Anotacoes Sobre Direito Penal Tributrio Previdenciario e Financeiro-GeogeTavares

Anotaes sobre Direito Penal Tributrio, Previdencirio e Financeiro
ANOTAES SOBRE DIREITO PENAL TRIBUTRIO, PREVIDENCIRIO E FINANCEIRO
GEORGE TAVARES Advogado criminal e professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da UERJ KTIA TAVARES Advogada criminal ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA Advogado criminal
ANOTAES SOBRE DIREITO PENAL TRIBUTRIO, PREVIDENCIRIO E FINANCEIRO
Freitas Bastos Editora
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George Tavares, Ktia Tavares e Alexandre Lopes de Oliveira
Copyright 2002 by George Tavares, Ktia Tavares, Alexandre Lopes de Oliveira

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CATALOGAO NA FONTE DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO
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Tavares, George Anotaes sobre direito penal tributrio, previdencirio e financeiro / George Tavares, Ktia Tavares, Alexandre Lopes de Oliveira. - Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. 152p.; 21 cm. ISBN: 85-353-0244-1 1. Crime fiscal - Brasil. 2. Previdncia social Legislao - Brasil - Disposies. I. Tavares, Ktia. II. Oliveira, Alexandre Lopes. III. Ttulo. CDD: 345.810233
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Dedicatria
memria de Antonio Evaristo de Moraes Filho, que, por seus exemplos, saber jurdico e dedicao profissional, muito nos inspirou na elaborao deste livro.
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NDICE
Introduo ..................................................................... Responsabilidade penal e denncias genricas nos chamados crimes societrios .................................. Art. 25 da Lei n 7.492/86 ............................................. Prvio exaurimento da via administrativa e propositura da ao penal nos crimes de sonegao fiscal ............................................................ Garantias constitucionais. O devido processo legal. Direito subjetivo de pagar o tributo antes do recebimento da denncia e ter extinta a punibilidade ... O art. 83 da Lei n 9.430/96 discusso sobre a condio de procedibilidade .......................................... Tipicidade subjetiva nos crimes de sonegao fiscal .... A consumao nos crimes de sonegao fiscal ........... A questo das provas obtidas por meios ilcitos e os crimes contra a ordem tributria .............................. Apropriao indbita de contribuies previdencirias. Dificuldades financeiras. Inexigibilidade de conduta diversa. Ausncia de animus rem sibi habendi Breves comentrios ao novo art. 168-A do Cdigo Penal .............................................................................
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Aplicao do art. 34 da Lei n 9.249/95 aos delitos previdencirios .............................................................. Parcelamento do dbito previdencirio ......................... Bibliografia ....................................................................
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INTRODUO
ste trabalho resultado de nossa experincia, decorrente da atividade profissional por ns exercida na defesa de vrios cidados que responderam a processos na justia criminal, acusados de prtica de delitos econmicos, mais precisamente crimes contra os sistemas tributrio, previdencirio e financeiro. So em verdade breves anotaes, em que se estuda a posio da doutrina e majoritria da jurisprudncia diante do excesso de criminalizao, visando, atravs da coero, intimidar os contribuintes e regular o sistema financeiro nacional. No apagar de luzes do sculo XX e incio do novo milnio, vem dominando a tendncia, em vrios pases, de que a tutela e a proteo desses bens e interesses jurdicos so reservadas a outros ramos do Direito. Somente aqueles bens e interesses jurdicos de maior magnitude ficariam a cargo do Direito Penal. Da, decorrem dois princpios estabelecidos pela doutrina hodierna: o princpio da subsidiariedade e o da interveno mnima do Direito Penal. Isso ensejaria a diminuio de figuras penais e a descri1
minalizao das existentes, que no tm eficcia para a proteo de determinados direitos por serem socialmente desnecessrias. A experincia de quase dois sculos demonstrou que a funo do Direito Penal de preveno da criminalidade pela intimidao e recuperao dos criminosos fracassou. Principalmente, diante das circunstncias, a intimidao no funciona na sociedade moderna. No Brasil, em face da estrutura social, vem-se atravessando, h dcadas, inmeras crises sociopoltico-econmicas. Procuramos, em nosso pas, buscar modelos econmicos e nos adaptarmos chamada globalizao em que se prioriza um liberalismo denominado moderno, em detrimento da justia social. O nmero de excludos, de miserveis, multiplica-se, e nesta poltica individualista vemos constituir-se a cobia desenfreada, onde, atingindo todas as camadas sociais, vitimando o particular e o pblico, o pobre e o rico, deixa o povo estarrecido. Inspira-nos estas assertivas o ilustre advogado Antnio Cludio Mariz de Oliveira,1 fazendo-as nossas as seguintes palavras: Por falta de capacidade para remover as causas de inmeras violaes de direito, ou por ser conveniente mant-las, procura-se a via cmoda e enganosa da
1 In Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 3, n 11, 1995, p. 94, artigo Reflexes Sobre os Crimes Econmicos.
lei penal, ao invs de se trilhar o penoso caminho do entulho e do lixo, representado pela m distribuio de rendas, pelos privilgios, pela corrupo, pela insensibilidade criminosa por parte das elites e pelo desprezo da classe poltica, em geral, pelo bem comum. E, especificamente tratando da Improcedibilidade Penal do Projeto de Reforma Tributria, o jurista Ives Gandra da Silva Martins2 enfatiza: Por isso, em meu livro Teoria da Imposio Tributria defendo a tese de que no Brasil, o tributo uma norma de rejeio social, pois todos ns temos absoluta conscincia de que pagamos tributos para manter governantes e toda a espcie de corrupo que se exala de escndalos sucessivos, divulgados pela imprensa. Por esta razo, nem sempre a sonegao no Brasil dolosa, no mais das vezes sendo uma imposio da sobrevivncia, num pas em que o Estado tira recursos da sociedade por meio de tributos, mas a sociedade que se autopresta servios pblicos, porque o Estado no o faz.
2 IBCCrim, n 83, outubro/1999.
Como se ver nesta nossa singular obra, a Justia tem reagido, compartilhando com inmeros doutrinadores intrpretes destas leis extravagantes ditadas pela poltica econmica dos governantes, que, de fracasso em fracasso, tm ensejado o aumento da misria e da dependncia de nosso pas ao estrangeiro, da, as decises de todos os tribunais impedindo que se transforme nosso regime em um Estado policialeconmico, em que se procura arrecadar, devida ou indevidamente, atravs da coao, ou manter o sistema financeiro debaixo de um excessivo terror. Depois de afirmar, em entrevista ao Jornal do Commrcio,3 que a obrigao tributria, por ser tributria, de natureza no-criminal, o Desembargador Alberto Nogueira, Presidente do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (TRF), salienta: A regra, hoje, usar a lei penal para exigir deveres de cidadania, como so as obrigaes tributrias uma indiscutvel perverso, um paradoxo econmico e social . Finalmente, o ilustre magistrado , tambm, candente, ao afirmar que a situao econmico-financeira do Pas deformada, no modelo tributrio nacional, o que denominou Frankenstein, e aduz:
3 Publ. em 5/4/2000, p. 8.
Os critrios tributrios adotados no resistem crtica, pois o sistema est economicamente errado, moralmente indefensvel, obscuro e discriminatrio.
RESPONSABILIDADE PENAL
E DENNCIAS GENRICAS NOS CHAMADOS CRIMES SOCIETRIOS
m se tratando dos chamados delitos societrios, que envolvem pessoas jurdicas, grandes debates doutrinrios e jurisprudenciais vm sendo travados no sentido de se aceitar, ou no, denncias genricas, que so oferecidas contra todos os scios, cotistas, diretores ou gerentes de uma empresa, pelo simples motivo de constarem do contrato social ou estatuto da firma, sem que se descreva, ainda que sucintamente, como teria cada um deles concorrido para a prtica do crime imputado. Tal descrio genrica do libelo inicial viola o art. 41 de nosso Cdigo de Processo Penal, alm de impedir que a defesa seja exercida em toda sua plenitude. No existe espao, diante do atual processo penal, bem como das garantias constitucionais insculpidas em nossa Carta Magna de 1988, para peas acusatrias que levem cidados ao banco dos rus unicamente por constarem de estatutos ou contratos so7
ciais, sob o argumento de que, no curso da instruo criminal, se poder individualizar condutas. de se atentar, sempre, para os efeitos deletrios que o simples sentar no banco dos rus acarreta na vida do inocente, que nenhum ato praticou para o cometimento do crime, ou que no teve qualquer participao no evento delituoso. Uma vez aceita a denncia genrica esta denominao foi dada pela doutrina e jurisprudncia , o inocente que ter de provar, numa inverso do nus da prova ( isto o que se tem sentido na prtica), que no teve poderes de gesto, de deciso, de administrao da pessoa jurdica quando o delito foi praticado. Ser que o diretor de uma companhia, por exemplo, que, simplesmente, consta de um contrato social, mas que nenhuma ingerncia possui na empresa, que no toma decises, deve passar pelo percalo da instruo criminal, de um processo onde se apura crime de sonegao fiscal, que pode durar anos, amargando seus dissabores? Ainda mais quando possvel, por meio do inqurito policial, investigar minuciosamente a distribuio de poderes em uma empresa, delimitar, individualizar condutas? Tem-se a certeza de que no. Celso Delmanto, em interessante tpico no qual estuda a responsabilidade da pessoa jurdica, repele este tipo de imputao, advertindo que no sistema jurdico brasileiro, impossvel cogitar-se da responsabilidade pe-
nal das pessoas jurdicas, pois a prpria CR/88, em seu art. 5o, XLV, proclama que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Todavia, embora a pessoa jurdica no pratique crimes, estes, muitas vezes, so cometidos em seu nome. Evidentemente, no se pode punir pessoas fsicas que a compem por dela participarem, mas s pelos crimes que em nome da pessoa jurdica elas praticarem ou determinarem fossem cometidos (...).4 Como bem salientou o saudoso mestre, foi erigido categoria de preceito constitucional o corolrio de que a responsabilidade penal pessoal. Portanto, no existe em nossa ordem constitucional a responsabilizao penal objetiva, o que impede o oferecimento de iniciais que no descrevem, ainda que em grau mnimo, a participao de cada denunciado nos fatos imputados. Afrnio Silva Jardim, com a autoridade de professor de direito e de ser membro do Ministrio Pblico, ao discorrer sobre relevncia da imputao no processo penal, assevera, analisando o tema luz de nossa Carta Magna, que A exigncia de imputaes certas e bem delimitadas tem estreita ligao com os
4 In Cdigo Penal Comentado, ed. Renovar, 4 edio, pp. 57/58
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princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa no processo (art. 5, inc. LV, da Const. da Repblica). Para que tenhamos um processo regular, indispensvel que o ru saiba de que conduta ou condutas est sendo acusado, a fim de que possa eficazmente se defender. E mais adiante, conclui o ilustre processualista: de relevo acentuar que a imputao refere-se no s autoria imediata ou material, como tambm a todas as condutas penalmente relevantes. Em outras palavras, a pea acusatria deve conter imputao precisa tambm da autoria mediata e de todas as aes que caracterizam uma determinada forma de participao.5 Estudando, exatamente, este tema da responsabilidade pelos ilcitos penais que envolvem a atividade de empresas, Antolisei tambm repudia, com expresses vigorosas, la responsabilidad penal colectiva, que constituiria ms que una herejia, una blasfemia jurdica.6
5 In Direito Processual Penal, 4 edio, ed. Forense, 1992, p. 220. 6 In Delitos Relacionados con las Quiebras y las Sociedades, 1964, ed. colomb., p. 325.
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Depois de ressaltar que, muitas vezes, a administrao coletiva das empresas slo existe en el papel, es decir en la ley y en los estatutos sociales, e que, embora haja, formalmente, varios administradores, conclui Antolisei, aduzindo que, apenas, el solo administrador delegadoexerce, efetivamente, a gerncia dos negcios, enfatizando que a situao real do funcionamento de cada empresa no pode, de ninguna manera, ser esquecida pelo juiz, o qual jams debe perder de vista (...) que la responsabilidad penal es estrictamente personal .7 Nestas hipteses de crimes envolvendo pessoas jurdicas, h de estar sempre presente a advertncia formulada pelo saudoso Basileu Garcia, no sentido de tornar-se mister individuar a responsabilidade, para corporific-la nos diretores ou gerentes que tenham, sob o duplo aspecto, objetivo e psquico, da causalidade, realizado o acontecimento proibido pela lei penal, ou contribudo sensivelmente para execut-lo.8 Por derradeiro, no podemos deixar de mencionar as palavras de Czar Roberto Bittencourt,9 no seguinte sentido: Enfim, a responsabilidade penal continua a ser pessoal (art. 5, XLV). Por isso,
7 Ob. cit, pp. 326/7. 8 In Instituies de Direito Penal, vol. I, tomo I, 1951, p. 215. 9 In Parte Geral de seu Manual de Processo Penal, 5 ed., Ed. RT, p. 202.
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quando se identificar e se puder individualizar quem so os autores fsicos dos fatos praticados em nome de uma pessoa jurdica, tidos como criminosos, a sim devero ser resposabilizados penalmente. Em no sendo assim, corre-se o risco de termos que nos contentar com uma pura penalizao formal das pessoas jurdicas que, ante a dificuldade probatria e operacional, esgotaria a real atividade judiciria, em mais uma comprovao da funo simblica do Direito Penal... Apesar de toda esta orientao doutrinria, temse verificado uma tendncia de se imputar, de forma indiscriminada, fatos supostamente criminosos a scios de empresas, como se o crime fosse ser scio, sem que se faa, previamente ao oferecimento de denncia, a necessria investigao policial, onde se poderia verificar a participao de cada um no evento, individualizando-se condutas, evitando-se, assim, submeter homens de bem s agruras de um processo criminal, que, no dizer de Carnelutti, equivale a um verdadeiro cumprimento de pena. Na jurisprudncia, conquanto a matria no seja pacfica, sobretudo no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal, as denncias vagas, que no individualizam condutas, tm sido rechaadas. Alguns juzes federais, com alada criminal na seo judiciria do Rio de Janeiro, vm rejeitan-
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do denncias que no descrevem, individualizadamente, as condutas em crimes societrios. Por exemplo, o Juzo da antiga 4 Vara Federal, em despacho da lavra do dr. Abel Fernandes, rejeitou a inicial oferecida, aduzindo os seguintes fundamentos: ... no obstante tratar-se de delito societrio, sempre possvel ao MPF, no limiar do oferecimento da denncia, delimitar objetivamente qual sujeito responsvel pelos atos de gesto da empresa, com reflexos na rea criminal. E aduz, ainda, na referida deciso: Em favor de tal posicionamento, aproveito para juntar cpias de denncias oferecidas em casos semelhantes, pelos ilustres Procuradores da Repblica em exerccio nesta Seo Judiciria, os quais obtiveram em investigao policial prvia, os nomes dos responsveis pela gesto das empresas, os quais foram denunciados. Tal providncia salutar define o responsvel pelos atos narrados na denncia, evitando que pessoas fsicas totalmente alheias vida gerencial da pessoa jurdica, ainda que figurante no contrato social, venham a sofrer o constran-
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gimento de figurarem em ao penal como acusados por fatos, os quais jamais entraram em suas esferas de conhecimento.10 O Tribunal Regional Federal da 2 Regio, desde 1996, vem dando mostras de que repudia as denncias genricas, trancando, por via de habeas corpus, aes penais deste tipo, oferecidas em processos que versam sobre crimes de sonegao fiscal e apropriao indbita de contribuio previdenciria, ou negando provimento a recursos em sentido estrito, interpostos pelos representantes do Ministrio Pblico, contra despachos que no recebem este tipo de libelo. Abaixo, transcrevemos, em ordem cronolgica, ementas de julgamentos de diversas Turmas do TRF, situado no Estado do Rio de Janeiro, que corroboram por completo nossa opinio acima exposta. Seno vejamos. Hiptese em que a pea acusatria se baseou na simples condio dos denunciados de diretores ou procuradores da empresa na poca dos fatos narrados; Tal condio, por si s, no crime, e no basta para aceitao da denncia, sendo indispensvel a descrio, ainda que resumida da conduta de cada denunciado, relacionando-a prtica do crime imputado;
10 Despacho exarado em 8/5/96, nos autos do Processo n 9530978-5.
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A aceitao da denncia genrica, no caso destes autos, viola o disposto nos arts. 41 do CPP e 5, LV, da CF, no garantindo aos acusados oportunidade de defesa.11 ... a denncia h que ser robusta quanto efetiva atitude dolosa do ru, no se concebendo a presuno de tal conduta delituosa pela simples participao societria da pessoa jurdica que deixa de recolher a referida contribuio.12 A atenuao dos rigores do art. 41 do CPP, nos chamados delitos societrios, no pode ir at o ponto de admitir-se denncia sem demonstrar nem mesmo em grau mnimo, a participao do denunciado na prtica tida por criminosa.13 O oferecimento de denncia contra todos os scios da empresa, sem prvia in-
