humano mdio, ao conceito de cidado normal e comum, antes deve ter em conta a especial sensibilidade do lesado, como na realidade. apud Rabindranath Capelo de Sousa, op. cit., p. 117. 56 Dispe o citado artigo: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. 57 Rabindranath Capelo de Sousa, op. cit., p. 402. 58 Cfe. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo VII, 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p.07. 23
intransmissibilidade quanto a irrenunciabilidade no obstam uma possvel limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade, desde que no se firam os princpios fundantes da ordem pblica.59 c) Indisponveis: Compreendida a natureza essencial dos
direitos de personalidade, percebe-se que, por regra, a indisponibilidade os chancela. Assim, ao seu titular no ser juridicamente possvel estabelecer uma outra meta ou um outro rumo ao seu direito. No obstante o afirmado, h uma abertura, inclusive de ordem legal, que possibilita o amenizar, o abrandar, dessa caracterstica. Rigorosamente, poderamos dizer que h uma indisponibilidade temperada, haja vista aquelas situaes em que licitamente se possibilita ao sujeito ativo do direito de personalidade dispor sobre o objeto de seu direito, limitando-o. Tal possibilidade, desde que a disposio no seja ilcita ou contrria aos princpios instituintes da ordem jurdico-poltica, resulta da liberdade de autodeterminao pessoal, de uma razovel flexibilizao que o prprio sujeito pode incorporar sua personalidade. Assim, e. g., pode haver a concesso para uso de imagem, ou, ainda, a prpria hiptese prevista no artigo 13 do CCB, dispondo acerca da doao de rgos ou tecidos para fins de transplante fsica. que no importem contudo, diminuio que isso permanente no elide da a integridade Ressalte-se,
indisponibilidade como elemento caracterizador e constituinte dos direitos da personalidade: a referida abertura no torna a indisponibilidade uma caracterstica absoluta, to-somente a modera. Ademais, a possibilidade de disposio h de ser sempre voluntria, consciente e livre de qualquer defeito. Conforme acima referimos, h algumas situaes em que a prpria legislao estabelece a licitude de uma certa disposio sobre os direitos de personalidade. No h de se pretender que a lei as delimite exaustivamente. Advogamos que a indisponibilidade dos direitos de personalidade deve recair sobre aqueles bens jurdicos efetivamente essenciais e caracterizadores da condio tica da pessoa humana.
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Nesse diapaso, ver Carlos Alberto da Mota Pinto, op. cit. p. 211 e seguintes. 24
Destarte, no se coaduna com a intencionalidade e o sentido do direito um negcio jurdico no qual uma parte se auto-submeta escravido, renunciando sua liberdade, bem assim que tenha por objeto a renncia integridade fsica. Nesses casos, inclusive, mais do que se tratar de uma impossibilidade jurdica do objeto, estaramos diante da impossibilidade jurdica do prprio negcio jurdico o que o tornaria inexistente e no invlido.60 Em uma tentativa de sistematizao e sem a pretenso de sermos taxativos , a princpio, a disposio dos direitos de personalidade pode ser considerada lcita quando: a) o objeto no for um bem jurdico essencial pessoa humana (ex. explorao de imagem); b) ocorrer em razo de um justificado interesse de seu titular ou de um terceiro (ex. interveno cirrgica, doao de sangue); c) decorrente de prticas socialmente aceitas, mesmo pondo em risco a vida ou a integridade fsica do sujeito (ex. as lutas de vale-tudo). d) Absolutos: Com efeito, os direitos de personalidade atribuem a seu titular uma srie de poderes jurdicos. Ora bem, tais poderes, que recaem imediatamente sobre o bem jurdico tutelado, geram em todos os demais integrantes da sociedade o dever de um cabal respeito aos direitos de personalidade, pelo que se diz serem estes oponveis erga omnes, vlidos perante todos. Conforme esclio de SANTOS CIFUENTES,61 os poderes jurdicos irradiados pelos direitos de personalidade conduzem a um directo enfrentamiento com todos los miembros de la comunidad organizada, para impedir la turbacin u ofensa en el goce previsto. Nesse norte, como acentua CAPELO DE SOUSA,62 a oponibilidade erga omnes dos direitos de personalidade faz nascer em relao aos sujeitos passivos, habitualmente, uma obrigao universal negativa, um dever jurdico abstencionista de observncia a esses direitos. Essa observao rigorosamente apropriada, e reala um plo que emerge da oponibilidade erga omnes dos direitos de personalidade. Noutro plo, afirma-se um dever
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Estaramos ante a categoria dos negcios proibidos. Nesse sentido, ver Marcos Bernardes de Mello. Teoria do fato jurdico plano da existncia. 9 ed. S. Paulo: Saraiva, 1999, p. 73 e Pontes de Miranda, op. cit., p. 26. 61 Los derechos personalisimos. Buenos Aires: Lerner, 1974, 149. 62 op. cit., p. 401. 25
jurdico positivo, a fim de tutelar o bem protegido pelo direito de personalidade. Assim, por exemplo, verifica-se na relao entre o Estado e o particular. Ao lado da limitao, imposta ao Estado, de no lesar os direitos de personalidade, constitui-se um dever positivo de proporcionar condies efetivas para o pleno desenvolvimento existencial da personalidade humana, a gerar, inclusive, uma pretenso em favor do titular dos direitos de personalidade. e) Extrapatrimonialidade: Tal caracterstica compagina-se com a essncia dos direitos de personalidade, que concernem ao prprio ser do ser humano e no ao seu ter. Por conseguinte, a extrapatrimonialidade indica a impossibilidade de aos direitos de personalidade corresponder uma estimativa econmica, isto , no so suscetveis de uma apreciao econmica. A personalidade no avalivel economicamente. Importa sublinhar que essa caracterstica no implica que os direitos de personalidade no produzam efeitos, conseqncias patrimoniais. f) Vitalcios e Necessrios: A vitaliciedade tambm uma das caractersticas dos direitos de personalidade. Quer isso dizer que acompanham o ser humano ao largo de sua existncia. E so direitos necessrios porquanto indispensveis plena constituio e afirmao do ser humano em uma comunidade de pessoas. g) Imprescritveis: Importante caracterstica que dimana do amparo geral que recebem os direitos de personalidade diz respeito sua imprescritibilidade, isto , a impossibilidade de extino pelo no uso. No se submetem, pois, prescrio extintiva. Ao lado dessa impossibilidade, h igualmente outra: a de no serem objetos de prescrio aquisitiva. Sublinhe-se, quanto ao instituto da prescrio, a princpio, sua vinculao a pretenses de natureza patrimonial,63 o que, constitutivamente, exclui os extrapatrimoniais direitos de personalidade dos efeitos prescricionais.
