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PROCESSO PENAL

I- DAS QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES 1- Noes preliminares Antes de adentrarmos no contedo indicado no ttulo desta apostila, necessrio se faz realizar uma breve digresso em torno de conceitos bsicos atinentes ao processo, a saber: ao, processo, jurisdio, pressupostos processuais e condies da ao. 1.1 Ao, processo e jurisdio Moacyr Amaral dos Santos preceitua que ao, jurisdio e processo, formam o trinmio que enfeixa o fenmeno da resoluo dos conflitos de interesses, pois a ao provoca a jurisdio, e se exerce atravs de um complexo de atos, que o processo." Adotando a concepo de Liebman, se pode afirmar que ao um direito pblico, subjetivo de natureza geral e abstrata, de provocar a atividade jurisdicional do Estado, o qual tem o dever de prestar a jurisdio. Da se falar em direito de ao. Para Carnelutti ao um direito processual das partes, que no se confunde com o direito material posto em discusso, de forma que ter direito de ao no implica necessariamente em obter sentena favorvel. O processo o instrumento da jurisdio, que se constitui de uma sequncia de atos indicados na Constituio e nas leis infraconstitucionais, atos que devem ser observados pelos integrantes da relao jurdica processual (juiz, ministrio pblico, ru etc). Jurisdio, por fim, atividade estatal, exercida por juiz, com o escopo de pacificar conflitos sociais. Caracteriza-se, dentre outras, pela substitutividade e pela definitividade. Aquela indica que a vontade estatal manifestada na deciso substitui a vontade das partes litigantes, esta indica que a deciso judicial, ao contrrio da deciso administrativa, aps o trnsito em julgado no ser mais passivel de discusso (em regra, pois tanto no CPC, como no CPP, h aes). destinadas a desconstituir a coisa julgada). 1.2 Condies da ao. condies: So condies necessrias para a existncia da ao. A doutrina aponta trs Legitimidade Interesse de agir Possibilidade Jurdica do pedido.

ATENO! Na processualstica penal, h doutrinadores que incluem uma quarta condio: a JUSTA CAUSA, em razo da previso expressa no art. 395, III, CPP. 1.3 Pressupostos processuais de existncia A doutrina maior preceitua que so pressupostos de existncia: a) As partes - autor e ru; b)Jurisdio - Juiz formal e legalmente constitudo; c) Pedido - Demanda. Condenao

Obs: Eugnio Pacelli diverge desta doutrina, ao propugnar que so pressupostos de existncia o rgo investido de jurisdio, e a demanda (posto que inerte o juzo). 1.4 Pressupostos processuais de validade a) Competncia e imparcialidade do juiz b) Capacidade das partes. (processual e civil) c) Capacidade postulatria das partes d) Inexistncia de coisa julgada, litispendncia e perempo. OBS.: Perempo S atinge a ao penal privada. a desdia, punio processual pela desdia da parte que no que no praticou o ato processual que deveria praticar, s incide nas aes de natureza privada. (art. 60, CPP) II- QUESTES INCIDENTAIS Questes incidentais, conforme Tourinho Filho, compreendem as controvrsias que sobrevm no curso de um procedimento e que devem ser solucionadas pelo Juiz antes da deciso da causa principal. Quando surgem, devem ser objeto de um processo parte. Essas questes quebram, por assim dizer, a normalidade procedimental. Por isso, para evitar confuso no processo, no podem ser apreciadas nos autos da causa principal, mas, sim, em processo parte, que normalmente, fica apensado queles. Tais questes so resolvidas por meio de decises interlocutrias, mistas ou simples, conforme tranquem ou no a relao processual, sem apreciao do mrito da causa. Os incidentes se dividem em dois ramos principais: questes prejudiciais, as quais devem ser resolvidas previamente, pois dizem respeito ao mrito do causa, existindo uma dependncia lgica entre elas e o processo principal; e processos incidentes em sentido estrito, fazendo parte do processo, podendo ser resolvidas pelo prprio juiz criminal. Elas se subdividem em: - questes prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP); - excees (arts. 95 a 111 do CPP); - incompatibilidades e impedimentos (art. 112 do CPP); - conflito de jurisdio (arts. 113 a 117 do CPP); - restituio de coisa apreendida (arts. 118 a 124 do CPP); - medidas assecuratrias (arts. 125 a 144 do CPP); - incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP); - incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP); III- QUESTES PREJUDICIAIS Conceito e elementos essenciais So questes materiais que vo condicionar o resultado de mrito. Para Magalhes Noronha, ... () a questo jurdica, que se apresenta no curso da ao penal, versando elemento integrante do crime e cuja soluo, escapando competncia do juiz criminal, provoca a suspenso daquela ao.1 A doutrina aponta elementos essenciais de prejudicialidade, a saber: - Anterioridade lgica: a questo prejudicial depende da existncia da prejudicialidade, que influi, diretamente, no julgamento do mrito da causa; - Necessariedade: a questo prejudicial subordina a anlise da questo prejudicada, a qual deve
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- NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. 19. ed. So Paulo Saraiva, 1989, p.57.