11 Habeas Corpus n 96.02.13505-0-RJ, 3 Turma Rel., Des. Valmir Peanha, julgamento em 4/9/96, publ. no DJU de 12/11/96, p. 86.458. 12 RSE n 9602398668-0-RJ (Interposto pelo MPF), publicado no DJU em 6/5/97, 2 Turma, Rel. Des. Alberto Nogueira, julgamento em 5/2/97, publicado no DJU em 6/5/97. 13 Habeas Corpus n 970206549-6-RJ, 1 Turma, Rel. Des. Vera Lcia Lima da Silva Ribeiro, julgamento em 7/5/97, publicado no DJU em 14/10/97.
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vestigao policial, com base em mera presuno de que, pelo fato de constarem de contrato social, todos so responsveis pelo no recolhimento das contribuies parafiscais, viola o art. 41 do Cdigo de Processo Penal e o princpio constitucional da responsabilidade pessoal em matria criminal, uma vez que no se trata de crime coletivo sendo necessria a descrio individualizada da conduta tpica de cada scio.14 ... ausncia de especificidade na denncia das condutas de cada scio, individualizando-as para o fim de estabelecer o dolo omissivo inobservncia do art. 41 do CPP Orientao Pretoriana emanada do STJ Improvido o recurso.15 ... se a denncia limita-se a sustentar que os rus teriam praticado o ato previsto no art. 5 da Lei n 7.492/86, tendo em vista que deixaram de recolher as
14 RSE n 970208219-6-RJ (Interposto pelo MPF), 4 Turma, Rel. Des. Cllio Erthal, julgamento em 13/8/97, publicado no DJU em 17/2/98, p. 184. 15 RSE n 970217121-0 (Interposto pelo MPF), 1 Turma, Rel. Des. Ney Fonseca, julgamento em 16/9/97, publicado no DJU em 7/4/98, p. 193.
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contribuies previdencirias, sem fazer qualquer referncia que pudesse caracterizar a participao positiva dos acusados nos fatos configuradores do delito, impe-se a rejeio da denncia, por falta de justa causa. H que se considerar, ainda, in casu, que os dbitos reclamados j se encontram integralmente quitados.16 ... a denncia, pelo cometimento do mesmo fato, subsumido na alnea d do art. 95 da Lei n 8.212/91, contra dois acusados, deve descrever como a conduta de cada qual contribuiu para o cometimento do tipo, sob pena de incidir em inpcia ....17 No basta a simples indicao dos Diretores ou Scios da Empresa que recolheu as parcelas da previdncia social para o INSS, descontadas de seus Empregados para caracterizar o indcio suficiente de autoria a que se refere o Di-
16 RSE n 970234652-5-RJ (Interposto pelo MPF), 4 Turma, Rel. Des. Frederico Gueiros, julgamento em 11/2/98, publicado em 13/8/98, p. 358. 17 RSE n 970208214-5 (Interposto pelo MPF), 4 Turma, Rel. Des. Rogrio Vieira de Carvalho, julgamento em 4/3/98, publicado no DJU em 13/8/98, p. 366.
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ploma Processual Penal em moldes a autorizar a denncia como pea inicial da ao penal. A impossibilidade jurdica de imputao penal pessoa jurdica, no transfere, virtualmente, a autoria para as pessoas fsicas que a representam, sem a demonstrao inequvoca de atuao personalssima do dirigente no contexto criminoso, ainda que indiciariamente....18 Denncia que no descreve a conduta dos denunciados vulnera a garantia constitucional da ampla defesa. Em relao aos segundo e terceiro pacientes, a pea acusatria somente reporta-se ao fato de serem administradores da empresa referida, o que denota afronta ao art. 11 da Lei n 8.137/90. proscrita a responsabilidade penal objetiva no direito penal brasileiro. No necessrio que seja integrante da empresa para responder pelo crime contra a ordem tributria: outras pessoas, como um contador, podem ser incursadas. Mas, por outro
18 RSE n 970234654-1 (Interposto pelo MPF), 2 Turma, Rel. Des. Paulo Esprito Santo, julgamento em 24/3/98, publicado no DJU em 13/8/98.
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lado, no basta que seja integrante: o crime nunca ser scio.19 inepta a denncia que deixa de narrar, ainda que de forma genrica a participao de indiciado no evento delituoso, por impedir o exerccio de contraditrio e de defesa ampla. Simples invocao da condio de diretor-superintendente no basta para demonstrar existncia de nexo de causalidade entre resultado danoso e participao do agente em prtica de crime societrio.20 Como se v, o Tribunal Regional Federal da 2 Regio praticamente consolidou o entendimento de que no se pode admitir denncias contra scios, diretores ou gerentes de pessoas jurdicas, que versem, principalmente, sobre delitos fiscais, previdencirios e financeiros, que no descrevam como cada um dos denunciados contribuiu para o resultado delituoso. Para este Tribunal a qualidade de scio, cotista, diretor etc. no basta para que se figure no plo passivo da ao penal.
19 Habeas Corpus n 970210686-9/RJ, 1 Turma, Rel. Des. Vera Lcia Lima da Silva, julgamento em 14/4/98, publicado no DJU em 6/10/98. 20 Habeas Corpus n 980242630-0-RJ, 4 Turma, Rel. Des. Fernando Marques, julgamento em 24/5/99, publicado no DJU em 28/9/99.
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Enfim, o argumento de que a individualizao pode ser feita no decorrer da instruo criminal no vem encontrando guarida na ora citada Corte Federal. J no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal a matria no to slida e pacfica, podendo-se encontrar decises contrrias tese acima esposada. Ainda assim, a partir do ano de 1990, quando a questo passou a ser mais debatida, estes dois tribunais, em alguns momentos, repudiaram as chamadas denncias genricas em crimes societrios. Analisemos algumas delas: A denncia deve descrever os elementos constitutivos do crime e suas circunstncias. Importante a narrao do fato. A capitulao normativa incua. A imputao, alm disso, precisa individualizar a conduta de cada autor. A regra vlida tambm para o caso de concurso de agentes. Decorrncia da imprescindibilidade dos princpios do contraditrio e defesa plena. O aditamento no supre, no Estado de Direito Democrtico, a deficincia da acusao. A Constituio da Repblica consagra o princpio da personalidade. Rejeita, pois, a responsabilidade pelo fato de outrem.21
21 Recurso de Habeas Corpus n 759/SP, STJ, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, publicado no DJ em 5/8/91, p. 10.014.
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A denncia, imputao do delito, deve descrever o fato com todas suas circunstncias. Imprescindvel particularizar ou individualizar o crime, demonstrando se o denunciado, ao omitir, em suas declaraes fatos que deveriam constar por imposio legal, alterando, assim, a verdade sobre o fato juridicamente relevante, teve ou no a inteno de mascarar a sua situao patrimonial, propiciando o exerccio do contraditrio e da defesa plena.22 Tratando-se de denncia referente a crime de autoria coletiva, indispensvel que descreva ela, ainda que sucintamente, sob pena de inpcia, os fatos tpicos atribudos a cada paciente. Revela-se inepta a denncia, sempre que sem especificar a participao de cada acusado sendo todos eles diretores ou administradores da mesma empresa ou sociedade vem atribuir-lhes genericamente a responsabilidade pelo evento delituoso.23
22 Ao Penal Originria (Inq. n 163-7-DF), STJ, Corte Especial, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgamento em 30/11/95. Publicado no DJU em 16/9/96, p. 33.651. 23 Habeas Corpus n 9650845-3-RJ, 6 Turma do STJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, julgamento em 18/11/96, publicado no DJU em 17/3/97.
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A mera qualidade de scio ou diretor de uma empresa, na qual se constatou a prtica de sonegao fiscal, no autoriza que contra o mesmo diretor seja formulada uma acusao penal em Juzo.24 A denncia precisa descrever a conduta delituosa. Decorrncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da defesa plena. Qualquer que seja o delito. Os chamados crimes societrios no fazem exceo.25 inepta denncia, desbordando-se, inclusive, em abuso, que, sem apontar um s fato capaz de fornecer indcio ainda que mnimo acerca da atuao dos scios, se limita referncia de ao continuada, com unidade de desgnios, reduzindo o recolhimento de valor do ICMS. O nico delito seria o posto ocupado pelos scios individualmente na empresa que, possuindo, mais de 50 estabelecimentos, em todo o Brasil, tem sede
24 Habeas Corpus n 5.368/PI, STJ, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, publicado no DJU em 5/5/97, p. 17.120. 25 Recurso Especial n 167791/RJ (Interposto pelo MPF), STJ, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 23/11/98, publicado no DJU em 17/2/99, p. 00171.
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no Rio de Janeiro, onde reside a diretoria ocorridos os fatos em loja na cidade de Belo Horizonte.26 Nos chamados crimes societrios, imprescindvel que a denncia descreva, pelo menos, o modo como os co-autores concorreram para o crime. A invocao da condio de scio, gerente ou administrador, sem a descrio de condutas especficas, no basta para viabilizar a pea acusatria, por impedir o pleno direito de defesa. Denncia inepta. 27 A denncia nos crimes de autoria coletiva conforme entendimento pretoriano, precisa individualizar a conduta de cada agente. Mas tambm no suficiente que simplesmente decline os nomes de todos os scios, quando, como in casu, um deles sequer foi indiciado pela autoridade administrativa encarregada de toda a apurao. Houve, no se nega, a descrio de uma conduta que, em princpio tipifica infra26 RHC n 8.143/MG, STJ, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 13/4/99, publicado no DJU em 28/6/99, p. 153. 27 Habeas Corpus n 8.258/PR, STJ, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Rel. para acrdo Min. Edson Vidigal, julgado em 20/4/99, publicado no DJ em 6/9/99, p. 93.
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o penal, mas no se indicou ou demonstrou qualquer liame entre ela (conduta) e o paciente, salvo o fato de ser scio da empresa, situao, evidentemente que no se erige condio de crime por si s.28 Nos crimes societrios necessrio que a denncia descreva, pelo menos, o modo como os co-autores concorrem para o crime. A responsabilidade penal no objetiva e em razo disso, o simples fato de constar o nome do ru no contrato social, por si s, no suficiente para ensejar a persecuo criminal.29 Contm a mcula da inpcia a denncia que formula acusao genrica de prtica de crime contra o ordem tributria, sem apontar de modo circunstanciado a participao da r no fato delituoso. A mera qualidade de scio ou diretor de uma empresa, na qual se constatou a ocorrncia de um crime de sonegao fiscal, no autoriza que contra o mesmo di28 RHC n 8.389/RJ, STJ, 6 Turma, Min. Fernando Gonalves, julgado em 20/5/99, publicado no DJ em 30/8/99, p. 75. 29 RHC n 9396/MG, STJ, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 16/3/00, publicado no DJ em 15/5/00, p. 00171.
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retor seja formulada uma acusao penal em Juzo.30 Entendo que se reveste de extrema plausibilidade jurdica a tese ora deduzida nesta sede processual pelo ilustre impetrante, eis que a exigncia incide sobre o rgo da acusao penal a quem incumbe definir, com preciso, a participao individual dos supostos autores de qualquer delito , mais do que simples formalidade processual, constitui expresso de relevantssimo postulado inscrito na Lei Fundamental que assegura, a todos quantos sofrem a ao persecutria do Estado, a garantia indispensvel do contraditrio e da plenitude da defesa(...).31 O simples ingresso formal de algum em determinada sociedade civil ou mercantil que nesta no exerce funo gerencial e nem tenha participao efetiva na regncia das atividades empresariais no basta, s por si, especialmente quando ostente a condio de quotista
30 Habeas Corpus n 11459/PE, STJ, Rel. Min. Vicente Leal, julgado 29/6/00, DJ n 14/8/00. 31 Habeas Corpus n 73.324-7-RJ, STF, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJU em 6/12/95, p. 42.459/60.
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minoritrio, para fundamentar qualquer juzo de culpabilidade penal. A mera invocao da condio de quotista, sem a correspondente e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que vincule o scio ao resultado criminoso, no constitui, nos delitos societrios, fator suficiente apto a legitimar a formulao da acusao estatal ou a autorizar a prolao de decreto judicial condenatrio. A circunstncia objetiva de algum meramente ostentar a condio de scio de uma empresa no se revela suficiente para autorizar qualquer presuno de culpa e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificao formal, a decretao de uma condenao penal. 32 Para finalizar os comentrios sobre este tema, importante mencionar que, nestes tipos de delito, as denncias, em sua grande maioria, no so precedidas de inqurito policial, que existe, como se sabe, para verificar a existncia de crime e apurar a autoria. Geralmente, as peas vestibulares vm instrudas, somente, por autos de infrao lavrados por autoridades
32 Habeas Corpus n 73590 SP, STF, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6/8/96, publicado no DJU em 13/12/96, p. 50.162.
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fazendrias ou peas semelhantes oriundas da fiscalizao previdenciria. Destaque-se que tais peas nada mais so do que iniciais de um procedimento administrativo, que se desenrolar, partindo-se em vrias fases, at final julgamento. Ao se abrir mo do inqurito policial, e assim afirmamos pois temos visto que so pouqussimos os processos por crime de sonegao fiscal e apropriao indbita de contribuies previdencirias que vm precedidos do procedimento inquisitorial, perde-se a oportunidade de se individualizar a autoria, acabando por se denunciar, aleatoriamente, qualquer um que esteja constando de um estatuto da empresa ou de um contrato social, porquanto nas peas de informao que servem de supedneo para as denncias constam como responsveis pela administrao das firmas autuadas todos os que fazem parte dos contratos ou estatutos. Presidentes de empresas complexas ou grandes conglomerados, por exemplo, que tm unicamente poderes de representao externa da companhia, que delegam poderes de gesto, que contratam profissionais especializados (executivos) nas reas financeira e administrativa, que sequer so cientificados de decises que so tomadas nestas reas, passam a constar de denncias e passam a ter de provar no serem responsveis por atos que acabaram por reduzir ou suprimir impostos devidos, e isto, diante de nosso ordenamento processual penal, no se pode admitir.
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ART. 25 DA LEI n 7.492/86
t agora, discutimos o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, que fulminam por inpcia denncias que no descrevem a conduta de cada acusado, inculpando-os pelo simples fato de integrarem uma diretoria ou de fazerem parte de uma sociedade, nas hipteses de crimes de sonegao fiscal ou previdencirios. bvio, ainda que se aceite a divergncia jurisprudencial no sentido de que a instruo criminal demonstrar a participao de cada ru, indiscutvel que a sentena h de especificar a conduta de cada condenado. Ningum pode responder pelo fato de que no participou, sendo responsabilizado somente por integrar a diretoria ou a sociedade de uma pessoa jurdica. Como a pessoa jurdica no tem responsabilidade penal (excetuando-se os casos elencados na Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente) em face de nossa sistemtica, por ser uma entidade moral ou uma fico, os fatos cometidos em seu nome so de responsabilidade pessoal. Por isso, ningum pode ser
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acusado ou condenado por fato de outrem, seno cairamos na responsabilidade objetiva, no aceita penalmente. O problema, aparentemente, surge nos casos de crimes contra a ordem financeira. O art. 25 da Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986, que trata de tais delitos, institui: So penalmente responsveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores da instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes. E no 1 inclui: Equiparam-se aos administradores de instituio financeira o interventor, o liquidante e o sndico. Ao exame frio da lei, parece apresentar-se como se fora um numerus clausus indicativo das pessoas que necessariamente teriam responsabilidade penal pelos fatos tpicos nela previstos. Entretanto, como mostraremos, isso no ocorre. Antes, todavia, convm assinalar que algumas de nossas leis especiais anteriores, tambm, ao tratar da matria penal econmica, haviam tentado configurar delitos prprios aqueles que s podem ser cometidos por determinadas pessoas atravs de um dispositivo que qualifica o sujeito ativo. A Lei n 4.595/64, no 7 do art. 44, determina: Quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas que atuem como instituio financeira, sem estar devidamente autorizada pelo Banco Central da Repblica do Brasil, ficam sujeitas multa referida neste artigo e deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a estas sujeitos, quando se tratar de pessoas jurdicas, seus diretores
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e administradores (grifamos). Tambm, a Lei n 4.728/65, ao disciplinar o mercado de capitais, no seu 2 do art. 73, estatui: A violao de qualquer dos dispositivos constituir crime de ao pblica (...), recaindo a responsabilidade, quando se tratar de pessoas jurdicas, em todos os seus diretores (grifos nossos). J com outra redao e de forma imprecisa a Lei n 4.729/65, ao definir crimes de sonegao fiscal, em seu art. 6, dispe: Quando se tratar de pessoa jurdica, a responsabilidade penal pelas infraes previstas nesta Lei ser de todos os que, direta ou indiretamente ligados mesma, de modo permanente ou eventual tenham praticado ou concorrido para a prtica do crime de sonegao fiscal. Por essa redao, v-se que o legislador procurou afastar-se da responsabilidade objetiva. Da mesma forma, a Lei n 8.137/90, no seu art. 11, evidencia: Quem de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurdica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Diante da legislao acima citada, cabe discutirse o rido problema da responsabilidade penal por fato de outrem, consideradas pelo saudoso jurista Joo Marcelo de Arajo Jnior assunto extremamente delicado que precisa ser encarado pelo legislador com a mxima prudncia.33