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J nos comentrios de Clovis: Precisamente, os direitos patrimoniaes que so prescritveis. No h prescrio seno de direitos patrimoniais. Os direitos que so emanaes directas da personalidade e os de famlia, puros, 26
7 UM EXEMPLO DE JUS-HUMANIZAO DO DIREITO PRIVADO: O BEM DE FAMLIA LIGEIRAS ANOTAES DIANTE DE ALGUMAS DECISES JURISPRUDENCIAIS BRASILEIRAS O bem de famlia, que, grosso modo, trata de destinar a uma parcela de bens as caractersticas da inalienabilidade e da impenhorabilidade, em proveito de uma moradia para a famlia, conhece duas modalidades: a disposta no artigo 1711 do CCB,64 de natureza voluntria, estabelecida mediante escritura pblica ou testamento, e aquela outra, de regime estatutrio, disciplinada pela Lei 8009/1990.65 Especificamente, no curso de nossas modestas reflexes, ainda que s rpidas, gostaramos de tratar, luz de algumas decises judiciais, de uma situao: a possibilidade de uma pessoa solteira invocar o amparo da Lei 8009/90 para proteger seu imvel de uma penhora. O ponto central reside em saber qual o alcance e a aplicao dessa legislao. A partir de uma interpretao literal, entende-se amparado pelo diploma legal s e somente o imvel da entidade familiar. Por via de conseqncia, penhorvel o bem de algum que seja solteiro ou resida solitariamente. Basicamente, o argumento invocado para sustentar esse entendimento localiza-se na vinculao do intrprete ao texto da lei. A ttulo ilustrativo, encontramos a seguinte ementa: Penhora. Imvel residencial de pessoa solteira. Incidncia da Lei 8009/90 restando ao abrigo do referido diploma legal to-somente o imvel que serve para
no prescrevem. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. vol. I, 6 ed. Rio de Janeiro: Rio, 1975, p.443. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jnior: A prescrio fenmeno tpico das aes referentes a direitos patrimoniais. (Comentrios ao novo Cdigo Civil, 2 ed. v. III, t. II, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 170. Santoro-Passarelli, por sua vez, sustenta serem imprescritveis os direitos de que o sujeito no pode dispor em absoluto. (Teoria geral do direito civil. trad. Manuel de Alarco. Coimbra: Atlntida, 1967, p. 89.) como o seriam os direitos de personalidade. Nada obstante, importa referir o asseverado por Pontes de Miranda, no tomo VI, p. 127, 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, de seu Tratado de direito privado: A prescrio, em princpio, atinge a tdas as pretenses e aes, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou pblicos. A imprescritibilidade excepcional. 64 Reza o caput do artigo: Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse 1/3(um tero) do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. 65 Dispe o caput do artigo 1 do dispositivo legal: O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. 27
residncia da famlia, impende que se mantenha a constrio sobre o bem de propriedade de pessoa solteira.66 As decises supra-referidas, alm de claros contornos
normativistas, caracterizando um afivelar do juiz letra da lei, situam-se nos domnios de uma perspectiva patrimonialista do direito civil, ao privilegiar o direito de crdito em detrimento do fundamental direito moradia. Decerto que, nos quadros do que estamos a postular a jushumanizao das relaes privadas no h de haver concordncia com o teor de tais julgamentos. Ao contrrio, h de se buscar uma deciso cujo sentido radique materialmente na proteo da pessoa e na garantia das condies mnimas para uma vida digna. Por essa via, irradia-se sobre a normatividade jurdica a noo de depatrimonializzazione do direito civil.67 Os efeitos dessa irradiao alcanam o prprio manancial substantivo do direito civil, afirmando-se como uma disciplina orientada para o estabelecer e o concretizar dos princpios bsicos do livre e amplo desenvolvimento da pessoa. E pessoa no em um sentido abstrato ou nucleada em uma matriz afirmativa de uma vontade individual. Mas, ao
Apelao Cvel 197282593. 8 Cmara Cvel. Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul. Relator: Doutor Jos Francisco Pellegrini. Julgado em 06/05/1998. No mesmo sentido: Penhora. Bem de Famlia. Executado solteiro. O bem que a Lei n. 8009/90 protege o da famlia e no do devedor. Por isso, penhorvel o bem do executado solteiro. Agravo de Instrumento 598305761. 9 Cmara Cvel. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Doutor Tupinamb Pinto de Azevedo. Julgado em 23/02/1999. Bem de famlia. No incidncia da tutela legal. imvel habitado por indivduo s. No enquadramento de sua condio na necessria entidade familiar. A circunstncia de habitar s no imvel no o habilita tutela da legislao protetiva do bem de famlia, que visa proteo da entidade familiar. Agravo de Instrumento 197125586. 7 Cmara Cvel. Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul. Relator: Doutor Roberto Expedito da Cunha Madrid. Julgado em 27/08/1997. Executado solteiro que mora sozinho. A Lei 8009/90 destina-se a proteger, no o devedor, mas a sua famlia. Assim, a impenhorabilidade nela prevista abrange o imvel residencial do casal ou da entidade familiar, no alcanando o devedor solteiro, que reside solitrio. STJ Acrdo Resp. 169239/SP (199800226621), RE 384712, 12/12/2000, 4 Turma. Relator: Ministro Barros Monteiro. 67 Cfe. a expresso de Pietro Perlingieri, op. cit. p. 55. Impende acentuar, de modo exemplificativo, nessa linha, os estudos promovidos no Brasil por autores como Gustavo Tepedino, Luiz Edson Facchin, Maria Celina Bodin de Moraes. 28
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revs, pessoa como sujeito de e do direito, incorporada em uma ordem social tica, histrica e econmica.68 Sublinhe-se que a noo de despatrimonializao no implica a desconsiderao plena dos aspectos patrimoniais e econmicos da vida civil. O que est em causa a no subordinao absoluta das relaes particulares aos valores patrimoniais, hipertrofiados pela concepo moderno-individualista. Em contrapartida, na rbita do direito civil eleva-se prioritariamente, como uma medida axiolgica constante, a tutela de valores e elementos no econmicos. No se negam os aspectos patrimoniais: apenas se os conjugam aos valores da personalidade humana, outorgando-se uma primazia destes em relao a aqueles. A despatrimonializao implica assumir como prius das relaes jurdicas os valores atinentes pessoa humana e ao pleno desenvolvimento de sua personalidade, sendo o patrimnio uma via para alcanar a destinao final da personalidade. Desde logo, tem-se, em sntese, que permeado pela despatrimonializao el Derecho Civil no acta por y para el patrimonio, sino a travs del patrimonio.69 De modo paradigmtico, ilustrando a noo de
despatrimonializao, recolhemos o exposto na deciso proferida pela 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais (Apelao Cvel n 408.550-5, de 01/04/2004) que reconheceu ao filho o direito indenizao por danos morais em virtude de uma situao de abandono por parte de seu pai. Conforme a ementa, a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. Como pano de fundo, est o reconhecimento de as relaes familiares serem pautadas, antes e sobretudo, pelo princpio do afeto e da solidariedade, no se constituindo, pois, a famlia e as relaes que dela derivam apenas como um instrumento para a satisfao
Nesse sentido, ver Eugenio Llamas Pombo. Orientaciones sobre el concepto y el mtodo del derecho civil. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, s.d., p. 88 e seguintes. 69 Llamas Pombo. op. cit. p. 110.