esperar o julgamento da prejudicialidade para ser resolvida; - Autonomia: possibilidade de a questo prejudicial figurar em um processo autnomo, independente daquele em que figura a questo prejudicial; - Competncia na apreciao: a competncia geral comete ao juzo penal, no impedindo sua anlise, em carter excepcional pelo juzo cvel. Classificao: Quanto ao mrito ou natureza da questo: - homognea: quando as questes pertencem ao mesmo ramo do direito (penal e penal). o que se nota, por exemplo, no crime de receptao (art. 180, CP), no qual necessrio julgar se o objeto proveniente de crime anterior (furto, roubo, contrabando etc). - heterognea: por sua vez, caracteriza-se quando as questes pertencem a ramos jurdicos diversos (penal e civil). O que ocorre no crime do art. 242, CP (REGISTRAR COMO SEU FILHO DE OUTREM), caso o ru alegue que pai, a investigao de paternidade ser processada e julgada no juzo cvel. - total: quando a questo prejudicial incide sobre a prpria existncia do direito prejudicado. Sobre a elementar do tipo e no sobre circunstncias. Ex. Bigamia art. 235 - Contrair algum, sendo casado, novo casamento; se houver ao de nulidade de casamento no juzo cvel, o resultado deste influenciar na existncia ou no de tipicidade da conduta. - parcial: quando se refere apenas a uma circunstncia, podendo ser atenuante, agravante, qualificadora etc. Ex.: abandono de incapaz art. 134, 3, II, prev causa de aumento de pena se o agente ascendente. O julgamento da investigao de paternidade ter o condo de afetar somente a circunstncia e no o mrito da causa. Quanto ao efeito: - obrigatria ou necessria: So questes cveis que se relacionam com o estado civil das pessoas. A existncia da questo obrigatria, sendo considerada fundamental para o processo principal, provoca a suspenso deste at o deslinde da questo, pois de sua soluo depende o principal. Ex. Art. 242, CP. - facultativa: diz respeito faculdade do juiz suspender ou no o processo, mesmo que a reconhea como importante para a soluo da lide. So questes que no esto relacionadas ao estado civil das pessoas. ex.: art. 180, CP. Quanto ao juzo competente para resolver a questo prejudicial: - no devolutivas: referem-se s questes homogneas, sendo sempre o juzo penal o competente; - devolutivas absolutas: referem-se s questes heterogneas, devendo o juzo cvel resolv-las. Fica suspenso o processo e a prescrio (art.116 do CPP), at o trnsito em julgado no cvel; - devolutivas relativas: o juzo penal poder aguardar ou no o julgamento no cvel. Prejudicial e prescrio As prejudiciais heterogneas suspendem o curso do processo e a prescrio (art.116, I, do CP), entretanto, nada impede que sejam ouvidas testemunhas e produzidas provas urgentes e indispensveis ao caso. Recurso contra despacho que suspende a ao

Do despacho que suspende a ao penal cabe recurso em sentido estrito (art.581, XVI, do CPP) a favor da acusao. No entanto, da deciso que no suspende o processo no cabe recurso, caber ao autnoma de impugnao (habeas corpus ou mandado de segurana), conforme o crime seja passvel de ser apenado com PPL (pena privativa de liberdade) ou PRD (pena restritiva de direitos), para tal formulao a doutrina se baseia na Smula 693/STF2. Outrossim, possvel levantar a questo em preliminar de apelao, alegando cerceamento de defesa. Sendo a questo devolutiva absoluta, o tribunal anula a deciso e ordena a remessa ao juzo cvel da questo prejudicial. Sendo devolutiva relativa, no cabe ao tribunal anular a deciso, mas pode absolver o ru. Ressalte-se que a suspenso do processo pode ser decretada ex officio pelo juiz ou requerida pelo acusado ou pelo Ministrio Pblico. ATENO! O curso do inqurito policial JAMAIS ser suspenso em razo de questes prejudiciais. Questes prejudiciais homogneas JAMAIS suspendem o curso da prescrio.

