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I
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enhum cientista vai ao encontro da rea-
lidade que quer explicar sem "informa-
o", sem formao: , como veremos, uma
ideia falsa a de acreditar que a observao
a fonte da descoberta. No se descobre seno
aquilo que se est intelectualmente pronto
para descobrir. pois necessrio preci-
sar que questes vamos colocar ao direito para
que ele nos "diga" o que . Estas questes no
podem ser deixOas ao acaso: elas tm neces-
sariamente de formar as bases de um sistema
de outras palavras, elas tm de
ter uma.-Goerncia terica, a coerncia ae uma
teoria Esse ser o objecto da nossa primeira
tarefa. Com o esprito e o "olhar" informados,
iremos, ento, ao encontro desse mundo jur-
dico que nos rodeia de maneira mais ou menos
solene, mais ou menos repressiva, mais ou me-
nos eficaz. No nosso encontro com esse mundo
do direito combateremos ao lado daqueles que,
para alm das aparncias, querem conhecer a
ltima palavra das realidades: descobriremos,
ento, muitas coisas que uma observao ino-
cente nos teria ocultado, de tal modo verda-
de no haver cincia seno cincia do oculto.
Essa ser a nossa segunda tarefa.
Ser possvel, nesse momento, analisar
de maneira crtica as diferentes teorias que
se apresentaram como outras explicaes do
direito. Algumas delas confessaram a sua
natureza propriamente fi !osfica, outras pre-
tenderam, mais recentemente, contribuir para
a fundao de uma verdadeira cincia do di-
reito, quando no de uma cincia pura. Es-
taremos em situao de poder apreciar essas
afirmaes luz do que j soubermos desse
mundo jurdico, das suas tcnicas e da sua l-
gica de funcionamento. Ser essa a nossa ter-
ceira e ltima tarefa nesta Introduo Critica
ao Direito.
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_ Michel __
INTRODUO CRTICA
AO DIREliO
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Michel Miaille
INTRODUO CRTICA
AO DIREITO
3. :1 edio
2005
EDITDRIAlE ESTAMPA
FICHA TCNICA
Ttulo ori ginal: UI/ e II/Iroductioll Critique (llI Droil
Traduo: Ana Prata
Capa: Jos Ant unes
Ilustrao da capa: JI/stia, fresco de Rafael Sanzio no teclo
da Stanza dcl la Segnatura, c. 15 10
1.'1 edi o: Mames Editores, 1979
2.
a
edi o: Editorial Estampa, 1988
3. edi o: Ed itorial Estampa, Setembro de 2005
Impresso e acabamento: Rolo & Filhos II , S. A.
Depsi.o Legal n.O 232972/05
ISBN: 972-33-2 175-0
Copyri ght: Editioll s La Dcouverte, Paris, 1976
Editorial Estampa, Lda., Lisboa, 1988
para a I ngua portuguesa
A MEUS PAIS,
A LINE E A BERNARD
AoS assistentes e estudantes da faculdade
de direito de Argel, como lembrana de
um curso de introduo cincia jurdica
sem o qual este trabalho jamais teria sido
realizado.
PREFCIO ..
INTRODUO
NDICE
I. Uma introduo . .
II. Uma introduo crtica .
1I1. Uma introduo crtica ao direito.
PRIMEIRA PARTE
EPISTEMOLOGIA E DIREITO
I - OS OBSTCULOS EPISTEMOLGICOS CONSTITUIO
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DE UMA CIENCIA JURDICA. . . . . . . 37
1. A falsa transparncia do direito ..
1.1 O Empirismo na descoberta do Direito.
1.2 O Positivismo na explicao do Direito . ..... . . . .... . ... .. . . .
2. O idealismo jurfdico ........ ... ............. . ... .. . .... .
2. 1
2.2
Abstraco e abstraco . ...............................
o idealismo dos juristas como representao do mundo . ...
2.3 Os resultados epistemolgicos do idealismo dos juristas . ...
3. A independncia da cincia jurfdica ..
II - A CONSTRUO DO OBJECTO DA CINCIA JURDICA: A
INSTNCIA JURDICA....... ........... . ......... .
1. O lugar do direito como instncia de um todo complexo com
dominante, . . . . . ................................ .
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1.1 O modo de produo da vida social. .
1. 2 As instncias sociais: Base e superstrutura
1.3 O determinismo social: Uma causalidade estrutural ..
2. As caractersticas da instncia jurdica (na sociedade capitalista)
2.1
2.2
2.3
Os impasses de uma defin io do Direito
Para uma caracterizao da instncia jurdica: Um sistema norma-
tivo)) da troca generalizada entre sujeitos de direito. O Fetichismo
Jurdico ....................... .
Rumo a uma definio da instncia jurdica
SEGUNDA PARTE
A ARTE JURDICA E AS CONTRADIES SOCIAIS
(NUM MODO DE PRODUO CAPITALISTA)
1- OS FALSOS DADOSDO SISTEMA JURDICO .
I. Os fundamentos do direito ............ .
1.1 O suj eito de direito .
1.2 O Estado ..
1.3 A sociedade internacional . ...... . .. .
2. As classificaes jurdicas . ...
2.1
2.2
2.3
Direito objectivo - direitos subjectivos.
Direito pblico - direito privado ..
Coisas e pessoas ..
II - O MAL CONSTRUDO DO SISTEMA JURDICO.
1. Lgica e algicQ juridica .... .. ..... .
1.1 A lgica jurdica como lgica formal
1.2 Um exemplo de contraditoriedade na lgica formal: A algica)) ju-
rdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... .
1.3 Raciocnio ou argumentao? .. .. ..... ... .
2. O quadro geral da criao de direito: As fontes do direito
2.1 Sistema das fontes do direi to e formao social ...
2.2 Sistema das fontes do direito na Frana contempornea ...
3. As instituies jurdicas, quadros da actividade social . ... .
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3. 1
3.2
Da instituio jurisdicional.
Algumas outras instituies
TERCEIRA PARTE
CIIlNCIA E IDEOLOGIAS JURDICAS
I _ O FETICHISMO DO CONTEDO DO DIREITO: DA TEOLO-
GIA SOCIOLOGIA . . .
A - CRITICA DAS DOUTRINAS IDEALISTAS.
1. As afirmaes do ideaJismojurdico . ..
I . t O direito um dado ...
1.2 O direito racional ..
2. Os impasses do idealismo.
2.1 A variabilidade do contedo do direito natural.
2.2 A funo do direito natural, uma funo prtico-social: conquista
do m ~ . I O d o antigo ... . .
B _ CRTICA DAS DOUTRINAS IDEAUSTAS OU POSITIVISTAS ..
1. A orientao do jurista realista positivista.
1.1
A atitude positivista ....
1.2 A escola sociolgica do direito
1. 3 Um novo positivismo: a escola fenomenolgica ..
2. A insuficincia das anlises positivistas e realistas ..
II _ O FETlCHISMO DA FORMA DO DIREITO: O UNI VERSO R-
GIDO DAS NORMAS . . .
A _ O FORMALISMO JURDICO: PARA UMA TEORIA PURA DO
DIREI TO . ..
1. Cincias da natureza e cincias morais: ser e dever ser ..
1.1 Cincias da nat ureza e cincias morais ...... .
1.2 Principio de causalidade e princpio de imputabilidade.
2. A pirmide jurdica: esttica e dinmica jurdicas ..
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303
2.1
A pirmide jurdica no seu aspecto esttico: Normas e norma fun-
damentai ..................... .
A pirmide jurdica no seu aspecto
lO por graus . , .
2.2
.. ' ............. .
B - O ESTRUTURALISMO NOS JURISTAS OU O CDIGO DO CDIGO . .
1. A via estruturalista e a dnciajurfdica . ....
2. Tentativas estruturalistas no direito . .
..... , ... . . .. ... .
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311
c - Os LIMITES DO FETiCHISMO FORMALISTA.. ........ . 317
MANEIRA DE CONCLUSO
...............
... . ....... .. .. . 325
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PREFAcIO
Esta introduo ao direito foi escrita, acima de tudo, a pensar
nos estudantes que, ao entrar no primeiro ano de direito, descobrem
o universo jurdico. Esta preocupao explica o estilo, a argumen-
tao e as referncias que se encontraro no texto.
No me preocupei com a existncia de obras clssicas, ditas de
(tintroduo ao direito}) (como a Introduo Geral ao estudo do direito
de BRETHE DE LA GRESSAYE e de LABORDE-LACOSTE; e, ainda
com o mesmo titulo, a obra de BONNECASE ou a de COULOMBEL).
A experincia mostra-me que esses livros nunca so conhecidos e
lidos pelo pbliCO estudantil. Empenhei-me, portanto, em retomar,
de forma crtica, esta introduo ao direito, tal como ela surge nos
manuais do primeiro ano. E a, tomei como amostragem os quatro
manuais mais utilizados: os de H ., L. e J. MAZEAUD (Leons de
droit civil, t. I , Montchrestien, Paris, 1972); A. WEILL (Droit civil,
introduction gnrale, Dalloz, Paris, 1973); J. CARBONNIER (Droit
civil, t. I, introduction, les personnes, coll. Thmis, P. U. F., Paris,
1974); e B. STARCK (Oroit civil, introduction, Libraires techniques,
Paris, 1972).
evidente que poderiam citar-se outros trabalhos, mas a abun-
dncia aqui no adianta: qualquer um pode fazer a seu gosto uma
longa lista bibliogrfica de pura erudio. E quem o quiser, encon-
trar muito por onde escolher a partir dos manuais e obras a que
fao referncia. De igual modo, as introdues marxistas ao direito
so desconhecidas pela razo muito simples de que no existe prati-
camente nenhuma obra ao alcance de um prinCipiante. Claro que
preciso citar M. e R. WEYL (La Part du droit dans la ralit et dans
I'action, ditions sociales, Paris, 1972; Rvolution et Perspectives du
droit, Editions sociales, Paris, 1974). Mas estes autores chegam a sim-
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plificaes tericas e a interpretaes que me parecem criticveis.
Se exceptuarmos as obras escritas por no marxistas sobre a teoria
marxista do direito (como K. STOYANOVITCH, La pense marxiste
et le Droit, coll. Sup., P. U. F. , Paris, 1975) no restam seno inves
tigaes crticas dificilmente acessveis a um nefito, tais como
B. EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, Elments pour une
thorie marxiste du droit, Maspero, Paris, 1973.
Como em muitas outras ocasies, o melhor regressar aos pr-
prios clssicos. O texto mais claro e mais interessante continua a ser
o de E. B. PASUKANIS, Thorie gnrale du droit et Marxisme, E. D. I.,
Paris, 1970, e, claro, alguns textos de Marx, de Engels ou de Lnine
que se encontraro ao longo deste meu trabalho.
Nestas condies, mesmo os no estudantes podero ser interes-
sados pela descoberta do que o mundo dos juristas: foi tambm
em todos estes que pensei ao escrever este trabalho, pais temos de
convir que as obras de vulgarizao sobre o direito so, ou muito
eclcticas (como J. FREUND, Le Droit d'aujourd'hui, coU. Dossiers
Logos, P. U. F., Paris, 1972) ou ento claramente inconsistentes
(R. LEGEAIS, Cle!s pour le droit, Seghers, Paris, 1973) .
O texto que vo ler deve ser tomado por aquilo que : uma
investigao que inicia o pr em causa de uma praa forte ainda
slida. As crticas que este trabalho suscitar so benvindas para pros-
seguir este objectivo.
Dezembro, 1975
INTRODUO
Uma introduo crtica ao direito: este titulo, sob a sua aparente
facilidade, exige algumas observaes. Convm, com efeito, no nos
enganarmos no objectivo.
Tal objectivo , em primeiro lugar, pedaggico: trata-se de con-
vidar aquele que inicia o estudo do direito a uma reflexo sobre
aquilo que vai fazer. Neste sentido, este projecto no foi ainda reali-
zado em numerosas universidades em Frana.
Vocs acabam de chegar universidade e escolheram a unidade
de ensino e investigao rU. E. R.) * jurdica. De momento, no tm
seno uma ideia bastante confusa do que pode ser o direito. Eis
que chega a tempo um curso de introduo ao direito: ele vai
certamente responder expectativa de uma definio do vosso estudo.
Desenganem-se: no haver, realmente, introduo ao direito.
Assim feita a universidade nos seus departamentos jurdicos!
certo que h uma parte de uma cadeira, a de direito civil,
que se intitula: Introduo ao direito. Mas como mostrarei adiante,
essa introduo no funciona verdadeiramente como introduo.
Ser-vos- dada to-somente - e j um grande trabalho - uma amos-
tra dos conhecimentos que vo constituir o contedo das cadeiras
que ho-de vir no primeiro ano e tambm em todo o curso de licen-
ciatura. Por outras palavras, esta introduo" surge como uma
apresentao, no como uma reflexo. H, aparentemente, alguma
lgica nesta posio: como poderia um nefito reflectir sobre aquilo
que no conhece ainda? Primeiro, preciso aprender; poder-se-, em
'" U ~ E, R .. , U.nit d'enseignement ct de recherche. - N.. T.
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UlIta Introdut;o Crtica ao Direito
seguida reflectir 1. Encontra-se, ento, justificado o desvio que, de uma
reflexo sobre O direito, leva a uma apresentao das regras de direito.
Pode comear-se imediatamente: o direito um conjunto de regras
que ... , etc.
Esta apresentao, no entanto, no neutra, t o que vou tentar
demonstrar.
O que seria, pois, uma introduo crtica ao direito?
L Uma introduo
comecemos por um relembrar de vocabulrio que far compreen-
der melhor o alcance da tarefa. Introduzir um termo composto de
duas palavras latinas: um advrbio (intra) e um verbo (ducere) 2.
Introduzir conduzir de um lugar para outro, fazer penetrar num
lugar novo.
ora, ao contrrio do que se poderia facilmente pensar, esta deslo-
cao de um lugar para outro, este movimento, no pode ser neutro.
No h introduo que se imponha por si mesma, pela lgica das
coisas. Tomemos um exemplo para nos convencermos desta afirmao.
A visita a uma casa desconhecida, sob a orientao de um guia,
sempre uma 'estranha experincia: o guia introduz-vos na casa,
faz-vo-la visitar, faz-vos, de facto, descobrir as suas diferentes divises.
Mas h sempre portas que permanecem fechadas, zonas que se no
visitam, e, muitas vezes, uma ordem de visita que no corresponde
lgica do edifcio. Em suma, vocs descobriram essa casa ((de uma
certa maneira: essa intrOduo foi condicionada por imperativos
prticos e no necessariamente pela ambio de dar um verdadeiro
conhecimento do edifcio. , alis, admissvel que, se vocs conheces-
sem bem o guarda, tivessem podido passear sem restries na casa,
abrir as portas proibidas e visitar as zonas fechadas ao pblico. Em
resumo, teriam tido um outro conhecimento dessa casa, porque
teriam a sido introduzidos de forma diferente. Que dizer, ento, se
vocs fossem um dos habitantes dessa casa? Conhec-la-iam ((do inte-
rioT - conheceriam os seus recantos familiares, as escadas ocultas,
o desgaste produzido pelo tempo e a atmosfera ntima. Tudo se passa
com se, nas trs hipteses que acabamos de imaginar, no houvesse
uma casa, mas trs edifcios, no fundo muito diferentes pelo conhe-
cimento que temos deles.
Este exemplo no mais do que uma comparao, e veremos
os seUS limites, mas permite compreender no incio deste trabalho
1 Daqui surgem muitas vezes as propostas que tendem a instaurar uma
r.eflexo sobre o direito, chamada impropriamente filosofia do direito, nos
anos superiores do curso de licenc'atura ou no de ps.graduao. DepoiS
de quatro anos de aprendizagem, um pouco de reflexo poderia ser interes.
sante ...
2 Conduzir ,para dentro de, levar para dentro.
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que no h introduo em si, lgica em si mesma, irrefutvel.
H introdues possveis, cada uma com a sua racionalidade, algumas
vezes com o seu interesse, e, em qualquer caso, com as suas conse-
quncias. E isto vale, por maioria de razo, quando se trata de intro-
duzir algum num universo social como O universo Jurdico: o direito
no tem a consistncia material de uma casa, no delimitado no
espao por paredes e portas. Quando eu tomo a iniciativa de vos
introduzir no direito, tomo a responsabilidade de abrir certas portas,
de conduzir os vossos passos num determinado sentido, de chamar
a vossa ateno para este elemento e no para um outro s. Ora, quem
saber dizer se as portas que eu abri eram as boas? Se o sentido
da visita era instrutivo para o visitante?
Estas questes afiguram-se-me fundamentais quando se aborda
a descoberta de um lugar , novo: exactamente nas respostas que
lhes dermos que podereis provar-me o interesse e o valor do que
pretenda fazer-vos conhecer. , pois, extremamente importante pre-
cisar o que uma introduo.