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material e patrimonial de seus componentes.70 Encontramos nessa linha jurisprudencial que segue, ao nosso sentir, a tendncia de despatrimonializao do direito civil uma tendncia contempornea caracterizadora do direito de famlia ps-moderno, salientada por ERIK JAYME: o regresso dos sentimentos, que se transformam em direito e, ao fim e ao cabo, como bem conclui o autor, embora possam parecer catico, ameaando a segurana jurdica, correspondem complexidade da vida de hoje, e reflecte mais precisamente os desejos da sociedade actual.71 Ao fim e ao cabo, retornando questo do bem de famlia, advogamos, portanto, que a proteo expressa pela Lei 8009/90 alcance a todas as pessoas, independente de seu estado civil ou modo de vida.72 Em
Tudo, decerto, em harmonia com relevantes princpios tico-jurdicos, conforme extramos da compreenso do prprio acrdo. Seno, vejamos: O princpio da afetividade especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, da Constituio Federal), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional. (...). No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da Constituio expressa essa concepo, ao estabelecer que dever da famlia assegurarlhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. Assim, depreende-se que a responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana. 71 op. cit., p. 220. 72 Conforme manifestao do STJ: A Lei 8009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. (...). RE 262568, 19/08/99. 6 Turma. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. No mesmo sentido, Impenhorabilidade de bem familiar solteiro. Devedor solteiro. Situao abarcada pela norma protetora. Impossibilidade da penhora. A impenhorabilidade do bem familiar, resguardada pela legislao ptria, abrange o imvel de indivduo solteiro. O que o ordenamento quis proteger foi a idia de lar residencial, no havendo razo para a interpretao restritiva.(...). Agravo de Instrumento n 70001885466, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de justia do RS. Relator: Desembargador Henrique Osvaldo Poeta Roenick. Julgado em 20/12/2000. Na mesma linha argumentativa, esta outra deciso: RESP 315979/RJ. Relator Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088). Data da Deciso 26/03/2003. rgo Julgador: SEGUNDA SEO. Ementa: BEM DE FAMLIA. IMVEL LOCADO. IRRELEVNCIA. NICO BEM DOS DEVEDORES. RENDA UTILIZADA PARA A SUBSISTNCIA DA FAMLIA.INCIDNCIA DA LEI 8.009/90. ART. 1. TELEOLOGIA. CIRCUNSTNCIAS DA CAUSA. I - Contendo a Lei n. 8.009/90 comando normativo que restringe princpio geral do direito das obrigaes, segundo o qual o patrimnio do devedor responde pelas suas dvidas, sua interpretao deve ser sempre pautada pela finalidade que a norteia, a levar em linha de considerao as circunstncias concretas de cada caso. II Consoante anotado em precedente da Turma, e em interpretao teleolgica e valorativa, faz jus aos benefcios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo no residindo no nico imvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locao desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia da famlia. 30
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causa est o direito moradia iniludivelmente um dos fatores a garantir a dignidade da pessoa humana.73 Sem embargo, no se desconhece o legtimo direito de crdito. De fato, h uma coliso entre o interesse do credor, que busca a satisfao de seu direito, e o executado, que visa a assegurar a sua habitao garantia mnima para uma condio de vida digna. Diante do referido conflito, sustentamos que o magistrado no deva se afastar da tutela da pessoa humana e de sua dignidade.74 Porque esse o fundamento, a coordenada axiolgica instituinte do direito e que, portanto, deve permear a sua efetiva realizao. A figura da impenhorabilidade, vista disso, plenamente se justifica, revelando-se indispensvel na realizao das mais primrias exigncias que a vida apresenta. Para alcanarmos a jus-humanizao ora postulada
expresso que ultrapassa os limites impostos pela Carta Constitucional, ao encontrar o fundamento e a validade do direito em princpios transpositivos , importa argumentarmos igualmente na superao das linhas metodolgicas do normativismo jurdico. Fundamentalmente, por tal modelo de juridicidade associar-se a um contexto histrico no compatvel com o sentido material da normatividade jurdica contempornea.75 Ademais, prope uma reduo do direito lei,76 concebendo o sistema jurdico como axiomtico. Por via de conseqncia, limita a funo jurisdicional, amarrando-a as premissas da lgica formal, pretendendo conferir ao direito uma suposta neutralidade. Tudo, decerto, em harmonia
Assim manifestou-se o Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justia: A interpretao teleolgica do Art. 1 [da Lei 8009/90] revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Embargos de Divergncia em RESP 182.223 SP. Disponvel no endereo eletrnico www.stj.gov.br, acessado em 30/01/2004. 74 Digno de lembrana, em conformidade com o que afirmamos, o Acrdo no 62/02, do Tribunal Constitucional de Portugal, da lavra do Relator Paulo Mota Pinto: Ser constitucionalmente aceitvel o sacrifcio do direito do credor, se o mesmo for necessrio e adequado garantia do direito existncia do devedor com um mnimo de dignidade. Disponvel no endereo eletrnico www.tribunalconstitucional.pt acessado em 30/01/2004. 75 Sobre esse tema, ver o nosso pequeno trabalho A tica como dimenso constitutiva do Direito, in Revista Tributria e de Finanas Pblicas, ano 10, no 44, So Paulo: Revista do Tribunais, 2002, p. 18-40. 76 Trazemos baila o que fora contado em certa histria: (...) no creiais que a lei justa s porque lhe chamais lei. Jos Saramago. O evangelho segundo Jesus Cristo. 23 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras,1991, p.419.