33 Em conjunto com o professor e penalista espanhol Marino Bartero Santos, Joo Marcelo escreveu A Reforma Ilcitos Penais Econmicos, p. 105, Forense, 1987.
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No resta dvida, em face da redao do art. 25 de Lei n 7.492/86, trata-se de crimes prprios, que s podem ser praticados por determinados sujeitos ativos. Entretanto, repita-se, ainda que pertenam administrao da pessoa jurdica, pelo simples exerccio dos cargos mencionados no referido dispositivo, no podem ser responsabilizados criminalmente, porquanto no se admite em nosso sistema penal a responsabilidade objetiva e solidria, pois a conjugao dos princpios da reserva legal e da responsabilidade pessoal fornece subsdio para demonstrar que a Constituio repele a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva, assinalam Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa Jr..34 Aps mostrar que com o veto ao trecho originrio que inclua no art. 25 a expresso e membros de conselhos estatutrios contido na Mensagem 252, porque de abrangncia extraordinria, institui uma espcie de responsabilidade solidria, inadmissvel em matria penal, Manoel Pedro Pimentel faz um longo e exaustivo estudo, apoiado na doutrina e na jurisprudncia, e assinala: Entretanto, vigentes os postulados da responsabilidade subjetiva (grifos do autor) no h como
34 Direito Penal na Constituio, Ed. P T, So Paulo, 1991, p. 76, apud Rodolfo Tigre Maia, in Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, p. 145, 1996.
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punir a pessoa jurdica, e os crimes praticados contra a sociedade somente podem ser punidos atravs da apurao da responsabilidade individual dos mandatrios da sociedade, e desde que comprovada a participao nos fatos.35 Esse problema tem aspectos similares na legislao argentina. A Lei n 11.683 no art. 49, em se tratando de pessoa jurdica, mandava punir os diretores, gerentes, administradores, mandatrios ou representantes legais que fossem responsveis pelas obrigaes tributrias, quando houvesse infrao penal tributria. Para dissipar qualquer dvida ou impedir que se apenasse por responsabilidade objetiva, a Lei n 23.771 revogou o dispositivo da anterior, em seu art. 12, exigindo, textualmente, a atuao direta dos dirigentes e representantes da empresa ou entidade. Da, o jurista argentino Hector B. Villegas ter assinalado em seu recente livro: La diferencia fundamental entre ambos dispositivos es que el art 12 de la Ley 23.771 exige la actuacin personal y directa de los directivos y representantes, lo qual es un avance significativo y se adecua a los principios generales del derecho penal en cuanto a la personalidad de la pena.36 Tambm, Lilian Gurpurbel Wendy e Eduardo Angel Russo acentuam que: Al elemento objetivo contenido en el tipo penal del citado art. 12, que
35 In Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, p. 172, Ed. RT. 1987. 36 In Regimen penal tributario argentino, p. 162, ed. 1995, Buenos Aires.
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mencionamos como representacin legal de la persona jurdica, se aade otro requisito del mismo carcter: que los sujetos alli designados hubiesen intervenido en el hecho punible.37 Apesar de nosso texto legal ser obscuro no sentido da responsabilidade pessoal e subjetiva das pessoas mencionadas no aludido art. 25, os princpios gerais que norteiam nossa Constituio, como j se demonstrou, impem no s doutrina, como jurisprudncia de nossos tribunais a no responsabilizao objetiva daqueles dirigentes ou administradores. Assim, a 4 Turma do Tribunal Regional da 2 Regio, por unanimidade, concedeu a ordem para trancar a ao penal por falta de justa causa porque: A simples condio de Diretor-Presidente ou Diretor de uma instituio financeira, por si s, no crime e no basta, portanto para a aceitao da denncia.38 Em recente deciso, a 6 Turma do STJ, tambm, mandou trancar a ao penal, como se v da ementa in verbis: A interpretao do art. 25 da Lei n 7.492/86, que se v como norma de pre37 In Ilcitos tributarios, p. 59, ed. 1993, Buenos Aires. 38 4 Turma, 2 Regio, HC n 98.02 18475-6, em que foi relator o Juiz Valmir Peanha.
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suno absoluta a responsabilidade penal, infringente da Constituio da Repblica e do direito penal em vigor, enquanto readmite a proscrita responsabilidade penal objetiva infringe o princpio nullum crimen sine culpa.39 Em deciso anterior, a mesma colenda 6 Turma do STJ, por unanimidade, j havia proclamado: Para ser includo na denncia, no basta ser scio de pessoa jurdica, ou, nela exercer atividade de administrao. Fundamental evidenciar (juzo de probabilidade) haver praticado a conduta (comissiva, ou omissiva), penalmente relevante.40 Assim, para figurar na denncia no basta a qualidade de controlador ou administrador da entidade financeira (ou diretor e gerente que exeram tais funes): necessrio que fique evidenciada a conduta relevante praticada pelo acusado. O art. 25 citado criou uma situao esdrxula em nosso sistema penal, em se tratando de crimes financeiros. Tudo demonstra que a mens legislatoris teria o escopo de adotar a responsabilidade objetiva, incul39 DJ 13/12/99, HC n 9.031-SP, relator o Ministro Hamilton Carvalhido. 40 DJ 8/9/97, p. 42.604, relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no HC n 5834.
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pando controladores e administradores da instituio, sendo assim considerados os diretores e gerentes, que obviamente representassem a empresa na rea em que fossem praticados os delitos nela previstos, ainda que no tenham praticado uma conduta relevante. Da mesma forma, no pargrafo nico, equiparou a administradores da instituio financeira o interventor, o liquidante e o sndico. Como vimos, diante de nossa doutrina e jurisprudncia, no se admite a responsabilidade objetiva: O agente, ainda que tenha tal qualidade prevista no aludido dispositivo, tem de agir dolosamente, atravs de ao, omisso prpria ou imprpria. Assim, como em todos crimes prprios, no fica excluda a co-autoria ou participao do extraneus. Pelo princpio da diviso de trabalho, pode um funcionrio da empresa subordinado s pessoas mencionadas, ou um terceiro no pertencente ao quadro da entidade, cooperar dolosamente para a prtica do delito. Aplica-se, in casu, o art. 30 do CP, pois tal circunstncia pessoal se comunica ao partcipe. Entretanto, quid iuris, se o fato for praticado por quem no tenha a qualidade dos mencionados no art. 25 e seu pargrafo nico? No concordamos com Manoel Pedro Pimentel, quando, por exemplo, ao comentar o art. 6 da Lei n 7.492/86, considera imprecisa a redao daquele dispositivo que deixa uma dvida: poderia um contador ou auditor praticar a conduta des-
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crita no tipo independente de solicitao do diretor ou gerente, objetivando alcanar objetivos de carter pessoal? Neste caso no seria destoante afirmar que seria legitimamente considerado sujeito ativo.41 E acrescenta: Por isso, admitimos que ser sujeito ativo desta infrao, qualquer pessoa, que, dispondo da informao devida, a sonegue ou a preste falsamente induzindo scio, investidor, ou repartio pblica competente.42 A nosso ver, por se tratar de crime prprio, o extraneus s poder agir em co-autoria ou participao com o intraneus. Nesses casos aludidos pelo citado autor, h possibilidade de o agente praticar outro crime, se previsto em nosso Diploma Penal. Alis, vrios dispositivos da Lei n 7.492/86 do margem confuso, por no ser necessariamente aplicado o art. 25. Vejamos, por exemplo, o problema do sujeito ativo, no crime previsto no art. 2 da citada lei, que tipifica:
41 In Crimes Contra o Sistema Financeiro, pp. 62/63, Ed. RT, 1987. 42, Ob. cit., p. 63.
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Imprimir, reproduzir ou de qualquer modo, fabricar ou pr em circulao escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de ttulo ou valor imobilirio. Tambm seu pargrafo nico que pune com a mesma pena do caput: quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papis referidos neste artigo. Diante de tais dispositivos, tem razo Manoel Pedro Pimentel, quando assevera que o sujeito ativo desses delitos pode ser qualquer pessoa, alis, Rodolfo Tigre Maia da mesma opinio.43 Por isso, podemos concluir ser, sob todos os aspectos, despiciendo o art. 25 da mencionada lei. Se as pessoas nele mencionadas s tm responsabilidade subjetiva, como j se demonstrou, no seria necessrio que se qualificasse o sujeito ativo. Assim, vrios dispositivos existentes em tal lei, evidentemente, podem ser praticados por qualquer pessoa. bem verdade que, em outros dispositivos, como, por exemplo, o art. 5 ou 17 que aludem a quaisquer
43 Ob. cit., p. 35.
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das pessoas mencionadas no art. 25, ou o art. 15 que se refere ao interventor, liquidante ou a sndico, pessoas referidas no pargrafo nico do mencionado art. 25, entende-se que estas qualidades do agente so circunstncias personalssimas, e so chamados crimes de mo-prpria. A diferena destes dispositivos dos demais previstos na Lei n 7.492/86 que se exigiu a atuao pessoal do sujeito ativo, isto , os delitos so formulados de tal modo que o autor s pode ser aquele que esteja em situao de executar imediata e corporalmente a ao proibida. Ento, os estranhos, nos delitos de mo-prpria, podem intervir somente como partcipes, jamais, como autores ou coautores.44 Nas modalidades de delitos praticados por omisso prpria, no resta qualquer dvida: aquele que se omitir dolosamente ser responsabilizado. No entanto, seria o controlador, administrador (diretor ou gerente) responsvel pelos delitos omissivos praticados nas reas em que for gestor? Da mesma forma que nos crimes por ao, a conduta omissiva s possvel se o fato for de seu conhecimento. Ademais, tirante princpios gerais, tradicionalmente aceitos, que balizam a responsabilidade penal dentro dos limites da causao objetiva e subjetiva de que falava o mestre Basileu Garcia o direito penal moderno confere um tratamento especfico deno44 Maurach, in Tratado de Derecho Penal, trad. Juan Cordoba Roda, vol. I, p. 287, Barcelona, Ed. Ariel, 1962.
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minada atuao em nome de outrem, matria que passaremos a abordar. Considerando o envolvimento cada vez mais intenso de pessoas jurdicas em problemas penais, notadamente em sede de criminalidade econmica, tornou-se necessrio estabelecer as regras que permitissem a punio dos que representassem os entes coletivos, de direito ou de fato. Muitas vezes, cuidando-se de crimes prprios, em que o sujeito ativo deveria possuir determinada qualidade (v. g. o controlador, o administrador, o diretor ou gerente de entidade financeira), abria-se a larga porta da impunidade nos casos em que a ao delituosa fosse praticada por um representante da empresa, que no reunisse aquela qualidade fixada no tipo penal para o agente. Em face disso, a partir da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal alemo, fixou-se o princpio: quien acta en representacin de una persona jurdica ser responsable em lugar de esta por los delitos especiales que le haga cometer.45 As reformas do direito penal espanhol (art. 15 bis) e do portugus (art. 12), adotaram regras semelhantes, cuja necessidade Jescheck tambm justifica pelo fato de que la economa y la administracin modernas, basadas em la divisin del trabajo (grifo nosso), obligan a menudo al propietario de un esta-
45 Santiago Mir Puig, in Derecho Penal, Parte General, 2 ed. 1985, pp. 144/145.
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blecimento o al director de una oficina administrativa a delegar la responsabilidad del cumplimiento de obligaciones penalmente sancionadas, y es preciso entonces que tambin los representantes queden sujetos a la responsabilidad penal.46 Esclarece o renomado professor alemo que a lei se contenta con la existencia de relaciones fcticas de representacin o mandato(ib., p. 305). Tambm, os cdigos espanhol e portugus referem representacin legal o voluntria47 ou representao legal ou voluntria de outrem.48 O corolrio do princpio do atuar em nome de outrem que o representante responder personalmente pelo crime.49 Tal responsabilidade do representante, no campo penal, no se comunica ao representado que no haja concorrido para o crime com algum hecho propio (Altavilla, cit.). Nesse sentido, Leal Henrique e Simas Santos transcrevem ementa da Corte da Relao de vora, do seguinte teor: Presumem-se da responsabilidade das empresas que exploram a indstria de
46 In Tratado, ed. esp. trad. Mir Puig e Muoz Conde, vol. 1, 1978, p. 304. 47 Vide Francisco Muoz Conde, in Teora General del Delito. 2 ed., 1989, p. 29, grifo nosso. 48 Vide Cdigo Penal de 1982, de Leal Henrique e Simas Santos, vol. 1, 1986, p. 133. 49 Muoz Conde, ob. e p. cits.
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aluguer de veculo automveis sem condutor, as infraes previstas no Decreto n 28/74, de 23 de abril. Quando porm, a circulao de um veculo dessa natureza, em contrrio das prescries do referido diploma, se ficou a dever actuao de um funcionrio da empresa locadora, a dita presuno no se verifica. A responsabilidade, ento, do funcionrio e assenta no princpio geral da responsabilidade por actuao em nome de outrem (art. 12, Cd. Penal).50 Assim, o mais atualizado entendimento sobre matria veio reforar a colocao clssica de restringir a responsabilidade penal, exclusivamente, pessoa que, em verdade, praticou o fato delituoso, ainda que desempenhando, em nome de outro, determinada atividade. luz da legislao argentina, onde, semelhana da nossa, inexiste preceito expresso referente atuao em nome de outro, os professores David Baign e Salvador Dario Bergel desenvolveram acurado estudo em torno da questo da possvel responsabilidade penal do delegante por aes delituosas cometidas pelo delegado. De incio, mostram ser freqente
50 Ob. cit., p. 135, grifos nossos.
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que el administrador natural, el gerente o el directorio deleguen parcial o totalmente en un tercero las funciones que le fueran encomendadas.51 A delegao, observam, pode ser de jure ou de hecho. De qualquer forma, a regra fundamental na teoria dominante a de que o representado no puede ser castigado, ya que no h actuado ni tenido conocimiento de lo realizado por su representante. Agora, examinaremos a omisso imprpria do controlador e dos administradores da instituio (diretor ou gerente, a estes equiparados), quando tm o dever de impedir o resultado. bvio que qualquer um que represente as pessoas definidas no art. 1, no seu pargrafo nico, nos. I e II, esto nas hipteses do art. 13, 2, do CP. Assim, inquo seria invocar o art. 25 da Lei n 7.492/86. Pelo princpio de diviso de trabalho, muitas vezes, o representante delega a outrem determinadas funes, na rea de sua gerncia, principalmente, em instituies de grande porte, como, por exemplo, os Bancos. Estes so divididos em reas, setores, departamentos e agncias. Um controlador do Banco no pode ser responsabilizado pelo que ocorre numa de suas agncias. Da mesma forma em relao ao diretor da rea, do setor, ou do departamento, se o fato ocorre em reas ou se51 In El Fraude en la Administracin Societaria, 1988, pp. 172 e segs., grifo nosso.
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tores distintos. Cabe o dever de vigilncia ao gerente da agncia. E mesmo este, nas modalidades dolosas, s pode praticar um crime omissivo imprprio, se no impedir um resultado, quando era possvel faz-lo, e, claro, tendo tomado conhecimento dele. Nos crimes contra o sistema financeiro no h modalidade culposa (mesmo na gesto temerria pargrafo nico do art. 4). Esbarra-se, ainda, no art. 25 da aludida lei. Como muito bem evidencia Manoel Pedro Pimentel: o vocabulrio gerente somente designa os agentes pela conduo da instituio financeira, na administrao superior da empresa, e no os agentes, executivos, assalariados, que respondem por agncias ou filiais, sem autonomia nas decises nas questes relevantes da vida empresarial (grifos do autor).52 No exemplo acima, em face do art. 25, somente estes administradores so garantidores dos crimes prprios nela previstos, apesar de existirem delitos cujos autores no tm as qualidades das pessoas mencionadas naquele dispositivo. Por isso, Juarez Tavares doutrina que deve conhecer o omitente todas as circunstncias que compem a chamada situao tpica e, nos crimes
52 Ob. cit. p. 175.
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omissivos imprprios, ainda dados fticos que fundamentam sua posio de garantidor.53 Da mesma forma, Sheila de Albuquerque Bierrenbach acha que o dolo, como nos crimes comissivos, na omisso imprpria, consiste conscincia e vontade de preencher todos os elementos do tipo.54 Dessarte, o controlador ou administrador s podem ser responsabilizados penalmente se tiverem conhecimento do fato e no quiserem impedir o resultado lesivo ao bem jurdico.
53 Vide: Juarez Tavares, in As controvrsias em torno dos CRIMES OMISSIVOS, p. 95, ed. 1996. 54 In Crimes Omissivos Imprprios, p. 94, ed. 1996.
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PRVIO EXAURIMENTO DA VIA