Com efeito, para retomar a imagem da visita guiada, o conheci-
mento que tiverdes da casa depender, como evidente, do que o
guia vos tiver mostrado: podereis muito bem no ter visto seno as
dependncias de servio, as salas de visitas ou somente os jardins.
Arriscais-vos a concluir pela importncia da vida domstica nessa
casa ou, pelo contrrio, pela predominncia das relaes sociais
muito mundanas. E essa imagem que vos tiverem dado poder mar-
car-vos {LO ponto de no voltardes a falar dessa casa seno em termos
de cozinha ou em termos de salo. Todas as discusses que tiverdes,
doravante, sobre essa casa, podero ressentir-se desse conhecimento
inicial.
Finalmente, a tarefa do guia cheia de responsabilidades, j que
ela compromete um futuro imenso. E ainda, at aqui, a comparao
fez-nos assimilar o guia a qualquer pessoa temvel que, voluntaria-
mente, poderia recusar-vos o acesso a certas partes da casa. Mas
poderamos peqar noutras comparaes em que esta curiosa perso-
nagem desaparecesse e em que ninqum fosse responsvel pelos erros
da visita: quero falar, por exemplo, da descoberta que fareis sozi-
nhos de uma cidade desconhecida. Ningum vos impe ir para esta
rua em vez de qualQuer outra, de ir ver este monumento em vez
de um outro. Por outras palavras, segundo os vossos gostos, os vossos
interesses ou vossos hbitos, vocs poderiam muito bem escolheT,
visitar igre1as em luaar de fbricas, bairros comerciais em vez de
bairros residenciais. E teriam, efectivamente, descoberto a cidade, ou
melhor, um certo rosto da cidade.
preciso, pois, no atribuir nossa primeira imagem mais impor-
tncia do aue a que ela ?Jode ter: a introduo num lugar novo no
o efeito de um complot sabiamente preparado por alguns guias
3 Tal a minha tarefa de guia que no mais do que a traduo de
pedagogo.
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todo-poderosos de que vocs seriam as vtimas mudas e inocentes.
Se raramente constitui um mecanismo maquiavlico para fechar
deliberadamente certas portas, qualquer introduo pode ser
parada a um itinerrio cujo sentido e desenvolvimento nunca so
deixados ao acaso e condenam guias e visitantes a nunca abrir certas
portas interditas.
Este risco real e tanto mais insidioso quanto a nossa
sidade liberal no afirma nenhuma ortodoxia precisa a respeitar:
tudo aparentemente possivel, tudo pode ser dito. No /ui introduo
oficial. Assim, todos os estudantes e a maioria dos professores podem
pensar que abriram todas as portas, em desmascarar guias desonestos;
trata-se de saber porque que a visita se faz sempre no mesmo
sentido, porque que so sempre as mesmas portas que so abertas
e outras fechadas.
Convenha-se que estas questes no so desprovidas de
tncia, j que, em definitivo, o problema do contedo da introduo
que se encontra colocado, justamente quando nenhuma directiva
impe esta ou aquela direco.
E, no entanto, nada de tudo isso se deixa adivinhar na prtica.
A introduo ao direito tem todas as aparncias de uma simples
familiarizao com a terminologia jurdica: tudo se passa como se,
a partir de definies dadas a priori, se entregassem ao estudante
os materiais que ele ia ter para manejar: a pessoa jurdica, o direito
pblico e o direito privado, o contrato, a lei, as decises judiciais
e os actos dos poderes pblicos e toda a tecnologia jurdica. Acaba
por se ter a ideia de que, no fundo, a introduo uma coisa simples.
A quem tenha o esprito esclarecido e um pouco de boa vontade
dado, sem mais, um conhecimento imediato do mundo jurdico. No
h diversas maneiras de conhecer o direito: bastaria mergulharem,
sem hesitaes, nesse universo e, dominando o vocabulrio e as
tcnicas, vocs poderiam, em breve, tornar-se juristas conhecedores.
Vejamos.' Se nenhuma introduo neutra, se todo o itinerrio
porta a sua lgica e as suas consequncias, esta impresso de um
acesso imediato ao direito corre todos os riscos de ser uma falsa
impresso. Vale, pois, a pena parar um pouco no limiar desse mundo
novo se est em jogo a prpria qualidade de todo o conhecimento
que da tiraremos.
Uma ltima palavra. Na sequncia de acontecimentos que nada
tm de ocasionais - e cuja histria faremos mais tarde - a
duo ao direito objecto nos programas actuais 4 de um ensino
integrado na cadeira de direito civil do ano respectivo. Esta situao
acarreta duas consequncias importantes. Em primeiro lugar, intro-
duo ao direito atribudo, excepto em algumas universidades, um
'i O D. E. Uo' G. * foi instituido pelos decretos de 27 de Fevereiro e
1 de de 1973.
* D. E. U. G., Dip16me d' tudes Unlversltalre.s T.
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lugar menor. Ela no tem o estatuto de uma cadeira autnoma, com
sesses de trabalhos orientadas e conduzindo, pois, a uma reflexo
aprofundada. Bastaria para nos convencermos entrevistar os
tes do primeiro ano, para nos apercebermos que a introduo, a seus
olhos, reveste, no mximo, carcter de uma passagem obrigatria
antes de abordar. em profundidade as disciplinas jurdicas. O impor-
tante, o que se estudar em seguida: em direito civil, em direito
constitucional ou em direito internacional. Nenhuma verdadeira inter-
rogao formulada no incio dos estudos juridicos; nenhuma dvida
sobre a validade das noes utilizadas, sobre o rigor dos raciocnios
da lgica jurdica. A introduo ao direito um certo nmero de
pginas a saber. No , pois, de espantar que a presena da
duo nos programas funcione como uma ausncia. Cruel ausncia
que s alguns filsofos do direito lamentam, de forma isolada, em
revistas especializadas Ao fim e ao cabo, o conhecimento juridico
poderia dispensar uma reflexo sobre O direito.
Mas h uma segunda consequncia, de igual gravidade. Sendo
a introduo ao direito ensinada pelo professor de direito civil,
aparece como uma parte do direito civil e no verdadeiramente como
uma introduo a (todo)) o direito. interessante a este respeito
consultar os manuais e as sebentas. Apesar de certos esforos, a
lgica do direito privado predomina, O que obriga, a maior parte do
tempo, os outros professores do primeiro ano a darem, cada um
por sua vez, uma introduo.. ao seu ramo do direito. O estudante
tem a impresso de ouvir trs ou quatro vezes desenvolvimentos idn-
ticos e, nesta abundncia, se perde a intrOduo ao direito. Esta
constatao to verdadeira que raras so as tentativas de
nao que tenham tido xito. Frutos da interdisciplinaridade de 1968,
as experincias regressaram pouco a pouco s tradies, e a
duo ao direito perde o seu lugar de reflexo comum no conjunto
dos problemas jurdicos.
Mas h ainda mais grave do que isto: a introduo ao direito
no de todo sentida como uma necessidade. Cada um pode realiz-la
numa cadeira ou mesmo no falar dela: afinal, isso no tem
tncia nenhuma. preciso saber, como pertinentemente nota um
professor 6 que todos os professores podem contentar-se com a intro-
duo do professor de direito civil, sem examinar sequer se partilham
a sua opinio. Contentam-se com ela tanto melhor quanto tais
O melhor exemplo , sem dvida, o combate solitrio de Mo' VILLEY.
Ver a sua ltima obra: Philosophie du droit, prcis DaUoz, 1975. Perguntem
sobre o que que assenta a nossa pretensa cincia do direito, como que
se justificam os nossos mtodos, quais so as fontes dos nossos coolbecl-
mentos quem saber responder? ( .. . ) O jurista omite a justificao, a funda.-
mentao do seu mtodo de trabalho ou a explicao de porque que as
solues se deixam ir buscar a esta ou quela fonte (p. 9).
:m exactamente o nosso ponto de partida. no tiraremos dai as mes.
mas concluses.
6 G. WIEDERKEHR. Elments de philosophie du droit dans les manuels
contemporains de droit civib, Archives de philosophie du 1965, p .. 244.
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introdues deixam, todas elas, uma impresso de neutralismo. Que
haja ou no introduo, nada se modificar por isso nos estudos
feitos nas cadeiras.
Na realidade, no h verdadeirall:ente introduo ao direito no
sentido em que se revela necessria uma reflexo sobre a maneira
de conhecer o direito. Pode-se ficar surpreendido com esta ausncia,
quando certo que, tradicionalmente, os ensinamentos ditos liter-
rios, quer se trate de literatura propriamente dita ou de sociologia,
de histria, a fortiori de filosofia, no se concebem sem esta inter-
rogao sobre o seu prprio objectivo. Veremos que esta situao
no existe por acaso: basta-nos, de momento, tomar conscincia dela.
-nos, pois, necessria uma introduo ao direito que seja o des-
vendar do itinerrio que vamos seguir.
Em rigor, no qualquer introduo que serve para nos fornecer
esta clarificao: por essa razo que eu qualifico esta de critica.
II, Uma introduo crtica
Para compreender o alcance deste adjectivo, preciso, em pri-
meiro lugar, relembrar a ambio do projecto: introduzir o direito,
claro, mas segundo um mtodo cientfico. Esta preciso plena de
consequncias.
Com efeito, a introduo ao direito que ouvis no desenvolvida
em qualquer instituio: ela o objecto de um ensino ministrado
numa unidade de ensino e investigao integrada numa universidade.
Estas instituies, so, por definio, aquelas onde se elabora e trans-
mite o saber. Mas preciso ver de que saber se trata: aquele que
tem o nome de cincia. De facto, toda a gente sabe, mais ou menos,
o que o direito - teremos ocasio de voltar a este ponto funda-
mental- mas um estudante de direito pode ter o desejo legtimo de
conhecer o direito melhor do que pelas instituies sociais ou fami-
liares que o conduziram at l: ele pode exigir que se produza diante
de si a cincia jurdica. Introduzir O direito , implicitamente, intro-
duzir cientificamente o direito ou introduzir a cincia jurdica.
Se este o desejo do recm-chegado e, ao mesmo tempo, a ambi-
o do professor, ser, pois, necessrio que nos interroguemos seria-
mente sobre o que um pensamento cientfico. No se trata de um
luxo intil, uma observaco filosfica sem importncia, uma perda
de tempo: se eu no estiver altura de ser introduzido cientifica-
mente no direito, ento de duvidar de todos os conhecimentos que
me podero ser ensinados. Qual o valor de uma instituio que
no conseque realizar o que ela inscreve nos seus frontes? E, se a
universidade j no o lugar onde a cincia produzida, ento para
que serve ela e onde que se poderia encontrar um conhecimento
cientfico? Volto, pois, ao prprio qualificativo desta introduo:
crtica. Primeiramente, afastemos uma interpretao que, embora cor-
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rente, no por isso menos errada. O termo crtico no tem o signi-
ficado da linguagem habitual: tomamo-lo no seu sentido terico.
Dirigir crticas , no sentido comum, exercer sobre as coisas ou as
pessoas que nos rodeiam um certo nmero de juzos tendentes a
corrigir tal erro, a colmatar esta lacuna, a denunciar aquela insufi-
cincia. Criticar, apesar do sentido geral da palavra, no , no entanto,
sinnimo de pr em causa. A maior parte das vezes, as crticas no
tm nada em comum com uma crtica.
Com efeito, no conjunto bastante homogneo dos professores que
apresentam uma introduo ao direito, no deixam de encontrar-se
tomadas de posio, juzos, em suma, crticas. Estas dizem respeito
ou s opinies de um. autor - critica-se esta ou aquela explicao-
ou s disposies das regras de direito - critica-se esta lei, aquela
deciso judicial, aqueloutro decreto. O liberalismo universitrio favo-
rece unw situao destas: se as crticas so possveis, o esprita
crtico est salvo, garantia da liberdade de pensamento 7. E, no entanto,
o conjunto do edifcio no verdadeiramente posto em questo;
embora possamos distinguir diferentes correntes filosficas e poli-
ticas nas cadeiras e nos manuais que tratam da introduo ao
direito ii, estas surgem como variantes de uma melodia nica: a filo-
sofia idea.lista dos pases ocidentais, industrializados.
As crticas feitas, aqui e alm, no chegam para disfarar a pro-
funda afinidade dessas correntes. Assim pois, uma introduo crtica
no ser uma introduo com crticas.
E preciso t01nar o termo em todo o seu sentido: o da possi-
bilidade de fazer aparecer o <dnvisvel. Expliquem.os esta formulao
algo esotrica \J. AquilO que prprio de um pensamento abstracto
consiste precisamente em poder evocar coisas ou realidades na sua
prpria ausncia. A abstraco intelectual permite-me falar de mesa
ou de cavalo, mesmo que no tenha uma mesa ou um cavalo sob
os olhos no momento em que falo deles.
Esta faculdade. que parece evidente de tal modo nos habitual,
, afinal, '0 que constitui o essencial do pensamento abstracto. Mas
o pensamento crtico mais do que o pensamento abstracto: preciso
(!acrescentar-lhe!> a dialctica. Que quer isto dizer? O pensamento
dialctico parte da experincia de que o mundo comple.To: o real
no mantm as condies da sua existncia seno numa luta, quer
7 Um exemplo particularmente ntido desta vontade expres:a de
cng-agemcnb dado pelo tratado dc H .. L. e J. MAZEAUD, Leons de droH
civiL },1:ontehrestlen, Paris, 1972, 5.
a
cio, pp. 43A4: Este ensino do direito
permanece droIn.'lsiado cxclU',vamente centrildo no estudo do direito positivo
(legislao e jurisprudncia). ( ... ) O ens'no do d'reito deve propor-se um outro
objectivo: f8/:cr um juzo de valor sobre a regra d-c direito, estudar essa
regra de lege fcrcnda. (. )j
. ~ G. WIEDERKEHR, Elmcnls de philosophie ... , artigo citado pp. 243-
-2G6.
\! H. MARCUSE. Raison et rvolut-ion, 1!".:ditions de Minuit, Paris, 196B.
O prefc;o. Kote :mr la dialectiquc:>, pp. 41-50 de leitura fcil e extremamente
intcre.'Jsante.
21
ela seja consci ente quer inconsci ente. A realidade que me surge num
dado momento no , pois, seno um momento, uma fase da sua
realizao: esta , de facto, um processo constante.
Um pensamento dialctico precisamente um pensamento que
compreende esta exist ncia contradit ria. Ao contrrio, designarei
por positivista um pensamento que se limite a descrever o que
vistvel, a mostrar que uma dada coi sa que existe se apresenta desta
ou daquela maneira, com estas ou aquelas caractersticas. A abunddn-
cia dos det alhes que eu poderei pr oduzir sobre esta reali dade, tal
como ela se me apresenta, poder dar-me dela um certo conheci-
mento. E, no entanto, esse conhecimento ser de algum modo unila-
t eral , porque ficar l imitado prpria i magem do que vejo. Completa-
mente diferente , face ao mesmo objecto, o pensamento dialctico
ou critico: este encara-o no s no seu estado actual, mas na totali -
clade da sua existncia, quer dizer, tanto naquilo que o procluziu como
no seu futuro. Este pensamento pode, pois, fazer (wparecen) O que
a realidade presente me esconde act. ualmente e que, no entanto,
i gualmente import ante. (A realidade coisa di versa e 1nuito mais
do que o que est. codificado ( .. . ) na l i nguagem dos factos 10. Tome-
mos um exem.plo.
Frent e a um eui/ido, posso ultH1.paSSar a estrita descrio, ou a
unlise dos materi ais que o constituem, para mostrar de que que
esse edifcio nasceu, ao tra:nsformaes que podem afect-lo na sua
materialiclade ou no seu destino. Darei ento dessa construo um
conhecimento que, nco se limitando ao visvel que se me impe,
permite apied-lo de uma forma complet amente diferente: qual o
projecto que esse monumento representa, qual o trabalho que fOi
ncessrio para a sua construo, tambm qual a funo
ele hoje, quais as rr:odificaes que so possveis ou
ll esejdve"i.s para hoje oz! amanh. Em suma, eu reinteg;-'o este objecto
num 1m.i1Jcrso mais vasto, mais completo, que o dos outros objectos
e sobr etudo de outras rel'.les com acontecimentos aparent ement e
independentes desse monument o e sem os quais, no entanto, no se
pode realm.ente compreend-lo_
Assim funci ona o que eu chamo o pensmnento crtico: ele merece
este qual ificativo neste sentido em que, suscitando o que no e
visvel, para explicar o vi svel, ele se recusa a crer e a dizer que a
realidade se linzita ao visfvel. Ele sabe que a r ealidade est em movi-
mento, quer dizer, que qualquer coisa para ser apreendida e anali-
sada tem de o ser no seu movimento interno; no se pode, pois,
abusivamente reduzir o real a uma das suas manifestaes, a uma
das suas fases. Vse que campo se abre assim anlise a partir
cio momento em que ela tome este caminho. E, especial mente, nas
cWncias que se propem lazer o esturlo dos homens que vivem em
sociedade. Com efeito, o pensamento crtico t01"1w-se ento a lgica
de uma t eona cientifica. Diversa.mente das tem'ias cientifi cas hahi-
I') lbjd .. p . !5.