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com o postulado poltico do Estado liberal moderno, ornamentado pelos ditames de um contratualismo assaz individualista. Em contrapartida, h de se afirmar o ato de concretizao do direito pela perspectiva de uma prtica histrica e circunstancialmente contextualizada, a se constituir dinamicamente pelo apreciar dos concretos problemas humanos. Outrossim, a racionalidade jurdica no h de se compaginar com uma mera racionalidade formal. De fato, h de se iluminar por uma racionalidade material, rumando para a realizao dos valores instituintes da ordem jurdico-social. 8 NOTAS MODERNO-ILUMINISTAS E CAUSAS DO POSITIVISMO JURDICO Decerto que o consolidar da perspectiva normativista acima mencionada encontra uma srie de concausas historicamente situadas. Muitas das quais encontradas a partir do pensamento moderno iluminista. Como bem destaca o Professor CASTANHEIRA NEVES,77 a nota concludente do paradigma jurdico construdo a partir desse perodo, do qual ainda somos legatrios, foi a compreenso do direito como uma ordem expressa do Poder Legislativo. A exigncia de uma validade material v-se substituda por uma validade formal especificamente uma validade poltica dada pela legitimidade do poder poltico e a observncia do processo legislativo. Dentre as concausas que levaram a tal situao, anotamos: A cultura humana corta os vnculos com quaisquer fatores transcendentes, passando a ser assumida como de responsabilidade humana. Tal circunstncia decorreu do postulado da autonomia humana, que estabelecera uma nova compreenso do homem em relao a si mesmo. O homem moderno volta-se para si, sendo um homem de liberdade. De fato, tem-se um homem emancipado. E o termo emancipao fora empregue, primeiramente, com o sentido da liberdade de um povo em
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Curso de Introduo ao Direito. Coimbra, 1976. 32
se reger. Na Alemanha, em 1792, corresponderia a dizer que o homem possua em si prprio o sentido de orientao do seu prprio comportamento. Posteriormente, assume um carter extensivo a toda a humanidade, destinatria de uma aco libertadora, pois no h maior crime do que manter os homens na condio de animais domsticos.78 Sem embargo, o perodo a que fazemos aluso destaca-se por sua forte base antropolgica. Com isso, fazemos meno ao entendimento que o ser humano passa a fazer de si mesmo. Ressaltamos, nesse mbito, a autonomia do homem, dizer, o corte efetivado com uma pressuposta e transcendentalmente existente ordem, acentuando a razo79 como elemento fundamentante da ao e do saber do homem. Por esse iter, a liberdade como que reencontra sua raiz primitiva, de ato de desvinculao, de independentizar-se dos vnculos, de negar e refutar toda e qualquer organizao social estribada em uma relao de privilgios entre a autoridade e a verdade. De fato, a luta da independncia individual pela eliminao dos vnculos de subordinao pessoal, pela autonomizao do indivduo, ao mesmo tempo a luta contra a afirmao de uma verdade pblica nica e vinculante para todos.80 Rigorosamente, evidencia-se uma radical no perodo em que estamos a considerar, a postura
distino
relao
quela
conformadora do temperamento humano to prprio da Idade Mdia. L, encontrava-se o homem condicionado, vinculado a leis exteriores. O homem era um ser passivo que ainda no tinha descoberto seu esprito crtico. Em conformidade com KANT, o Iluminismo corresponderia a uma crise de crescimento, a uma vontade de afastar-se da infncia e, se, nas
Baptista Pereira, Miguel. Modernidade e Tempo: para uma leitura do discurso moderno. Coimbra: Editora Livraria Moderna, 1990, p. 95. 79 Assim pode ser entendida a razo iluminista: como uma soberana que, tendo alcanado o poder, toma a resoluo de ignorar as provncias onde sabe que nunca poder reinar totalmente. (...). Tal o papel da razo: em presena do obscuro, do duvidoso, lana-se ao trabalho, julga, compara, utiliza uma medida comum, descobre, pronuncia-se. (...). Da razo depende toda a cincia e toda a filosofia. (...). A razo basta a si prpria: quem a possui e exerce sem preconceitos jamais se engana: (...) ela segue infalivelmente o caminho da verdade . Paul Hazard. O Pensamento Jurdico Europeu no Sculo XVIII. Lisboa: Presena, 1989, 35-37 passim). 80 Conforme Pietro Barcellona, Estado de Derecho, Igualdad Formal y Poder Econmico: apuntes sobre formalismo jurdico y orden econmico. Anales de la Catedra Francisco Suares, n 29, ano 1989, p. 46.