IV - EXCEES 1- Conceito: De acordo com Mougenot o termo exceo, no sentido lato, que o direito do ru de se contrapor ao. Por outro lado, no sentido adotado pelo CPP, a exceo designa a defesa indireta, cujo teor no se refere ao mrito do pedido, dirigindo-se contra pressupostos processuais ou condies da ao, com o fim de prolongar a marcha processual (exceo dilatria) ou extinguir o processo (exceo peremptria). Ao contrrio das questes prejudiciais que pode se desenvolver em outro juzo, as excees sempre tm tramitao no juzo criminal, consistindo em procedimento incidental. Alm disso, elas podem ser reconhecidas ex officio pelo juiz, podendo ser alegadas pelas partes a qualquer tempo. So excees (art. 95): Exceo de suspeio Exceo de incompetncia de juzo Exceo de coisa julgada Exceo de litispendncia Exceo de incompetncia de juzo As excees podem ser opostas no prazo da resposta do ru. 2- Espcies As excees podem ser dilatrias ou peremptrias. - peremptrias: so as que, uma vez acolhidas, encerram o processo principal, como por exemplo, coisa julgada, litispendncia, ilegitimidade de parte; - dilatrias: trata-se de excees cuja soluo no pem termo ao processo principal, como ocorre na exceo de incompetncia do juzo, de suspeio, impedimentos etc. 3- Suspeio.
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Smula 693: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

De acordo com Greco Filho, a suspeio a situao enquadrada no art. 254 do Cdigo de Processo Penal, que leva dvida quanto imparcialidade do magistrado. Podem, tambm, ser objeto de exceo os impedimentos e as incompatibilidades (arts. 252 e 253), os quais, a despeito de serem objees, adotaro o procedimento da exceo se houver necessidade de prova e o juiz no os reconheceu de plano. 4- Incompetncia. Greco Filho preceitua que a incompetncia a situao de inadequao do foro ou do juzo em face das regras de determinao da competncia, conforme j discorremos. Qualquer razo de incompetncia pode ser alegada: a de foro, a de juzo, a de justia especial etc. E, mesmo, a decorrente de conexo ou continncia. A incompetncia anula somente os atos decisrios, nos termos do art. 567, CPP. 5- Litispendncia Trata-se da propositura de ao idntica j instaurada anteriormente, desde que esta no tenha transitado em julgado, envolvendo as mesmas partes e o mesmo fato delituoso. Tal exceo tem como premissa o princpio da vedao do bis in idem, ou seja, a ningum pode ser imputado mais de uma vez o mesmo fato delituoso. A demanda pode ser identificada pelos seguintes elementos: - pedido: na ao penal geralmente se refere aplicao da pena; - partes: integrantes do litgio; - causa de pedir: o fato criminoso imputado ao ru. Diante da ausncia de identidade destes elementos em demandas distintas, inexiste a litispendncia. A deciso que acolhe a exceo de litispendncia pode ser atacada por meio de recurso em sentido estrito (art. 581, III, do CPP). No sendo acolhida no existe nenhum preceito legal que garanta a medida recursal para o caso, porm, como ningum pode ser processado mais de uma vez pelo mesmo fato, e tendo em vista o princpio da segurana jurdica, cabe habeas corpus ou mandado de segurana (conforme seja PPL ou PRD). J quando o juiz acolhe ex officio a litispendncia, o recurso cabvel a apelao (art. 593, II, do CPP). Cabe lembrar que no h prazo para a arguio da litispendncia, a qual deve ser elencada no processo repetido, ou seja, no novo processo. Como o ru se defende dos fatos contra ele narrados na inicial, a litispendncia tem como fundamento a repetio, em processo diverso, da acusao do mesmo ru de ter praticado o mesmo fato delituoso, no se desconfigurando quando houver tipificao jurdica diversa para o mesmo fato. O processo principal ter seu prosseguimento normal, no ficando suspenso quando do levantamento deste impedimento. 6- Ilegitimidade de parte. A ilegitimidade de parte a inadequao da titularidade legal da ao penal, ativa e passiva, que, de fato, est sendo colocada no processo. Como se sabe, os crimes so de ao de iniciativa pblica ou de iniciativa privada. No polo passivo, somente pode figurar pessoa maior de 18 anos. Esta ltima situao pertinente legitimidade ou capacidade processual, no ad causam, mas cabe, tambm, na possibilidade de ser objeto da exceo. necessrio insistir-se que, no caso de ilegitimidade, a exceo peremptria, ou seja, se procedente a alegao, o processo totalmente nulo, o qual em nada pode ser aproveitado. Ou seja, queixa no pode ser aproveitada como denncia e