22
t uai s que se reduzem a uma tcnica de invest i gao das coi sas-
aplicar a intel igncia ao melhor recenseamento possvel dos fenme-
nos - a teoria crtica nas cincias sociais traz uma reflexo de um
gnero completamente diferente: ela rejl ect.e, aO mesmo t empo, sobre
as condies da sua existncia, sobre a sua situao no seio da vida
social . Funciona, pois, no s por si mesma, mas defi nindo as suas
)'clces com o contexto em que surge 11 .
Um pensamento crtico j no pode contentar- se em descrever
dado acontecimento social, tal e qual ele se oferece observao:
ele no pode deixar de o reinseri.r na totalidade do passado c do
futuro da soci edade que o produziu. De[;envolvido assim, cm todas
as sua" dimenses, esse acontecimento 'perde o caracl e)' cho, unidi -
mensinnal, que a mera descriao lhe conferia: tornase prenhe de torlas
as deterrninaes que o prodn;;:ira.rn e ele todas as trcms/ormaes pos-
sveis que podem a/ectd-lo. A teori a c1'Uica permite no s descobri r
os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento,
-mas sobretudo abre, ent o, as porias de uma nova dimens,o: a ria
emandpaw), se!J1tndo O termo de G. Raulet Refl'Jct i ndo sobre
as condi es e os efeitos da sua. existenC"ia na vida soci al, a t eo'ia
reencontTa a sua lig-ao com a prtica, quer dizer, com o m.undo
social exi stente.
Esta olJ8crvao capita.l para o nosso objecto. Um estudo do
direi to no sentido que acabamos el e indicar ultrapassa, ento, recen-
seamento, a classifi cao e () conhecimento do funci onamento elas
diversas noes jurdicas, das inst i tuices e dos do
di reito. O mundo juridico no pode, ent o, ser verdadeiramente conhe-
cido, isto , seno cm relao a tudo o que permiti.u
a sua existncia e no seu f ut uro passiveI. E ste tipo de anlise clc.<:;lo-
quei a o est.udo do di.reito do seu isolamento, proi ecta-o no mundo
Teal onde ele encontra o seu lugar e a sua ra,'?o de ser, e, lirJando-o
(I. todos os outros f enmenos da soci edade, t or na-o solidrio da
mesma histria social.
Porque, em definitivo, trata-se de saber porque que dada regra
:iurcli.ca, e no dada outra, Tege dada sociedade, em daelo momento.
Se a cincia. jur dica apenas nos pode dizer como essa 1'egra fun-
ciona, ela encontra-se reduzida C!. uma t ecnologia juridica perfeita-
mente insatis! atria. Temos direito de exigi r mais dessa cincia, ou
melhor, de exi gir coi sa diversa de uma simples descri o de meca-
nismos.
Existe uma outra significao para est e qualificativo. Critica,
a anlise que elevemos tentar -o em relao s anlises que nos
.<Jo propostas actualment3. Sou obrigado aqui a lembrar uma evi-
dncia: (! refl exo cientifi ca no part e nunca do nada; no exist e
11 J. HABERMAS, T 1I6orie ct Prat iq!MI, Payot, p aris , l U75, tomo I.
efr. p i'dcio d e G. RAULE'l', pp. 20 l' seguintes: o marxismo est a. <':teoria
ct'lti c.."1 . por oposi o teor ia que no r efl ecte sohr rl sua s lt u<l.i,:o
no do de trabalhO sociah.
lbid.., p. 11.
23
ponto zero do conhecimento, teremos oportunidade de voltar a esta
afirmao. O saber cientfi co pode ser representado como um tra-
balho nunca termi nado para formular em termos mais exact os o
Objecto e os mtodos da sua investigao. O conhecimento de hoje
o ultrapassar do de ontem, isso bem sabido, mas a maior parte
das vezes ignorado e mal conhecido. Com efeito, uma representao
da obra cientfica tende a deixar imaginar o avano da
como uma trajectria unida e nica em que cada autor teri a
vzndo aumentar e t ornar mais complexo um pensamento que, desde
o pri ncipio dos t empos, se desenrolaria at ravs da histria dos
homens. E sta hi stria da cii]ncia pura e simplesmente falsa 13 .
Os. cient ficos so sempre, segundo o termo consagrado
cUJo sentzdo real se esquece, ((conquistas: h um que ataca e outro
que vencido. O conheci mento de hoj e recortado sobre o conheci-
mento de ont em, d e tal modo verdade que descobrir em cincia
no signif ica melhorar o pensamento anterior, mas 'tropor um outro
modo de colocar o probl ema. Para ut ilizar apenas um exemplo, Copr-
nico no melhora o sistema de Pt olomeu.' transforma-o radi calmente,
quer dizer, destri-o enquanto pret enso cientfica e substitui-lhe todo
um outro universo H . preciso absolutamente l embrar que, se Galileu
enco'}:tra uma feroz oposio, e.Tactamente porque afirma uma con-
cepao do mundo que, longe de ser a conti.nuao melhorada da
pr ecedente, al)?-Csenta-se como tolalmente nova. Hoj e fi cais certa-
ment e espantados perante o obscurantismo da l qr eja of i cial que f ora
Galileu a abjurar as suas descobertas; no entanto. no esqueamos
que a I greja e a Universidade dessa poca so as insti t ui es em
que ensi nada e estudada a vet'dade, a verdade do conhecimento.
Salvas as devidas propores, Pasteur. alguns sculos depois, t er
de enf rentar a host ilidade dos me10S cient fi cos}) pouco convencidos
do carcter ci entfico das suas descober tas. Por outras palavras,
o conhecimento cientfico sempre obtido violentamente contra um
outro .conhecimf!nt o que se afirma cinci a: neste movimento, que
necesszta, por vezes, para se li bertar , de ((qolpes de forw>, como
veremos, que se constri e desenvolve a inteligncia das coisas e dos
homens. Ora, est e ensino da introduo ao direito precisament e
numa instituio, a universieZade. que o l ugar da (merda de
c1entzltca. Estamos todos acostumados ideia ele que o que dito
nesse 11LQar l gico, explicativo, portanto (Iverdadeiro)) . Esta a razo
pel a qual vocs pOdem dar algum crdit o ao que os prof essores dizem:
seno, a universidade no t eria mais razo de ser. No entanto, deixai-
. 13 M. M. PF.lCHEUX, Sur l'hi stoire des SG"l ll- C8S, coI. Tho-
rl e. Maspero. Paris. 1969, p. 51: Le Prohl me de d es
J.... AL1'!I l!SSER, Phi l osophe ct Philosophie spontane des sat,'ant s ( 1967),
coI. Theone, Maspero, P ar Is. 1974, pp 79 e seguintes.
H Uma exposio muito simples desta mutao, encontra_se I?ffi A o
KOYRf: , Du 111..?'lde elos l'unit;er8 'lnfil/i, P. U. F., P aris, 1962. Ler desig na _
da mente o capItulo 2 : A Astronomia nova f' a Nova Metaf iSico ':", pp. 30
seguintes.
24
-vos por um inst ante, como Descw-tes no seu destacamento militar
durante wn inverno alcm.o. assaltar por uma duvida: e se existisse
uma ouira ((verdade poss"'/;el no conhecimento elo direit o? E se o que
c afi.rmado como (!Verdade evidente pUdesse ser object o de um ata-
que radi cal? Talvez seja possvel i r mais longe, ou melhor , por outro
caminho, em. relao s vias j t r aadas. Talvez haja portas que
possamos abrir que as doutrinas precedentes e as afirmaes de hoje
mantm f echadas. esse ult rapassar a que vos convida toda a r eflexo
cientijica: e, conw qualquer ? cflexo cientfi ca, ela reveste de al gum
modo o carcter ele uma aventura. Ningum sabe o que afinal de con-
t as ser cl escolJetto, ningum sabe que difi culdades nos esperam nessa
e:rpl orao. Mas vale bem, a pena t entar a experincia, mesmo se ela
nos conduzir por cam.inhos sclitrios, mesmo se ela nos opuser a tu.do
o que se encont ra ((Jwrmal771cnt eJ> dito e explicado hoje. Uma intro-
duo crt ica, , portant o, bem a i niciao a um esforo de refl exo
C0112. todos os seus riscos e todas as suas aberturas.
Esta i ntroduo cr t i ca r ef erese a um objecto particul ar: o direito..
Convem ainda precisar o sentido dest e.
III. Uma int roduo crtica ao di reito
o termo direito conhece as metamorjoses de inmeros oul r os
t er mos do nosso vocabulr io: tem vrios sentidos. No , em geral,
uma (lificuldade int1ansponivel, mas para o nosso trabalho pode ser
um obstculo impor tante.
Partamos de uma evidncia para most rar a complexidade da
situao. Quando vos perguntam qual () objecto dos vossos estudos
e vocs respondem (diro direito (je fais du droit ) - nas familias bur -
guesas, ([ir-seia ({ele est {J, tirar o curso de di reito (il jait san droU) -
vocs no querem de modo nenhum dizer que jazem regra!:i de direito,
que so autores do direito! O vosso i nterlocutor compreelideu nesse
jogo de palavras que vocs estudam direito.
Este lembrar da linguagem corrente mostr a suficientemente a
ambivalncia do t erm() direi,to. E l e significa simultaneamente o con-
junto das r egras (ditas jurdicas) que regem o comport amento dos
homens em sociedade e o conhecimento que se pode t er dessas regras.
O francs no tem seno uma pal avra para designar essas duas reali-
dades. Esta dualidade de sentidos apresentada habitualmente nos
manuais e cadeiras sob a distino el egante dos vocbulos: dircito-
-arte, direit o-cincia.
O direito , em pri meiro l ugar, um conjunto de tcnicas para
reduzir os antagonismos sociais, para pe1"mitir uma vida to pacifica
quanto possvel entre homens propensos s paixes. dar conta do
carcter flutuante e pragmtico dessa arte, uma arte de homens sen-
satos, como l embra sem humor a vellw.. palavra jur isprudncia. Assim,
o conhecimento que se pOde t er dessa arte reflectir as i ncer tezas
25
dessa tcnica de pacificao social. O direit o uma cinci a? Claro.
lIias no maneira das cincias exactas. Uma ci ncia aproximativa,
de algum modo, mas Ul1W cinci a, apesar de tudo. No unicamente
para honrar as inscries f eitas nos frontispdos dos nossos edijcios
que dizemos que ensinamos a cincia jurdica: porque o estatuto
oficial desse ensino t ido como cientfico. {}ue quer isto izer? A ima
fiem que 1apidament e se impe a um estudante de direit.o a diviso
entre prticos e tericos do di /cito. No falo aqui da separao,
muitas ve;zes denunciada, entre conhecimentos tericos e realidades
prticas, entre a universi dade e o mundo que a envolve: ela vale
para t odas as espcies de ensino. Quero designar o ejeito particular
que ela reveste nas universidades em que se ensina o direito.
As cadeiras, os manuais ou os tratados apresentam-se expressa-
mente como um retomar da mat ria bruta dada pela prtica jurdi ca
ou pelas diversas prticas do direi to: legislativas, administrativas,
judicirias, etc. O professor em direito eleva-se ao nivel da teoria
jurdica, juntando os fios dispersos de U1n nODelo em que os prtico1>
f requentcmen.te se pcrdem: com que autoridad[J a ({doutrina", designa-
ctamente os professores de direito, prope esta uu aquela soluo ao
logislador ou ao juiz a fim de tornar mas coerent e este ou aquele
sistema. O estudanle de direito pas.'w, aparentement e, a maior parte
do tempo a c1islmZc2rtT-Se em Tdao s contingncls da prtica:
repetiu-se frequentemente que, sado da universida.de, sado desse
m.undo artijicial, pCl/eitamente estruturado, l gico e racional, l he era
preciso reaprender tudo. H mais do qu.e um passo entre a teoria
jurdica c a prtica elo direito: h muitas ve;.; cs um fosso. Tal pro-
cesso que constitui o obj ecto ele um longo desenvolvimento em. ada
caelcira cncontra-se prat icamente inutiliza.do pelos jul gadores; t(il meca-
nismo sbio, objecto de captuLos inteligenles, enconlTase a nwior pa.rte
das -z.; ezes alterado no dominio dos jactos pai processos menos lcgula-
Tes mas mais efcazes. smna, a cincia do ireiio ganharia em Tigor
o que perderia em actualidade. E com que cu.idado, alis, o fonnalismo
de e.r posio e de raciocnio tamlJm salvaguardado. O pla.no em duas
pa.rtes, sobre qualquer t ema, d a aparncia de um domnio perfeito
da questo, fi namente articularl a nos seus desenvolvimentos internos
ao ponto ele, para parafrasear Hegel, utudo o que real se tornar
racional. verdade que t.ais prticas so pTprias do mundo univer-
sitrio, como talen"losamente refere L vi-Stmuss, lembrando a licen-
ciatura em filosofia Claro, o estudant e pago na mesma moeda pela
clareza, a mincia no r adocfnio e a perjeio lgica neste tipo dc exer-
ccio intelectual. Para alm, de toda a escolstica estril e ele toda a
caricatura universitria, verdade que dado um certo conhecimento
1Jzetdico, aprofundado e racional dos 7necanismcs juridicos. Neste seno
tido, ser intil querer negar os esforos daquel es que praticam. esta
((ci nciw! e alguns dos Tesultados a que chegaram. E, com o com-
plexo de un'iversitrio a ajudar, ser amos fortcmente tentados a pen-
l::i C. Lf'.:VrSTRAUSS, Trist es Plon, Parls, ] 955, I.ntroduo.
26
sarmo-nOs como dete'ntores da rcverdaden terica/ deixando para os
prticos a m compreenso ou a errada utilizao das tcnicas jw'-
"icas. O direiLo: uma arte, mas domi nada implicitamente pela cincia,
ocupandO esta sempre o lugar de destaque. Esta concepo, que afi-
nal bastante tecnocraiica, convencer-nas-ia de que existe realmente uma
cincia jurdica.
Esta afirmao oculta, no entanto, uma realidade bastante impor-
tante: a r elao que existe entre cinci a jurdica e arte do diieito,
eu diria, a relao de dependncia da primeira em relao
pois em deJinitivQ isso mesmo que nos ocultado na
oficial da cincia-arte e da supremacia implcita da cincia
sobre a arte.
Retomemos as coisas na sua rai z: produzir di1eito, quero dize?"
regras de di reito, um dos f enmenos da nOssa sociedade. Es.ta
produo de regras l egislativas, administratias, etc., est n ecessarw-
mente ligada - talvez dependente, como veremos. mais a
todas as outras produes que a soci edade faz surgIr: produao l1.te-
raria, artstica, cultural, mas tambm produo de laos e de insti
t uies pol ticas, e ainda prOduo de bens econmicos._
Assim sem aprof1mdar mais de momento, a produao de r egras
de direitO' apresenta-se tal como : produ.o de instrum:entos
srios ao funcionamento e reproduo de um certo tlpo de
dade. Consequent emente, as instituies jurdicas, tanto na sue:
como nO seu vocabulrio, pretendem coisa diversa do que dar a soc:
e
.
dade meios de se manter? Nem mais nem menos. Podemos, entao,
interrogarmo-nos sol)re o cont edo exact o da rejlexo de que a
cinci a vai investir eSse campo de actividade soci al. poderamos
esperar que, como nos outros dominios, a cincia, no se jicando
pelas aparncias e no tomando as coisas ao p da letra, desvendasse
as r ealidades explicativas do real, do 1nesmO modo que o t0J?l.0
invisvel explica a 11/.atria visvel na sua estrutura e na sua
Ora, esta no a concepo, ou pelo menos a da czencza
jurdi ca na universi dade. Esse no , portant o, o dZTezto no o
estudante habitual mente introduzido. De fact o, ele
nas tcnicas jurdicas, t ais como a sociedade as apresenta e as
e no numa rejlexo sobre essas tcnicas. No , port anto, senao
aparentemente, qlle direito-arte e direito-cincia se sepa-
rados: t.udo SI? passa, na r ealidade, como se a Clencza naO
aqui mais da que a auxiliar, a serviclora, E,:ta
acarret a duas consequncias cuja importancza e preclso medzr.