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pocas precedentes, o homem se mantivera sob tutela, fora por culpa prpria: no tivera a coragem de se servir da razo; tivera sempre necessidade de um mandamento exterior.81 certo, contudo, que o perodo medievo no teve seu ciclo terminado gratuitamente, por obra do acaso. Com efeito, salientamos causas e fatos objetivos determinantes do fim desse perodo. Elencados, sem a pretenso de sermos taxativos, os seguintes fatos: a inveno da imprensa que proporcionou o espraiar das novas idias; os descobrimentos, que colocaram o homem em contato com outros povos; e o natural desenvolvimento comercial, bem como a teoria de Coprnico, a demonstrar o movimento da Terra em torno do Sol, o qual aquilatamos sua importncia e seus efeitos trazendo baila as palavras de BRECHT, em seu texto intitulado Circo de Massas: A descoberta (...) que aproxima o homem do animal ao afast-lo dos astros, que manda o homem girar com o seu globo volta do Sol, o arranca do centro e o atira para o monte dos figurantes (...).82 Destarte, sobretudo a partir do perodo setecentista, forja-se uma penetrante oposio, contraste com o perodo histrico antecedente. Para ilustrarmos tal assertiva, trazemos baila as expresses de P. HAZARD: a hierarquia, a disciplina, a ordem, que a autoridade se encarregara de assegurar, e os dogmas que regulam firmemente a vida, tais so os valores amados pelos homens do sculo XVII. Constrangimento, autoridade, dogmas, tais so, em contrapartida, os valores rejeitados pelos homens do sculo XVIII, seus sucessores imediatos. Os primeiros so cristos, os outros anticristos; os primeiros vivem vontade numa sociedade dividida em classes desiguais, os segundos sonham apenas com a igualdade; os primeiros crem no direito divino, os segundos no direito natural.83 Sem embargo, duas caractersticas marcantes identificaram o
Apud Paul Hazard, op. Cit. p. 40. Brecht Seleco de Poesias, Textos e Teatro, 2 ed. Lisboa: Edies Dinossauro, 1998, p. 57. 83 apud Antonio Manuel Hespanha. Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime colectnea de textos. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984. 253. Parece-nos que o citado autor refere-se, em sua ltima
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perodo medievo: o domnio da conscincia humana por uma revelao divina e a percepo cristo-ocidental de constituir, sobretudo, uma unidade religiosa, que tambm poltica, mas que tinha por seu fundamento a religio.84 Igualmente, h o fenmeno, no sentido de algo manifestado conscincia, da secularizao. Aquando da sua primeira utilizao, significava expropriao de bens e domnios eclesisticos.85 Na verdade, estvamos frente ao surgimento do poder civil, entendido pela sua autonomia de ao e, igualmente, a um homem compreendido autonomamente. Um homem achando-se autor da histria, responsvel por ele mesmo, pensando por si prprio, almejando uma razo humana de carter universal. Sem embargo, atravs do processo da secularizao, o mundo passa a integrar a esfera da compreenso racional do ser humano. A religio e tambm a Igreja deixam, como fundamento, de ser elementos que projetam a sociedade.86 O mundo pertence a uma esfera de projeo racional da compreenso humana. Temos, agora, um homem responsvel por si prprio, pelo seu destino, reconhecendo e descobrindo sua autonomia, e sendo sujeito da sua prpria existncia. Um ser humano com esprito crtico e emancipado. Os valores componentes do mundo humano deixam de ser vistos como projeo de uma expresso de vontade suprema, oriunda de uma divindade, e passam a ser de responsabilidade do prprio homem. Por
distino, quando fala em direito natural, ao direito natural moderno, ou seja, quele que tem como fundamento ltimo a razo, ao jusracionalismo. 84 Nesse sentido, ver Guido Fass. Storia della Filosofia del Diritto let moderna. 2 volume. Roma: Laterza, 2001, p. 05. 85 Cfe. Baptista Pereira, op. cit., p. 39. 86 At ento, lembramos, a verdade era que a ordem, o poder fundava-se na religio, enquanto que, na cultura secularizada, como fundamento, a antropologia substitui a Religio. Outrossim, a secularizao vincula-se ao conceito de soberania e razo-de-Estado e reforma protestante, que levaram separao entre Direito e Teologia, segundo o magistrio de Celso Lafer. A Reconstruo dos Direitos Humanos. 3a reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras. 1999, p. 38) 35
certo, o homem distanciou-se de Deus pois se Deus transcendente ao homem, a histria , postuladamente, da responsabilidade deste ltimo.87 O poder e sua vontade constituem uma prerrogativa individual. A at ento organizao hierrquica estabelecida na sociedade feudal como algo natural abandonada pelo homem, que promove e implementa uma nova ordem em nome do indivduo. De fato, a concepo da emancipao do homem amplia e estende suas conseqncias at momentos posteriores. Nessa linha, registramos: o pensamento e a aco dos sculos XIX e XX so governados pela ideia de emancipao da humanidade. (...). O progresso das cincias, das tcnicas, das artes e das liberdades polticas emancipar a humanidade inteira da ignorncia, da pobreza, da incultura, do despotismo, e no far apenas homens felizes, mas, nomeadamente graas Escola, cidados esclarecidos, senhores do seu prprio destino.88 Pois tal o momento do jusracionalismo, em que o jurdico, assim como o poltico e tambm a moral, apresentam uma reduo ao mtodo das cincias demonstrativas. Houve a preconizao de um direito eterno e imutvel, tendo como pilar a razo humana, vlido para todos e em todas as pocas. Delineia-se um conhecimento jurdico consoante um novo iderio tico, qual seja o de uma sociedade construda e organizada de acordo com a razo universal e vlida para todos e em todos os tempos e lugares. Encontra-se, pontualmente, uma clara distino com a compreenso que se tinha a respeito do direito na Idade Mdia, onde o direito assentava e emanava de uma vontade deificada, divina. Por conseguinte, a idia primeira e nuclear do direito natural repousava na idia de Deus. Impende acentuar que o direito natural moderno
instrumentalizou o Direito Positivo. A lei natural brotava da razo e

Segundo Fernando Bronze, Apontamentos Sumrios de Introduo ao Direito. Coimbra, 1997, p. 311.Todavia, convm lembrar a observao feita por Hannah Arendt, ao afirmar que a emancipao e a secularizao apresenta um desvio, no necessariamente de Deus, seno de um Deus que era o Pai dos homens no cu. La Condicin Humana, 3 reimpresso. Barcelona: Paids, 1998, p. 14. 88 Jean-Franois Lyotard, O Ps-Moderno Explicado s Crianas, 3 ed. Lisboa, Dom Quixote, 1999. p. 101.