vice-versa. Se da decretao da nulidade decorre prescrio ou decadncia, a situao imutvel e irreversvel. 7- Coisa julgada A coisa julgada uma qualidade conferida s decises proferidas pelo Poder Judicirio, protegidas pelo manto da imutabilidade e irrecorribilidade. Ela possui dois enfoques, um de coisa julgada formal e outro de coisa julgada material. O primeiro diz respeito ao pronunciamento jurisdicional que extingue o processo sem julgamento de mrito, ou seja, s analisa o processo por suas caractersticas processuais, que quando ausentes, impedem a anlise do direito presente no caso. J o segundo relaciona-se como a deciso jurisdicional que se aprofunda no direito pleiteado pelas partes, analisando-o por completo, e conferindo a uma das partes o pleito narrado na inicial. A diferena fundamental entre eles que quando ocorrer a coisa julgada formal, o direito poder ser analisado em outro processo, estando presentes os requisitos processuais que impediram a anlise anterior; ocorrendo coisa julgada material, o direito no poder mais ser conhecido pelo judicirio, tornando-se o pronunciamento anterior imutvel, s podendo ser atacado por reviso criminal (art. 621, do CPP), ou por anistia, indulto, ou alguma causa expressa no Cdigo de Processo Penal. 8- Algumas observaes sobre as excees. Greco Filho preceitua que todos esses fatos processuais, inclusive a suspeio, podem ser reconhecidos de ofcio, e a qualquer tempo, pelo juiz, que dever mandar remeter os autos ao substituto legal, ao juiz competente ou extinguir o processo nos casos de litispendncia, ilegitimidade de parte e coisa julgada. No caso de suspeio, poder o juiz se declarar suspeito por motivo ntimo, no sendo obrigado a declar-lo expressamente nos autos. Todavia, poder o juiz ser chamado a esclareclo aos rgos censrios do tribunal, que poder aferir sua razoabilidade e determinar providncias punitivas administrativas. Processualmente, porm, o afastamento do magistrado definitivo. A exceo de suspeio (entenda-se tambm impedimento) pode ser dirigida contra o rgo do Ministrio Pblico e auxiliares da justia. No contra a autoridade policial (art.107), a qual, contudo, poder declarar-se suspeita e afastar-se do caso. Da deciso do juiz a respeito da exceo de suspeio do membro do Ministrio Pblico ou auxiliares da justia, depois de determinar prova, se necessrio, e ouvir o excepto, no cabe recurso. Todavia, se houver ilegalidade no caso de procedncia da exceo, o afastado pode impetrar mandado de segurana porque teria direito lquido e certo a sua manuteno em atividade no processo. No caso de exceo de incompetncia, se procedente, o juiz decretar a nulidade dos atos decisrios (art. 567), e, no caso de suspeio, o tribunal anular todos os atos, sem prejuzo de sanes ao magistrado que no se afastou com erro inescusvel (art. 101). Salvo na hiptese de exceo de suspeio que julgada diretamente pelo tribunal, da deciso de primeiro grau que julga procedentes as excees cabe recurso no sentido estrito (art. 581, III). Da deciso que julga improcedente no cabe recurso algum, mas caber ao autnoma de impugnao (habeas corpus ou mandado de segurana), conforme o crime seja passvel de ser apenado com PPL (pena privativa de liberdade) ou PRD (pena restritiva de direitos), para tal formulao a doutrina se baseia na Smula 693/STF3. Outrossim, possvel levantar a questo em preliminar de apelao, alegando cerceamento de defesa. Sendo a questo devolutiva absoluta, o tribunal anula a deciso e ordena a remessa ao juzo cvel da questo prejudicial. Sendo devolutiva relativa, no cabe ao tribunal anular a deciso, mas pode absolver o ru.
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Smula 693: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

9- Legitimidade do assistente de acusao: Questo controvertida sobre a legitimidade do assistente de acusao para arguir a suspeio. Para Mirabete o rol do art. 271, do CPP taxativo, que, ao elencar as funes do assistente, no inclui a possibilidade de suscitar a exceo de suspeio, o que no o legitima para tal. Tourinho, por seu turno, defende que o assistente tem interesse processual em manter a imparcialidade do juiz, podendo ser reconhecida a ele esta possibilidade.