ADMINISTRATIVA E PROPOSITURA DA AO PENAL NOS CRIMES DE SONEGAO FISCAL
alvez, hoje, a questo mais debatida e que vem causando maior controvrsia entre doutrinadores e aplicadores do direito, em termos de direito penal tributrio, diz respeito possibilidade, ou no, de se intentar ao penal, nos crimes de sonegao fiscal, antes do prvio exaurimento da via administrativa. A matria to relevante que, novamente, passou a ser tema de discusso no Congresso Nacional, dentro dos estudos elaborados quanto Reforma Tributria, uma vez que a Proposta de Emenda Constitucional n 175/95 dispe que ningum ser processado por crime contra a ordem tributria antes de encerrado, na via administrativa, o processo respectivo. Independentemente de qual seja o resultado da votao da aludida proposta de emenda, o simples fato de o legislador se ter preocupado com a questo, demonstra que o pensamento daqueles que no admitem a propositura de ao penal, por crime de sonegao
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fiscal, antes de estar esgotada a via administrativa, ecoou, a ponto de se pensar em incluir um dispositivo especfico em nossa Carta Magna. De fato, no se pode admitir, diante do que dispe o art. 1 da Lei n 8.137/90, a propositura de ao penal antes de exaurido o processo fiscal. Impende ressaltar que houve significativa mudana na legislao, com a substituio de tipo penal de mera conduta, crime formal (Lei n 4.729/65), pelo tipo penal cujo elemento essencial a supresso ou a reduo de tributo, ou seja, crime material ou de resultado (Lei n 8.137/90). Com efeito, a Lei n 4.729/65 definiu o crime de sonegao fiscal sem indicar o resultado como elemento integrante do tipo. J a Lei atual, 8.137/90, em seu art. 1, ao definir o crime de sonegao fiscal, utilizando-se das expresses reduo ou supresso dos tributos, criou um delito material, de dano. Hoje, vem ganhando vulto o entendimento em nossa jurisprudncia de que somente o Fisco atravs do julgamento definitivo do processo administrativofiscal, iniciado com a lavratura de auto de infrao, onde sero oferecidas ao contribuinte todas as oportunidades de defesa, no sentido de demonstrar que o tributo no devido ou que o quantum no est correto que possui competncia para afirmar se houve a efetiva reduo ou supresso de tributo. Esta reduo ou supresso do tributo constitui o elemento material do delito e, sem ele, no h que
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se falar em tipicidade objetiva, sendo de ressaltar que, na hiptese de ser acolhida a impugnao interposta pelo contribuinte, onde questiona a existncia do dbito ou seu valor, deixar de existir o referido objeto material da ao. Alis, a interposio de impugnao aos autos de infrao lavrados suspendem a exigibilidade do crdito tributrio, conforme preceitua o art. 151, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, ao dispor que suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: (...) II as reclamaes e os recursos nos termos das leis reguladores do processo tributrio administrativo. Acerca da impugnao, que nada mais do que um recurso administrativo com efeito suspensivo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com o peso de seu magistrio, adverte: quando a lei prev recurso com efeito suspensivo, o ato no produz efeito e, portanto, no causa leso, enquanto no decidido o recurso interposto no prazo legal. No havendo leso, faltar interesse de agir para a propositura de ao.55 Assim, de acordo com os mais renomados doutrinadores, falta interesse de agir para a propositura da
55 In Direito Administrativo, 1997, 8 ed., p. 481, grifos nossos.
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ao penal, enquanto o auto de infrao estiver pendente de deciso administrativa. Por seu turno, evidente que, nas aes penais, onde a acusao de sonegao fiscal, na modalidade reduzir ou suprimir tributos, iniciadas sem o desfecho da discusso na via administrativa, quanto configurao da prpria relao tributria, inexiste justa causa, posto que, no havendo deciso definitiva do Fisco, no h, nunca demais repetir, materialidade, no existindo, por conseguinte, a prpria tipicidade. Cabe invocar a lio de Edmar Oliveira Andrade Filho,56 in verbis: a consumao dos crimes contra a ordem tributria s se pode ser afirmada, depois de esgotadas todas as instncias administrativas de que dispe o sujeito passivo para discutir a exao, at porque o lanamento tributrio pode perfeitamente ser desconstitudo, hiptese em que desapareceria o ncleo do tipo penal; a supresso ou reduo ilegal do tributo ou contribuio.
56 In Direito Penal Tributrio Crimes Contra a Ordem Tributria, ed. Atlas, p. 96, 1995.
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Examinando a presente matria, o respeitado jurista Ives Gandra da Silva Martins,57 ao questionar a possibilidade de um sujeito passivo da relao tributria ser condenado por crime fiscal relacionado a processo em que a prpria Administrao ou o Poder Judicirio venham declarar inexistir qualquer responsabilidade de natureza tributria, se insurgiu contra tal hiptese, porquanto seria admitir que algum fosse condenado por homicdio, estando a vtima assassinada assistindo ao julgamento. Sendo a hiptese criminalizante forma de impor o cumprimento da obrigao tributria, inexistindo responsabilidade tributria, inexistir responsabilidade penal. Alis, pelo que dispe o art. 142 do CTN, j se percebe, s claras, que a manifestao definitiva da autoridade administrativa indispensvel para saber se houve ou no a configurao dos delitos definidos na Lei n 8.137/90. Vejamos: Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido
57 Na obra sob o ttulo Crimes contra a Ordem Tributria, publicada pela editora Revista dos Tribunais, p. 29.
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o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo, sendo o caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. So inmeras as decises de nossos tribunais no sentido de trancar aes penais, cuja imputao de crime de sonegao fiscal, previsto na Lei n 8.137/90, em que no houve o prvio esgotamento da via administrativa. guisa de exemplo, transcrevemos abaixo decises recentes de quatro Turmas do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, com sede no Rio de Janeiro. No h base para o oferecimento da denncia em infraes penais fiscais, quando no ocorre a prvia apurao administrativa da conduta delitiva....58 No razovel a propositura de ao penal se a prpria Administrao no pode afirmar a existncia de sonegao fiscal, porquanto no encerrado o pro-
58 1 Turma, HC n 980234505-9, Rel. Des. Ricardo Regueira, DJ de 7/6/99, p. 69.
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cedimento administrativo para esse fim instaurado. Em razo das atribuies constitucionais do Ministrio Pblico, nada obsta que seja deflagrado procedimento criminal, independentemente do resultado administrativo. Tal procedimento fica vedado, entretanto, quando a ao penal for nica e exclusivamente arrimada em procedimento fiscal, tida como fonte de informaes para propiciar a materialidade e a autoria, o que constituiria em coao ao contribuinte no exerccio de seu direito de impugnar o dbito fiscal.59 Denncia oferecida antes do trmino de processo administrativo fiscal representa aodamento do Ministrio Pblico. Assim como a Fazenda no pode ajuizar execuo fiscal, enquanto houver a pendncia de recursos na esfera administrativa, porquanto somente aps o julgamento de tais recursos o dbito passa a ser inscrito em dvida ativa, tambm no pode o Ministrio Pblico, antes disso,
59 1 Turma, RSE n 970220064-4, interposto pelo MPF, Rel. Des. Ney Fonseca, DJ 31/3/98, p. 201.
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propor ao penal, at porque inexiste ainda ilcito fiscal. Se no h sequer ilcito tributrio, muito menos se pode pensar na existncia de ilcito penal.60 O ncleo do tipo descrito no art. 1, da Lei n 8.137/90 consiste na supresso ou reduo do Tributo. Da consubstanciarse em crime de dano, no se contentando a lei com a fraude pura e simples para caracterizar o crime ali previsto.61 Em que pese o dogma de independncia entre as esferas administrativa e penal, no se pode admitir a deflagrao de processo criminal pela prtica de qualquer um dos delitos tipificados no art. 1 da Lei n 8.137/90 antes da confirmao da efetiva ocorrncia de sonegao fiscal, que objeto material dos tipos e deve ser apurada em procedimento administrativo fiscal onde se proporcione direito de defesa ao contribuinte.62
60 2 Turma, HC n 960220225-4, Rel. Des. Castro Aguiar, DJ de 12/12/96. 61 3 Turma, HC n 970211064-5, Rel. Des. Valmir Peanha, DJ de 23/10/97. 62 4 Turma, HC n 980250678-8, Rel. Des. Rogrio de Carvalho, DJ de 28/9/99.
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Interessante reproduzir as palavras do Desembargador Rogrio de Carvalho, em seu voto, nos autos do writ acima referido, no sentido de que no se compadece com a ordem constitucional vigente em nosso pas a submisso de um indivduo ao constrangimento que representa uma ao penal sem que tenha certeza, ao menos, da ocorrncia da sonegao fiscal. Mais adiante, o Desembargador, concluindo seu voto, assevera, quanto ao argumento da independncia das esferas penal e administrativo-fiscal, que no se trata de romper com o dogma da independncia das instncias, mas to-somente de impedir a deflagrao de um processo criminal arrimado na simples autuao fiscal, que nada prova em relao materialidade delitiva, a qual pressupe repita-se a existncia de crdito tributrio legal e exigvel. A 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 a Regio, em recente deciso, deixou consignado o seguinte: Uma vez que a pea inaugural da ao penal teve por base auto de infrao declarado sem efeito em sede administrativa, no h como se falar em crime contra o ordem tributria definido no dispositivo legal mencionado, porquanto a existncia do dbito elementar do delito de sonegao fiscal Inexistindo o tipo penal em face da inexistncia do dbito
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fiscal, impe-se o trancamento da ao penal.63 Seguindo a mesma linha de raciocnio, o Superior Tribunal de Justia, por meio de sua 6 Turma, assim decidiu: Em sede de crime contra a ordem tributria, instaurada a ao penal fundada em autos de infrao, a subseqente deciso administrativa, de carter definitivo, que julga improcedente o lanamento, faz desaparecer a justa causa para o curso da ao, impondo-se o seu trancamento. 64 A nulidade do auto de infrao fiscal, declarada na esfera administrativa, suprime ao penal a justa causa, impondo o seu trancamento, se j proposta.65 Estas trs ltimas irretocveis decises corroboram os inmeros julgados transcritos neste captulo,
63 4 Turma, HC n 98233103-1, Rel. Des. Frederico Gueiros, julgado em 21/10/98, DJ de 16/3/99. 64 Recurso Ordinrio de Habeas Corpus n 99/0007458-0, STJ, relator o Ministro Vicente Leal, em acrdo do ano de 1999, DJ 14/6/99, p. 228. 65 RHC n 8762/DF, STJ, 6 Turma, Min. Hamilton Carvalhido, julgamento em 2/9/99, DJ de 28/2/00, p. 00125.
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no sentido de que, enquanto no exaurida a discusso na esfera administrativa, no pode ser deflagrada ao penal por crime de sonegao fiscal, pois, julgada a questo pelo Fisco, decidindo ser improcedente o lanamento fiscal, desaparecer a justa causa para o processo criminal, sendo que o acusado j ter sido submetido ao constrangimento de sentar no banco dos rus. Assim, no h lgica em se intentar ao penal antes do pronunciamento definitivo da autoridade administrativa sobre a existncia da efetiva reduo ou supresso do tributo. Mais ainda: no h tipicidade. O atual Procurador-Geral da Repblica, professor Geraldo Brindeiro, nessa linha de raciocnio se posiciona, conforme a matria publicada em O Globo, do Rio de Janeiro, em 20/2/98, p. 4: Brindeiro espera deciso final da Receita para denunciar Collor por sonegao fiscal. Braslia. O Procurador-Geral da Repblica, Geraldo Brindeiro, anunciou ontem que aguarda a deciso do processo administrativo movido pela Receita Federal contra o ex-presidente Fernando Collor por crime de sonegao fiscal, para avaliar a possibilidade de oferecer denncia Justia. Collor teve sua dvida com o IR reduzida em dois teros porque o Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda concluiu que no
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houve provas que atestem a existncia da Operao Uruguai. O emprstimo de US 5 milhes num banco uruguaio foi usado como prova por Collor para explicar a origem dos elevados gastos realizados pelo Esquema PC. A Receita queria cobrar uma multa de US 5 milhes do ex-presidente, por ele no ter declarado no IR a operao financeira. A confirmao do crime de sonegao levaria o Ministrio Pblico Federal a oferecer denncia contra Collor Justia. Brindeiro mostrou-se surpreso com o resultado que beneficiou Collor: Tinha-se como certa uma srie de questes acerca desse processo e agora a prpria Receita diz o contrrio. Ela desdisse o que disse. Caso eu tivesse oferecido denncia com base nas informaes preliminares da Receita, corria srios riscos, porque a deciso tomada agora radicalmente diferente. Ainda cedo para dizer o que se pode fazer. Vamos aguardar a deciso final para estudar quais providncias podem ser tomadas, disse (...) Conclui-se, destarte, que se no for esgotada a via administrativa no estar constitudo o crdito tribu-
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trio, no havendo sequer imposto devido, o que s ocorrer com a deciso definitiva do Fisco, afirmando se houve ou no a reduo/supresso do tributo. Sem este pronunciamento definitivo inexiste o objeto material da ao e, conseqentemente, tipicidade. Observe-se, ainda, que ocorrendo a suspenso da exigibilidade do crdito, bem como tendo em vista que o tributo ainda est sendo questionado pela via administrativa, inexiste a certeza se houve ou no a violao ao bem jurdico tutelado.
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GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. O DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO