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iluminava as leis emanadas da autoridade civil. De fato, registramos que natural significava racional, e sobretudo no-sobrenatural; e o chamado a natureza era em realidade um chamado conscincia crtica do homem (...), da razo humana, a medida de toda a verdade em todos os campos.89 Uma razo subjetiva e crtica, assim como um racionalismo humanista e antropocntrico. A concepo racionalista, na esteira dos ensinamentos de NORBERTO BOBBIO, pode ser caracterizada por estas duas asseres fundamentais: o mundo um sistema ordenado regido por leis universais e necessrias o homem um ser racional, ou seja, dotado de uma faculdade que lhe permite compreender aquelas leis Centrado nessas assertivas, prossegue o mencionado autor: A cincia, em definitivo, consiste no descobrimento e formulao de leis que esto j na natureza e que como tais so imutveis e necessrias; em conseqncia os resultados obtidos, suas verdades, tm carter de definitivo.90 Assim, desde logo, temos uma razo referente ao sujeito, crtica, e um racionalismo com razes humanistas e antropocntricas. Salientando outra caracterstica geral, surge, nesse perodo, a concepo individualista e liberal tanto do Estado quanto do direito. O direito natural apresenta como sustentculo direitos originrios do indivduo, nascidos antes mesmo de qualquer vinculao social ou civil. A idia que se passa a ter do Estado impe, como reivindicao, a liberdade do indivduo. Em conformidade com CABRAL DE MONCADA, arrolamos duas causas dessas transformaes: ideolgicas e polticas. Como ideolgica assinala-se um certo esprito individualista, vicejante desde o Renascimento e o perodo barroco, animado pelas guerras religiosas desenvolvidas nos sculos XVI e XVII. Como causa poltica, apresenta a
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Guido Fass. op. cit. p.. 194. apud Manuel Segura. La Racionalidad Jurdica. Madrid: Tecnos, 1998. p. 35. 37
Revoluo Inglesa de 1688, bem como o sentimento de liberdade de conscincia, reclamada pelos dissidentes calvinistas franceses, e sobretudo ingleses, depois das lutas religiosas dos sculos XVI e XVII.91 Por via de conseqncia, o individualismo consolidou-se como a condio sociopoltica da proclamada liberdade moderna. E esse individualismo distingue, sobremaneira, o homem moderno do homem pr-moderno. Voltando nossas reflexes razo, to caracterizadora do momento, releva observar que passou a ser a derradeira instncia mobilizada pelo homem, sendo fora motora de suas aes. A razo iluminista seria aquela instncia que albergaria as verdades eternas, livre da sujeio das verdades postas pela revelao teolgica, sendo restringida experincia. Distingue-se, dentre toda a varivel gama de possibilidades dos princpios fundamentais e indiscutveis das religies, das crenas morais, um termo no sujeito a mudanas, que, em sua unidade e consistncia, afirmam a prpria essncia da razo. Conforme ERNEST CASSIRER, encontramos que a razo do sculo XVIII perde a caracterstica de ser uma idia inata e, por via de conseqncia, anterior a experincia, podendo ser mais bem compreendida se pensada como uma maneira de aquisio e no propriamente uma posse. Dessarte, torna-se o poder original e primitivo que nos leva a descobrir, a estabelecer e a consolidar a verdade.92 Essa razo, genuna e intensamente potencializada no campo das cincias naturais, contudo, foi trazida para o pensamento jurdicopoltico. , portanto, um racionalismo originrio do modelo utilizado pelas cincias naturais. Isso posto, salientamos a construo de sistemas racionais e logicamente coerentes, estruturados em cadeias meramente dedutivas. A raiz dessa origem, baseada na referida cincia natural, trouxe relevantes conseqncias e influncias para o pensamento jurdico.93 Com efeito, o
Luis Cabral de Moncada. Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra: Coimbra, 1995,p. 202 e 203. A Filosofia do Iluminismo. 3 ed. trad. lvaro Cabral. Campinas: Unicamp, 1997.p. 32. 93 A corroborar nossa afirmao, registramos: Sduits par les premiers succs des sciences physiques et blouis par la perfection des raisonnements logiques et mathematiques, les hommes (...) poursuivent activement le projet
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mesmo pensamento demonstrativo utilizado para as cincias naturais foi transposto para o universo jurdico. A cincia jurdica integrou-se ao universo das matrias alheias experincia, vinculando-se quelas dependentes de definies. O direito no dependeria dos fatos, mas de provas e demonstraes racionais. Acreditava-se que, permeado por postulados ltimos da razo, fosse possvel edificar sistemas prontos, acabados, para qualquer campo do saber humano. Nesse aspecto, reside outra significativa distino posta pelo projeto iluminista com a maneira de pensar anterior. Exsurge um sistema jurdico marcadamente axiomtico,
racional, pleno. E o modo invocado pelo pensar estrutura-se em um silogismo formal, onde a lei passa a ser a premissa maior, o fato a premissa menor, alcanando-se, dedutivamente, a sentena. o processo de aplicao subsuntiva da lei a imperar e coordenar o raciocnio jurdico, acarretando um racionalismo divorciado completamente das questes prticas.94 Criava-se, prvia e especulativamente, um sistema para, em um segundo momento, ser aplicado na resoluo dos concretos casos que emergiam da vida quotidiana. Sem embargo, o homem moderno-iluminista impunha sua liberdade racional implementando seus interesses. Por certo que haveria interesses divergentes e antagnicos entre si, tornando-se necessrio o estabelecer de uma certa ordem. O paradigma vislumbrado para estremar uma sociedade calcada no indivduo deveria respeitar e afirmar a liberdade e a igualdade dos indivduos, determinando-se pela vontade dos prprios indivduos componentes da sociedade. Ento, sobressai o modelo contratualista. Importa ressaltar essa nuana do perodo iluminista para
de construire une science naturelle du droit, qui atteindrait un degr de certitude gal, et peut-tre mme suprieur, celui des mathmatiques. Benoit Frydman e Guy Haarscher. Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1998, 41. 94 Por todo o visto e ponderado, adotamos as seguintes palavras: Le casus nest plus le point de dpart de toute discussion, mais au contraire le point darrive dune longue chaine de syllogismes Qui conduit successivement de la simple raison au droit naturel, de celui-ci aux lois positives gnrales, et enfin de ces dernires leurs applications particulires, conforme e Benoit Frydman e Guy Haarscher, op. cit. p. 44. 39