Em primeiro lugar, a pretenso dos tericos do ireito cons-
truir uma cincia , a maior parte das vezes, m!t.ito imprp.na para
dar conta do que realmente Pcr lazoes que teret oportu.-
nidade de expli citar mais tarde, a cincia tal_ como prat?,-
cada habitualmente, no mais do que uma jormalzzaao, uma espcze
de r acionalizao de t extos jurdi cos mai s ou menos homogneos e
compat-z.;eis entre si. A cin.cia juridica limita-se a ser uma
tao, exaustiva em alguns casos, por amostragem representatwa nau-
27
tros, das regr as e das instit uies. Alis, no por acaso que a
evocao dos estudos de direito no esprito do comum dos mortais
traz logo a imagem de enormes compilaes e de uma boa memria
necessria. De jact o) a licenciat ura em direito pde ser esse monu-
mento de conhecimentos armazenados em cdigos e recolhas, sendo
t odo esse conjunto aprendido nos cursos magistrais. A dificuldade
surg.e de a produo cientifica ser hoje tal, em quantidade e em com-
plexzdadc) que. o jurista cientfico fica exausto a querer integrar t udo
no seu conheClmento. banal constatar e denunciar o empolamento
exagerado dos programas de ensino. Que dizer dos da licenciatura em
direito!
Cada ano traz novos problemas para analisar cada reforma
acrescenta ou um captulo ou um objecto novo. A; si m) os progra
mas apresentam doravant e um aspecto, no somente sobrecarregado,
mas dspar. Nesta acumulao, p erde-se o fio direct or e
os ensznament os jurdi cos so af litivos de tecnicismo e de detalhes.
que se chama investigao em cincia jurdica sofre o mesmo
destmo: as teses tornam-se enormes compilaes sem nenhuma
demonstrao; mesmo as antigas di sser taes dos diplomas de estu-
dos superiores tendiam a igualar, pelo seu volume, a medida de uma
t ese de doutoramento.' Pouca reflexo no total , nada mais do que
um esf oro de ordenao, de clarificao numa sel va cada vez mais
!'1!do se passa como se os ter-icos t i vessem por nica
ambzao classzflcar as sentenas do Tribunal de Cassao ou anotar
os .ltimos decretos surgidos no J ournal officiel. Esta viso, quase
cancatural, do que a ((cincia jurdica actualmente no desmen-
tida pelo esforo t entado por uns quantos para desenvolver estudos
mais aprofundados: em geral , a vaga tecni cista irrompeu
nas anltgas faculdades de direi to C01n a palavra de ordem bastante
ambgua de um (regresso s reali dades e s necessidades sent i das
pela soci edade". Para evitar que se aprofunde o fosso existente entre
universidade e sociedade, ps-se a universidade na escol a da socie-
dade: de l he fornecer os seus quadros e os seus t cncos,
el a estana doravant e votada a no encarar a sua obra seno na
ptica de uma estrita formao profissional. Longe de mim a
ldeta de conservar a universidade numa juno aristocrtica intil:
o problema nio esse e , em qualquer caso, muito mais complexo lU.
Tudo. o que quero mostrar que a teoria dos juristas no nunca,
a mator parte das vezes, mais do que o decalque das instituies dos
meios e. das tcr:i.cas do mundo dos prticos. Ora, se normal que
estes crzem e utzlzzem certas noes e certos instrumentos curioso
que essas mesmas noes e esses instrumentos se to;nem sem
alt erao, os elementos da (li earia jurdica. Se, por
a dzstznao entre direito pblico e direito privado simultaneamente
1(: Trata-se. na r ealidade, de todo o problema da funo da universidade.
A Il tcr a tura abunda nte sobre este tema, sobretudo depois de 1968. Notcmo.'il
um precursor : G. GUSDORF, L'Universit en questiO'n.
28
cmoda e ti l na nossa sociedade, , em cont rapart ida) discutvel que
ela seja considerada como uma classif i cao fundamental da cincia
juridica_ Ora, poderemos observar numerosos deslizes q.ue, do mun_do
da prt i ca par a o que suposto ser o na cincia, transflguram n.ooes
ou instituies que no t inham qualquer pretenso ci entfica.
portanto) com d-ei t o a ver entre direito-arte e direito-cin.cia n:
azs
do que uma simples relao mas sim um lao de dependncza. Exzste
uma outra consequncia, menos apar ent e mas muito importante, em
relao qual no podemos agora fazer mais do t raar . os con-
tornos. O jurist a terico, embora cr eia que per/eztamente
dente na sua investigao e no seu ensino, o joguete de uma zlusao:
ele no faz mais do que (reflectin> o sist ema jurdico que estar
a analisar, participa na sua r eprOduo. Afastemos) desde u,"!:a
peTniciosa querela: a boa f ou a sinceridade do t en.co nao
est em causa. Apenas conta o movimento que efectmament e se r ea-
liza. Qualquer que seja o argument o de boa se discurso
nosso jurista retoma, sem as criticar, as nooes, <:s. mOdOS. de racw-
cini o e as instituies que so correntes ,:a pr atzca que. o
rodeia, ele coloca-se objectivamente ao servzo dessa pratzca sOelal .
Fazendo i sto no s ele ai molda t odo o seu pensamento, mas tam-
bm ai todos os que venham a escut-lo e a l-lo. Mais
ainda ele deixa crer que certas t cnicas ou certas institui es sao
e naturais: julgando f alar r acionalidade e lgi ca, ele fala
contingncia e lgi ca especfica de um daelo tipo social. O anel aperta-se,
ento, sem que os que jalam nem os que escutam disso t enham. cons-
cincia: o discurso da cincia um pavilho que cobre, na realzdade,
mercadorias completamente di ferentes e s vezes pouco
verdade como veremos mais adi ante, que esta cumpltczdade
Objectiva / hoje denunciada em diversos lugares: ser que as
classes trabalhadoras denunciem a mistificao da pretensa lzberdade
para que novas regras de direito sejam elaboradas em mat ria de
contrato de trabalho ser precisa a descolonizao e o surto de
r evolues no mundo para que o direito i nternacional cl s-
sico seja posto em causa nos seus fundamentos. Por outras palavras,
os termos e as instit uies que eles recobriam, por t er em
muito tempo parecido (maturais" e lgicos, deixam perceber hOJe a
sua profunda solidariedade - querida ou involuntria, pouco in;-P?rt a
_ com situaes econmicas, polticas ou sociais apenas a
uma parte daqueles que os utilizavam ou lhes estavam
Um trabalho cientfico, por um lado, exige ter tomado consczencza
dessa r ealidade e) por outro lado, l eva por caminhos nOVOS o ? : os-
seguimento da investigao. J no possvel ,a. utzlzzar
os mesmos termos, as mesmas teorias, os mesmos raClQcznzos para
explicar as regras jurdicas na sua r ealidade. J no uma
questo de coerncia do pensamento, nem mesmo uma questao de
honestiade i ntelectual: a que obrigaria a consincia a no perpetuar
um discurso que se sabe ser errado. pura e simplesmente uma
necessidade do pensamento terico, criti co, tal como o defini. Pura
29
e simplesmente - e, no entanto, no chegmos ao fim das nossas difi
culdades. Que importa, desde que entremos neste movimento.
Uma int r oduo crtica ao direito: um programa ambicioso e,
no entanto, possvel . Trata-se, de algum modo, de fixar as condies
nas quais um estudo cientijico do direit o hoj e possvel. Esta inves-
tigao l evanta, como a continuao o demonstrar ampl amente, enor-
mes dijiculdades: este o preo que toda a cincia paga para comear
a existir.
Assim, ant es mesmo de lanar um olha?" sobre o mundo jurdiCO
que nos rodeia, necessrio fixar claramente os pont os de refernci a,
a orientao que vamos adoptar.
Nenhum cient ista vai ao encontro da realidade que quer explicar
sem informao, sem jormao: , como veremos, uma ideia jalsa
a de acr editar que a observao a jonte da descoberta 1 7. No se
descobre seno aquilo que se estava pronto intelectualmente para
descobrir. nos, pois, necessrio precisar que (( questes vamos
colocw' ao direito para que ele nos udigwJ o que . Est as questes
no podem ser deixadas ao acaso: elas tm necessari amente de jor-
mar as bases de um sistema de explicao; por outras palavras, elas
t m de ter uma coerncia terica, a coerncia de uma t eoria. Esse
ser o objecto da nossa primeira l areja. Com o esprito e o (wl han,
informados, iremos, ento, ao encontro desse mundo jurdico que nos
rodeia de maneira mais ou menos solene, mais ou menos r epressi va,
mais ou menos ejicaz. No nosso encontro com esse 1rlUndo do direit o
combateremos ao l ado daqueles que, para alm das aparncias, que
Tem conhecer a ltima palavra das r ealidades: descobri r emos, ento.
muitas coi sas que uma observao inocente nos teria ocultado, de
tal modo verdade no haver cincia seno ci ncia do oculto. Essa
ser a nossa segunda tarej a.
Ser possvel, nesse momento, analisar de maneir a crtica as dije-
r entes t eorias que se apresentar am como outras tantas explicaes
do d eito. Algumas delas confessaram a sua natureza propriament e
filosji ca, outras pretenderam, mais r ecentemente, contribuir para a
fundao de uma verdadeira cincia do direito quando no de uma
cincia pura. Estaremos em situao de poder apreciar essas afir-
maes luz do que j soubermos desse mundo j uri dico, das suas
tcnicas e da sua lgica de funcionamento. Ser essa a nossa terceira
e ltima t arefa nesta introduo crtica ao direito.
Assim se explica o plano que vou seguir:
1.:. parte:
2.
a
parte:
3.
a
parte:
EpistemOlogia e Dheito.
A Arte Jurdica e as Contradies Sociais.
Ci ncia e Ideologias Jurdicas.
11 G, BACHELARD, Le Nouvcl E.sp1'i t scient i f ique ( 1934), P. U. F.,
Paris, 1968, p. 5. Fa lando do esprito r ealista cicn.t1fico, autor cscr-eve:
Trata-se de um r eali smo de segunda posio, de um r ealismo em reaco
contra a r ealidade usual, em polmica contra o imediato, de um r ealismo feito
de razo realizada, de razo experimentada.
30
PRI MEIRA PARTE
EPISTEMOLOGIA E DIREITO
o termo epistemologia aparecer a muitos como extremamente
inslito pela novidade que introduz num texto que se dirige a juristas:
para qu compilr as coisas e misturar no sei que reflexo filo-
sfica a um trabalho de direito? Antes de r ecusar a palavra, pode
ser intel'essante saber O que ela abrange e o interesse que pode apre-
sentar para a nossa investigao.
Para compreender a necessidade de uma r eflexo ep,temo16gica
ser til descer raiz do problema: esta raiz a constatao de uma
produo t erica mltipla. O que que isto quer dizer? Para com-
preenderem os fenmenos que 05 envolvem e os assaltam, mas igual-
mente para permitir a existncia de uma comunicao social, os
homens produzem discursos. Chamarei discurso a um corpo coe-
i'ente de proposies abstractas implicando uma lgica, uma ordem
e a pOSSibilidade no 86 de existir mas, sobretudo, de se reproduzir,
de se desenvolver, segundo leis internas sua lgica. Este di scurso
diz-se abst.r acto neste sentj do em que formulado com noes ou
eonceitos e graas a mtodos de raciocnio, todos eles marcados pela
abstraco. Em suma, o pensamento abstracto escapa assim carga
do concreto e eleva-se a um nvel donde os homens podem dominar,
intelectualmente pelo menos, os acontecimentos e os fenmenos nos
quais se encontram mergulhados. Esta produo abstracta , num
aquilo que prprio dos homens que vivem em sociedade.
i!; preciso, em seguida, assinalar a sua multiplicidade, No um dis-
o::urso mas vrios que vemos coexistirem, sobrepor-se, responder-se,
l:ompetir no seio da sociedade. Citarei assim o discurso religioso,
/) discurso filosfico, mas tambm os discursos tcnico, econmico,
:mofa,lista, literrio, potico, poltico, ideolgico, cientffico ou terico.
falso acreditar que cada um destes discursos produzidos pela
33
vida social afecto a um sector determinado, a um objecto espe-
cifico. Reconhecer-se-ia assim o discurso religioso pelo seu objecto,
a relao entre Deus e os homens, e o discurso politico pelo facto
de ele falar do poder. Mas esta a firmao demasiadamente simpli-
ficadora: na r ealidp.de, estes discursos articulam-se uns com os outros,
de modo que nenhuma fronteira pode ser t raada, O discurso reli-
gioso fala tambm do poder de Csar e o politico no indiferente
aos problemas de religiosa. pois preciso procurar
noutro lado, j que afinal cada um destes discursos tem uma vocao
hegemnica, quer dizeT, tem vocao para falar de t udQ), para dar
uma interpret ao global da vida social. Esta concluso reveste uma
consequncia imensa para o que nos preocupa: onde e como pode-
remos ns descobrir no emaranhado complicadO destes discursos
aquele que ambicionamos escutar ou produzir, quer dizer, o discurso
cientfico? Como reconhecer que se trata do discurso cientfico?
A quest o s aparentemente ingnua ou simples. Claro que,
[l priori, a Cincia diferente de tudo o que dito sobre as coisas
e o munrl0 que nos rodei2:m, Mas constatemos somcate que aqui
confiamos no que dito, no que afirmado, no que escrito: temoS
como cientfico a produo declarada cientfica. ou proveniente de
instituies ditas cientficas, Ora, do que se t rata agora. , de saber
se, na ausncia de qualquer (abel n oficiaJ, conseguimos determinar
as car actersticas cientficas deste ou daquele discurso, As coisas so
menos si!:lples do que parece: so numeroscs os exemplos que
mostram que, nos varmos para a histria, verdades cientficas
de hoje foram condenadas no seu t empo como erros, Temos sempre
uma situa;o confortvel dCPOjS)l: tudo parece de tal maneira evi-
dente! Mas estamos assim to certos que t eramos estado do lado
de Coprnico no sculo XV ou de Pasteur no sculo XIX? mesmo
bastante incmodo e sintomtico, alis, por ra.zes que
mais frente, que a nniversic1ade enquanto corpo, tenha, na maior
parte dos casos, constitudo o travo seno o tribunal dirigido contra
a produo de nOvas t.eorias cientficas ou contra o reconhecimento
do cnrcter errneo dos seus prprios ensinamentos. lf: pois preciSO
pensar madurf.Lmcnte antes de ter certezas nest e domnio, De facto,
se s tivssernos o desejo de conhecer direito como um amador pode
fazer da pintura ao domingo de manh, ou a ambio de falar
sobre direito para alimentar umas tantas conversas ou alimentar
umas tantf!.S polmicas, ser-nas-ia indiferente que o nosso propsito
fosse perfeitamente slido; mas trata-se de uma coisa completamente
diferente! Pretendemos ter acesso a um conhecimento cientifico do
direito: dizemos que apresentamos, qu.e introduzimos a cincia jur-
dica, A afirmao no ambgua, clara, mas a prudncia, como a
honestidade, exigem que verifiquemos bem o contedo desta afir-
mao, No pois suprfluo nem perguntar-se que
condies deve cumprir uma produo t e!'ica para merecer a sua
qualificao de cientifica., Dito de outra maneira, capital para a
nossa tarefa porque que o conhecimento que tivermos do
34
direito justifica a denominao de conhecil1!ento jurdico, A resposta
tem precisamente a ver com o termo no habitual que abria esta
parte: epist emologia, Pode ela de facto ser definida como o conhe-
dmento das condies da produo cientfica " Contrari31nente ao
flue certos autor es afirmam 2, este obj ecto no o nico capitulo
lla f.ilosofia que merea interesse: uma disciplina. autnoma ele
refl exo, no sobre as cincias j consti tudas - nesse caso s8Th o
nome moderno da filosofia das cincias - , mas sobre as cO!1dices nns
quais aparecem e se desenvolvem as disciplinas cientiiicas.' E por-
tanto para uma epistemologia do direito - entendase da cinia
jurdica - que somos remetidos.
No abordamos aqui uma terra incognita: trabalhos de epl::te-
moI agia podem servir de pontos de r eferncia., sobretudo dGsde h
alguns anos, nas Cincias ditas s08iais . If; alis c:urioso - cXDli-
cvel - que a cincia tenha p:-aticament e passado ao bdo de tdo
este movimento e que, contrariamente a Dutras di.o::ciplinns, r..2D tenha
reproduzido reflexo sria sobre as condies da sua prpria vali-
dade, Se t irarmos as investigaes muito partjculares e conhecid.s
de alguns especialistas p'eciso reconhecer a extraordini:>:ia segu-
rana de uma cincia que n.o produz qualquer duvida. sobre o seu
valor, como se tudo fosse evidente. certamente desta auto-suficWncia
e da crtica de todos os a priori do conheci mento j urdico que
preciso partir para chegar s condies de uma. verdadeira cincia
do direit o, Indicmos os obstculos epistenlolgicos cuja enun-
ciao e anlise constituem as condies necessrias con.s-
truo do obj ecto da nossa reflexo: o direito.
t c, G HEMPEL, Elments d '-pisttnolfJ[!ie) COl ln, Pari", 19Tt. Para uma
t:! r tica muit o interessant e ler: D. LECOURT, pour ttne de l'pis!rno
col. Thor ie, Ma spero, Paris, 1972.