PBLICO SUBJETIVO DE PAGAR O TRIBUTO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENNCIA E TER EXTINTA A PUNIBILIDADE
inquestionvel o direito de o contribuinte, quando autuado pela fiscalizao, apresentar impugnao e se defender, contando com vrias fases no processo administrativo, sendo-lhe assegurado, nesta oportunidade, o princpio do contraditrio, bem como da ampla defesa, com fulcro no art. 5, IV, da Constituio Federal. Ao final do procedimento administrativo, apurado o valor real da dvida, tem o contribuinte o direito de quit-la, de acordo com o art. 34 da Lei n 9.245/95, quando, ento, estar extinta sua punibilidade. Admitir-se a propositura da ao penal, nos crimes tributrios, antes do exaurimento da via administrativa, alm de vulnerar as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, tambm viola o
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princpio do devido processo legal, pois suprimido o direito pblico subjetivo do contribuinte de, posteriormente ao esgotamento de todos os meios de defesa garantidos no curso do processo, em caso de ser julgado procedente o lanamento, pagar e ter extinta a punibilidade, como se viu acima. Ressalte-se que, se o crdito tributrio no estiver definitivamente constitudo, no pode o contribuinte fazer o pagamento do tributo, pois sequer se sabe o quantum debeatur, tornando-se, assim, inexigvel o imposto, em razo de recurso administrativo (art. 151 CTN). Portanto, o contribuinte somente poder exercer o direito de quitar o dbito e ter extinta a sua punibilidade, quando restar concludo o processo fiscal, no caso de ser considerado procedente, total ou parcialmente, o lanamento tributrio, aps, repita-se, esgotados todos os meios de defesa e encerrada a via administrativa, momento em que se definir o valor exato do tributo. No se pode olvidar que o contribuinte tem o direito de impugnar o auto de infrao lavrado, no concordando total ou parcialmente com este. H casos em que o contribuinte no se conforma, simplesmente, com o valor do dbito, e, apesar de admitir que algo deve Receita Federal, apresenta impugnao para discutir o quantum. A ao penal deflagrada nestes casos, antes de esgotada a esfera administrativa, , data venia, uma intolervel forma de coagir os cidados a recolher, de pronto, os valores arbitrados nos autos de infrao,
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sem que, previamente, se discuta, na instncia competente, a quantia correta a ser recolhida, em caso de condenao. Suprime-se, atravs de uma ao penal precipitada, o direito de o contribuinte discutir administrativamente a questo, pois ele compelido a pagar antes do trmino do processo fiscal. Sobre o tema, valiosa a contribuio do Juiz Federal Hugo de Brito Machado, conforme preleciona: Admitir-se a ao penal por crime de supresso ou reduo de tributo, sem que a autoridade administrativa competente tenha dito existente o prprio objeto do cometimento do ilcito, excluir o direito do contribuinte de ter apurada na via prpria a existncia da relao tributria e feita sua correspondente quantificao econmica. Sobretudo agora, quando o pagamento do tributo, antes da denncia, extingue a punibilidade, evidente que o contribuinte tem o direito de ter regularmente apurada a existncia, e determinado o valor do tributo, antes da denncia, para que possa, se exercitar o seu direito de extinguir a punibilidade, pelo pagamento. E conclui o referido autor: A ameaa da ao penal, antes mesmo de que a autoridade administrativa de-
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cida a respeito da impugnao feita pelo contribuinte a um auto de infrao, constitui forte e inadmissvel instrumento de coao, que contraria flagrantemente a garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa do processo administrativo fiscal.66 O Tribunal Regional Federal da 2 Regio tambm se manifestou favoravelmente a este entendimento. Citamos, a seguir, uma ementa, guisa de exemplo: Art. 1, da Lei n 8.137/90. Trancamento da Ao Penal Nos crimes contra a ordem administrativa, necessrio o exaurimento da via administrativa, antes da propositura da ao penal o oferecimento de denncia antes do desfecho do processo fiscal caracteriza falta de interesse de agir do Ministrio Pblico o contribuinte tem o direito antes da denncia, para que possa, se quiser, exercitar o seu direito de extinguir a punibilidade pelo pagamento....67
66 In Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 4, n 15, 1996, p. 236. 67 4 Turma, HC n 960238001-2, Rel. Des. Frederico Gueiros, DJ de 6/5/97.
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O ART. 83 DA LEI n 9.430/96

DISCUSSO SOBRE A CONDIO DE PROCEDIBILIDADE
ntes da Lei n 9.430, de 27/12/1996, denncias, em regra, eram oferecidas, com base em meras presunes, pois se lastreavam, apenas, em cpias do auto de infrao, impondo ao contribuinte o constrangimento de responder a uma ao penal, antes do trmino do procedimento administrativo, e sem que ficasse, assim, demonstrada a existncia da relao jurdico-fiscal, ou seja, a configurao efetiva do crdito tributrio. E mais. Abriu-se o ensejo para que houvesse a condenao no juzo criminal, quando ainda a autoridade administrativa pudesse, aps o desfecho do procedimento fiscal, afirmar a inexistncia de qualquer tributo devido, ou seja, que no se operou a supresso ou reduo do tributo. Por isso, procurou o legislador evitar essa situao esdrxula e constrangedora. Recentemente, ao ser promulgada a referida Lei n 9.430/96, estabeleceu-se o momento oportuno e prprio em que cabe Receita Federal, atravs de seus
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Anotaes de Direito Penal Tributrio, Previdencirio e Financeiro
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agentes, encaminhar ao parquet todo o expediente necessrio, contendo a notitia criminis, nos casos em que se caracterize, efetivamente, a materialidade do delito de sonegao fiscal, pois, como se estipulou no art. 83, a representao fiscal ser formulada aps proferida deciso final na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. certo que a mencionada norma (art. 83) no restringe a ao do Ministrio Pblico no que concerne propositura da ao penal, conforme preceitua o art. 129, inciso I, da Constituio Federal. Convm recordar, porm, como bem preleciona Frederico Marques, que, em nosso sistema processual penal, inexiste a figura do Juiz inquisitivo, sendo o Ministrio Pblico o dominus litis da ao penal. Todavia, no ele proprietrio da ao penal e, sim, o seu agente, havendo, pois, uma verdadeira separao entre acusao e jurisdio.68 Ademais, h alguns princpios norteadores que delimitam e vinculam a atuao do Ministrio Pblico na persecutio criminis, como, por exemplo, o princpio da legalidade. Assim, apesar de dominus da ao penal, no detm o Parquet poder absoluto, visto que h o controle jurisdicional da obrigatoriedade da ao penal, manifestado pelo magistrado, na qualidade de fiscal ou melhor, de controlador deste princpio , eis que cabe
68 In Elementos de Direito Processual Penal, p. 307, ed. Bookseller, 1997.
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a ele: rejeitar a denncia quando o fato narrado evidentemente no constituir crime; j estiver extinta a punibilidade do agente; houver manifesta ilegitimidade de parte; ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal, nos termos do art. 43, incisos I, II e III, do CPP. Por outro lado, no se confunde a representao do ofendido, prevista no pargrafo primeiro do art. 100 do Cdigo Penal, na ao penal pblica condicionada (legitimidade ad causam), com a representao prevista no art. 83 da Lei n 9.430/96, eis que, em verdade, constitui esta uma condio de procedibilidade que embasa o poder de agir do Ministrio Pblico, estatudo no art. 43 do CPP (legitimidade ad processum). Por conseguinte, o art. 83 da Lei n 9.430/96 est em consonncia com o que dispe a regra do art. 43, III, do CPP, impondo-se que a denncia, no crime de sonegao, venha sempre precedida da representao da autoridade competente, aps a deciso final no procedimento administrativo, sendo tal formalidade condio de procedibilidade da ao penal. Logo, a falta dessa condio invalida a denncia, por faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Sobre o mencionado art. 83, o Tribunal Regional Federal da 2 Regio assim se manifestou: No outro, alis, o sentido que deflui da norma do art. 83 da Lei n 9.430/96,
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que praticamente condiciona, nas infraes tributrias, a propositura da ao penal ao esgotamento da esfera administrativa. Ao contrrio do que busca sustentar o Ministrio Pblico Federal (...), o pronunciamento do eminente Ministro Neri da Silveira, ao apreciar a ADIN n 1.571, proposta pelo Senhor ProcuradorGeral da Repblica, e rejeit-la, no significa possa o Ministrio Pblico simplesmente oferecer denncia contra qualquer pessoa que se veja em conflito com os critrios de apurao de dbito tributrio usados pela Receita Federal (...). Podemos dizer, ento, que sempre que a deciso da autoridade administrativa constitua elemento essencial prpria demonstrao de infrao penal, a persecuo penal, com relao a esta, s pode ser proposta depois que aquela se torna definitiva.69 Ainda sobre o tema, interessante transcrever a opinio do Desembargador Federal Fernando Marques, da 4 Turma do TRF-2 Regio: (...) penso que o art. 83 da Lei n 9430/ 96 exige que a remessa, ao MP, dos ex69 TRF, 2 Regio, HC n 970229597-1, Rel. Des. Silvrio Cabral, DJ de 28/10/97.
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pedientes versando sobre crimes contra a ordem tributria (Lei n 8.173/60 arts. 1 e 2), s seja feita aps a concluso do procedimento administrativo fiscal, embora sem ter restringido a atuao daquele rgo, por fora da reza do inciso I do art. 129 da CF/88, eis que verdadeiro titular do direito de ao. Mesmo reconhecendo que a deciso proferida pela Administrao no deva, validamente, ser considerada condio de procedibilidade da ao penal, deve a atuao do Parquet se dar quando tenha sido concludo o procedimento administrativo fiscal com evidncias de autoria e materialidade em desfavor do contribuinte, diante das conseqncias que o seu ajuizamento, de regra, acarretam para o acusado.70 O Superior Tribunal de Justia vem se manifestando, por meio de julgados recentes, no mesmo diapaso. guisa de exemplo, citamos trecho de um voto prolatado pelo Ministro dson Vidigal: A Ao Penal aqui no pode continuar em razo da Lei nova, a de n 9.430/96 art. 83, que condiciona a instaurao do
70 Voto proferido no julgamento no HC n 980250678-8, DJ 28/9/99.
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processo penal s concluses do procedimento administrativo destinado a aferir a correo do auto de infrao. O dbito tributrio vincula-se estreitamente tipicidade penal. Como processar algum, criminalmente, por sonegao fiscal, quando no se tem, ainda, evidente o que foi sonegado? A discusso na via administrativa resulta como nico recurso diante do Direito Constitucional do contribuinte presuno de inocncia. A prudncia do legislador mais recente (Lei n 9.430/96 art. 83) estanca a iniciativa do Ministrio Pblico, titular da ao penal, at que se conclua o processo administrativo.71 Ademais, inexistindo a constituio do crdito tributrio, conforme j se exps, ser impossvel formalizar a aludida representao e, por conseguinte, haver ausncia de uma das condies para a propositura da ao penal: o legtimo interesse de agir. Destarte, no pode o Ministrio Pblico oferecer denncia, nos casos de sonegao fiscal, enquanto no esgotada a esfera administrativa, isto porque, evidentemente, o fato no constitui crime (art. 43, I, CPP); ou, ainda, falta condio exigida pela lei para o exer71 RHC 99/0048918-7, 5 Turma, Relator Ministro Edson Vidigal, julgado em 2/9/1999.
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ccio da ao penal, qual seja, o interesse de agir (art. 43, III, do CPP), como se demonstrou anteriormente. Outrossim, com a edio do mencionado art. 83 da Lei n 9.430/96, o legislador veio reforar o entendimento de que somente o Fisco pode afirmar se houve reduo ou supresso de tributo. E mais. O legislador, ao criar este dispositivo, quis dizer que, enquanto a Receita Federal, de forma definitiva, no se pronunciar quanto reduo ou supresso do tributo, no h tipicidade. Caso assim no fosse, o agente da Receita poderia, a qualquer tempo, elaborar representao criminal e envi-la ao Ministrio Pblico Federal. Se o legislador criou artigo especfico, e a lei no contm palavras inteis, afirmando que somente ao final pode a autoridade fiscal representar, foi porque quis dizer que no se pode intentar ao penal, nos crimes tributrios, antes do esgotamento da via administrativa. Pelo exposto, no temos dvidas de que o art. 83 da Lei n 9.430/96 instituiu uma condio de procedibilidade da ao penal, nos crimes contra a ordem tributria: o exaurimento da via administrativa. A definio da autoridade tributria, no sentido de que houve ou no reduo do tributo devido, imprescindvel, nesses casos, para que se tenha aperfeioado o tipo penal. Alm do que, sem a palavra final da autoridade administrativa quanto ao objeto material da ao, no h o que se falar na tipicidade nos crimes definidos na Lei n 8.137/90.
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Ponto importante a ser destacado, ainda, diz respeito existncia de decises no sentido de que o processo administrativo fiscal, de apurao e exigncia do crdito tributrio, tem a mesma natureza jurdica do inqurito policial, a fim de se fundamentar que o exaurimento da via administrativa no poderia ser condio de procedibilidade da ao penal nos crimes contra a ordem tributria. Entretanto, tal justificativa absolutamente improcedente. O processo administrativo fiscal no tem a mesma finalidade e natureza do inqurito policial. O processo administrativo destina-se constituio do crdito tributrio, sendo a via pela qual se apura o valor do tributo e a imposio de penalidade pecuniria cujo valor compe o crdito tributrio, objeto da cobrana judicial. Possui duas fases, admitindo o contraditrio. O inqurito policial, alm de ser inquisitivo, mera pea informativa, dispensvel para a propositura da ao penal, podendo o Ministrio Pblico pedir o seu arquivamento ou oferecer denncia, em qualquer fase, sem que esteja concludo e, at, prescindir de sua instaurao. A concluso do processo administrativo, ao contrrio, como j se disse, resulta na constituio do crdito, assegurando ao Estado o direito de arrecadar o imposto, apurado obrigatoriamente pela autoridade administrativa, sendo, assim, condio de procedibilidade para a propositura da ao penal.
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TIPICIDADE SUBJETIVA NOS CRIMES

