ADVOCACIA-GERAL DA UNIO Concurso pblico para provimento de cargos vagos de Advogado da Unio de 2 Categoria

Justificativas de alteraes de gabarito de itens (com base nos modelos de provas disponveis no stio do CESPE/UnB)

QUESTO 1

GABARITO PRELIMINAR C

GABARITO DEFINITIVO -

SITUAO Deferido c/ anulao

Deferido. Segundo Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro, 36 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 73 e 74, quanto estrutura, os rgos podem ser simples ou compostos. E acrescenta: quanto atuao funcional, os rgos podem ser singulares ou colegiados. Segundo tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito Administrativo, 23 edio, Editora Atlas, So Paulo, 508 e 509, quanto estrutura, os rgos podem ser simples ou unitrios (constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas, como ocorre com as sees integradas em rgos maiores) e compostos (constitudos por vrios outros rgos, como acontece com os Ministrios, as Secretarias de Estado, que compreendem vrios outros, at chegar aos rgos unitrios, em que no existem mais divises). E acrescenta: quanto composio, classificam-se em singulares (quando integrados por um nico agente) e coletivos (quando integrados por vrios agentes). Contudo, efetivamente existem conceituaes diversas na doutrina, a exemplo de Celso Antnio Bandeira de Mello, na obra Curso de Direito Administrativo, 28 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 141, segundo o qual os rgos, quanto estrutura, podem ser divididos em (a) simples e (b) colegiados... Tambm h o posicionamento de Diogenes Gasparini, na obra Direito Administrativo, 16 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 104, para quem os rgos pblicos, quanto composio, so classificados em simples e compostos. Diante da divergncia doutrinria sobre a matria, h que se deferir o recurso, para anular o item. 2 C Deferido c/ anulao

Deferido. A redao do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir que a AGU e os ministrios se caracterizam pela ausncia de subordinao hierrquica ou funcional, quando, na realidade, tal caracterstica deveria se referir apenas Presidncia da Repblica. Por tais razes, defere-se o recurso para anular o item. 31 C E Deferido c/ alterao

admitido o controle de constitucionalidade em relao s normas inseridas no ADCT pelo poder constituinte de reforma, nas hipteses em que as emendas Constituio o podem ser. A doutrina ressalta a possibilidade de o poder de reforma tambm inserir norma no ADCT, as quais so tambm passveis de controle de constitucionalidade. Nesse sentido: Da mesma forma, tanto o constituinte originrio como o de reforma podem deliberar sobre temas concretos, em regulao por prazo definido, preferindo faz-lo fora do Texto principal, mas com o mesmo valor jurdico das normas ali contidas (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6 ed., pg. 90). Evidentemente tambm que as normas acrescidas ao ADCT pelo poder constituinte de reforma so suscetveis de controle de constitucionalidade, nas hipteses em que as emendas Constituio o podem ser (obra citada, mesma pgina). Dessa forma, fica clara a necessidade de alterar o gabarito j que em todo o tempo se justificou o cabimento do controle em face da norma inserida no poder de reforma e no pelo poder constituinte originrio, j que as "normas constitucionais fruto do trabalho do poder constituinte originrio sero sempre constitucionais, no se podendo falar em controle de sua constitucionalidade." (Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 15 ed., pg. 271). A hiptese de alterao do gabarito para se considerar a assertiva errada. 75 C Deferido c/ anulao

Embora o caput do art. 134 do CTN estabelea a solidariedade, tambm determina que o inventariante s responde nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal e das penalidades de carter moratrio (pargrafo nico) pelo esplio, o que configuraria, na verdade, responsabilidade subsidiria. A matria polmica e a redao do enunciado no possibilita ao candidato oferecer uma nica resposta adequada. Citese, a respeito, o seguinte excerto de julgado do STJ: Flagrante ausncia de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica hiptese de responsabilidade solidria nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, uma vez cedio que o instituto da solidariedade no se coaduna com o benefcio de ordem ou de excusso. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiria. (EREsp 446955/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008). Com esses fundamentos, prope-se a anulao do item. 76 C E Deferido c/ alterao

Recurso deferido. A responsabilidade de terceiros tambm pode ser pessoal, conforme dispe o art. 135 do CTN, o que contraria a afirmao feita no item. Por essa razo, opta-se pela alterao do gabarito do item. 90 C E Deferido c/ alterao