Obs: Pacelli diverge de outros doutrinadores, tais como Mirabette, Thornaghi e Noronha. Consoante preceitua Pacelli, IV- CONFLITO DE JURISDIO Ocorre o conflito de jurisdio quando, em qualquer fase do processo, um ou mais juzes, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso. Diz respeito tanto ao conflito de competncia, quanto o conflito entre jurisdies diferentes. O primeiro ocorre quando h conflito entre juzes de uma mesmo jurisdio. O segundo quando ocorre quando h conflito de entre rgos de jurisdio distintas. H conflito de jurisdio quando envolve a competncia em razo da matria ou por prerrogativa de funo. O conflito pode ser positivo (dois ou mais juzes ou tribunais de declaram competentes), ou negativo (quando as autoridades judicirias se afirmarem incompetentes para o conhecimento da causa). Poder tambm ocorrer o conflito quando surgir controvrsia sobre a unidade de juzo, reunio ou separao de processos (art. 114, II, do CPP). Disciplina a Smula 59 do STJ que no ocorre o conflito quando um dos processos j se encontra julgado. H situaes de conflitos de atribuies, em que figuram como agentes do conflito, rgo do Poder Judicirio e rgos do Poder Executivo ou Legislativo. Ocorrendo o conflito, ele deve ser solucionado pela autoridade hierarquicamente superior aos conflitantes, como por exemplo, ocorrendo entre promotores, quem ir decidir ser o procurador-geral de justia. Processam perante o Supremo Tribunal Federal os conflitos de competncia entre o STJ e qualquer outro tribunal, entre Tribunais Superiores e qualquer outro tribunal ou entre Tribunais Superiores entre si (art. 102, I, o, da CF/88). Perante o Superior Tribunal de Justia, compete o processamento de conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, salvo os casos anteriores, entre tribunal e juiz a ele no vinculado, bem como juzes vinculados a tribunais diversos, entre juzes de direito e auditor militar (art. 105, I, d, da CF/88). Aos Tribunais Regionais Federais cabe resolver o conflito entre juzes federais a ele vinculados, bem como entre juiz federal e juiz estadual investido na jurisdio federal (Smula 3, do STJ). Os conflitos envolvendo a Justia Militar devem ser solucionados perante o Superior Tribunal Militar (art. 114, do CPPM). Diante do Superior Tribunal Eleitoral os conflitos entre Tribunais Regionais Eleitorais ou juzes eleitorais de Estados diferentes (art. 29, I, b, do CE). A competncia para julgar estabelecida na Constituio Federal, nas leis processuais e de organizao judiciria e nos regimentos internos dos tribunais. Conflito de atribuio

V- Provimentos Analisemos a questo seguinte: 1- A deciso que reconhece a exceo de coisa julgada, extinguindo o processo sem julgamento do mrito, denomina-se a) absolvio da instncia. b) cessao da instncia. c) substituio da instncia. d) prejudicial de mrito. e) disjuno processual. Na deciso que acolher as excees de coisa julgada haver absolvio de instncia, ou seja, extino do processo sem julgamento do mrito. Cessao da instncia o trmino da lide, por transao ou desistncia, homologada pelo juiz. Substituio da instncia representa supresso de instncia, segundo alguns julgados do STJ, ou seja, a apreciao pelo Tribunal de questo no enfrentada pelo juiz singular. Por outro lado, do ponto de vista recursal, podemos entender a substituio como efeito do recurso segundo o qual a deciso do tribunal, dando ou no provimento ao recurso, substitui a deciso anterior. Prejudicial de mrito - questes prejudiciais so as questes que so consideradas pelo magistrado antes de decidir o mrito da ao penal. Disjuno processual - Disjuno quer dizer separao. Pode-se citar como exemplo os casos em que, mesmo havendo conexo ou continncia, no haver unidade processual. Ex. CPP, art. 79 incisos.

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