') M. VrJ..,LEY, Pllilosophie du droi t , Da lloz, 1H75, p, 21: q ue que
res t a a.o fil sofo? Aos cienUstas no se deixar quase a CTli stcmol0gia,
quer dizer, u ma teOria das cincias e cons truda a pa r tir das cincias_ ( ... ) Mas
a s cinc!n.s de t ipo moderno jama is p oderiam a nossa necessidade
de conhecimento. ( . .. ) Ora cada um de ns pode Cl:contl' ar em si t! necessi-
dnde de filosofi a.
:I A r evista Archives de philoso-phte du droit ccr tar.1 cntc o m elhor
exemplo de publicao que 1cvanta estes p;f oblemas: epist emolgicos. Ver, por
xemplo, os I"'. mer os d e 1958 ( << O p A.pCl d a vontade n o direi t o) , 1%9
e Histr ia) , 1960 ( .u\. Teologia cri st e o Direito ), HJ61 ( << A Reforma dos
de di reito), 1962 ( << O que a filosofi a do direito? ), 1963 ( e: A Ultra-
passa.gem do direito:! , etc.
35
I - OS OBSTCULOS EPISTEMOLGICOS
CONSTITUIO DE UMA JURDICA
o conceito de obstculo epistemolgico deve-se aos trabalhos de
G. Bachelard que o define como um impedimento produo de
conhecimentos cientficos 1. No se trata de modo nenhum de um
obstculo visvel e consciente: bem pelo contrrio, funciona a maior
parte das vezes sem que os prprios investigadores tenham cons-
cincia dele. No lhe encontraramos to-pouco exolicao psicolgica,
com fisco de desnaturar completamente este fenmeno. Com efeito.
no se trata de modo nenhum de umas quantas dificuldades de
ordem mas sim de obstculos objectivos, reais, ligados
3 condies histricas nas quais a investigao cientfica se efectua.
Assim, estes obstculos so diferentes segundo as disciplinas e as
pocas. pois testemunham, em cada uma das hipteses, condies
especficas do desenvolvimento da investigao cientifica.
Convm, p2!.'a o nosso ob,iectivo, definir a especificidade dos
tculos que encontramos imediatamente no momento de precisar a
possibilidade de uma cincia jurdica. Tais obstculos dependem pois,
em Frana. hoje em dia, de toda uma histria, que ao mesmO
tempo a das instituies nas quais direito ensinado, a das insti-
tuies polticas que produzem este direito, numa palavra, a histria
das caractersticas da sociedade francesa. So estas que, em ltima
anlise. podem explicar as modalidades particulares destas institui-
es politicas ou universitrias.
Proponho a ttulo de hiptese de trabalho resumir a anlise destes
obstculos sob os trs seguintes ttulos: a falsa transparncia do
direito ligada a uma domjnao do esprito positivista em Frana
desde h mais de um sculo; o idealismo profundo das explicaes
1 G. BACHELARD, La Formation de l'esprit scientfique (1938).
37
jurdicas, consequncia de uma forma de pensamento que em muito
maior escala a das sociedades submetidas a um r egime capitalista;
fi nalmente, uma certa imagem do saber onde a especializao teria
progressivamente autorizado as compartimentaes que constatamos
actualmente.
I. A falsa transparncia do direito
As obr as j urdicas e mais especialmente as introdues ao
direito r aramente se preocupam com o problema antes de tudo
cient.ifico: a defi nio do objecto de estudo cuja dificuld:1Cle veremoS
mais tarde. Pelo contrrio, com uma simpli cidade desconcertante,
os autore.':: contentam' se em deitar uma olhadela sobre as instituies
jurdicas da nossa sociedade para dela extra.ir o conhecimento, a
cincia do direito.
Eis como geralmente comea a int roduo ao direito clssico:
<O homem obrigado a v1ver em sociedade e no pode viver
seno em sociedade C .. ). Por definio, o homem enquanto membro
da socieda.de est. envolvido por relaes sociais. Estas relaes no
podem ser deixadas ao livre arbtri o ( .. .), assim li vida dos indi-
vduos pressupe neces!iari amente a exis tncia de regras de conduta
s Quais eles se submetem C .. ). A r egra do direito apresenta-se
como uma regra de conduta humana que a sociedade far observar,
se necessrio, pela coaco social 2.
Parrr compn'ender o QI1p. 0 a de dirpi t.o. COJl D8Cer
o fim Que ela prossegue. Este fi m permitir a vida em sociedade.
A Dnrtr do momento em que vivemos uns ao lado dos outros, temos
de r eg.r?s de conduta ( ... ). No h sociedade possvel
sem haver urn:{. ordem. A regra de direi to pretende assegur2. r esta
ordem necessria Sj} .
Do mesmo lTIodo Que o dir eito se incarna para o povo no
legislador e 110 .iuiz (Moiss e Salomo, Slon e Minas ), ns.sim ele
se manifesta. aos olhos do jurista, em dois fenmenos : a reg:ra. de
e o juJgamento C .. ). A regra de direito uma regra de con-
duta huma.na a cuj a observncia a sociedade nos pode obrigar por
uma exterior mais ou menos intensa
Excento a ltima formulu"o ordnal e difer enciada (na conti
nuaco do t ext o, espAcialmente ngs. 22 e segs .). todas as introdues,
se assemelham s duas primeiras dtaes . No as citamos toda>;
para no tornar pesado este trabalho
A WE-ILL, Droit cil>il, Da lloz. P a ri s . 1973, pp.
:l H. L. e J. MAZEAUD, LeqMls de dr oH civil , op. cit., t. I. p. 18.
,1 J. CARBONNIER, Droit civil, P. U. F. , P a ris, 1974, t. I . P 13.
" as obras de Marty e RaynCiud ; de Planiol e Rip ert;
e B. STARCK, Droft civil. int r oduo. Libralrle Techn'Que, Pn.r l(; , H.I72 : uma
Int r odw:;o ( p . 6 a parti r do D." 5) extrema mente in teressante. mas que no
conduz cm segUida a nenhuma r enovao do estudo do direito ...
Estes poucos exemplos ilustram bem o pal'tipris dos juristas,
Ilue constitui a primeira dificuldade para quem quer abo:dar
do direito de um modo cientfico. De facto revelase aqm um a pll.On
do pensamento terico to pernicioso quanto subti l, porque parece
melhor ainda: porque parece conforme ao
d entfico. Pelo menos . imagem que ns fazemos da ClenCIa ..
atitude consiste na afirmao de que o conhecimento do e
()xtraido da experincia que dele podemos ter na
E:sta valori zao da experincia implica uma for ma de ClenCIa Jundlca
chamada positivismo.
1.1 O Empirismo na descaberia do Direito
A aventura d.a cincia jurdi ca no muito diferente da. das
I !utras ci ncias qualific8tlas de humanas como a sociologia ou a
psicologia, sobr etudo: o ponto de partida desta cincia encontra-se
historicamente numa reflexo de tipo teolgico ou met afisico. O que
I ' que isto quer dizer?
O direito, enquanto conhecimento das r egr as que os
homens devem respeitar no seio da sociedade no tmha, h
:;(Sculos ainda, existncia autnorna : esta\::;. integrado numa reflexa o
que parecia muito mais fund.amental e muito mais important.e, a
teologia, quer dizer, o conhecimento da exist ncia e das vontades
1)(:1.1S face aos homens. As regras de direito (como estudaremos malS
I:llde) 8uarocem como p rolongamentos desta vont ade divina. O estudo
-dctto no era seno pois um captulo da t eologia,
Ilue t endi;.., r:1:i's, a integrar todas as outras investigaes ou pelo
IlI enos a Na medida em que, por razes part iculares
:1. sociedade feudal, }J0l' exemplo 0, a teologia ocupava este lugar
tp.riado e desenvolvia t:. r.1 r];.scur so soberano, a cincia j urdica naO
p(7dia existi r e desenvo!ve.r-;; 2 ["('no sob a sua tutela. Da resulta
:Iquilo a que chamaremos a prob1::mitica inicial da cincia j urdica:
:l problemtica t eolgica. O estudo elo dir eito no _encontra r:em o
;:(!u fundamento nem o' seu objectivo na pr eocupaao de expllcal'. o
'p le so realrnenle as r egras jurdicas, a sua funo no seio da sOCIe-
dade, o seu modo de transformao. A referncia do jurista no
IHlis a sociedade, o que um ponto de vista relativamente mode:-no:
: 1 referncia Deus. pois, em relao ao ensino teolgico,
"In r elao s suas defini es, s suas categorias, aos seus
que o jurista vai , ele prprio, definir e raciocinar. Quer seja. em
direito pbliCO quandO se trata de as do poli.
I ieo, quer seja a propsito das instituioes do dneito p n vado refe
n'nte s pessoas e aos bens, em todo o lado se o peso da
II 'ulogia: o poder do prncipe um cargo confmdo por Deus, em
" Cfr. a diante, parte III, cap . 1.
39
funo do qual se ordena o seu exerccio; a explicao das relaes
entre as pessoas igualmente marcada por toda uma concepo da
Criao e da sua ordem. A laicizao do direit o a partir da Renas-
cena no transformar verdadeiramente as coisas: a Deus suce-
der-se- a Razo ou a Natureza, a metafsica substituir a teologia.
Da mesma maneira, as instituies jurdicas sero analisadas a partir
de um certo nmero de noes, t anto a da natureza das coisas como
a de vontade ou de equilbrio. Por conseguinte, a cincia jurdica
governada por {(conceitos) e modos de raciocinio que lhe vm de
outro lado, de um stio que suposto ser o centro de t odo o pensa-
mento: a abstraco metafsica.
Eis rapidamente esbon.do o quadro do conheciment o da cincia
jurdica 7: isso explica de certo modo O obstculo com que deparamos
hoj e em dia. De facto, longos perodos foram precisos para que
o conhecimento do direito pouco a pouco se Ilberte desta metafsico..
preciso, alis, acrescentar desde j que esta parcial
e que encont ramos ainda. vestgios elestes a priori abstractos no est udo
jurdico contemporneo. Mas verdade que aparentemente, pelo
menos, tanto a investigao como o ensino do direito revestem o
de um estudo (:objectivQ)). J no necessrio acreditar em
Deus ou ser partidrio desta ou c1aqu 01a filosofia pura encetar ou
prosseguir estudos de direito: as Facu1dades ele direito j no vivem
sombra das eatedrais.
Compreende-se que a partir de Rgora, o empirismo tenha no s
ganho terreno, mas se tenha afirmado como a via normal do estudo
cientfico.
O significado mais sirrtples do empirismo consiste em que todo
o conhecimento tido como resultado da experincia. Qualquer outro
meio seria reputado de fazer apelo a noes ou a teorjas estranhas,
suspeitas de filosofia. O que h de mais neut ro, de facto, de mais
objectivo, de mais evident.e mesmo, do que a constatao das coisas
e dcs instituies que nos l'odeiam? O Estado, os contratos, a insti-
tui8.0 do casamento, os trihunais 1:.80 so simples invenes do esp
rito: so ideias no sentido em que alguns analisariam o sentido
esttieo. o incOl1scente ou os nt.";mcros O Estaco, um contrato,
um tribunal aparecem em primeiro lugar como objectos reais, se pode-
mos diz-lo, materialmente constatveis. Fazem parte de um meio
concreto, preciso, fora de discusEo quanto realidade da sua exis-
tncia. Um estudo cientfico dest2s instituies ou regras do direito
deveria pois encontrar a sua gnese na observao ou reconheci-
mento da experincia que delas se pOEsa fazer. Como conhecer o
Estado? Evidentemente que no, dir a maior parte dos autores,
fazendo apelo a uma teoria do Estado, admit ida a priori, mas sim
observando o que o Estado, tal cama ele funciona hoje em dia.
Da mesma maneira, uma explicao do contrato em direito' privado
Trata se aqui de uma slmplifi ca.o evidente: terei oeasio ele lhe expli
citar o Contedo em de,'}envolvi mentos poster:ores.
40
U8..0 poderia ser seno a teorizao de um conj unto de fenmenos
({ue se impem oh:: ervao : um contrato um acordo entre duas
pessoas que tem por efei to cri ar obrigaes jurdicas. Muitos, e no
dos menos impor t antes, acrescentariam que a vida social e portanto
a vida juridica so extremamente ricas em fenmenos que velhas
i.corias tenderi am abusivamente a simplificar: ao rej eitar estas ideias
feitas sobre o Estado, sobre os contratos ou 1:1. aco admin:trativa,
aquilo que se no descobre! Numerosos factos que os autores ante-
liores no conheciam vieram hoj e trazer novidades e complexidade
.s regras jurdicas . A experincia e a observao seriam pois as pala-
vraschave no S do conhecimento do direito en1. geral, mas do
conhecimento actualizado. a jortori , de uma pesquisa fundamental.
E no entanto estas afirmaes tm o enorme inconveniente de assen-
tar num equvoco respeitante pnitica cientifica, especialmente ao
papel da experincia no conhecimento cientfico. Com risco de
chocar, preciso afirmar de imediato que um cientista no funda-
menta o conhecimento na experincia.
trusmo recordar o Que a. experincia no sentido cientfico:
sempre uma {(experincia O sbio no aborda o
objecto da sua jnvestigao com um olhar inexperiente ou inocente:
j ustamente com uma de conhec:imcntos e informaes
que diferencia. a obserVao cient.fica da observao vulgar. Onde
o observador vulgar no v formas, cores ou pesos, ver
o sbi.o outra coisa: a aplica..o ele um certo nmero de teorias
respei tantes mat.ria. Tem-se, muitas vezes, tendncia a esquecer
esta realidade do trabalho do cientis ta: al guns mesmo, de entre os
dent:tas, afirmam com insistncia, que t udo se encontra na expe-
rincia. No vamos, por agora, procurar as razes pelas quais os
prprios cienti stas contam uma hi stria da cincia difer ente das suaS
prticas r eais!). Fixemos s o que a prtica cientifica efectiva:
a experincia vem confirmar a r eflexo, ela nunca o ponto de par-
t.lcl. a., Assim, a abordar:cm dos fenmenos seIDlJr rr.ediata, nunca
hnediata. Esta mediatizao muitas vezes apresentada como sendo
a interveno dos fI.parelhos de observao que deformariam de
algum modo a obEervao: do microscpio s t cnicas da sondagem
I'm sociologia. encont.ramos a dificuldade de um cran, de
um intermedirio entre o observador e o objecto observado. Esta
nbservuGo insuficiente; na realidade, o microscpi o, da. mesma
maneira que a tcnica da sondagem, so cristalizaes de teorias
teoria da propagao da luz, teoria da amostra sociol-
8 o texto mais clssico e mais claro o de E. DURKHEIM, De,'; Reqlell
do lI' mthode sociol ogique, P. U. F., P <i.r is, 1968. pp. 15 e de maneira
um is g-eral ver ULLMO, IJa Pellse sdenti/ique modenle, Flammation,
Paris. 1969.
!) L. ALTHUSSER, Philosophie ... , op . cit.) P. RAYMOND, L'Ili3toire
d les sciences, colo Algor1thme, Ma&--p ero, Paris, 1975, nomeadamente pp, 47 e
.'_egu: ntes: Hi stoir c dcs Scil.!DCeS et hlstoire)- .
41
gica. o intermedirio entre o obsel' vador e o ob ' t
portanto, sempre, de facto, a da teoria Jge o observado
: _ l?erfeitamente ilegtimo colocar' a observa ;;:
explicao_ ci entifica. E
sabores, tal como :::p;nsmo nao seno levar a dis-
Que pode descobrir um sociol og'ia lU .
uma (certa realidade)? Esta longe d e das realldades)), seno
. . ., e ser uma parte da realidad
e necessanamente uma deforma - d.l _ e
,
Um exempl o aJ.uda . ao c a., uma representaao ilusria.
r a a compreender esta arrm' - S
na experincia u m fuct ,..' 1 a ao: e devo confiar
A partir obse; ' a _ o que. v .... Jo o Sol andar a volta da Terra.
em que a Terra o
um dos elementos moveIS. Esta explicao coerente e I
caso conforme ao . . ' em qua quer
ela falsa C . eu veJ o _11. E, no entanto, sabemos hoj e que
. opermco t em razao contra Ptolomeu porque pe em
causa a observao inocente. '
co poderemos dizer que qualquer cincia no se pode
ns 1 UII senao recusando a obser vao co u 1'-
viria <maturalmente. O bom-sen 'o ' n:
t
m, ,a l?aaO que
qu d s e o opos o ClenCLa Assim
a,? o no estudo do ,direito encontr o praticamente as mesm'as li:
.. pouco complexas do que as que intuitivamente Peu
possUla Jd., posso legltumlmE:nte duvidar do valor desta . , .