chegarmos a idia conformadora da lei da poca, e, igualmente, a compreenso acerca do direito. Pois, somente ser considerado direito aquele que for determinado pelo contrato social. Conseqentemente, o direito encarregar-se-ia de harmonizar as liberdades de todos e de cada indivduo. E s leis caberia o papel definidor das regras de convivncia dos elementos integrantes desta nova sociedade. Delineada por esse contorno, a lei visava to-somente a compatibilizao dos mais variados interesses daqueles atores sociais. Eram, portanto, regras formais, abstratas e gerais, no definindo o contedo das liberdades individuais, nem fazendo referncias materialmente ticas.95 O racionalismo iluminista enxergava no indivduo um elemento destinado a compor e operacionalizar uma estrutura maior, qual seja a sociedade. E, para efetivar o adequado funcionamento da estrutura social, faz-se necessrio o posicionamento correto de cada indivduo. Assim, encontramos JOS VIRSSIMO ALVARES DA SILVA a pronunciar-se: a sociedade he uma mquina complicada, que trabalha com tantas moles quantos so os indivduos de que se compem, e, prosseguindo, mais precisa huma razo iluminada que saiba guiar tudo a seus justos fins.96 Nessa direo, surge a legislao como sendo uma obra que sintetiza toda a sabedoria para o ofcio de governar. Partindo-se desses enunciados, decerto que duas questes se nos aparecem, a saber: o que esta razo iluminada a guiar tudo a seus justos fins e ordenar a legislao? qual o elemento volitivo a
Para uma melhor e mais precisa definio conceitual do que sejam regras gerais, abstratas e formais, consignamos: a expresso geral relaciona-se ao fato da lei ser igual para todos, uma vez no mais existir a anterior diferenciao social entre nobres e plebeus, mas sim a existncia de cidados; so abstratas as leis porque s na abstraco que pode haver deduo. Na verdade, s abstraindo do individual, do singular, do particular, que pode pretender-se que a lei se aplique do mesmo modo a todos, conforme leciona Fernando Bronze, op. cit. p. 324. Enquanto que a dimenso formal caracteriza-se pela despreocupao do contedo material da prpria lei, que somente determinava as regras do jogo e estabelecia a esfera de cada indivduo em relao aos demais. Dentro dessa fronteira de atuao conformada pela lei, o indivduo, dono de sua liberdade, pode administrar, dirigir seus interesses. 96 apud Nuno Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus, 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1991.p. 340. 40
95
Para encontrarmos a resposta, convm ter em nosso horizonte que esta a poca do despotismo esclarecido,97 do dspota iluminado. Nela, o ente estatal concebido como um corpo invocado e mobilizado para a realizao e o espraiar das regras que alcancem a felicidade dos povos. Nesse sentido, anotamos: a tica racionalista (...) concebia a funo do soberano como um servio tcnico prestado ao Estado, tendo-se tornado conscientemente num instrumento coadjuvante nesse sentido, instrumento que com o enorme poder do monarca, embora muitas vezes contra a resistncia do povo, dos estados e das igrejas imps mesmo aos juristas os seus novos padres axiolgicos.98 Com efeito, a autoridade e a razo convergem para a figura do dspota esclarecido, a atuar diretamente na reforma da sociedade setecentista. E, quanto aos aspectos jurgenos do Iluminismo, identificamos duas posturas: uma referente ao direito natural, e de cunho racionalista; e outra, de carter voluntarista, referindo-se ao direito positivo. As duas posturas complementam-se e, justapondo-as, forja-se uma sntese do direito: o dimanar, o derivar de uma expresso de vontade, posta em funo de uma razo. 9 - CDIGOS JUSRACIONALISTAS O fenmeno das codificaes constituiu-se numa verdadeira revoluo do pensamento jurdico. Suas conseqncias foram sentidas para muito depois de seu incio. Inevitvel nos parece a referncia ao ano de 1804, o ano do Cdigo Civil Napolenico. Contudo, salientamos que, antes mesmo dessa data, j haviam sido elaborados alguns cdigos, como o prussiano, por exemplo. O processo de codificao que ocupou o territrio europeu refletiu e expressou notadamente o esprito racionalizante da poca, representando claramente o produto do que anteriormente mencionamos:
Apenas com o intuito ilustrativo, elencamos alguns nomes que se encontram presentes no momento do despotismo esclarecido: LUS XIV e LUS XV, na Frana, FREDERICO II da Prssia, JOS II e LEOPOLDO II, representantes da monarquia austraca, CATARINA II, na Rssia e em Portugal, D .JOS e D. MARIA I. 98 Franz Wieacker. Histria do Direito Privado Moderno, 2 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1967.p. 367. 41
97
a simbiose entre o poder e a razo promovido pelo despotismo esclarecido. Buscava-se, por meio das codificaes, a construo de um sistema completo, um corpo de leis perfeitas. Baseado em tais postulados, chegase a outro, preocupado to-s com aspectos formais: a submisso do intrprete lei, registrando que esse postulado preocupava-se to-s com aspectos formais. As codificaes notabilizaram-se como o espelho de uma cultura superior, evoluda, no s pelo estilo utilizado, mas, igualmente, se pensado pelo prisma do contedo. Ademais, representava um projeto de edificao, organizao do Estado. Os cdigos da poca e descortina-se em nossa viso especialmente o da Prssia denotam os preceitos caracterizadores do Iluminismo. A cega f numa razo, instalada no homem, possibilitaria a existncia de um direito totalmente justo e, portanto, conduziria o legislador a elaborao de regras que norteariam plenamente a sociedade, disciplinando, todas as situaes possveis. Importa ressaltar um efeito que transparece da crena jusracionalista: uma certa dificuldade imposta a um potencial avano natural que um cdigo pode ter, e que, muitas vezes, seu prprio autor desconhece.99 Outrossim, no perodo do direito natural estremado pela razo, a par da independncia e da autonomia do legislador, desvela-se uma certa descrena frente jurisprudncia. E valemo-nos da expresso certa descrena no gratuitamente, pois alguns cdigos admitiam a sua no-plenitude, com a conseqente possibilidade de uma integrao precisamente uma heterointegrao. O campo, a esfera para a manuteno, mesmo que um tanto mais restrita, da jurisprudncia, da atividade judicial, permanecia. Nada obstante a importncia dos cdigos precedentes,
direcionamos o foco de nossas apreciaes ao Cdigo Civil Francs de
99
Precisamente esse entendimento encontra-se em Franz Wieacker, Histria do direito privado moderno...., pg. 379. 42
1804. Originariamente, a promulgao desse cdigo encontra suas razes no umbral do perodo revolucionrio. Destacam-se, de plano, duas idias nucleares: a de uma nao una e indivisvel e a imposio da substituio do particularismo do perodo feudal por um direito geral do povo francs fundado na razo. Essencialmente, salvo melhor juzo, a codificao francesa distingue-se das demais por no ser fruto daquele ethos racionalista a prever como sendo funo do soberano prestar um ofcio tcnico ao Estado , fruto do despotismo esclarecido, mas por ter arrimos claramente iluminados por luzes acendidas pelo farol do movimento revolucionrio e pela exponencial importncia napolenica.100 Contudo, o cariz revolucionrio em nada afasta a indigitada obra o Code Civil da crena jusracionalista na lei escrita. Ao contrrio, na esteira dos ensinamentos de MANUEL CALVO GARCA, consignamos: en este punto, para ser justos (y tambin precisos), quiz haya de reconocerse que el exponente mximo de esa fe absoluta en la letra escrita se encuentra en la Revolucin francesa y no en la codificacin propiamente dicha. (...). La Revolucin francesa nace vinculada y proyecta sobre la realidad una autntica fe en la letra escrita.101 De fato, o que destacamos nesse pargrafo , estrutural e espiritualmente, um cdigo que se encontra colorido pelas fortes tintas da participao dos cidados e da ento nova soberania popular conquistada.