Apesar de o item basear-se na literalidade do inciso III do 1 do art. 225 da Constituio, a Lei 9.985/00 (art. 22, 5 e 6) prev a possibilidade de alterao do regime jurdico dos espaos territoriais especialmente protegidos por outros instrumentos normativos que no lei em sentido estrito, desde que seja para ampliao da proteo ambiental. Nesse sentido, a afirmao contida no item 90 est errada, porque apenas a supresso do regime jurdico dos territrios especialmente protegidos estaria sujeita reserva legal. Alterao do regime jurdico, com a transformao de Unidade de Uso Sustentvel em Unidade de Proteo Integral, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade (Lei 9.985/00, art. 22, 5). Tambm para ampliao da rea de uma Unidade de Conservao que no modifique seus limites originais, o instrumento normativo poder ter o mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade, no sendo necessariamente lei em sentido estrito (art. 22, 6, Lei 9.985/00). Cumpre transcrever os mencionados dispositivos: "Art. 22. As unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico. (...) 5 As unidades de conservao do grupo de Uso Sustentvel podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteo Integral, por instrumento normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no 2 deste artigo. 6 A ampliao dos limites de uma unidade de conservao, sem modificao dos seus limites originais, exceto pelo acrscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no 2 deste artigo. 7 A desafetao ou reduo dos limites de uma unidade de conservao s pode ser feita mediante lei especfica". Da a necessidade de deferir os recursos para alterar o gabarito para errado. 93 E Deferido c/ anulao

Recurso deferido. Trata-se de negcio celebrado com reserva mental e, de acordo com o sistema do novo Cdigo Civil, ser inexistente, e no nulo.

Dispe o CC: Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. (...)Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.(...) sendo conhecida a reserva mental pela parte adversa, isto , sabendo que o declarante no cumprir o contedo negocial, o negcio ser inexistente (dada a ausncia de qualquer ato negocial), ou, se houver inteno de prejudicar terceiros ou violar a lei, estar eivado de nulidade (de acordo com o art. 167, CC), caracterizando verdadeira simulao. (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6 ed. 2007, p. 436) Se o propsito de enganar o declaratrio elemento constitutivo da reserva mental e integra o elemento volitivo, fica ele afastado em virtude do conhecimento, por parte deste, do intuito do declarante. Configura-se hiptese de ausncia de vontade de enganar. Como afirma o art. 110 retrotranscrito, a contrrio sensu, a manifestao de vontade nesse caso no subsiste. Sem declarao de vontade, requisito de existncia do negcio jurdico, este inexiste (Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 4 ed, 2007, p. 315). Contudo, conforme argumentao lanada nos recursos, existe dissdio doutrinrio acerca do tema bastante para apontar a nulidade do item. 94 C Deferido c/ anulao

Recurso deferido. De fato, apesar da posio de abalizada doutrina no sentido do texto (...) ser difusa a produtividade dos efeitos quando estiver presente entidade representativa de interesses difusos, como na hiptese de o Ministrio Pblico celebrar termo de ajustamento de conduta tendo como objeto a proteo ao meio ambiente. Importa lembrar que os negcios jurdicos difusos apresentam cunho eminentemente extrapatrimonial, em razo da matria sobre a qual versam, no se admitindo clusulas em que se disponha sobre o contedo material dos direitos em apreo, pois pertencem coletividade (direitos de massa). Ou seja, a validade dos negcios difusos depende da inexistncia de concesses mtuas, pois o direito no pertence aos legitimados para celebr-los, servindo como instrumento de proteo dos valores mais significativos da sociedade, como o meio ambiente, a defesa do consumidor, a moralidade administrativa etc (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6 ed. 2007, p. 433), notase posio divergente, o que autoriza a anulao. Ressalte-se, tambm, a existncia da categoria de negcio jurdico com efeitos difusos no respaldada pela melhor doutrina de Direito Civil e, portanto, no poderia ser objeto de avaliao dos candidatos. 116 C E Deferido c/ alterao

No h correlao entre o princpio da irrecorribilidade em separado das decises interlocutrias e o fato de no haver efeito suspensivo da comunicao de interposio do agravo de instrumento. Ademais, o princpio da irrecorribilidade em separado das decises interlocutrias incompatvel com a interrupo da marcha processual para apreciao de recursos contra decises de questes incidentais (isto , decises interlocutrias). Nesse sentido, a concesso de efeito suspensivo ao agravo que tem correlao com esse princpio, por excepcion-lo, jamais a comunicao de interposio do agravo de instrumento (Cf. THEODORO JR., Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 197). 121 C Deferido c/ anulao

H divergncia jurisprudencial sobre o tema, cabendo a anulao do item. No sentido da questo vide o precedente do STJ: AgRg no Ag n 544.213/BA. E, em sentido contrrio: AgRg no Ag 719.228/RJ, AgRg no Ag 703.126/RS e AgRg no Ag 702.199/RS. 154 C Deferido c/ anulao

H divergncia na jurisprudncia do STJ e na doutrina. Os julgamentos do HC n 101.381/RJ e do HC n 132.510/SP ilustram os dois entendimentos discrepantes. Na doutrina, Antnio Srgio Altieri de Moraes Pitombo e Luiz Regis Prado defendem o entendimento de que um ato no basta para a caracterizao do delito. Os acrdos, proferidos ambos em 2011, demonstram que o tema polmico, razo pela qual deve ser anulado o item. 159 C E Deferido c/ alterao