Se . d t . expenenCIal}
. eVI en e que 0. conheciment o do direito no pode ser feit o
partIr de uma t eologIa ou de uma metaf,s,ca e - ,.' nao menos evi dente
podena da colocao de um conjunto de conceitos

como cond.Iao prvia a qualquer observao. Deixar acre-


I ar que basta abfl r os olhos e observar bem .
lgico ant' um erro eplstemo
. es um obstacuIo de que nos devemos defender' devemo
-nos defender tanto mais quanto ele muito subtil isto ' que no
se apresenta como um obstculo. A partir das lgico
que, o estudo do direit o assuma um carcter POSitivista' Convm
explIcar esta consequncia. .
1.2 O Positivismo na explicao do Direito
o positivismo uma. e 'col d t I
frente 12. conside 1 ;::; a. ou nna , como estudaremos mais
, . r .. oemos aqUI enquanto corrente do pensament o
enquanto atItude epIstemolgica geral. Esta atitude define-se por
. 10 P. SOROKIN, Tendances et D . .
Aubler, Paris. 1959 ; ler desig'nadal . t e tres . de la 8ocolog18 amricaine,
3Ociab , p. 222. nen e o capltulo 10: O Cult o da fsica
. 11 E, como por acaso - mas n d
expllcao vem corroborar os t extc" c um acaso que se trata - esta
a Ter r a no centro do mundo. hgiosos que, metaforicamente, colocam
12 Cfr. parte m, cap, 2.
42
pOSlao up8.rentemente isenta de qualquer reparo: o estudo cientifico
do direito o estudo do direito .;;:xperimentalmente constatvel: o
direito positivo, dit o por outras as regras do direito fixad:::.s
pelos homens. O estudo do direito ,eve ser relativo a todas as regras,
lTIG.S deve limitar se s a elas.
Esta afirmao parecer inteiramente correcta; para lhe apreciar
ovalar, preciso dizer em relao a que outra corrente do pensa-
mento se afirmou o positivismo jurdico. Este uma reaco domi-
nao do pensamento jusnaturalista at ao sculo XIX 1.1, Para me
cingir ao essencial, direi que o j usnaturalismo a doutrIna que pre-
tende encontrar a origem e o fim do direito na Natureza - podendo
este ltimo termo ser evidentemente compreendido em sentidos muito
diferentes, como t eremos ocasio de constatar . Assim, qualquer
cao jusnaturalista r eferir-se-ia . existncia e ao valor de r egras
no escritas, superiores aos homens e sociedade, determinando aS
regras jurdicas fixadas pelOS homens: o direito natural. Sabemos o
uso que em direito francs foi feit o deste direito natural: a Decla-
rao dos direitos do homem e do cidado de 1789 dele uma
expresso particularmente clara. Em direito privado, tanto o direito
de propriedade como um cert o nmero de instituies, tais como o
casamento ou a filiao, eram estudados c interpretados . luz deste
direito natural. O mesmo s:e passava com o direito internacional.
Esta atitude tinha duas consequncias. A primeira que era
considerado como parte da cinci a jurdica o estudo das regras que
no pertenciam cm ::8ntido estrito ao sistelna de direito que
lava as relaes sociais. Considerando esta afirmao, seria precisO
dizer que este direito natural estava j em parte representado nas
regras do direito positivo, er a, pois, sua parte integrante; mas certas
regras do direito natural H nem sempre t inham expresso de direito
positivo, o que conduzia segunda consequncia. O jurista jusnatu-
ralsta era levado no s a expor as regras do direito positivo, mas
ainda a aprecilas em reln3.o ao direito nat ural. Estes juzos de
valor apareceram como completamente estranhos a uma obra cienti-
fica do sculo XIX. Montesquieu tinha sido, na matria, um pre
cursor, uma vez que mostrava que as leis jurdicas eram regidas por
leis cientficas (designadamente em r elao geografia, ao clima,
histria l r. . Os juzos de valor encontravam-se, portanto, submetidos
prinleiramente a uma anlise cientfica. esta preocupao de esp.
rito positivo que faz progressivamente abandonar posies jusnatu-
ralistas que aparecem como o ressurgir intolervel do esprito filo-
sfico no seio de uma cincia .
13 P arte III, cap. 1 .
H Veremos que a ideia de que o direito natural comporta <regraSb
pl' pria de uma concepo modernn. do direito n atural, isto , que data do
sculo XVIII, tal como o demonstra convictamente M. VILLEY, Philosophie.
op. cil.
L'Esprit des lois (1748 ) , La Pliade, Paris, reed.
43
No se acredite que se trata de uma simples substituio de
teorias que evoluiriam assim no mundo das ideia.s: a atitude positi
vista dominante explica-se face evoluo geral da sociedade fran-
cesa .dur ante o sculo XIX_ A revoluo de 1789 marca, de certa
manetra, uma ruptur a neste domnio: a um dir eito essencialmente
forjado por uma histria acidentada mas sempre sob a autoridade
ltima de Deus, sucede um direit o que se afirma fruto da Razo
pura. Esta pretensi:o c:-:: plicaria que os comentadores deste direito
aparentemente cheio de lgica e de r acionalidade tivessem podido pen-
sar que a simples interpretao dos textos era suficjente. A verda-
deira explicao reside, na realidade, noutro lado: no se compreen-
deria porque que, de repente, a seduo da Razo positiva teria
lanado o jusnaturali smo no limbo da filosofi a. Esta mut ao no
faz sentido seno r elacionada com a t ransformao das estruturas
sociais e polticas da sociedade francesa. O jusnaturalismo correspon-
dia, sobretudo no fim do seulo XVIII, teoria de que necessitava
a burguesia ascendente para criticar a feudalidade e t ransformar a
sociedade que se opunha ainda sua dominao. O positivismo ser,
a partir da codificao napolenica (de que uma manifest ao e
no uma causa), a teoria de que t em necessidade uma burguesia
CjtJe se tornou dominante no sistem;:l sociopolitico. Depois da escola
da crtica segue-se a da exegese! O estudo do direito transforma-se
no estudo das r egr as dit adas pelo legislador : n-o se ensina mais
direito civil, h sim um curso de Cdigo de Napoleo. Temse bem
noo de como o positivismo se mantm no limiar da apologia do
sistema jurdicopoltico vigente, uma vez que ele se proibe por defi-
nio qualquer ingerncia no domnio dos valores. Isto no quer
dizer que o jurista nunca venha a dar a sua opinio ou manifestar
a sua apreciao sobre o contedo do direito que ele estuda ou
ensina, mas ao agir assim, ele abandonar o terreno da cincia e
entrar no da moral ou da poltica. A manuteno na cincia jurdica
exclui pois todo o deslocamentQ)). A cinci a ser positiva no sen-
tido de ser <meutra) no plano polt ico ou moral. Por outras palavras,
a a titude positivista em direito postula que a descrio e a explicao
de r egras jurdicas, t al qual so li mitadas a si mesmas, representam
um proceder objectivo, o nico digno do estatuto cientfico.
Por mais rigorosa que esta tornada de posio parea, preciso
denunciar o seu can.cter incorrecto do ponto de vi sta epistemolgico.
No que o estudo das regras t al qual elas se apresentam seja errado:
a crena sobre a neutralidade desta atitude nas condies em
que ela se realiza que discut vel. A confuso entre a observao
de que existem regras de direito e a definio do direito (como
objecto de estudo) quase unnime nos juristas : com uma nica
excepo, a do professor Villey. Eu subscrevo inteirament e a sua
crtica. na verdade um erro t omar as regras pela essncia do
direito: O prprio direito consistiria num tipo de actividade (. .. ).
Ora ns, professores de direito, tentamos dizer o que o direito
para o pr tico, no interior do seu ofcio. um absurdo lgico con-
44
fundir estes dois pontos de vista . Uma coisa a descrio terica do
direito, outra a definio exigida pelos P?'t icos
As r egras de dlr en o, formando um Slstema JurHhco numa
sociedade _ o direito francs contemporneo, por exemplo - . expn-
mem-se at ravs dos t ermos e das instituies part iculares . Tats ter-
mos e instituies, nascidos n<1 prtica, quer dizer , naSCIdos das neces-
sidades prprias a uma dada organizao s.odal, no
pr etenso cientfi ca : correspondem a necessIdades vlda de SOCle
dade. E que de facto, antes de 05 cientistas intervuem, os homens
fazem das coisas repr esentaes mais ou menos adEquadas, em
quer caso nccesErias ao funcionamento social. Sem esperar por
cientfi ca sobre o Est3. do, o juiz ou a troca, os homens VIV: l
o Estado, col ocam j uzes, esta bclecenl relaes convenCIOnaiS. Nao
sabem, no entanto, o que O Estado, a justia ou a troca.
poder pratic-los e, em qual quer caso, fal ar deles. todoS
os dias, nomeamos estas realidades que sao o Est ado, O JUl Z, O con-
t rato sem saber , no fundo, de que que falamos exactamente.
um socilogo no princpio deste sculo 1), nooEls
nasci das da prtica e confer imos-lhes um valor que elas nao
ditando que, por ser em habituai s e estarem
s5.o verdadeiras. Da a numa investi ga.o dIt.a.
vai um grande passo. Ele alegremente pelos pOSltlvlstas. No
fundo, estes, tomando as tal qual elas sao - ou par e-
cem ser _ constroem, ainda que o neguem. todo o seu edlhc.lO s,o:)re
o conhecimento vulgar e acabam por lhe dar estatuto clCntlflco.
As obras mai s abst r actas sobre o Estado no subvertei? real_mente. o
nosso conhecimento intuitivo do Estado, o que a nossa mserao SOClal
espontaneamente nOS deu: uma instituio encarregada do bem da
com as dificuldades que esta tarefa Tal como
p<:l ra o contrat o, a fa.mlia e todas instituies jurdICas da nossa
sociedade. I sso no significa que nao t enhamos nada a e
Ilue a licenciatura em direi to no sirva para nada! Sem duvlda, .com-
preendemos mais de perto a complexidade das coisas e as subtilezas
l !l M. VILLEY, Uma defi nio do direito, A rcMves de philoSophi? du
I. t 1"59 pp 47 e seo-uintes. Ma s n.o tiro a s mesmas desta cntl ca ,
:1 01, U , o 'd idea lISmO
i :. ue o professor Villey cai , quanto a mIm, no erro o . .
q 1. E DURKHE IM. Le:s Regles .... 01). cit ., pp. 15 c Antes
dos r udimentos d a fsica e da os homens j sobr e
":: f is:eo-qumieos noes que a pur a
I;; ( ue de f acto, a r efl exo anteri or c OCla ( ... ). ? homem na o P
'no melo das coisas sem delas fa zer ideias a pa.rttr da s qurus regula
t. conduta. S que, porque estas noes cslo maIS prximas de ns e
",ais O nossa a lcance do que as r ea lidade s a que correspondem, t endemoS
.,.. l ll ralmenle a s ubstit u las a estas Ul timas c a fa7.er delas a prpria
,1:1::; nossas especula es ( . . . ) . Os homens no esper aram o a
ROcial, para ter em ideias sobr e o dir eit o, sobre a moral, a:n a,
' . K'll ado, a prpria sociedade, pois no pooiam passar sem llLs ,I! al a VIver:
' P;li s noes, Durkheim chama -a s 4:produt os de ,repe
I ub s, tirando des ta r epetiO e do h bi to que da.i resul ta, uma e&l'ecle de
I;;n'ndente e de autoridade.
45
da arte jurdica. Mas, em ltima anlise, o nosso senso comum
satisfeito. Encontramos sempre uma confirmao do aue podia pare-
cer partida como normal ou lgico. - ,
E evidente no que vem a dar uma posio positivista: reforar
as ideias recebidas, estas noes feitas a que Bacon chamava as
pr-noes. Ora elas constituem justamente um obstculo epi stemo-
lgiCO extremamente grave. Devemos pois desembaraarmo-nos delas
para ver as coisas t ais quais elas so e no tais como no-Ias deixa
ver o nosso sistema social. A partir daqui , uma explicao do direito
no se pode limitar ao simples enunciado da constatao desta ou
daquela regra: e da anlise do seu funcionamento: ela tem de ver
((para alm deste direito positivo, o que lhe just ifica a existncia e
a especialidade.
Vencermos este primeiro obstculo epistemol6gico , pois, desfa-
zermo-nos da ideia da transparncia do objecto de estudo: aceitar
que as coisas so mais complexas do que aquilo que a observao
deixa ((ver)}, ler o complexo real sob o simples aparente. Para evitar-
mos este obstculo, ser, pois, preciso construirmm; o objecto do
estudo.
2, O idealismo jurdico
o segundo obstculo epist,emolgico assume a figura de idea-
lismo. Este obstculo no pertence aos estudos jurdicos, mas assume
a um relevo muito particular. Alguns exemplos tirados dos manuais
instruir-vos-o sobre o que entendo por idealismo.
O exemplo mais claro encontra-se no tratado de H., L. e J. Mazeaud.
Assume mesmo um carcter polmico bastante int eressan te. O pri-
meiro captul o abre quase imediatamente com a apresentao das
doutrinas espiritualista e materialista. Assi m, comea uma cincia do
direito inteiramente dominada por um debate metafsico: do lado dos
espiritualistas, (ta justia)}; do lado dos materialistas (<os factos mate-
riais 18. O combate entre estas duas teses em presena termina assim:
Lamentamos sempre os que no vem na regra do direito seno O
produto da evoluo e no a conseguem fundamentar seno sobre a
fora. Que ser para eles . o estudo do direito separado de toda a
procura da justia? Vamos mais longe e afirmemos que uma socie-
dade cujas leis no fossem fundadas seno sobre a fora est votada
ao desespero e ruina C. .. ). A imem:a maioria dos juristas acredita
na justia, julga que o obj ectivo do direito r ealizar esta justia)) .
Os autores terminam com este canto de vitria: Hoj e em dia a
escola idealista voltou a ganhar terreno. J no h muitos juristas
18 H., L., e MAZEAUD, Leons. ') op'. cit., p, 19.,
46
franceses que neguem que a regra do direito pl'ossegl.l a realizao
de um ideal de justia) i ". _ . _
g e um modo geral, o idealismo nuo assume
dora
mais discretamente, conlO neste extl ado.
, ...,- ,- t A necessl '1 e
regras (de conduta social) devem fazer remar a Ia. '"
de iustia, quer dizer, de equ!dade e de pl'ot ecao dos fruvos:
em os homens c. .. ); as r egras de conduta devem dar
.nos a segurana. pode-se mesmo dizer que o hor:nem t eI? .. neaces-
sidade de segurana do que de justia. (. .. ). EXIstem dlVdsas rebras
d ndu
tu' "'s reg'ras de direito, as regras resultantes d OS ..
e co c. '" t d des l'el1(l'lOsaS ou)}
, de mOI" l levr i1:; l"ll'ocedentcs de au 01'1 H . <.
2.:; r cgTds t:J. , ' ,' .. '" .t-" , 's
E assim por diante.. . excepo de um Jean
preocupado com sociologia jurdica, mas no entanto amda mUlto .Idea-
lista Para prova: lIAs regras de direito no aparecem sem causa, um
e nmerO de dados profundos (verdadeiras origens das .de
c r d mos a regra de dIrei to
direito) explicam a sua gnese. Se conSl . , J. ' . q::
inscrita no artigo 205, encont.ramos, em Slht 0,1:
um dado senti mental, um sentimento de pledade flhai que
controla; depois um dado raciona!, uma .de :qmhbno:
de equivalncia de reciprocidade ( .. . ); um dado utIlltano mnda (: .. ),
finalment e, um' dado hist rico :.!l)l . O autor pelO seu
as premissas da sua demonstrao. verse-a,. q.u: cmme.
autor se inclina curIosamente par a urna expllcaao noutl o.
passos sem
romper apesar disso. com o idealismo!