DE SONEGAO FISCAL
artigo 1, inciso I, da Lei n 8.137/90 somente admite a modalidade dolosa. Sendo assim, para que se tenha uma denncia apta, mister se faz a indicao do elemento subjetivo do tipo, consistente no intuito de fraude, que caracteriza o ilcito criminal tributrio e o distingue da mera infrao fiscal. Saliente-se, por oportuno, que recente e inusitado o fato de que denncias tm sido oferecidas, indiscriminadamente, em casos de pagamento a menor de tributos, o que contraria o entendimento que at hoje prevaleceu, no sentido de que no configura crime a falta de pagamento de um tributo, decorrente de simples omisso, no carregada de dolo. Acerca da matria, farta e conhecida a doutrina, tanto nacional quanto aliengena. Tratando do assunto, o jurista espanhol Muoz Conde assevera que: ... desde el punto de vista poltico-criminal, porque por muy urgente que se considere la necesidad de identificar a los ciudadanos con la poltica fiscal del
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Estado, la intervencin del Derecho penal en esta materia debe reservarse para aquellos casos de abierta discrepancia y, por lo tanto, de incumplimiento intencional de los deberes tributarios, desejando los otros casos de incumplimiento ms o menos negligentes para el mbito de las sanciones administrativas (cfr. art. 77, I, de la Ley General Tributaria). A seguir, remata: No parece, pues, que sea necesario utilizar el Derecho penal para casos en los que ya son suficientes otras medidas sancionatorias menos gravosas y estigmatizantes para los ciudadanos que, adems, comprobadamente son ms giles y eficaces que las penales propiamente dichas. La poltica slo en casos muy graves de ataques tambin graves a los intereses legtimos del Erario pblico, debe ser asegurada por las sanciones penales, y parece evidente que esta gravedad slo puede predicarse de los ataques dolosos y de una cierta magnitud econmica a la Hacienda Pblica.72
72 Grifos nossos, El Error en Derecho Penal.
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Seguindo este diapaso, Misabeu Abreu Machado Derzi, professora nos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, ao analisar o elemento subjetivo nos delitos fiscais, tambm manifesta-se: De fato para evidenciar-se o crime contra a ordem tributria, como na sonegao, alm do dolo, como vontade consciente de lesar a Fazenda Pblica, necessrio o instrumento: a conduta ilcita, enganosa, fraudulenta. E fazendo a devida distino entre mera infrao fiscal e crime tributrio, ensina a aludida professora: A distino, pois, est em que, na sonegao, existe o intuito de lesar o Fisco, enquanto na simples evaso do imposto o agente pratica a infrao, mas no tem a preocupao de ocult-la..., concluindo que: Portanto, no haver delito: (...) se embora no tendo havido o pagamento do devido tributo, no h prtica dolosa de aes ou omisses desonestas e fraudulentas, destinadas a ludibriar a Fazenda Pblica.73
73 Da Unidade do Injusto no Direito Penal Tributrio, Revista de Direito Tributrio, n 63.
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Na prtica, estas aes desonestas e fraudulentas podem ser caracterizadas quando, por exemplo, o contribuinte falsifica um documento ou se utiliza de uma conta bancria fantasma ou fria. Enfim, quando o contribuinte se utiliza de um subterfgio para burlar o Fisco. Logo, tanto os autores nacionais quanto os estrangeiros advertem sobre a exigncia, nos crimes tributrios, da presena da inteno de sonegar o Fisco, sendo este elemento diferenciador entre o ilcito penal e o fiscal. Em situaes em que ocorreu mero equvoco, guisa de exemplo, por ocasio do recolhimento de tributos, no se poder, jamais, denunciar algum, criminalmente, porque o simples atuar, com culpa, no constitui crime, no tipificando as condutas previstas na Lei n 8.137/90. Urge assinalar, sobre o tema, trecho do j citado acrdo da lavra do eminente Desembargador Federal Silvrio Cabral, que demonstra ser imprescindvel, para a caracterizao de crime fiscal, a presena do elemento subjetivo: Os delitos contra a ordem tributria no podem ser confundidos com os meros ilcitos fiscais. No basta para configurao de uma infrao penal dessa ordem a simples constatao, pela fiscalizao, de que houve determinada omisso de rendimentos, mas que essa omisso constitua um meio fraudulento no sentido de
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manter ou induzir em erro a Receita (...) Falta, ainda, no caso, o elemento subjetivo prprio da conduta delituosa, nem ao menos mencionado na denncia, qual seja, o dolo de sonegar. Para que subsista este dolo necessrio que o agente tenha, consciente e voluntariamente, omitido declaraes ou informaes, de modo a induzir ou manter em erro os auditores do tesouro nacional.74 Desta forma, depreende-se pela necessidade de, antes de iniciar-se um procedimento criminal, que a ultima ratio, fazer-se uma prvia verificao para aferir se o contribuinte agiu com a inteno de fraudar o Fisco a, sim, haveria justa causa para a propositura da ao penal ou se, por mero esquecimento, ou por equvoco, deixou de declarar algum tributo. Portanto, estando ausente o elemento subjetivo do crime de sonegao fiscal, torna-se atpico o fato descrito nas denncias. Por outro lado, as iniciais que no descrevem este elemento subjetivo, nos crimes previstos na Lei n 8.137/90, so ineptas, porque havendo ausncia do animus fraudandi, cairamos na culpa stricto sensu, o que retira o carter criminoso da conduta do contribuinte.
74 HC n 97.02.29597-1.
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A CONSUMAO NOS CRIMES DE

SONEGAO FISCAL
ntes de serem revogados pela atual Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributria, o art. 1, e seus incisos, da Lei n 4.729/65, definiam o crime de sonegao fiscal, mediante aes ou omisses relativas a obrigaes tributrias acessrias, cuidando de crimes formais, ou de mera conduta, cuja consumao perfazia-se com as simples realizaes das condutas descritas, tendo como ncleo os verbos prestar, inserir, alterar, fornecer e exigir, sem colocar o resultado como elemento integrante do tipo. Na verdade, de acordo com a Lei n 4.729/65, a fraude era o ncleo do tipo representado pelos verbos definidores das vrias condutas. A consumao, nesta hiptese, ocorre com a ao, independentemente da efetiva produo do resultado, no momento em que, guisa de exemplo, o sujeito vem a falsificar os valores de notas fiscais, inserindo-o na contabilidade da empresa, a fim de reduzir os valores devidos Receita Federal. Entretanto, a Lei n 8.137, promulgada em 27 de dezembro de 1990, passou a definir os crimes contra
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a ordem tributria das seguintes formas: crime material, que exige, alm da conduta, o resultado lesivo, para a concretizao da figura penal (art. 1 afirmando que constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo ou contribuio social e qualquer acessrio, atravs das condutas apontadas nos seus respectivos incisos). E, no art. 2, incisos I a V, que diz respeito ao crime que se considera formal, ou de mera conduta, cuja consumao independe do resultado, bastando a simples realizao da ao. bem verdade que os incisos I a IV do art. 1 da Lei n 4.729/65 descrevem tipos penais que se adequam aos crimes de falsidade ideolgica ou material dos arts. 297 e 299 do Cdigo Penal, semelhana que, tambm, existe nas condutas definidas no art. 1 da Lei n 8.137/90. Todavia, os tipos penais descritos nos ns. I a IV da Lei n 4.729/65 no pressupem efetiva supresso ou reduo do tributo diversamente do que ocorre com os crimes contra a ordem tributria definidos no art. 1 da Lei n 8.137/90 sendo, portanto, considerados crimes formais ou de mera conduta. Destaque-se que a pena cominada pelo art. 1 da Lei n 4.729/65 de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de deteno e multa, enquanto, na lei atual, a pena passa a ser de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de recluso e multa. Pode surgir a seguinte questo: qual lei aplicar a um fato (sonegao de imposto de renda de pessoa
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fsica, por exemplo), ocorrido no ano-base de 1990, cujo dbito dever ser pago no exerccio de 1991, uma vez que, de acordo com a nossa sistemtica, o contribuinte declara e paga seu imposto em um ano relativamente a seus rendimentos do ano anterior? Quando se d a consumao, no ano-base de 1990 ou no exerccio de 1991? No se pode perder de mente que, como foi dito, as figuras da Lei n 4.729/65 constituem crimes de mera conduta. A consumao se d no momento da ao, ou seja, de acordo com a hiptese acima formulada, a consumao se daria no prprio ano-base de 1990, e no no exerccio fiscal de 1991, quando j se aplicaria a Lei n 8.137/90. Tal questo de extrema relevncia, pois as penas contidas nas duas leis so muito diferentes, sem contar a influncia exercida no tocante aos prazos prescricionais. A diferena , portanto, significativa. Na atual lei que define o delito de sonegao fiscal (Lei n 8.137/90), ao contrrio, criou-se um crime material, exigindo-se para a sua configurao a efetiva supresso ou reduo do tributo, no mais se cingindo a conduta descrita pelo ncleo, e, sim, ao alcance do resultado. Hoje, a fraude, representada por vrias aes descritas na lei, passou a ser instrumento de realizao do tipo, que se concretiza com a supresso ou com a reduo dos impostos, com o resultado, que, repitase, faz parte do tipo penal.
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Nesse sentido, preleciona o magistrado cearense Hugo de Brito Machado,75 onde sustenta, citando doutrina estrangeira, que os delitos definidos na Lei n 4.729/65 so, em verdade, considerados crimes de mera conduta, cujo resultado sequer integra o tipo penal, distingindo-se, assim, da atual Lei n 8.137, de 27/12/90, porquanto, nesta, trata-se de crime material. Tambm o professor Paulo Jos da Costa Jr. leciona nesse mesmo sentido: Os crimes definidos na Lei n 4.729/65 so todos de mera conduta, visto que se aperfeioam independentemente do resultado lesivo. Com efeito, da leitura dos seus incisos se constata que o resultado no integra os tipos ali descritos. De sua parte, nos crimes contra a ordem tributria previstos na Lei n 8.137, o ncleo do crime suprimir ou reduzir tributos com a inteno de causar um dano ao errio pblico. Trata-se, portanto de um crime de resultado que participa da subespcie dos crimes de dano.76
75 In Questo Prejudicial nos Crimes Contra a Ordem Tributria, artigo publicado na Revista Dialtica de Direito Tributrio, vol. 9, p. 49. 76 In Infraes Tributrias e Delitos Fiscais, Ed. Saraiva, 2 ed., 1996, pp. 102/103.
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Por oportuno, merecem transcrio as bem-lanadas concluses de Gerd W. Rotchmann, no trabalho Extino da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributria:77 Nas duas Leis (Leis n 8.137/90 e 4.729/ 65), o bem jurdico protegido distinto. Enquanto que na Lei n 4.729/65, o bem jurdico protegia o direito do Fisco informao das situaes de fato definidas por lei como fatos geradores da obrigao de pagar tributo, a Lei n 8.137/90 passou a proteger, no seu art. 1, a prpria receita tributria. Com outras palavras, a Lei n 4.729/65 punia a sonegao de informaes ao passo que o art. 1 da Lei n 8.137/90 pune a sonegao do prprio tributo. 78 Em suma, a consumao dos crimes de sonegao fiscal praticados at 27 de dezembro de 1990, ainda, sob a gide da Lei n 4.729/65 (art. 1), ocorre no momento da prpria conduta, com o mero comportamento antijurdico, ou seja, com a leso ao interesse diretamente protegido (f pblica, administrao pblica), independentemente se a leso causada aos
77 Publicado in Repertrio IOB de Jurisprudncias 29/2/95, 2 quinzena de janeiro, sobre a matria. 78 Apud, Hugo de Brito Machado, ob. cit.
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cofres pblicos venha acontecer j no exerccio fiscal da Lei n 8.137/90. A prescrio, desse modo, regular-se-, para efeito de extino da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Cdigo Penal, pelo que dispe a Lei n 4.729/65.
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A QUESTO DAS PROVAS OBTIDAS

POR MEIOS ILCITOS E OS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
utra questo relevante que, lamentavelmente, se tem tornado uma praxe a obteno de prova por meio ilcito nos crimes contra a ordem tributria. A primeira hiptese surge quando o contribuinte vem a ser compelido, at sob a ameaa de priso, a franquear a entrada dos agentes fiscais, em seu local de trabalho, em princpio, para a busca de um documento especfico ligado apurao fiscal relativa a determinado tributo, quando, na verdade, o que se busca, sob o pretexto de mera fiscalizao, a promoo de devassa fiscal, com a apreenso aleatria de documentos. Note-se que, neste caso em que o contribuinte coagido a cooperar na produo de provas que o incriminam , alm da invaso de domiclio, tambm h a violao do direito constitucional, previsto no inciso LIV, art. 5, da Magna Carta. No se pode negar que a Receita Federal tenha o poder de fiscalizar pessoas fsicas, empresas, estabe81
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lecimentos comerciais etc. Alis, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 195, deixa bem claro que autoridade administrativa tem o direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores... No entanto, h limites devassa fiscal. Nesse sentido vm se posicionando todos os tratadistas sobre a matria, como o professor de Direito Financeiro da Universidade de Braslia Igor Tenrio.79 Por outro lado, o Egrgio Supremo Tribunal Federal, em consonncia com a preocupao dos doutrinadores acerca do tema, cristalizou a orientao de que esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria quaisquer livros comerciais, limitado o exame ao ponto objeto da investigao (Smula 439, grifamos). Inexiste dvida de que a autoridade administrativa tem o poder de examinar a documentao de uma empresa, para fins de fiscalizao especfica. O que no se admite, segundo exsurge do CTN, da Smula 439 e da orientao doutrinria, a extrapolao desse limite, com a invaso de uma empresa, e a apreenso aleatria de documentos. Frise-se que, tanto a citada smula da Suprema Corte quanto o Cdigo Tributrio Nacional foram promulgados bem antes da atual Carta Magna, que, ao con79 In Direito Penal Tributrio, Editor Jos Bushatsky, 1973, p. 42.
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sagrar a inviolabilidade do domiclio como garantia constitucional, s permitiu a busca e apreenso por meio de mandado judicial. Alm do mais, a moderna hermenutica prescreve que as disposies infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com os mandamentos constitucionais. Parece evidente que todas as normas reguladoras do poder de fiscalizar da administrao pblica esto subordinadas aos preceitos da Constituio Federal de 1988, devendo obedecer e encontrar limites nas garantias constitucionais consagradas na Carta Magna. Pode a autoridade administrativa solicitar aos responsveis pela empresa a entrada no recinto para realizar uma fiscalizao de rotina, visando examinar livros e documentos pertinentes fiscalizao. No podem, contudo, sob pretexto desta rotineira fiscalizao, sem o consentimento dos proprietrios, e se valendo do metus publicae potestatis, invadir as dependncias da firma sem que nada fosse examinado , apenas, buscando e apreendendo todo tipo de documentos que encontrem pela frente. Por esta ao, verdadeira devassa, os agentes do Fisco cometem o crime de invaso de domiclio, uma vez que no estavam munidos do competente mandado de busca e apreenso, exarado por Juiz competente. Impende ressaltar que nossa lei penal equipara ao conceito de casa qualquer compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (art. 150, pargrafo quarto, inciso III, do CP).
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Dentro desta interpretao, o Superior Tribunal de Justia, julgando caso semelhante, firmou entendimento no sentido de que: No conceito de domiclio, foroso reconhecer a abrangncia do local de trabalho, desde que fechado, vale dizer sem acesso amplo e irrestrito do pblico. o que se extrai do preceito contido no art. 246 do CPP, avalizado pela doutrina especializada e pelo Supremo Tribunal Federal (Ao Penal n 307-3, Relator Ministro Ilmar Galvo), em recente e rumoroso caso.80 O Ministro William Patterson, em judicioso voto proferido no julgamento do writ acima mencionado, descendo a pormenores, asseverou que Com efeito, restou evidenciado que o processo criminal foi instaurado com base na documentao apreendida no escritrio do paciente, em operao realizada por agentes da Receita e Polcia Federal. Tambm noticiam os autos, segundo depreendi, que a atuao dos representantes daqueles dois rgos, no estavam
80 STJ, HC 3.912/RJ, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU de 8/4/96, p. 10.490.
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autorizados, regularmente, a proceder, no local, inspeo, e muito menos munidos de mandado judicial para, inclusive, realizar apreenses de tal natureza (...). Nem se diga, com a devida vnia, que outras provas coligidas no curso da instruo, principalmente a testemunhal, podem servir para demonstrar a prtica delituosa. Tratando-se de crime de sonegao s a documentao fiscal constitui elemento material, imprescindvel no contexto probatrio. Retirada do processo, por sua obteno irregular, estar o mesmo esvaziado, isto , desvestido do mnimo suporte para escorar a denncia, motivo pelo qual a nulidade do procedimento a conseqncia lgica. De igual maneira, tambm o Supremo Tribunal, no julgamento da Ao Penal n 307, em que foram rus o ex-Presidente Fernando Collor, Paulo Csar Farias e outros, analisando preliminar argida pelo prprio Paulo Csar, no sentido de ser declarada inadmissvel como prova os dados de um computador apreendido pela Receita Federal, sem mandado judicial, do escritrio de sua empresa, decidiu: ... Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravao de conversa telefnica e de registros contidos na me-
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mria de microcomputador, obtidos por meios ilcitos (art. LVI, da Constituio Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravao sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio, utilizada com violao privacidade alheia (art. 5, X, da CF); e, no segundo caso, por estar diante de microcomputador que, alm de ter sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas....81 O eminente Relator da Ao Penal acima referida, Ministro Ilmar Galvo, examinando a questo da inviolabilidade do domiclio luz da atual Constituio Federal, demonstrou, in verbis: Sendo esta interpretao coerente com o art. 5, inciso XI, da Constituio Federal, no h como negar que o ato promovido pelo Fisco resultou em restrio garantia da inviolabilidade do domiclio que, numa extenso conceitual mais larga, abrange at mesmo o local onde
81 STF, julgado em 13/12/94, Rel. Min. Ilmar Galvo, Revista Forense n335/183.
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se exerce a profisso ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico (...), como o caso tpico do escritrios profissionais. Se a entrada dos agentes fiscais no escritrio da empresa (...) no foi consentida pelo morador ou quem a esse fosse equiparvel, nem precedida de autorizao judicial, ainda que tenham sido cumpridos os demais procedimentos legais o que se pode concluir que toda a diligncia (...) foi maculada por um vcio de origem.82 O Ministro Celso de Mello, analisando a preliminar suscitada nos autos da mesma Ao Penal, proferiu um voto paradigmal sobre a matria: ... entendo que a apreenso dos registros constantes do microcomputador pertencente empresa Verax, efetivada em seu escritrio localizado na cidade de So Paulo/SP, decorreu de procedimento que executado por agentes administrativos do Poder Pblico da Unio, vulnerou, de modo ostensivo e frontal, porque ausente o necessrio mandado judicial a garantia constitucional bsica que dispe
82 Revista Forense n 335/206.
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sobre a tutela da inviolabilidade domiciliar. A proteo constitucional ao domiclio emerge, com inquestionvel nitidez, da regra inscrita no art. 5, XI, da Carta Poltica (...). Sendo assim, nem a polcia judiciria e nem a administrao tributria podem, afrontando direitos assegurados pela Constituio da Repblica, invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, sem ordem judicial, quaisquer documentos que possam interessar ao Poder Pblico. A essencialidade da ordem judicial para efeito de realizao das medidas de busca e apreenso domiciliar nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Magna de 1988, a plena concretizao da garantia constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio.83 Destarte, a norma constitucional de proteo ao domiclio conceito no qual se inclui a empresa, o escritrio ou local de trabalho restringiu a atuao das autoridades s hipteses expressamente previstas: flagrante delito, prestao de socorro, ordem judicial ou consentimento de quem de direito. Ademais, h previso legal especfica para os casos em que o contribuinte no franqueia a entrada no domiclio ao agente tributrio, para que possa proceder fiscalizao. Para esses casos, quando te83 Revista Forense 335/365.
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nha de se proceder em local a que a fiscalizao no tenha livre acesso, devem ser promovidas buscas e apreenses judiciais (art. 77, pargrafo 2, Lei n 6.374/89). Ressalta-se que tais documentos, conseguidos atravs de meios ilcitos (busca e apreenso sem ordem judicial), so inadmissveis para embasar qualquer processo, segundo o art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal. Nossa doutrina vem se insurgindo, em unssono, contra violaes constitucionais desta natureza. Em consonncia com a doutrina, nossos Tribunais tambm vm se manifestando quanto inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente. O Tribunal Regional Federal da 2 Regio, sobre o tema, assim se posicionou: A prova obtida por meios ilegais ou ilcitos nula e no pode dar origem a uma denncia apta (art. 5, LVI, da Constituio Federal.84 O Relator do writ, Desembargador Federal Ney Magno Valadares, assim finalizou seu brilhante voto: Repilo, como ilgica e absurda, a tese de que as provas obtidas por meios ilci84 DJU de 5/8/97, p. 59.104, Habeas Corpus n 97.02.16051-0, julgamento realizado no dia 17 de junho do ano de 1997, pela 2 Turma.
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tos podem revelar indcios de delitos a justificar a persecuo criminal. Se a prova nula, dela no pode resultar nenhum ato vlido. Vale citar, tambm, uma deciso do Superior Tribunal de Justia: Processo visa a projetar a verdade real. Admissvel, por isso, qualquer prova. A Constituio da Repblica registra apenas uma ressalva: quando obtida por meios ilcitos (art. 5, LVI).85 Mais recentemente, o STJ, em rumoroso caso, admitiu que a prova obtida por meios ilcitos afeta o procedimento, principalmente cuidando-se de crime de sonegao fiscal. Eis a ementa: Apreendida no escritrio do paciente, a documentao que deu origem ao processo criminal, sem as cautelas recomendadas no item XI, do art. 5, da Constituio Federal, foroso reconhecer que se cuida de prova obtida por meio ilcito, circunstncia que afeta o procedimento (inciso n LVI do citado dispositivo), prin85 In O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, 3 edio, Ed. Renovar, p. 366. Recurso Especial n 55.165-0-GO, no qual funcionou como relator o Ministro Vicente Cernicchiaro.
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cipalmente cuidando-se de crime de sonegao fiscal. Nulidade que se acolhe. Habeas corpus deferido.86 No julgamento da Ao Penal em que foram rus o ex-Presidente Fernando Collor, Paulo Csar Farias e outros, j aludida, o Pretrio Excelso, analisando preliminar levantada pelo acusado Paulo Csar, como j se disse, firmou entendimento de que a busca e apreenso feita sem mandado judicial vicia a prova, no sendo ela admissvel.87 Mais uma vez, citamos o voto do Ministro Celso de Mello, proferido nos autos da Ao Penal acima referida, quando o eminente julgador advertiu que: Impe-se registrar, como expressiva conquista dos direitos institudos em favor daqueles que sofrem a ao persecutria do Estado, a inquestionvel hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro s provas ilegtimas e s provas ilcitas. A Constituio da Repblica, por isso mesmo, sancionou, com a inadmissibilidade de sua vlida utilizao, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude (...).
86 STJ, HC 3912/RJ, 6 Turma, Rel. p/ acrdo Min. William Patterson, DJU de 8/4/96 p. 10.490. 87 Revista Forense 335/183.
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A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretenda evidenciar (...); e assim conclui o douto Ministro: A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica.88 No se pode, a fim de justificar uma diligncia ilcita, nem mesmo dizer, como afirmam alguns, que representantes da empresa franquearam a entrada da autoridade administrativa para proceder fiscalizao. Esta uma justificativa muito usada pela Receita Federal e pela Polcia Federal para dar um certo tom de legalidade aos atos arbitrrios praticados. Ora, como poderiam os proprietrios de empresas impedir a entrada dos fiscais, j que, pelo simples fato de estes serem funcionrios pblicos, incutem o
88 Revista Forense 335/362.
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temor de seu poder sem falar nas ameaas e coaes a que est sujeito o contribuinte diante de tais circunstncias? Ainda que os representantes da empresa venham a permitir o ingresso dos agentes administrativos no recinto da firma, para efetuarem a fiscalizao, no teriam eles o poder de invadir todas as dependncias de uma companhia e apreender documentos aleatoriamente, sem ordem judicial. A documentao arrecadada nestes termos torna a prova ilcita. Registre-se que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n 79512-9/130, no dia 16/12/99, entendeu que se no houver prova de que os agentes fiscais, desprovidos de ordem judicial, entraram na empresa sem o consentimento dos representantes, no h como se configurar o delito de invaso de domiclio, que eivaria de ilicitude a prova colhida. Como no ficou demonstrada a oposio dos representantes da empresa, a ordem foi denegada. Diante desta recente deciso, cabe indagar: como provar que os representantes de uma empresa somente cederam entrada dos fiscais sem ordem judicial, depois de ameaados de priso por estes? Seria, em verdade, a ameaa pela prtica do crime de desobedincia. Quando comenta o crime de concusso Magalhes Noronha89 mostra que este delito pode ser praticado
89 In Direito Penal, vol. 4, p. 235, 17 ed., 1986.
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de duas formas: O funcionrio pblico, valendo-se do cargo, intima, sem rebuos, a pessoa a lhe conceder a vantagem. a exigncia explcita. Pode, entretanto, no revestir essa forma crua e inslita, agindo, antes o concussionrio com manha, malcia, ou de modo capcioso. E, apoiando-se em Carrara, cita-o: o funcionrio venal no pede, mas faz compreender que aceitaria; no ameaa, mas faz nascer o temor de seu poder. E acrescenta Magalhes Noronha que essa modalidade denominase implcita. Em qualquer dessas modalidades (a explcita e a implcita), segundo o festejado autor h o metus publicae potestatis. Como na concusso, o mesmo temor faz com que o responsvel pelo estabelecimento ceda exigncia explcita ou implcita dos agentes fiscais ou policiais e no se oponha busca e apreenso realizada sem o devido mandado. A prova, assim obtida, inegavelmente ilcita.
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APROPRIAO INDBITA DE
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS
DIFICULDADES FINANCEIRAS INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA

DIVERSA
AUSNCIA DE ANIMUS REM SIBI

HABENDI
Breves comentrios ao novo art. 168-A do Cdigo Penal.
primeira previso especfica, em nossa legislao, no sentido de se tipificar a conduta do agente que no recolhe aos cofres pblicos as contribuies previdencirias retidas nos pagamentos efetuados aos empregados ou a terceiros surge na Lei n 3.807/60 (Lei Orgnica da Previdncia Social), que, em seu art. 86, estatui: Ser punida com as penas do crime de apropriao indbita a falta de recolhimento, na poca prpria, das contribuies e de outras quaisquer importncias devidas s instituies de previdncia e arrecadadas dos segurados ou do pblico.
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Da, talvez, venha a expresso comumente utilizada apropriao indbita de contribuio previdenciria, porquanto o legislador remeteu a cominao de pena, por infrao ao art. 86 da lei suprareferida, ao art. 168 do Cdigo Penal (apropriao indbita). Posteriormente, o legislador, revogando o mencionado art. 86 da Lei n 3.807/60, tipificou a ao na Lei n 8.137/90 (art. 2, II), que define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo: Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos. Com o advento da Lei n 8.212/91, que dispe sobre a organizao da Seguridade Social, a hiptese passou a ser tipificada no art. 95, d. Eis a letra da lei: Constitui crime: d) deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do pblico. Hoje, est em vigor a Lei n 9.983/00, publicada em 14 de julho de 2000 (com um perodo de 90 dias de vacatio legis), que alterou o Cdigo Penal, instituindo, para os casos de apropriao indbita de contribuio previdenciria, o art. 168-A do CP, que passou a viger com a seguinte redao: Deixar de repassar Previdncia Social as contribuies reco-
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lhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, cuja reprimenda de recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Este novo art. 168-A do Cdigo Penal, criado pela Lei n 9.983/00, por ser mais benfico que a previso legal anterior (eis que a Lei n 8.212/91, em seu art. 95, alnea d, remete a cominao da pena ao art. 5 da Lei n 7.492/86, ou seja, recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos), retroage para atingir os fatos ocorridos anteriormente a 14 de outubro de 2000, data de sua publicao. De acordo tanto com a Lei n 8.212/91 como com o novo art. 168-A do CP, trata-se o delito em epgrafe de ilcito penal omissivo prprio, ou seja, aquele objetivamente previsto como uma conduta negativa, um no fazer o que a lei diz que se deve fazer, no caso, o deixar de recolher ou o deixar de repassar aos cofres pblicos as contribuies descontadas dos segurados e contribuintes. Percebe-se que o legislador, a partir de 1960, comeou a se preocupar especificamente em criar um tipo penal relacionado atividade empresarial e seguridade social. Nestas quatro dcadas, a sociedade, como, tambm, a estrutura econmica de nosso pas passaram por profundas modificaes. As diferentes polticas de governo, os sucessivos planos econmicos, em sua grande maioria recessivos, acabaram por gerar reflexos contundentes nas reas de arrecadao de impostos e contribuies sociais, sobretudo, em relao
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atividade empresarial. O no recolhimento de contribuies previdencirias aos cofres pblicos chega, nos tempos atuais, a atingir nveis jamais vistos. Tudo isto, no temos medo de errar, fruto do sucateamento de pequenas, mdias e grandes empresas, que no conseguem mais suportar a pesada carga tributria imposta. Este fator tem de ser levado em conta pelos representantes do Ministrio Pblico e Juzes no momento em que elaboram uma denncia ou quando exaram uma sentena, pois no possvel, diante do quadro que se apresenta, que a conduta pura e simples de no recolher as contribuies previdencirias seja a base para uma acusao ou uma condenao. Estas no podem ser proferidas divorciadas das circunstncias em que ocorre a ao. Nos chamados crimes societrios, sobretudo, os referidos nesta obra, nos itens anteriores (delito de sonegao fiscal e apropriao indbita de contribuio previdenciria), o que temos percebido, em virtude de nossa prtica profissional, que a crise econmica, sentida por todos ns, primordialmente, a partir do Governo do ex-presidente Fernando Collor, tem afetado o comrcio e a indstria de forma geral, a ponto de levar um grande nmero de estabelecimentos e empresas falncia ou ao estado pr-falimentar. Esta assertiva pode ser comprovada pelo nmero de processos que versam sobre crime de apropriao
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indbita de contribuies previdencirias, por exemplo, que tramitam nos foros federais. Feita uma estatstica, comprovar-se- que a grande maioria das autuaes, que servem de supedneo para os procedimentos criminais, relativos aludida apropriao indbita de contribuies previdencirias, surgiram nesta mesma poca. Portanto, o fator da desordem econmica, que tem feito tantas empresas quebraremem nosso pas, um requisito do qual no se pode olvidar no momento do oferecimento de uma exordial ou prolao de uma sentena, neste tipo de delito. bem verdade que a crise econmica, que gera a dificuldade financeira das empresas, no pode, unicamente, servir de pilar genrico para a absolvio de todos os scios ou dirigentes de empresas que deixarem de pagar seus impostos, pois, caso assim fosse decidido, se estaria colocando em igualdade de condies pessoas honestas, cumpridoras de seus deveres, mas que sentiram os efeitos da crise econmica, com verdadeiros criminosos, que, em boa situao, se valeriam, sempre, da crise fianceira como fundamento para no pagar o devido ao Estado. A maioria dos gestores de empresas que decidem no recolher aos cofres pblicos contribuies descontadas de seus empregados, segundo temos visto, em processos dos quais participamos, so pessoas de bem, as quais, nos casos concretos, no agiram com
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o dolo especfico da apropriao (o animus rem sibi habendi), ou das quais no se poderia exigir outra conduta, uma vez que, durante determinado perodo, tiveram a difcil tarefa de optar pelo no pagamento das contribuies, evitando a falncia de companhias, o que significaria o desemprego de milhares de pessoas. Na maior parte dos casos, fica claro que a desesperadora situao financeira das empresas, cujos representantes sentaram no banco dos rus, no fora fruto, por exemplo, de uma m administrao, ou de qualquer outro fato isolado ou sazonal. Constatamos, e acreditamos, que esta a tnica da grande porcentagem dos casos que chegam esfera judicial criminal. A partir de 1990, grandes segmentos industriais e comerciais passaram de um estado de boa sade financeira para um estado de pr-falncia. Tal quadro, acima descrito, tem feito surgir, em quase todas as hipteses, para o empresrio-administrador (o que toma as decises dentro de uma companhia), a seguinte situao: No h dinheiro para recolher impostos e ao mesmo tempo manter a operacionalidade da empresa. Ento, o que fazer? Recolher os tributos aos cofres pblicos ou pagar salrios e contas, manter empregos, enfim, fazer com que a empresa continue operando? Os que decidem por no demitir, por no fechar as portas, por no aumentar ainda mais o nmero de
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desempregados em um pas onde a pobreza atinge graus alarmantes, deixando, momentaneamente, de recolher as contribuies devidas Seguridade, acabam por responder a aes penais, mesmo quando no agiram com o nimo de se apropriar, ou quando lhes era inexigvel atuar de forma distinta. Os Juzes Federais do Estado do Rio de Janeiro, em sua quase totalidade, ao se depararem com o quadro acima descrito, de fatos ocorridos sob a gide da Lei n 8.212/90, vm absolvendo, alis, como tem de ser, administradores, scios, diretores, gerentes de empresas, ora de acordo com a tese da inexigibilidade de conduta diversa, ora pela ausncia de dolo especfico. Alguns chegam at mesmo a afirmar que nas situaes em que se demonstra a adversidade financeira, ao no recolher aos cofres do Estado as contribuies descontadas dos prepostos, faltaria aos acusados a real possibilidade de agir, que integraria o tipo penal. Outros aduzem que tem de se demonstrar o intuito de fraude por parte daquele que deixa de recolher aos cofres pblicos as aludidas contribuies previdencirias descontadas de seus funcionrios. Vejamos alguns exemplos. O Juzo da antiga 25 Vara Federal,90 ao proferir um decreto absolutrio (sentena exarada pelo dr. Flvio Oliveira Lucas), deixou registrado:
90 Nos autos do Processo n 960067297-0, em 1/9/98.
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Preliminarmente, considero apropriado consignar que embora a norma do art. 95, alnea d, da Lei n 8.212/91, utilizese de conceitos e institutos tributrios vitalmente importantes, acima de tudo norma penal e sua interpretao deve norteada por princpios criminais. (...) Ocorre que o tipo penal omissivo prprio, como entendendo ser o sub examen, exige do agente, para se caracterizar sua conduta como tpica, a denominada real possibilidade de agir que no restou evidenciada nos autos. No demais lembrar que tal prova, a toda evidncia, de incumbncia do Ministrio Pblico, eis que integra o prprio tipo penal. Vse, pois, que sob essa tica, as alegaes de dificuldades financeiras da empresa no so deslocadas para a esfera da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), mas passam a ser tratadas quando da anlise do prprio tipo penal. Seguindo o mesmo caminho, o Juzo da 6 Vara Federal Criminal,91 em 9 de agosto de 1999, nos autos do Processo n 950029519-9, prolatou sentena ab-
91 Decisum da lavra da Juza Ana Paula Vieira de Carvalho.
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solvendo scios de empresas, acusados de se apropriarem de contribuies previdencirias, asseverando o seguinte: No se duvida, pois, estarmos diante de crime omissivo, que, por no se referir evitao de um resultado pelo garantidor, mas sim ao simples no cumprimento de um dever de agir, entendido pela doutrina como omissivo prprio. Ora, bem se sabe que a omisso, por no se cuidar de categoria pertencente mundo do ser, pressupe sempre se analise a chamada ao esperada, ou, mais precisamente, pressupe sempre no faa o sujeito ativo algo que dele se espera. Assim que apenas existir omisso penalmente relevante quando o agente frustrar as expectativas que sobre ele eram depositadas, no sentido de que agisse de uma determinada maneira. Quando nada se espera de algum, a inao no constitui omisso. Partindo-se desta premissa, parece bastante razovel entender que a ao esperada deva ser de realizao possvel ao agente. Deveras seria chocante exigir do sujeito ativo, sob pena de inflio de uma pena, uma ao que no se pudesse empreender.
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Por esta razo, o poder de agir conforme norma normalmente inserido na culpabilidade, faz parte da prpria tipicidade dos delitos omissivos prprios, havendo quanto aos imprprios alguma controvrsia na doutrina, em vista das peculiaridades da posio de garantidor. (...)No caso presente, parece evidente que o crime em questo exige para que se considere tpica a conduta do responsvel tributrio, que este efetivamente possa recolher o numerrio a ser pago para fim de quitao das contribuies previdencirias. Inexistindo esta possibilidade, quer porque no existe o dinheiro a ser utilizado, quer porque as dificuldades financeiras da empresa impelem o scio gerente a priorizar pagamentos vitais para a continuao do negcio, imperativo reconhecer a ausncia de crime. O Juzo da antiga 25 Vara Federal, alm de j ter decidido, dentro do tema que ora tratamos, faltar ao acusado, representante de empresa que passa por dificuldade financeira, real possibilidade de agir, quando este deixa de recolher aos cofres do INSS as contribuies descontadas dos prepostos, conforme j citamos, enveredou, outrossim, pelo caminho da inexi-
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gibilidade de conduta diversa, causa extralegal de excluso da culpabilidade. Em decisum de 3 de fevereiro de 1997,92 prolatado pelo dr. Guilherme Calmon Nogueira, foram absolvidos dois acusados, sob o argumento de que: Restou evidenciado, assim, no somente pela prpria natureza da empresa, de sociedade civil sem fins lucrativos, aliada aos demais elementos de prova, que os acusados no tiveram outra soluo a no ser deixar de recolher as contribuies previdencirias no ms de janeiro de 1994, aguardando o aparecimento de receita suficiente para tal. E, logo que obtiveram o numerrio suficiente, procederam ao recolhimento do encargo previdencirio, numa demonstrao de que realmente agiram sob a excludente da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. O Juzo da 7 Vara Federal Criminal93 proferiu sentena absolutria, sedimentando o entendimento que ora reproduzimos:
92 Nos autos do Processo n 9441690-3. 93 Em deciso prolatada em 3 de agosto de 1999, nos autos do Processo n 9761529-4, pelo Juiz Marcello Granado.
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Outra circunstncia que vem endossar a falta de comprovao da fraude a questo das dificuldades financeiras demonstradas neste e em outros processos que j examinei: a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade dos acusados. (...)Tenho, por tudo isso e pelo mais que consta dos autos, que, nas circunstncias em que se encontrava o acusado, no lhe era exigvel maior sacrifcio de seus bens para satisfao do dbito previdencirio constatado, ainda mais quando se verifica que, na medida do possvel, e mesmo com todas as adversidades, tentou o acusado pag-lo integralmente, havendo parcelado a dvida. (...). No se exige em casos como este que o agente chegue penria para, a sim, indentificar-se como inexigvel o comportamento ditado pela norma. Tenho que os bens jurdicos postos em conflito guardam o mesmo valor social, no sendo exigvel, no caso, maiores sacrifcios para superar as dificuldades da sociedade e da sua prpria condio pessoal, especialmente quando se observa,
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como, alis, feito acima, que o dbito j est sendo parcelado. Em processos onde se evidenciam as dificuldades financeiras, o Juzo da 7 Vara Federal Criminal parece estar sendo pioneiro em sustentar uma outra tese, qual seja, a de que o tipo penal em que se capitula a apropriao indbita de contribuies previdencirias requer a demonstrao da fraude por parte do agente. No mesmo decisum supra-reproduzido, alm de entender estar presente a excludente de culpabilidade, o Juzo Monocrtico asseverou o seguinte: A conduta imputada (...) se enquadrava no tipo penal da apropriao indbita (art. 168 do CP, ex vi do art. 155, II, da Lei n 3.807/60), atualmente encontra subsuno tpica no art. 95, d, da Lei n 8.212/91 embora tenha a pena remetida ao preceito secundrio do art. 5, da Lei n 7.492/86, dispe, em sua essncia, da mesma forma que dispunha o art. 2, II, da Lei n 8.137/90. O seu objeto material, em essncia, tambm no difere, pois, daquele do crime de sonegao fiscal definido no art. 2, II, por ltimo citado e , no caso, a fraude ao Fisco, caracterizada pela apropriao mediante reteno, invertendo portanto a posse sobre o numerrio
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alm do prazo estipulado para o recolhimento dos valores que recebeu de terceiros para tal finalidade e em razo de seu envolvimento na relao jurdica que caracterizou o fato gerador da contribuio. A ao fsica do agente atinge a ordem tributria, pois ocorre aqui desvio puro e simples de tributos ou contribuies sociais, de modo que pode ser ampliado o entendimento e aceitar-se que ocorreu efetivamente fraude ao Fisco. V-se, portanto, que o legislador caminhou da simples apropriao indbita remetida, crime material contra o patrimnio para tipo penal especial sonegao fiscal. A apenao de condutas dessa natureza deixou seu bero (Cdigo Penal) e rumou para a rea especial da sonegao fiscal, no particular, pouco importando o hodierno lugar de sua previso: mesmo que alneas anteriores de que se trata tambm estampam condutas com ncleos de sonegao. Por isso, entendo que a natureza jurdica da infrao penal em questo, de direito penal, permanecendo ou no no Diploma Legal, assim denominado, est afetada ordem tributria em seu sentido amplo. Est a exigir o mesmo elemento subjetivo antes exigido pela Lei n
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8.137/90, qual seja o dolo especial e direto do agente de obter a supresso ou reduo de contribuies que, por sua vez, caracteriza a sua ao dirigida para a sonegao integral ou parcial. (...)Esse desiderato ser plenamente alcanado se considerarmos como integrante do tipo nesses crimes o especial fim de agir mediante a prtica fraudulenta no sentido de descumprir as obrigaes fiscais acessrias com o objetivo de suprimir ou reduzir tributo ou contribuio social. Podemos, ento, afirmar que a fraude est implcita no prprio dolo especfico dessas figuras delituosas. Pouco importa que neles haja previso de fraude, porquanto esta a nica exegese capaz de harminizar os tipos previstos no art. 2, II, da Lei n 8.137/90, como tambm as normas penais concernentes falta de recolhimento das contribuies sociais (art. 95, Lei n 8.212/91), com o princpio constitucional que impede a priso por dvida (art. 5, LXVII, CR). (...)Tenho pois, como imprescindvel em casos como o presente, a demonstrao, ab initio, do elemento subjetivo do tipo, a demonstrao da fraude, elemento diferenciador entre a infrao adminis-
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trativo-tributria-fiscal e a penal, sob pena de ferir-se o princpio da razoabilidade, subverter-se a justia penal em agente de cobrana coercitiva de tributos em favor do Fisco que j tem foro e procedimento prprios para tanto. As turmas do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, com sede no Rio de Janeiro, nos casos que se apresentaram com o arcabouo probatrio demonstrativo de que empresas cujos responsveis deixaram de recolher as contribuies sociais dos empregados passavam por dificuldades financeiras, no momento do recolhimento, entenderam ora aplicar a tese da inexigibilidade de conduta diversa, ora a tese da ausncia de dolo por parte dos administradores, absolvendo-os. Trazemos baila algumas ementas elucidativas, em ordem cronolgica: Scios denunciados por terem deixado de repassar ao rgo previdencirio as contribuies descontadas de seus funcionrios. Configurada, no caso, a inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista a comprovao nos autos, atravs de prova testemunhal, da inviabilidade econmica da empresa. Ademais, a alegao de que o crime comissivo prprio (de mera conduta),
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consumando-se, to-somente, com o no recolhimento, significa, em ltima anlise, punio de dvida com priso penal, o que contraria o disposto no art. 5, LXVII, da Constituio Federal.94 Ausncia de indcios de que as importncias que deveriam ser recolhidas previdncia social, relativas contribuio descontada da remunerao dos empregados, tenham sido apropriadas indevidamente, ou desviadas para outros fins. Para que haja infrao penal, preciso estar evidenciado o desvio das importncias em proveito prprio ou alheio, no sendo suficiente uma simples suposio de dolo. Caso em que ficou demonstrado que a empresa deixou de existir pela prpria inviabilidade econmica, emergindo a presuno de que ocorreu causa excludente da ilicitude.95 Restando amplamente demonstradas as dificuldades financeiras enfrentadas pe94 Apelao Criminal n 960223178-5 (Interposta pelo MPF), TRF, 2 Turma, Rel. Des. Silvrio Cabral, julgamento em 13/8/97, publicado no DJU em 23/9/97. 95 Apelao Criminal n 960216239-2, TRF, 3 Turma, Rel. Des. Valmir Peanha, julgamento em 22/6/98, publicado no DJ em 15/9/98.
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la empresa, que teve, inclusive, decretada a sua falncia, impe-se o reconhecimento da ocorrncia de causa supralegal de excluso da culpabilidade, aplicando-se, na hiptese, o princpio da inexigibilidade de conduta diversa.96 Existncia de provas documentais e testemunhais que sustentam a alegao e dificuldade financeira enfrentada pela empresa, ensejando o reconhecimento da excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. O art. 11, nico, da Lei n 9.639/98, de 26/5/98, mencionada pela Defesa, no pode ser acolhido dada a inconstitucionalidade declarada pelo STF. Sentena no merece qualquer reparo, mantendo-se-a in totum.97 elemento do tipo a conduta do desconto das contribuies e, conseqentemente, h que ser provada pelo MPF. insuficiente para acondenao a simples conduta omissiva de recolhimento.
96 Apelao Criminal n 970229619-6 (Interposta pelo MPF), TRF, 2 Turma, Rel. Des. Cruz Netto, julgamento em 9/2/99, publicado no DJ em 20/4/99. 97 Apelao Criminal n 980231740-3 (Interposta pelo MPF), TRF, 5 Turma, Rel. Des. Raldnio Bonifcio Costa, julgamento em 4/5/99, publicado no DJ em 8/6/99.
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A precariedade financeira faz surgir a excludente de inexigibilidade de conduta diversa.98 Comprovado que o no recolhimento de contribuies previdencirias se deu em razo de dificuldade financeira de empresa suficiente para assegurar a aplicao do princpio da inexigibilidade de conduta diversa.99 A ausncia de indcios de que as importncias que deveriam ser recolhidas Previdncia Social, relativas contribuio descontada da remunerao dos empregados, tenham sido apropriada indevidamente, ou desviadas para outros fins; Para que haja a infrao penal, preciso estar evidenciado o desvio das importncias em proveito prprio ou alheio, no sendo suficiente uma simples suposio de dolo.100
98 Apelao Criminal n 970242274-4, TRF, 3 Turma, Rel. Juiz Federal Conv. Andr Kozlowski, julgamento em 30/6/99, publicado no DJ em 26/10/99, p. 258. 99 Apelao Criminal n 970240647-1, TRF, 4 Turma, Rel. Des. Fernando Marques, julgamento em 4/8/99. 100 Apelao Criminal n 940222976-0 (Interposto pelo MPF), TRF, 3 Turma, Rel. Des. Valmir Peanha, publicado no DJ em 22/7/97.
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No provada a existncia de dolo correspondente vontade de apropriao dos valores no recolhidos Previdncia, e caracterizada a difcil situao financeira da empresa, no se pode configurar o crime de apropriao indbita. A mera falta de pagamento no indica a existncia de crime, podendo conduzir unicamente a sanes de natureza tributria. Vedada constitucionalmente a priso civil por dvida (art. 5, LXVII), no se justifica a criminalizao da desobedincia fiscal, com a instaurao de uma disfarada ao penal de cobrana.101 Embora no se aplicando, no caso, o art. 34 da Lei n 9.249/95, os pagamentos de parcelas dos dbitos, adicionados evidente prova das dificuldades financeiras por que passava a empresa, poca revelam a no ocorrncia de dolo, ao no se recolher, no momento oportuno as contribuies previdencirias. Sob a nova legislao, com a devida vnia, a questo no se apresenta com maior diversidade jurdica, no ponto,
101 Apelao Criminal n 950203305-1 (Interposto pelo MPF), TRF, 1 Turma, Rel. Des. Ricardo Regueira, julgado em 6/10/98, publicado no DJ em 13/4/99.
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porque o crime, alm dos demais elementos, s se configura se presente o chamado animus rem sibi habendi, ou seja, o efetivo propsito de apropriar-se da quantia descontada dos salrios dos empregados e o no recolhimento aos cofres da Previdncia, com o nimo de se apropriar da mesma. Os fatos apontados so de exame superficial, elementar o que possvel nesta sede. O inadimplemento fiscal da empresa que atua h muitos anos e continua a faz-lo, foi por perodo relativamente pequeno. O elemento subjetivo do tipo no ocorreu(...).102 No a simples existncia da dvida que caracteriza o crime, mas a demonstrao de fraude em descontar a contribuio dos empregados em no recolher os respectivos valores ao rgo previdencirio. Urge que haja conduta volitiva e consciente de agir fraudulentamente contra a Previdncia Social, pressuposto este imprescindvel caraterizao do crime. O nico interesse a ser tutelado, no caso o do errio, no havendo que se falar
102 Habeas Corpus n 980215952-2, TRF, 3 Turma, Rel. Des. Arnaldo Lima, julgado em 16/12/98, publicado no DJ em 15/6/99.
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em infrao penal, porque no houve dolo. No possvel transformar ao de execuo em ao prisional, processo civil em processo penal, sendo necessrio separar aquilo que se interessa ao crcere daquilo que interessa ao errio. H ausncia de justa causa para o processo, podendo persistir essa ausncia, ainda que existam recolhimentos por fazer, contribuies previdencirias no pagas.103 Para a configurao do delito tipificado no art. 95, d, da Lei n 8.212/91 imprescindvel o dolo do agente em apropriar-se ou desviar para outros fins os valores arrecadados a ttulo de contribuies sociais e previdencirias; Se no restou comprovada nos autos a existncia de elemento subjetivo do tipo, impe-se a absolvio do acusado....104 Como se verifica, o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, nos casos em que se demonstra a dificuldade econmica da empresa, cujos dirigentes deixaram de recolher aos cofres do Estado as contribuies des103 Apelao Criminal n 970217128-8, TRF, 2 Turma, Rel. Des. Castro Aguiar, julgamento em 8/6/98, publicado no DJ em 24/8/99, p. 302. 104 Apelao Criminal n 980238670-7, TRF, 4 Turma, Rel. Des. Rogrio de Carvalho, julgamento em 18/8/99, publicado em 21/10/99.
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contadas dos funcionrios, vem mantendo sentenas absolutrias e negando provimento aos recursos do Ministrio Pblico Federal, ora pela tese da excludente da culpabilidade ora pela tese da ausncia de dolo especfico de se apropriar das quantias (animus rem sibi habendi). Ambos os caminhos parecem estar corretos. O gestor de uma empresa em dificuldades que desconta dos prepostos as contribuies previdencirias e no as recolhe ou repassa aos cofres pblicos estaria cometendo crime se restasse demonstrado que se utilizou do numerrio descontado para enriquecimento prprio, locupletando-se ilcitamente. Todavia, se utiliza o numerrio para manter a operacionalidade da companhia, preservando empregos, no se vislumbra o animus rem sibi habendi. Por outro lado, no reprovvel a conduta do empresrio que deixa de recolher aos cofres da autarquia federal as contribuies previdencirias a fim impedir que uma empresa feche as portas, para evitar que trabalhadores percam seus empregos. No h culpabilidade, por ser inexigvel outra conduta. Qualquer que seja a caminho seguido, todas levam absolvio, visto que a primeira (ausncia de dolo especfico) exclui a tipicidade e a segunda (inexigibilidade de conduta diversa) exclui a culpabilidade. *** Todas as teses que se aplicam aos casos ocorridos na vigncia da Lei n 8.212/90 aplicam-se, tambm,
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ao novo art. 168-A do Cdigo Penal, criado pela j citada Lei n 9.983/00. Este novo art. 168-A do CP tem a mesma natureza da alnea d do art. 95 da Lei n 8.212/91, sendo a redao de ambos os artigos praticamente idntica. Destarte, no h qualquer motivo para que os Juzes e Tribunais no continuem dando ao crime de apropriao indbita de contribuies previdencirias, previsto no recente art. 168-A do CP, o mesmo tratamento e interpretao constantes dos julgados descritos neste trabalho, relativos Lei n 8.212/91.
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APLICAO DO ART. 34 DA LEI N 9.249/95 AOS