Outro trao, no menos importante, de distino entre os cdigos no-revolucionrios como os bvaros e o austraco, por exemplo e codificao francesa, diz respeito a admisso s lacunas jurdicas, implicando um corte radical com a tradio anterior. Assim: certo que os cdigos de Setecentos, ou moderno-iluministas no revolucionrios (...) estavam longe, no obstante seu jusnaturalismo, de uma total ruptura com a tradio histrica, nem deixavam de admitir expressamente a sua incompletude, ao reconhecerem-se com lacunas(...). Outro tanto no acontecia com o Code Civil (...). Que tanto dizer: um cdigo que recusava a histria e que, na sua axiomtica racionalidade, se bastaria a si prprio. Antnio Castanheira Neves, Digesta, 2 vol. Coimbra, 1995, p. 182. 101 Para reforar a idia, o referido autor assevera que o fato de plasmar por escrito los derechos con el fin de hacerlos reales y efectivos es una de las razones fundamentales del constitucionalismo, de la misma forma que el plasmar por escrito un orden poltico tiene bastante que ver con la creencia de que ello promueve su consolidacin. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico: una revisin crtica, Madrid: Tecnos, 1994. p. 69. Aqui, para se evitar um equvoco juscoparatstico, h de se anotar que essa afirmao no traduz qualquer lei universal, pois h pases que no apresentam a tradio de uma constituio escrita e, nem por isso, deixam de ter seus direitos fortemente consolidados. 43
100
De caracterizadores metodologia
outra do jurdica.
banda, direito Assim,
impende fruto das
salientar influenciaram
que
os
fatores a
codificado
sobremaneira
profundas
transformaes
sociopolticas da poca nomeadamente as ocorridas no sculo XVIII , o mobilizar de uma racionalidade formal, tanto na criao do direito quanto em sua aplicao, vincula-se, ento, ao princpio da igualdade, que consagra este novo Estado emergente. Decerto, a isonomia pensada na poca restringir-se-ia a um escopo meramente formal, isto , de uma mera igualdade formal perante a lei. Caracteriza-se o plano formal por dimensionar todos os cidados como submetidos aos mesmos procedimentos e rgos jurisdicionais; as leis so postas para um sujeito em abstrato, no existindo uma particularizao no que concerne ao destinatrio da norma jurdica. Deste modo, todas as pessoas colocam-se como receptores das mesmas normas, merecendo e devendo, ento, receber o mesmo tratamento tambm na aplicao da lei. Para tal exigncia de igualdade as ser implementada, pontuais que mister cada se caso superar as contingncias, questes porventura
apresentasse, buscando-se um mtodo garantidor de uma certeza e segurana na aplicao da lei. A lei a ser codificada deveria, para tanto, alm de escrita, ser clara, de tal maneira a dispensar a interpretao do juiz, objetivando a figura de um juiz autmato. o postulado da abstrao e generalidade tendo seu incio. E o Cdigo, com sua pretensa plenitude oriunda de uma razo universal e absoluta, consolida o direito como a cincia do direito escrito, afastando-se de uma dimenso criadora e assumindo como seu objeto nico o direito positivo. 10 - CONCLUSO Em sede de ltimas palavras, acentuamos a compreenso do direito privado tendo por ncleo os aspectos existenciais do ser humano. Assim, percorremos algumas caracterizaes acerca da tica e da sua ineludvel relao com o direito. Nesse aspecto, cimentamos um entendimento segundo o qual os fundamentos do direito repousam em
44
princpios de natureza tica vlidos independente do reconhecimento do legislador , revelando a intencionalidade prtica que o direito assimila e quer projetar em nossa vida comunitria. Ao fim e ao cabo, postulamos o descortinar, no horizonte da prtica e do pensamento jurdicos, uma ordem normativa que racionalmente se constitua pela opo da pessoa. E que, observando-se as exigncias axiolgicas do caso concreto, o direito seja o porto seguro a amparar e proteger o ser humano, cumprindo com as exigncias apresentadas por um Estado democrtico de direito.
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A JUS-HUMANIZAO DAS RELAES PRIVADAS: para alm da constitucionalizao do direito privado

Sumrio: 13INTRODUO; AS CONDIES E A 2ANOTAES DE DO

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Variaes sobre tica e moral, disponvel no stio www.miguelreale.com.br/artigo, acessado em 20/11/2003. 3

Texto fruto do Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional da PUCRS.

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distines propostas por MIGUEL REALE12,

situamo-nos nos quadros do

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contemporneas difcil distinguir,

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Cfe. Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 107. 17

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Curso de Introduo ao Direito. Coimbra, 1976. 32

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instrumentalizou o Direito Positivo. A lei natural brotava da razo e

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