A manuteno do ru na priso no constitui mais um dos efeitos da condenao, nos termos do pargrafo nico do art. 387 do CPP, conforme a jurisprudncia (STF HC 89331/PE e HC 90.746; STJ RHC 21602/RJ). 161 C Deferido c/ anulao

A jurisprudncia do STJ e do STF dissonante. O STJ tem jurisprudncia majoritria no sentido de que no possvel a aplicao do princpio da insignificncia em caso de crimes contra a Administrao Pblica. Por outro lado, a Segunda Turma do STF tem entendido pela possibilidade (HC 107.370/SP, HC 104.286/SP). Assim, os recursos devem ser deferidos para anular o item. 189 C Deferido c/ anulao

O pedido de reviso do valor da causa trabalhista, previsto no 1 do art. 2 da Lei n. 5.584/1970, tem prazo diferenciado e h divergncia se sua natureza jurdica de recurso. Segundo Renato Saraiva e precedente do TST, a medida judicial tem essa natureza. Vide o prejulgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA DECISO PROFERIDA NO PEDIDO DE REVISO DO VALOR DA CAUSA. O Recurso Inominado previsto no art. 2, 1, da Lei 5.584/70, apesar de possuir natureza recursal, largamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia, constitui espcie recursal sui generis, visto que se esgota na apreciao feita pela autoridade pessoal do Presidente do TRT. A deciso resultante dessa apreciao irrecorrvel, pois possui carter interlocutrio. Agravo de Instrumento de que no se conhece. PROC. N TST-AIRR00697/2001.8. Processo: AI - 3561100-84.2002.5.03.0900 Data de Julgamento: 29/10/2003, Relator Ministro: Joo Batista Brito Pereira, 5 Turma, Data de Publicao: DJ 21/11/2003. De outro lado, por ser possvel enquadrar o pedido de reviso como recurso, o candidato, considerado o enunciado do item, poderia ter sido induzido a erro e entender que existiria uma exceo ao prazo de oito dias para os recursos trabalhistas. 191 C E Deferido c/ alterao

Muito embora a responsabilidade final pelo pagamento do salrio-maternidade seja, de fato, da Previdncia Social, caber inicialmente empresa efetuar referido pagamento, mediante compensao posterior, nos termos do art. 72, 1, da Lei 8213/91. Nesse sentido, ao abordar o salriomaternidade, destaca Marisa Ferreira dos Santos: Sujeito passivo: o INSS o sujeito passivo onerado. O pagamento do benefcio nem sempre feito pelo INSS: (...) b) Segurada empregada: o pagamento feito diretamente pela respectiva empresa empregadora e enquanto existir a relao de emprego (art. 97 do RPS). A empresa responsvel pelo pagamento far a compensao por ocasio do pagamento das contribuies incidentes sobre a folha de salrios (art. 72, 1, do PBPS e art. 94 do RPS). (Direito Previdencirio Esquematizado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 280). Ressalte-se, ainda, que a matria foi devidamente analisada pelo plenrio do STF no julgamento da ADI 1946. Ademais, frise-se que a hiptese no de anulao, pois a matria tratada no presente enunciado est prevista nos itens 3 e 4 do edital. Dessa forma, merece ser deferido o recurso do(a) candidato(a) com a consequente alterao o gabarito da questo para errado. 195 C Deferido c/ anulao

Com a anlise dos recursos que se observou que o nome acrescentado Instituto Nacional da Seguridade Social continha erro material, j que o nome correto seria: Instituto Nacional do Seguro Social. Trata-se, com efeito, de mero erro material, no apresentando o enunciado nenhuma outra impropriedade. No entanto, decide-se pelo deferimento com anulao.

197

Deferido c/ anulao

Muito embora o STJ tenha decidido, no julgamento do REsp 1053644 (STJ, REsp 1053644, DJe 07.06.2010), que No abusiva a clusula que impede o ressarcimento dos valores pagos pelo beneficirio em substituio da patrocinadora, pois essa quantia, in casu, convertida em favor de todo o grupo (equilbrio atuarial) no ensejando vantagem ou desvantagem para qualquer das partes, a LC 109/2001, que prev, em seu art. 14, IV, a faculdade de autopatrocnio, no determina que o resgate, nesses casos, no alcance os valores pagos em substituio patrocinadora, estabelecendo apenas o desconto das parcelas de custeio administrativo. Verifica-se, portanto, que, via de regra, o participante que exera a faculdade de autopatrocnio far jus ao resgate dos valores pagos em substituio entidade patrocinadora, salvo se houver clusula especfica em sentido contrrio, o que, entretanto, no restou destacado no presente enunciado. Contudo, a ausncia dessa especificidade pode ter comprometido a anlise do candidato, razo pela qual se opta pela anulao da questo.