DELITOS PREVIDENCIRIOS
lgumas controvrsias comearam a surgir aps a promulgao da Lei n 9.249, de 26/12/95, no tocante extino da punibilidade nos crimes previdencirios. O art. 34 do supracitado diploma legal que veio a restaurar a extino da punibilidade nos delitos contra a ordem tributria passou a ter seguinte redao: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Impende ressaltar que vrios diplomas legais sucessivos trataram da extino de punibilidade nos crimes fiscais e previdencirios, antes de ser promulgada a atual Lei n 9.249/95. A primeira lei, de n 4.357/64, estabelecia em seu art. 11, 1 que o fato deixava de ser punvel no caso
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de recolhimento do dbito antes da deciso administrativa de primeira instncia. Logo depois, a Lei n 4.729/65, no art. 2, instituiu a extino da punibilidade se o agente promovesse o recolhimento do tributo devido, antes de ter incio a prpria ao fiscal; e a Lei n 8.137/90, de 27/12/90, no seu art. 14, de forma mais abrangente, possibilitava a extino da punibilidade, quando o agente promovesse o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia. Finalmente, a Lei n 8.383/91, que criou a UFIR, expressamente revogou o art. 14 da Lei n 8.137/90. Destarte, cuidava-se de leis sucessivas, em que se aplicava a intermediria mais benigna (art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal) s hipteses cujo perodo da infrao se constituiu o fato gerador da obrigao, poca que era permitido o pagamento do dbito, antes do recebimento da denncia (Lei n 8.137/90), mesmo que j estivesse em vigor na data do processo administrativo a Lei n 8.383/91, mais severa princpio do tempus regit actum. Com a promulgao do art. 34 da Lei n 9.249/95, o antigo art. 14 da Lei n 8.137/90 foi restabelecido, determinando o legislador que a punibilidade do sujeito passivo da relao tributria considera-se extinta quando o agente promover o pagamento do tributo devido, antes do recebimento da denncia, no obstante ter sido a conduta praticada na vigncia da Lei n 8.383/91, incidindo a causa extintiva de punibilidade.
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Poder-se-ia, de incio, como ocorreu, haver questionamentos quanto aplicabilidade da Lei n 9.249/95 s hipteses definidas no art. 95, letra d, da Lei n 8.212/91 que tipifica o no recolhimento das contribuies previdencirias descontadas dos empregados, eis que a nova legislao, no art. 34, em seu teor, no faz referncia expressa mencionada Lei n 8.212/91, por omisso do legislador, que, a toda evidncia, disse menos do que pretendia. Com efeito, de uma anlise acurada sobre a real vontade da norma, verifica-se que o mencionado dispositivo, quando trata da extino de punibilidade, se reporta textualmente ao pagamento do tributo ou contribuio social, devendo-se, assim, ampliar o sentido ou o alcance do texto legal, estendendo-se a aplicao dos seus efeitos aos delitos previdencirios, j que, conforme se v, quis o legislador regular tambm os crimes definidos na Lei n 8.212/91. Note-se, por oportuno, que antes do advento da Lei n 8.212/91, a conduta descrita na alnea d, do art. 95, vinha tipificada de forma idntica no art. 2, inciso II, da Lei n 8.137/90. Assim, em virtude dessa identidade de tipos, decorreu a semelhana de tratamento benfico em relao s conseqncias jurdicas ocorridas quando efetuados os pagamentos dos dbitos fiscais e previdencirios, antes do recebimento da denncia na forma prevista no art. 14 da Lei n 8.137/90. Este posicionamento foi defendido pela nossa doutrina, poca, espancando as possveis divergn-
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cias quanto ao alcance da norma acima mencionada, j que as contribuies sociais nada mais so do que tributos, conforme dispem os artigos 146 e 195, combinados com os artigos 146, III, e 150, I e III, todos da Carta Federal.105 Por outro lado, no se poderia deixar de aplicar a analogia in bonam partem aos casos de apropriao indevida de contribuies previdencirias, tendo em vista a omisso do legislador que, no art. 34 da Lei n 9.249/95, no se referiu, expressamente, ao ordenamento previdencirio, no obstante tenha mencionado a promoo do pagamento da contribuio social. inquestionvel a relao de semelhana entre os crimes de sonegao fiscal da Lei n 8.137/90 e de no recolhimento de contribuio previdenciria, este agora definido no art. 95, letra d, da Lei n 8.212/91. O objeto jurdico tutelado pelas aludidas normas incriminadoras o mesmo, havendo idntica razo de ser, no que diz respeito ao ncleo do tipo, das duas regras jurdicas. Tambm h pontos de semelhana entre as respectivas cominaes legais. Observese, ainda, que contribuies sociais expressamente referidas nas Leis n 8.137/90 e 9.249/95 e as contribuies previdencirias regulamentadas pela Lei n 8.212/91 constituem expresses sinnimas.
105 Neste sentido lecionam: Pedro Roberto Decomain, in Crimes contra a Ordem tributria, p. 36, Obra Jurdica; Ives Gandra da Silva Martins, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 6, p. 50.
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Em ltima anlise, a aplicao da analogia na hiptese exigncia do prprio princpio da eqidade, eis que, caso contrrio, haveria duas situaes idnticas com tratamentos discrepantes: aquele que tivesse cometido o crime do art. 95 da Lei n 8.212/91 seria beneficiado com a extino da punibilidade, at a revogao do art.14 da Lei n 8.137/90 pela Lei n 8.383/91, o mesmo no ocorrendo, todavia, com aquele que, da mesma forma, estivesse sendo processado, como incurso no aludido art. 95 da legislao previdenciria ento em vigor, e tudo isto porque, repita-se, no foi, por lapso, expressamente mencionada a Lei n 8.212/91, no art. 34 da Lei n 9.249/95. Alm do que, como admitir-se extinguir a punibilidade do agente nos crimes de sonegao fiscal que promova o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia, e no conceder o mesmo benefcio nos casos descritos na letra d da Lei n 8.212/91? E a disparidade de tratamento penal, no tocante extino da punibilidade, tornar-se-ia ainda mais esdrxula e gritante, se cotejarmos as seguintes situaes, alternativas: na primeira, o agente, na vigncia do art. 2, II, da Lei n 8.137/90 deixou de recolher o valor da contribuio social na poca prpria, mas veio a faz-lo posteriormente, quando ainda no havia sido recebida a denncia. Apesar da revogao do art. 14 da Lei n 8.137/90, pelo art. 98 da Lei n 8.383/91, o pagamento da contribuio social tornou a ter eficcia extintiva da punibilidade, com a
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repristinao do art. 14 pelo art. 34 da Lei n 9.249/ 95. Assim, o referido agente, porque cometeu o delito na vigncia da Lei n 8.137/90, expressamente, mencionada no art. 34, teria agora sua punibilidade extinta, pela retroao da lei mais benigna. J, em contrapartida, se prevalecer o entendimento contrrio, o agente que cometesse o mesmssimo crime, j na vigncia da Lei n 8.212/91, que redefiniu o delito previsto no art. 2, II, da Lei n 8.137/90, que, semelhana da hiptese anterior, tambm efetuasse o pagamento antes do recebimento da denncia, no o teria, por absurdo, sua punibilidade extinta, to-s porque o art. 34 da Lei n 9.249/95, por manifesto erro material ou esquecimento, deixou de fazer meno expressa Lei n 8.212/91, a qual, repita-se, apenas redefiniu a mesma conduta anterior (no recolhimento da contribuio social) tipificada no art. 2, II, da Lei n 8.137/90, esta sim mencionada no art. 34 em foco. Na lio de Ives Gandra este tratamento desigual feriria o princpio da equivalncia, institudo no art. 150, II, da Constituio Federal.106 Ademais, o fim preconizado pelo legislador ao incriminar a conduta do contribuinte em mora foi o de forar o pagamento do imposto e aumentar a arrecadao e, sendo assim, seria um paradoxo que esse mesmo legislador no determinasse o benefcio de
106 Ob. cit., p. 52.
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extino da punibilidade, caso o contribuinte resolvesse quitar o dbito, porque se frustraria a prpria essncia da lei, que o pagamento do tributo. Como se j no bastasse toda a confuso criada pelo legislador, relativamente extino da punibilidade nos delitos de apropriao indbita de contribuio previdenciria, a Lei n 9.983/00, j referida no captulo anterior, que alterou dispositivos do Cdigo Penal, criando delitos especficos contra a Previdncia Social, vem colocar mais lenha na fogueira. Com efeito, a aludida Lei n 9.983/00 criou tambm o 2 do art. 168-A do CP, que prev o seguinte: extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncia ou valores e presta as informaes devidas Previdncia Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. V-se que o novo dispositivo trouxe uma mudana radical quanto ao momento do pagamento, pois, se antes, luz da Lei n 9.249/95, podia o contribuinte recolher a contribuio at o recebimento da denncia, sendo-lhe extinta a punibilidade, agora, tem de repassar as importncias aos cofres pblicos at o incio da ao fiscal. Ao contrrio do caput do novo art. 168-A do CP, que, por ser mais benfico que a alnea d do art. 95 da Lei n 8.212/91, retroage, para atingir fatos ante-
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riores publicao da Lei (como referimos no captulo anterior), o mencionado pargrafo segundo, que prev a extino da punibilidade se o pagamento for efetuado antes do incio da ao fiscal, por ser mais gravoso que o art. 34 da Lei n 9.249/95 (que permite o pagamento at o recebimento da denncia), aplicarse-, unicamente, aos fatos ocorridos aps o dia 14 de outubro de 2000 (a Lei n 9.983/00 foi publicada em 14 de julho de 2000 somente entrando em vigor 90 dias depois), uma vez que a Lei penal somente retroage se for para beneficiar o ru. Destarte, com o advento da Lei n 9.983/00, criouse, no tocante a esta matria, um divisor de guas: at 14 de outubro de 2000, aplica-se o art. 34 da Lei n 9.249/95 para os fatos anteriormente cometidos; para os fatos cometidos depois dessa data aplica-se o pargrafo segundo do novo art. 168-A do Cdigo Penal, criado pela Lei n 9.983/00. Ainda sobre o mencionado pargrafo segundo, no podemos deixar de dizer que se trata de dispositivo draconiano, criado com o propsito nico de coagir, compelir, o contribuinte a pagar o que o Estado, atravs de seus agentes administrativos, diz que ele deve, sem que se possa defender. Segundo o tratamento dispensado pelo art. 34 da Lei n 9.249/95, que possibilitava o pagamento at o recebimento da denncia, tinha o contribuinte uma margem de tempo maior para o recolhimento da contribuio previdenciria, que ia desde a autuao, pas-
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sando pelo processo administrativo, at o recebimento da denncia, por crime de apropriao indbita. Podia ele, ao menos, impugnar a autuao, e iniciar sua defesa na esfera administrativa. Agora, no. Sequer tem o contribuinte o direito de impugnar a autuao. Sequer pode ele iniciar sua defesa na ao fiscal. Sequer se pode valer de suas garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Se quiser se ver livre das agruras do processo criminal, por meio da extino da punibilidade, deve pagar ao Estado sem discutir, sem se defender, sem questionar o que entender ser fruto de um equvoco da fiscalizao. Ademais, o que o legislador quis dizer com incio da ao fiscal? Ao fiscal, pura e simplesmente, a prpria fiscalizao levada a efeito pelos fiscais do INSS. Caso constatem alguma irregularidade no decorrer desta fiscalizao, lavram e apresentam ao contribuinte a Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito (NFLD), sendo que, somente ao receber a NFLD tem o contribuinte o cincia do quantum devido, tendo prazo de 15 dias para se defender. Parece ter havido mais um equvoco do legislador. Deve-se entender, ento, por incio da ao fiscal, o momento em que o contribuinte recebe a NFLD, ou seja, notificado sobre o lanamento do dbito, tem cincia do valor apurado pelo INSS, sob pena de tornar este pargrafo segundo uma norma inaplicvel.
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Este dispositivo, como se disse, por impossibilitar o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, inconstitucional, alm de estar na contramo das diretrizes jurisprudenciais recentes. O pargrafo terceiro do recm criado art. 168A, trouxe baila outra novidade. Segundo a mencionada norma facultado ao Juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes do oferecimento da denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela Previdncia Social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Este pargrafo terceiro vem consagrar a concesso de perdo judicial, nos casos de crime de apropriao indbita de contribuio previdenciria, deixando o magistrado de aplicar qualquer tipo de sano penal. Prev ainda o pargrafo terceiro a no aplicao da pena corporal, mas somente a de multa. Estas duas hipteses esto condicionadas, alternativamente, verificao do inciso primeiro ou do inciso segundo, ou seja, um ou outro. Pelo inciso primeiro, para que o contribuinte possa obter o perdo ou seja condenado a pena de multa preciso que tenha promovido, aps o incio da ao
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fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios. Fixou o legislador o termo inicial (aps o incio da ao fiscal) pelo simples motivo de que se o contribuinte quitar o dbito antes da ao estar extinta a punibilidade, de acordo com o j citado pargrafo segundo). Deu o legislador, neste dispositivo, um tempo maior ao contribuinte (at o oferecimento da denncia). A concesso desse perdo judicial ou da aplicao somente da pena de multa um direito do contribuinte ou um favor do Juiz? Tal questo poder trazer controvrsias. Antes de mais nada, insta frisar que estamos diante de uma imposio legal, porquanto, no dizer de Celso Delmanto,107 quando a lei concede ao agente a possibilidade de alcanar certo benefcio (exemplo sursis, livramento condicional, diminuio ou noimposio de pena, extino da punibilidade etc.), tal possibilidade legal insere-se nos chamados direitos pblicos de liberdade do acusado. Sendo cabvel a aplicao daquela possibilidade legal em favor do ru, no pode o julgador deixar de deferila por capricho ou arbtrio. Em outras palavras, se preenchidos os requisitos legais (ser contribuinte primrio, ter bons antecedentes e quitar o dbito depois de iniciada a ao fiscal e
107 In Cdigo Penal Comentado, Ed. Renovar, 5 ed., p.193.
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antes da denncia), deve o Juiz deixar de aplicar pena de priso ou aplicar somente a de multa. No se trata de poder discricionrio do Juiz, mas, sim, de poder vinculado. A discricionariedade, no caso, existe somente quanto anlise dos requisitos. Por exemplo, pode o magistrado verificar no ter o contribuinte bons antecedentes ou no ser primrio ou no ter quitado integralmente a dvida. Todavia, se entender estarem os pressupostos preenchidos, s tem um caminho a seguir: conceder o perdo ou aplicar a multa. Pouco importa a se a Lei usou a expresso facultado ao Juiz. Em vrias passagens do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, utilizou-se o legislador do vocbulo pode, parecendo, a princpio, e numa interpretao unicamente literal, um arbtrio do julgador, quando, em verdade, segundo a pacfica doutrina e jurisprudncia, trata-se de um dever legal. Quando a lei utiliza a expresso facultado ao juiz ou pode o juiz ou poder o juiz etc., isto no constitui um mero arbtrio do julgador, diante das condies impostas pela legislao. Trata-se de permissibilidade para que o juiz analise os pressupostos. Satisfeitas as condies legais para conceder o benefcio, torna-se um direito pblico subjetivo do ru, e impe-se a sua concesso. Da mesma forma de que no Cdigo Penal (arts. 77, 83, 121 1 etc.), o art. 310 do CPP, guisa de exemplo, prev que, quando o juiz verificar pelo
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auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao (grifamos). Conquanto a utilizao da expresso poder, segundo Mirabete, em comentrios ao art. 310 do CPP, trata-se, pois, de um direito subjetivo processual do acusado, e no uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante readquirir a liberdade por no ser necessria sua custdia.108 Carlos Maximiliano, ao estudar a hermenutica, recorre ao direito moderno internacional para buscar o porqu desta questo. Segundo ele, em geral o vocbulo pode (may, de anglo-americanos; soll, koenne, dos teutos) d idia de ser preceito em que se encontra, meramente, permissivo, ou diretrio, como se diz nos Estados Unidos; e deve (shall, must, de anglo-saxnicos; muss, drfe, de alemes) indica uma regra imperativa. Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras, nem sempre se entendem na
108 Jlio Fabrini Mirabete, in Cdigo de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 7 ed., p. 672.
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acepo ordinria. Se, ao invs do processo filolgico de exegese, algum recorre ao sistemtico e ao teleolgico, atinge, s vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as propores e o efeito de deve. Assim acontece quando um dispositivo, embora redigido de modo que traduz, na aparncia, o intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa contra males irreparveis, a preveno relativa a violaes de direitos adquiridos, ou a outorga de atribuies importantes para proteger o interesse pblico ou franquia individual. Pouco importa que a competncia ou autoridade seja conferida, direta, ou indiretamente; em forma positiva, ou negativa: o efeito o mesmo; os valores jurdico-sociais conduzem a fazer o poder redundar em dever, sem amparo do elemento gramatical em contrrio;109 o mesmo se aplicando quando a lei diz faculta-se ao juiz ou faculdade do juiz. Sendo o contribuinte primrio e tendo bons antecedentes, mas no quitando o dbito entre a ao fis109 In Hermenutica e Aplicao do Direito, Ed. Forense, 9 ed., pp. 270/271.
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cal e oferecimento da denncia, tem ele, ainda, outra oportunidade de receber o perdo judicial ou somente a pena de multa. Isto acontece, de acordo com o inciso segundo do pargrafo terceiro do recente art. 168-A do CP, quando o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela Previdncia Social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Da mesma forma, sendo o contribuinte primrio e tendo bons antecedentes e verificando-se a hiptese deste inciso segundo, um dever do Juiz deixar de aplicar pena ou aplicar somente a de multa. Cabe destacar que este inciso segundo uma norma penal em branco, uma vez que possui contedo incompleto, exigindo complementao de uma norma administrativa que indique qual o mnimo para o ajuizamento das execues fiscais. Parece que o legislador, ao criar este inciso segundo, quis aplicar espcie o princpio da insignificncia, no entanto, mitigando-o, pois, alm de consagrar o perdo judicial para os casos em que o valor do dbito irrisrio para os cofres do INSS (tanto que no se pode nem mesmo mover ao de execuo fiscal), o que importa em no se aplicar pena alguma, estipulou, outrossim, a aplicao de pena de multa. E, neste ponto, reside a nossa crtica. De fato, em se tratando de apropriao indbita de contribuies previdncirias, valores que no o m-
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nimo permitido para que possa o INSS propor execuo fiscal, nada representam no universo quantitativo do Instituto Nacional de Seguridade Social. Seria, realmente, um delito de bagatela. O princpio da insignificncia foi formulado na dcada de 60, pelo penalista alemo Claus Roxin, que sustentou que por este princpio permite-se, na maioria dos tipos, excluir desde logo danos de pequena importncia.110 Embasa-se este princpio na ausncia de uma leso (dano ou perigo) relevante do bem jurdico protegido pela norma incriminadora. Em outras palavras, sendo inexpressiva a leso ao bem jurdico tutelado, de forma a sequer constituir uma efetiva ofensa a tal bem, no se caracterizaria a tipicidade do fato delituoso. Este entendimento foi, ao longo dos anos, acolhido pela doutrina penal e endossado em decises dos tribunais de diversos pases, inclusive o nosso. Zaffaroni, por exemplo, concorda que la insignificancia de la afectacin excluye la tipicidad.111 Entre nossos doutrinadores podemos citar o magistrio de Assis Toledo, no sentido de que o princpio tem a ver com gradao qualitativa e quantita-
110 In Poltica Criminal e Sistema de Derecho Penal, Ed. Espanhola, 1972, p. 52. 111 In Tratado de Derecho Penal, Parte General, III, Ed. Ediar, 1981, p. 557.
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tiva do injusto, permitindo que o fato insignificante seja excludo da tipicidade penal.112 Assim, se o princpio da insignificncia exclui a tipicidade, parecendo-nos que o legislador ao criar o inciso segundo j referido se inspirou neste princpio, justamente por no haver leso relevante ao bem jurdico tutelado, no caso a capacidade de arrecadao do Estado, , no mnimo contraditrio. Por isso, considera-se inadmissvel a previso de aplicao de pena, ainda que de multa, para os casos de dbitos pequenos, onde o INSS no pode sequer ajuizar execuo fiscal. Logo, a previso do perdo judicial se coaduna com o princpio da insignificncia. A previso de pena de multa no.
112 In Princpios Bsicos de Direito Penal, Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, volume 94, pp. 72/77, abril-junho/1988.
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PARCELAMENTO DO DBITO
PREVIDENCIRIO
o se pode abordar este tema sem se mencionar que a situao mudou aps a entrada em vigor da Lei n 9.983/00. Relembrando, antes do advento desta lei, se o contribuinte pagasse seu dbito previdencirio at o recebimento da denncia, de acordo com o art. 34 da Lei n 9.249/95, teria extinta sua punibilidade. Depois da referida Lei n 9.983/00, que criou o 2 do novo art.168-A, o contribuinte somente ter extinta sua punibilidade se pagar as contribuies devidas at o incio da ao fiscal. J mencionamos, em captulo anterior, que este pargrafo, por trazer situao prejudicial ao ru, no retroage para atingir fatos acontecidos antes da vigncia da Lei n 9.983/00. A estes fatos anteriores aplica-se o art. 34 da Lei n 9.249/95. Assim, para os fatos ocorridos at a entrada em vigor da Lei n 9.983/00, e, conseqentemente, a matria ser regulada pelo art. 34 da Lei n 9.249/95, temos a tecer as consideraes a seguir.
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Questo controvertida, que reclama algumas consideraes, a hiptese em que o contribuinte, antes do recebimento da denncia, requer ao rgo previdencirio o pedido de parcelamento do dbito, sendo tal pretenso deferida. Este simples pedido de parcelamento, deferido pela autarquia, equivale ao pagamento, para fins penais? E o pedido de parcelamento, seguido do pagamento das primeiras parcelas, antes de a exordial ser recebida? Seria razovel nestes casos a propositura da ao penal luz do disposto no art. 34 da Lei n 9.249/95? Segundo uma parte da doutrina, o parcelamento no est arrolado, expressamente, entre as causas de extino do crdito tributrio (o pagamento, a compensao, a transao, a remisso, a prescrio e a decadncia, e demais incisos arrolados no 156 CTN); logo no se poderia extinguir a punibilidade, conforme dispe o art. 34 da Lei n 9.249/95. Todavia, a corrente majoritria sustenta que o parcelamento do dbito significa acordo entre o Fisco e o contribuinte (transao), constituindo, assim, uma novao, de forma que deve ser considerada extinta a dvida antiga, posto que o dbito fiscal se renova, e o parcelamento passa a ser considerado uma nova obrigao, substituindo a anterior. O parcelamento regulariza a situao de inadimplncia do contribuinte junto ao Fisco, podendo-se obter a certido negativa de dbito fiscal, consoante o disposto no art. 205 de CTN. Somente retorna situao de devedor o contribuinte que descumprir o novo
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acordo, no promovendo o pagamento das novas parcelas. Cabe lembrar que tal hiptese tem previso legal. A Lei n 8.620/93, no art. 12, permitiu durante determinado perodo (nos meses de fevereiro a julho de 1993), o parcelamento das contribuies descontadas do empregado, e que no foram recolhidas ao INSS, at perodo anterior a 1/12/92. Tambm a Lei n 9.129/1995, excepcionalmente, autorizou, no art. 1, o parcelamento desses dbitos relativos at 1/8/95, em 196 (cento e noventa e seis) meses. Esta questo vem sendo enfrentada por nossos tribunais, valendo transcrever algumas decises do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal Regional Federal da 2 Regio: A Lei n 8.137/90, art. 14, considerava extinta a punibilidade dos crimes pelos quais os impetrantes foram denunciados, se o agente promovesse o pagamento do tributo ou da contribuio social, antes do recebimento da denncia. Ora, se os pacientes assinaram contrato de parcelamento dos dbitos respeitando aquele requisito, compreende-se que, para efeito penal, promoveram o pagamento, inexistindo justa causa para a ao.113
113 STJ, HC 2538/RS, Rel. Min. Jesus Costa Lima, 5 Turma, julgado em 27/4/1994, DJ 9/5/1994, p. 10883, Lex 63/357.
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A jurisprudncia uniforme deste Tribunal tem proclamado o entendimento de que a concesso de pagamento parcelado de dbito fiscal, deferido antes do oferecimento da denncia, enseja a extino da punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei n 9.249/95.114 O prprio Estado admite que no se deu sonegao, e sim mero inadimplemento de tributos, tanto assim, que admitiu e permitiu parcelamento do dbito. Com o referido parcelamento e pagamento da 1 prestao, cessa a ilicitude e extingue-se a punibilidade. 115 Jurisprudncia no sentido de que se h parcelamento do dbito, antes do oferecimento da denncia ou no recebimento, no se pode falar em exigibilidade do mesmo, pois se as prestaes esto sendo pagas, no caracterizam situao de mora para com o Fisco.116
114 STJ, HC n 6409-MA, Rel. Min. Vicente Leal, 6 Turma, j. 9/12/97, DJU 9/11/98, p. 171. 115 TRF 2 Regio, HC 96.0218826-0, Rel. Silvrio Cabral, 2 Turma, j. 18/9/96, DJ 24/12/96, p. 99. 116 TRF 2 Regio, HC n 97.02.05792-2/RJ, Relator Originrio Desembargador Federal Paulo Barata, Rel. p/ acrdo Desembargador Arnaldo Lima, j. 23/4/97, DJ 22/7/97.
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Extino da punibilidade. Falta de recolhimento de contribuies previdencirias descontadas de empregados. Parcelamento e incio de pagamento antes da denncia. Extino da punibilidade com fundamento no art. 34 da Lei n 9.249/95.117 Entretanto, apesar dos diversos julgados do STJ e de Tribunais Regionais Federais admitirem que o contrato de parcelamento do dbito previdencirio relativo s importncias descontadas dos empregados e no repassadas ao INSS, celebrado entre este rgo e o contribuinte, antes do recebimento da denncia, extingue o crdito tributrio, constituindo, assim, uma nova dvida, tal posicionamento no tranquilo. O Supremo Tribunal Federal, em deciso recente,118 assentou que o simples parcelamento do dbito no significava o pagamento do Tributo para efeito da extino da punibilidade. bem verdade que a ementa deixou claro o seguinte: Hiptese em que a primeira parcela do dbito parcelado venceu em 24/4/1995, quando a denncia j fora recebida em
117 TRF 2 Regio, 1 Turma, Recurso Criminal 00488, Rel. Desembargador Federal Ney Fonseca, j. 25/11/97. 118 HC n 74.754-0/SP, 2 Turma, Rel. Min. Neri da Silveira, DJU 5/11/99.
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21/3/1995, estando a ao penal em curso, havia mais de 30 dias. Todavia, indiscutivelmente, tal deciso se apoiou em julgado anterior do pleno do citado Tribunal que no admitira como causa extintiva da punibilidade, prevista, na poca, no art. 14 da Lei n 8.137/90, o simples parcelamento do dbito, e sem que este seja integralmente pago, poder ser recebida a denncia. Em face disso, para o Estado exercer o ius puniendi, tem de haver respeito ao status libertatis do acusado, e, como o Direito Penal, na forma dos demais ramos do Direito, uma cincia viva, no devendo ser estratificada, a interpretao jurisprudencial dos dispositivos legais fundamental para a distribuio da Justia. Da, o perigo de se adotar o efeito vinculante das decises da Suprema Corte, fazendo com que a Smula constitua um case com fora normativa para os julgamentos em todas as instncias ou Tribunais. O sistema anglo-saxo e americano, que admite o direito consuetudinrio no pode ser transplantado para o Brasil, principalmente em matria penal, que tem como nica fonte a lei. As demais fontes mediatas jamais podero ser normativas, mormente em prejuzo do ru. Hoje, luz da nova Lei n 9.983/00, que criou artigos do Cdigo Penal, como j vimos, o parcelamento do dbito, para que tenha efeito extintivo da punibilidade, no mais pode ser feito at o recebimento da denncia. Deve ser feito antes de iniciada
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a ao fiscal. J vimos, quando estudamos os pargrafos do novo art. 168-A do CP, que parece ter o legislador se equivocado ao fixar o incio da ao fiscal com limite para o pagamento, pois entende-se por inico da ao fiscal a prpria ao dos fiscais em uma empresa. O contribuinte somente tem cincia de que deve algo quando recebe a Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito. A partir deste momento, cientificado do valor apurado pelo INSS, que pode pagar ou parcelar o dbito; antes impossvel. O 2 do novo art. 168-A, criado pela referida Lei n 9.983/00, da forma como est redigido, parece ser inaplicvel. Ningum pode pagar ou parcelar um dbito do qual no se conhece o valor. E antes de iniciada a ao fiscal o contribuinte, como se disse, no sabe sequer se deve algo.
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ANOTAES SOBRE DIREITO PENAL TRIBUTRIO, PREVIDENCIRIO E FINANCEIRO

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ART. 25 DA LEI n 7.492/86

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43 Ob. cit., p. 35.

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50 Ob. cit., p. 135, grifos nossos.

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52 Ob. cit. p. 175.

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PRVIO EXAURIMENTO DA VIA

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55 In Direito Administrativo, 1997, 8 ed., p. 481, grifos nossos.