" - 'd l'sta
l
No seu
As dificuldades que um jurista. tem para nao ser 1 ,e
a
:. t
significado mais comum, o idealismo uma corren:e. do o
filosfico que se ope aO mat erialismo: a car actenstlca e em
que para um idealista, o princpio fundamental
encontra"se nas ideias, na Ideia ou _ no , o
como superior ao mundo da matria; este nao e, em ana lse,
seno o produto ou o efeito do Esprito que governa. , pOIS, o mundo,
segunda a expresso de Hegel. _ . 1
Os juristas no vo to longe, ou melhor, nao preCIsam formu ar
, '0 fi losfica to definida. Basta-lhes fazer prova de um
uma posla . , l' sado da seguinte
idealismo muito mais discreto, que pode ser ar:
a
1 .'
maneira A atitude dos j uristas resulta de as nooes de
. resentadas e tratadas, nos factos, fora de um contex o
: jurista no nega a existncia e o peso das estrutu:as
subordina-as ao seu sist ema de pensamento. Estes mecanIsmos 111 e-
i(' ctuais conduzem a resultados desoladores: os por
oJ
s
mate:: evidentes, perdem-se, enquanto que Ic:.e1as se _tornam
da r ealidade. A introduo ao direIto senaO sempre
a aprendizagem insi diosa desta inverso de perspectIvas.
19 l bid., pp. 2122.
20 A. WEILL, Droit ctvll, op ctt., pp. 4. 5
J. CARBONNIER, Droit civil, op. clt) P
47
2.1 A bsrraco e abstraco
Podersela, primeira vista, objectar que impossvel raciocinar
sem ideias e que, alis, a pretenso de no fi car pelos fenmenos
admite bem a hiptese de se recorrer a ideias abstractas: como no
ser ento acusado de idealista?
Esta obj eco falha o seu objectivo: h abstraco e abstraco
ou, de outra maneira, nem todas as abstraces so equivalentes.
Como o demons trei anteriormente, os homens produzem necessa-
riamente, face aos fenmenos que os rodeiam, ideias pelas quais
tentam apropriar-se intelectualmente de tais fenmenos, domin-los,
submet-l os, sendo capazes de os pensar. Mas h justamente vrias
maneiras de pensar, ou antes, h vrias maneiras de conduzir o pensa-
mento. Est e no nunca em sociedade um pensamento selvagem,
para retomar uma expresso de Lvi-Strauss E, alis, nem o pensa-
mento selvagem desprOVido de leis de funcionamento. Se acredita-
mos neste etnlogo, e le tem uma estrutura. A forti ori, o pensamento
educado, formado pelas instituies da nossa sociedade, no pode
desenvolver-se sem respeitar certas regras. A nlaneira de pensar em
poesia no a de um historiador, que no a de um tcnico de
electrnica.
Ora, uma produo de ideias a um t empo espontnea - pelo
menos aparentemente - e extremamente desenvolvida de que somos
os autores e muitas vezes as vtimas: chamarlheemos ideologia. O que
que isto quer dizer? Os homens no podem viver em sociedade
sem fazer da sua situao, dos acontecimentos e das ins tituies
que os r odeiam uma deterntinada representao em ideias)) : estas
so pois, de certa maneira, noes abstractas, tendo como objec-
tivo permitir aos homens mover-se intelectualmente no seio da sua
vida social.
Para melhor me fazer compreender, irei buscar um exemplo
psicol ogia mais elementar. Todos ns somos obj ectivamente definidos
por determinadas caractersticas: nasci em tal ano, em tal pais, no
seio de tal cat egoria social ; efectuei tais estudos e moro actualmente
em tal bairro, etc. Para poder dominar todos estes elementos hetero-
gneos, devo fazer deles uma dada representao, e esta gira parti-
cularmente volta da ideia que eu fao de mim mesmo. Vejo-me,
como se costuma dizer, de uma certa maneira: grande, bela, tmido
ou mau, e 1sto, sem que esta e<ideia seja forosamente justificada pela
realidade objectiva. Pouco importa o que me dizem os meus prximos
ou os meus amigos: fabriquei uma certa imagem da minha pessoa 23
que terei muita dificuldade em no considerar como correcta. A prova
do contrrio fornecida pela experincia banal de uma visita ao ps-
U C. Lt:VI.STRAUSS, La Pens6 sauvage, Plon, Paris, 1962 .
Mais exact amente, o meu meio social confeccionou uma imagem de
mim mesmo que eu interiorizo e de que penso a '3eguir ser o
48
, _!)10go. Este, atraves de cert.as conversas ou cert os testes pode des-
,! )bl'irme, r ovelnr-mc de algum modo uma personalidade de que eu
11:'[0 t inI!;). conscinci a. A uma magC:l1lJ), ele vai opor uma {lmi lisE:)
ln inha pessoa ou do meu carcter. E, a maior parte das vezes,
' I : ; duas <;ideias abst ractas}). a que eu me tinha feito e a que o psicl ogo
f1r oduzi u, no t m quase nenlllun ponto comum,
Este na sua aproxiIllao para o nosso est udo, per mite
dOS compreender que h, sobre o mesmo objecto, (sistemas de peno
';:ln1CntO diferentc3: o que separa a minha introspeco de uma
:lHlise pSicolgic;J. fi afinal a mai1eira de conduzir o pem:amcnto. Sem
d vida, cada um dos dois sistemas acabava por produzir ideias
l1!stractas, mas ns abstraces assim produzidas no tinham o mesmo
\::dor , H muitHs Dl'ob.1biUc1ades de que as desenvolvidaf,
1,\( :10 psiclogo mais correctas, para me fazer compreender quem
:Oll eu, do que aquela:.; que cu ha\'ia rnais ou menos intuitivamente
II J'oduzido.
O me!;!l1O se passa C01n toda a vida social e, mais especialment e,
!IO sector que nos interessa, o da vida jurdica, Onde se situa a cliva-
:',cm que nos ir permitir desempatar as abstraces?
Para poder responder a esta ques ttio, comearei paI propor uma
::eparao Simpl es, simplista mesmo, que melhoraremos conforme for-
I dOS avanando, Em toda a produo abstracta que permi ta ou que
::oHcite a vida soc: al, distinguiremos a abstraco cuj o objecto con-
::ist e numa r epresentao das coisas, e a abs t raco cujo objecto
:'Il11siste numa explicao. A primeira cria a abstraco ideolgica,
:1 segunda a abstraco cientfica. /
Posso viver sem ir ao psiclogo, satisfazendo-lr.e com a imagem
' !u e fao de mim pl' pl'io : de fado, no tenho ento qualquer pre-
i,('n.'.io de l:onhecel' quem sou verdadeiramente: contento-me em poder
\'i'l e r . Assim acontece COlU uma certa forma da. ideologia. Consiste
i, urna. representao do mundo graas qual me posso mover neste
i Ill.mdo de coisas 'e de seres, No preciso que esta representao seja
bastame que seja t.il. Continuo a dizer que o sol se levanta
' Iil se pe, quando f::ei agora que tal afirmao um absurdo cient-
rico, mas, no meu dia a dia, esta <mproximaoJl que r esulta de uma
",'pr esentao falsa amplamente suficiente. Bcm pelo contrrio, uma
!lstracc;o cientfica no implicaria que eu me mova mais facilmente
01 0 meu universo social, mas fornecer-me-ia explicaes que me diriam
:) porqu das coisas. Por outras palavras, a funo prpria. ao pensa-
,! lento ideolgico e a do pensamento cientifico revelamse r adical
'Ilente diferentes.
No basta falar em palavras, em noes tericas, em raciocnios
mda que complexos, para estarmos em presena da cincia: pre-
No discutirei aqui o valor dos testes em psicologia: admito s a
hiptese de que h determinados meios para analisar uma persor.alidade de
ItI:t.ueira rigorosa.
49
ciso ainda que estas noes e estes raciocnios sejam cientificos, quer
dizer, sejam produzi dos de acordo com as regras prprias ao pensa-
mento cientfico.
Podemos agora voltar cincia jurdica_
2.2 O idealismo dos juristas como representao do mundo
A questo pode ser assim fonnulada: do-nos as abstraces da
cincia jurdica uma representao ideolg'ica do mundo do dcito,
ou, pelo contrrio, uma explicao cientfica? Desde j dou a resposta:
a cincia juridica, tal qual ela hoje concebida e apresentada, no
seno uma imagem elo mundo do direito, no uma explicao. Como
que se manifesta esta representao? O que temos de procurar
explicar agora, para mostrar em que que este idealismo constitui
um obstculo epistemolgico.
Sobre o que que se i'unda a cincia jurdica, tal qual ela
comummente aceite c ensinada? Sobre as instituies e, atravs delas,
sobre as noes que a sociedade estabeleceu para realizar e repro-
duzir um certo modo ele funcionamento social. As institUies juri-
dicas podem ser malisadas tanto como tuna ccrtH representaco da
ordem soeial, tanto como um dos factores ordem. Precisemos
este ponto.
Para que. no sistema. capHalista onde os homens esto profunda-
ment.e divididos em dasses antagnicas, uma viela. ainda assim
seja. passiveI. necessrio que exista uma estrutura poltica, cuja
funo primeira seni ordenar a desordem, reconciliar aparentemente
individuos que tudo velar pela pblica. Esta institui-
d,o. sabemo-lo, ti o lVIas o Estado no s uma mquina
infernal nara servir os fortes contra os f racos .r, : tambm uma certa
renresentaci3.o da unidnc'le da sociedQde, ou ainda do homem que vive
nest a sociedade f:ob a figura do cidado. Ora, e o que muitos esquew
cem s ve7.es, esta existncia da idej a de Estado importante para
O nrnrio funcionam,ento das CStt'l1tUf8 S Se cada um de ns
no estiver intimamente convencido da necessidade de um EEtado,
quer db:er. do valor desta (aparente) funo de apaziguamento e de
re!!ulamentaco pacfica dos conflitos, se cada um de ns no acrew
ditar aue existe um bem comum. distjnto e superior aos nossos intew
"particubres, torna-se difcil fazer funcionar o Estado, is to ,
concreta mente a ad!"!linistraco, 05 tIibunais, o exrcito e, de uma
maneira as instncias rr eIe lig-v,das. Assim se impem,
na prtica e nas conscip.ncias. noces tais como: inter esse geral, direi-
tos e do cidado, soberania, razo do Estado, vontade da
adminis.traco e out.r::ts tantas (expresses sem as quais, afinal, o fun-
cionamento da instituio estatal estaria compromotido. No pensem
Cft". adiante, parte II, cap, L
50
eu clissc uma cojsa que eu di sse: no quero dizer com isto
, tE te se, de repente, de acr editar em t odas estas noes,
() Estado desabaria! Seria um perfeito idealismo! Di go apenas que o
fl l.r'! cionamento do Estado, que tem outr as raizes que no o
tlOSSO esp rito, necessita que tenhanlOs interio1"izao as relaes sociais
faze:nclo-lhcs sofrer uma transformao, isso a ideologia,
:1 re'l!:lC2:1 ccrn o real. E est.a ic1coiDgia dcseri11,:enha um
I );;pe] do E .'-:.t8.do
Estas noes, sublinh lo, so ou menos directa-
Ilwnic extralda:3 da cxisi: C:neia e do desenvolvimE!1to
t:\, Ol'grmi,7a5.o (1:1 vidQ :: ;QC81 . Como LJ, representa0o no tem
' lll <1.lqer explicati'./(l.: CLpresent 2.<;(,! bl como : umH imagem)
I I,) Imm::l0 re81.
E sobre este material que ,se vai fundar a cincia jurdica, mas,
pr,Jr um pHl'tloxO que Dr.. O s;;f:o aparente, ela vai acabar por subver-
completamente a ordem elos fadores, criando, asr::jm, as condies
I Jo ideali smo.
Na verdade, pensam que a. cincia juridica vai nna),i sar as relaes
que mant.m o imaginrio e o real e, a partir deste trabalho, explicar
o funcionamento da imagem e o da vida social real?
Nada C!sso! por mai:,: abernmte que isso pare;a, a cinci a jurdi ca. vai
omar como c'Jrta a i':1wgem que l he t r ansmite a soC'iedade e tom-la
,wla real'idadc. A sociedade afirma-nos que o Est ado a instituio
(' 'learrcgii o.fI do interesse geral? A cincia j ur dica r esponde em eco
,'om uma inteinnnent.e fundada na nou d::} interesse geral.
!\ t r oca qne os .....d,e merendorias se encontrem, e isso
j 'lU condies mais fceiS quant o mais a troca mercantil tem
I tn generalizar-se'? A Cincia jurdica esta t roca pela teoria
do contl'::l t o, fundado 5Gbre a noo de encontro ele duas vont ades .
Vemos a que resultado conduz este tipo de explicw::fJ,O). O Estado
j:i, no aparece como um f::mmcno social, ligado n uma hi stria par-
iicv.lar, r espondendo a certas necessidades: r eduzido ao estatuto de
IHH.;o que se e:,:pUca por uma outra noo, O interesse gera.l. A troca
j no mn fenmeno prprio de uma sociedade dada,
i () rnase um contrato C1'i.le se (Cxplica pela vont3de dos contraentes.
E o munclc> subverdo! Toda a representao da vida. social pro-
. hmida pela sociedade se explica desde ento por ela prpria.: uma.
lIodo imnlica outra e, neste universo doravante totalmente coerente,
i !teia se l;assa como num palco em que no aparecessem seno as
IIc: rsonagens criadas pela ideologia social. Eis porque podemos dizer
a cincia jurdica no mais do que uma representaqo da vida.
':II(:ial, no tuna explicao, e que esta representao profundament.e
iI lealista.
Idea.1ist.:t esta imap:em da vida social o neste senti do de nenhuma
Ill:"tituio noo de direito - colhida, alis, no
i Illldo da ideologia social domin3nte -_ .. estar relacionada com o fen
Il l eno social que a produziu, mas com uma outra noo de direito,
51
com uma outra instituio, com uma outra ideia. Os homens de tal
sociedade criam tal l'egra de direito? Isso explicado por uma
<deia de direitOl) que, avanando surdamente, acabou por se exte-
r iorizar, Tal afinal, sob est.e aspect o c3.rica.tural, a cincia j'.<rdjca
que nos preposta 2'1 .
Na sequncia directa desta perspecti va, ningum doravante se
surpreender com as reaces sempre idealiEtas dos juristas: uma
doena social? um bl oqueio nas instituies? Basta mL! d3.r de texto,
de lei, de noo. A ideia cte autoridade, substituir-se- a (13 concertao
ou de par ticip::to. Nunca :.!,!}:mhado desprevenido, o Juris-8.. move-se
no universo em que quaiquer l r1ei rw pode ser t raba-
lhada, enriquecida ou actll<1 l.i zadu por uma outra i<.lc!u mais apro-
priada.
O ideali smo representa, nm,tas condic.;8s, um muito srio obst-
culo SerIa "intil subestlll0.
Confundindo de passa r pela pelas <dde1S
portant o, para c-plicar a e C!Yo cie pensar qne as noes
de direi to se explicam por outras noes ideais (a vontade ou o
interesse geral , por exemplo), encontramo-nos presos na armadilha
do idealismo.
Sem dvida, o mais simpUsta foi afastado das inst i-
tuies universitrls: a cadr:ra de direito con:-::titl1cional tornase a
(ie direito e de instituh,es polticas : a cincia admi
nis trativa acompanha dorava.nte o direito administrativo, do mesmo
modo que a cinch criminolgIca subst itni. pouco a pouco o antigo
direito penal. A sociologia t omou luv,ar nos programas e as relaes
internacionais completam felizmente o direito internacional. Mas nada
mudou verdadeiramente. Estas reformas t!""aduzcrn-se mais por adita-
mentos do que por t ransformaes: juntam-se preocupaes novas
nos espaos livres das antig2s preocupaes. O captulo sobre a regra
de direito muitas vezes acompanhado por um capitulo sobre as con-
dies sociais nas quais apareceu pela primeira vez esta regra, mas
fi. 'explicao da regra no mllc
1
, JU g m[!ior parte das vezes 27. Ela
reenvl.<l para o mesmo cu noes ideais, para os mesmos pres-
Ta. l , em dcfiniUvo, a explicao de direito d.ada por G. BURDEA U.
Trai t de 8C'ience politique, 1957, 1.
ft
cd., T. L
27 E, aInda, precIso evitar o optimismo. A maior parte dos
de introduGo ao di;reito no conhecem histria que nfio seja a da f ormao
da regra de dirello em Fra na (H., L. d J. MAZEAUD, LeO'll8 ... ) oVo el t.,
pp. 55 e seguintes; A. WEIL!.i, Droit cidl , op. cit., pp. 46 e seguintes; J . CAR...
BONNI ER, Droit ci1.ril, op. cit., pp. !l9 e segu intes ). Em consequncia, os cstudos
histr.i cos ou sociolg icos sero muito fracos. J. Carbonnier disfara estes
inconvenientes com grupos de questes;:) a ceguir a cada captulo,. multas
vezes interessantes, ao lado dos quaiL'l as leituras de J. Mazeaud a precisar
cada lio p erdem muito do scu valor na ptica que a nossa, Notese que
H., L. et J. Mazeaud inststem na r:.eccssidade de estuda.r a histria cuja
importncia para o jurista nunca ser de ma is sublinhar (Leons ... , op. cit.,
p. 39) - porqu ento to pouca hist ria nos desenvolvimentos dos capitulas
que se seguem? .
52
supostos. E, justamente, este agglornia.mento do ensino do direito
mais grave do que parece: crse t er av:m:l. C:o qL:alldo no se cedem
um paJ.mo de terra: cr-se falar (3,ctuali>, e quantas vezes de maneira
brilhante. quando se continua no fundo a referir-se aos mesmos mto-
dos, em suma, mesm8, epistemologia. O idealismo profundo c incons
ciente da maiori a dos juristas u m obstcul o real: conduz a canse
quncias cuja gravidade podemos agora medir melhor.
2.3 Os resultados epistemolgicos do idealismo dos juristas
A via idealis ta tra7. consigo uma <tV;o do direito aparentemente
extremament.e banal, profund2.mcnt e orientada para a. realidade, Para
lhe definir os limites, limitar-mc ei n dar as duas caractersticas mais
importantes: (} univel' saEsmo ahl .':.itrico c o pluralismo de explicaes.
Que entender peja frmul a, aparentement.e compl exa, de universa-
lismo a-his trico? IVIuito fii mplc:..; rnen tc o efei tn pelo qual, t ornando-se
as idcias) explicao ele tudo, elas se destacam pouco a pouco do
contexto geogrfico e hi.:itrico no qual foram efectivamente produ-
zidas C constituem um conjunto de noes universalmente vlidas
(universalismo) , sem interven.o de uma histria verdadei ra (no
histria). O pensamento idealista torna-se um fen6rneno em si alimen-
tando-se da sua prpria produ5.o. Os termos tornam-f:c ento
abs!; rHctosll, a ponto de deixar em de pertencer . sociedade que os
produziu mas serem supostcs czprjmir a razo pura, a racionalidade
universal. As.cjn"l acontece, por exemplo, com O prprio termo direito.
O direito) definido com.o o conj unto das regras que cs homens
deVelTI r espeitar sob a coaco orgnn i'mda da sociedade aparece como
uma (!ideia}) que permit;e d::! r contfl de t.odo o sis ter:na j urdico. Quer
se trate do sistema de direito :lct nal da frnncesa ou das
regrES unnlisad2s como jurdicas na sociedade esqutm OH nos abor-
genes da Austrlia, a nalOl.vra utili zada 1). mesma. portant o supo,c:ta
r eflectir a mesma rcli dade. Por palavras, estas diferente.'; rea-
lidades _ . as regras no tm nem O mesmo eontedo nem a mesma
forrna - reeonduz!dns. pela magia da palavra, a uma s denomi-
nafLO: o direito. f: aquilo a que eu ChU1TIO o universalismo. As socie
dc:'l.des humanas, a prpri a humanidade, possui riam um determinado
nmero d0. realidades em comum: haveria direito em toda a parte,
seja o que for que digam. Sendo a ideia de direito comum a todas
estas sociedades, seria correcto ut.ilizar um nico termo que pode
exprimir esta identidade da realdade, no obstante as diferenas de
forma qu e afectam esta realidade.
Notemos que este universali smo assume nos juristaE, na maior
parte dos casos, a forma do hum:1nismo. Tomo aqui humanismo no
seu sentido mais corrente: o da explicao pela referncia ao homem,
um homem universal e eterno na sua essncia. De facto, como expli-
car que todas as sociedades conheam o mesmo fenmeno baptizado
53
de direito? Pela permanncia do homem em cada uma destas socie-
dades, quer dizer , de uma natureza humana que, por definio, seria
constituda pelas mesmas necessidades, as ambies e os
mesmos mbeis. Este humanismo universalista adopta acentos ms-
ticos cm dados autores: Pode o Homem satisfazer-se com qualquer
regra? Apenas pede segurana? H em si - e no isto a marca da
origem divina? - um sentimento forte que desper ta com a sua cons-
cincia.: o sentimento d,) justia.:!'l .
Ento, tudo pode comparado: os sistemas de dir eito das dife-
['"entes sociedades teria.m em comum o facto de se aplicarem sempre
a homens que, para alm das diferenc,.:as culturais, no mudam pro-
fundamente. E int.crc:::sante notar, de o europeocentrismo
de qve do provas os jurjsLns. De facto, salvo excepo 29
a partir do direito moderno e ocidental que so apreciadas as insti-
tuies jurdicas dos outros sistemas. Est e mtodo, fixando O di.reito
ocidental moderno corno llorma ele referncia, traz consigo, evidente-
'mente, resultados curiosos: o direito tran sforma-se numa
carir.ntllra tant.o como os s i:o;temas ditos }).;:jmit ivos. Esta aberrao
deSlTIitSeara aqui a sua natur eza: ao querer tomar o homem ocidental
p elo Homem, c O d ireito ocidental pelo Direito, no se pode seno
re' llizar uma explicHej:'IQ) onde todas as partkularidarles so supri-
mic1ns cm favor da Europa ocidental. No en'wnto, se os diferentes
f;;i.'i tcwas so coisa diversa de fenomenais sobr.e urxJ.
tema s(: mJt:re si d;1::i.nes OlI oposies profun-
dns, rin possvc;"l dar aQ WliTeitc))) mesmo e o mesmo valor
- snl vo se r cchl7:ircm ao.; dHen' m;as lRuna anlise de tal mancil' c
geral que nerde t. odo o interesse_ 1':, no t' lltnnt o. a isso qlte conduz;
a anrcscnt.a:1.o idcnli.c;.tn u niversnll sta jurist.as: ou, parfl, seT r'lla:!s
reciso, 6 o nue fH.1l1lI !.c' D<l em as suas
J!: sohl'e t; tcn eno na verdade sohre a sua l:):L1Si1C:,:, :i.'eSJJ,
(l ue Bst.e mais c1aranw:ntc b::: manifesta. De factn, QU
mesm:1. (lHe eTn tkscnvolve no E)Sn1CO, o ideaJisw
:l.TIvar:lr: oi:.ernv o: () din:rito UIna :idnt"iGa a. f,i ITleema, e.pena:::
[ ls,<:;1.lmlnu a:;lw e'.o,c; tl.ife"i.onei ad(Y;; ao longo da histria. D8ste modo,
SCl' .. veJ dc.':i (l nrs rrllli to afas;gdas no t.empo emiW
sendo antem:::;sac"iom) (Ie "i nsUtulr:es .mi'oca:r ter;temu"c1h::-,
t ime panA. explic:r Do sit.uao actual. O leUDi' est . 0 0 l')-
"irenc.i do d:,; qUi::: a fami Fa, O cOInrcio 011. O Bdado e a ::;UD.
so :nC'pJ.idades cm todas as sociedades qu::: DO suec
det;J. :riO telnpo: que, portanto, o ,; Ul' dco 8S ('leve l.'ag,za' d,:)
1:iXna m::mei:ul ou OtItra: :iustnnwr.l1; e, a hist:cio. i'.wrJ
H lonta ::.ni,'.; Alis, a no 0
lE H., I , et :J. j,I.t JI....<-::I<::AUD, t:..cuons . .. 7 0lJ, cU., p. lU.
:;:0 .ii.. pTOp-.!3itO do direito, elOforo de um compa.l'utist& p .tr-a llo ca'
uente err o: B.. DAVID, Lmr G'U11'18 d1"Oii conempo,((.hw,
Pa.r[:.;, l 70. 'l'al como a piopsito d<:l, G, Bl\ LANOIZR,
Anthropoloyie !>oliNqw:, coI. Sup., p, U, F ., Paris, 19'l .
ensinada nas universidades j uridicas :I" mas unicamente a (histria
das i11.':;tituies)) que confirma. o postulado de as instituies terem
a sua histria! No mesmo sentido a histria das ideias polticas) :
o prprio ttulo rcve!",dor, No seu sentido luais profundo, tudo se
passa como se a histria fosse o luga.r de urna metamorfose p r ogres-
siva que, desde o inicio da humr.nidno.e at aos nossos dias, deE:f.mro-
lasse um fio ininterrupto: o de acontecimentos que mais no seriam
do que a forma de r ealidadeE, de essncias, existindo em si, de toda
n eternidade - o que pudicamente se chama (l OS grandes proble-
mas; em qual quer sociedade existe o problema do poder, o da
(({amlia, o da Hcpa rt.ic;o de riqu ezas), Os exemplos histricos mos-
t rar-nas-iam como cada sociedade deu uma forma particular a cada
um destes prolJlemas. Viso mesmo tempo t ranquilizante e pe5-
si.mi:-, ta. Tranquil h:ante, porquf: tende mais ou m.8DOS implicitamente
a fu;: c::: crer ql1U o ltimo eh, .:. instituies jurdIcas um pro-
;;ressCJ em re! ,:o :1() estamos sobre uma linha
ascendente ql1e :1 da. humc:nidade. l\ias viso pessi-
mis ta, nisto de cada sneicd;!de estn.r a problemas
eternos, mesmos: no 11 iluda ele novo sob O sol.
Assi m, apes ..! !" de algumas trnht.i vas parf1 {(sit.ual'l) as questes
de direi to os ,uristr..s fal am uma lingua-
gem /\ <:: )11 ]'la(;.o a perspectiva
cncont rn 11111:1 peclar.)"fCit eloquent.e: num trnhr:lho de
d.ireito, a h istrl ._. rUz-;,c <<O histrico da questoi> - sempre rcle-
gadJ par;l il intrnchl(;o, nest.e nu man' ,::; lanrl que precede o tema.
No fundo, a 11;i o interc:;sn o j urist.a, porque uma
ptjc: cpo::lta a urna tal reflexo.
Este dC.<;COllhc: 'Lt!Cnt.o d:-. hisi rin r5 Ui;) real, come veremos
(tO longo rl f'sti: r' S', l!([0, !" l!!11fl u?we:::i no d8S instttuiqes j ur-
dica;, c,c.\m teor ia c1:-"1. hist.ria nos pode:da dar as
de l Fil conheciln';'ntn reFI] . IvI<l::;, ai preciso uma t eoria

i\ ::::egu 1v.b du) l:c lmi.\'m','3[\l isnlO idEalista que eu
:)l.anl() () pIuralisl"no de E,ste en6tn2no 6 D Jado pedag-
gJco na universidnclc 6.0 h beralismo em mak.d a poli t.ic. Post u. la qu.e
'/6rias sfw ou segundo D linguagem prpria. dos
Vl'ios pOiltos de vista). Logo eviden te, (J S s ituaes
,'";o reduzidas ao estad.o de idejas, norn1.al que su.gira a
hHidade dc (nn udar dr:! ponto de visLa)). ).!: , ao moclifical' -sc O lugar
do observador, rl'Jodi.i.'iea-se abstractamente a ObSef"i/ao e o.s Deus
,'esu.ltados. Assim, sobre co.da qU8St,O ilnporLantc a prop.'3ii:o do
d i.reii:.o, o leitor ou o auitor arrisca"se seriamente a encontl'a:t'-Ei8 f/wc
:3. um leque aberto, leque de respostas questo ainda em :iberto.
;11) Abcrdtremos llO 3." p a rgrafo o problema das rcla5 en tre os d ifC'
1"l.:nle!; r amos do saber.
01 Pa:-:l umo tentaliva ,'Cor- J. CARBONN"" f EH, Droii l:ii, op . di"., f' o
1l1<lnual de J. ELLUL, Fli:,foirc de,,,; {H8ti fnUoII.s, coI. Thmis, P., U, 71., Paris.
55
No t enciono recusar abstr act amente esta multiplicidade de respos-
tas : bastar(j, o carcter enganador.
Com efeito, pel o facto de todas as hipteses serem postas, a
maior parte das vezes, em p de igualdade, nenhuma de ent re elas
apresenta um interesse part icular : tornam-se todas equivalentes, como
tantas outras possveis, pertinentes, crveis. Torna-se mesmo
em tais condies, saber exactamente a qual delas dar prefe-
renela. abundncja prej udica, de cer ta f!w.nei ra. :E: que, nesta
totalmente idc<llizada, perde-se de vista, no s as relaes
que hgar:n tal tese com os caracter as sociais e econmicos da poca.
que a Vll1 nascer - o que seria j interessante - mas sobretudo a
problemtica sobre a qual t::ll tese se apoio.. Em suma, a
explicao jurdica completamente abstrada do seu contexto real
esta, transformada numa pura ideia, aparece como uma r esposta
pouco gratuita que poderia suportar, se 115,0 a t ese inversa, em qual-
q:10r caso uma tese diferente. E o sentimento que exper imenta no
50 O profano face s dos jurist.s, lYlDS tambm o estu-
dante de direito: as disputas ol"<!trias como as sabias comparaes
entre teorias ri.vais fazem nascer a ideia de que tudo aproximad<-l-
mente equivalente. Na universidade, as razes da escol ha esto inti-
ligadas escolha do professor: entre todas as hipt eses,
mms vale optil l' por aquel a que o professor indicou como a melhor.
Isto vai at ti necessidade de respeitar escrupulosamente o plano do
professof, considerado como o nico verdadei r o, j que no exame
serti o mais eficaz.
E essa razo por que este pl uralismo se revela rapidamente ter
a mesma consistncia que !S perspectivas pintadas em iluso de
ptica no sculo XVII: um monument o de p::!pel. Ele reduz-se prat.i-
camente sem!Jre a uma unidade, melhor dizendo a uma unicidade
de posi5.o em consequncia de uma cquivalnc.:ia abstracta aparente
entre as explicaes possveis. !vlas seria necessrio aclarar a frmula
e dizer que a equivalncia das teses 111uitas vezes n[lo aparente,
mas r eal.
O que ent ender por isto? Muito simplesmente o facto de, na sua
realidade, as diferentes proposies no ser em fundamentalmente
diferentes. Teremos oportunidade de o demonstr8.r mais cm profun-
didade em desenvolvimentos posteriores As posies doutrinais
alinham-se quase todas quer no positivismo for malista, quer no
j usnaturalismo mais cu menos confesso: quer um quer outro forta-
lecem, afi nal de contas, a. ideologia dominante na nossa sociedade
que, por cientismo, querer ia t ratar os fnctos jurdicos como coisas
<isto quanto ao positivismo) mas que, ao mesmo temno lhes reco-
nhece a marca do Homem c da Razo (isto quanto ao
Ora, estas duas proposies no so contradit-
rias, como veremos mais tar de. Haveria, no entanto, pelo menos uma
Cfl'. parte III sobre as ideologias jur dicas
56
11(,!tra pr oposio epistemolgica - a nascida do materialismo hist-
.'ico. Mas a r eflexo terica de l'.{arx objecto tanto de uma apre-
;;(mtao de tal modo simplificada que uma caricatura dela, como
de um ({esquecimento)) ainda mais significativo. Tudo se passa como
;;13 esta proposiv.o rompesse de tal modo eom os hbitos intelectuais,
;:cmo com o interesse, que praticamente nunca disso se trata _
/\.s provas da insuficincia do conhecimento da. teoria marxiana do
(Iireito so muito raramente confessadas pelos autores habituais :
:mais preciosa ainda se revela est a reflexo vinda de um professor
marxist a: preciso concoIdar com os marxistas, est se longe
de prestar justia a 1\1:arx na nossa filosofi a do direito. muito
barulho volta deste ou daquele exercicio escolar debitando sobre o
di.reito as fil osofias na rl1oda, que nunca so mais do que variaes
do. mesma canti ga; e a forte revoluo qne hT.al'x t ent ou provocar no
nosso pensamento jurdico, cem anos depois, continua a ser em larga
(),'!cdida desconhecida ( .. ). E, quando Marx invocado ( ... ) ele , o
l,nais das vez,os, objecto de inter pretaes simplificantes que fazem
desaparecer o carct2r incisivo do seu pensamento)) :1:1. Seria em vo
que nos espantaramos de verificar que urna teoria que, actualmente,
c.i 11 ideologia oficial de mais de metade dos habitantes do planeta,
seja assim desconhecida pela outra metade - nada h ai que deva
espantar . que de fact o a proposio epistemolgica de lVrarx inver te
eompletarncnle os termos do problema: ela no poderia vir como uma
((ideian complementar no leque das possveis. Ela far ia voar pelos
ares est e leque, colccando o problema de outra. maneira, majs preci-
destruindo a rnaneiTa idealista como ela. actualmente
IOl'mulada. Compreende-se que um t.al desmancha-prazeres no possa
i,cr lugar no conterto dos jurist as conquista de solues.
Poder-se-ia retorquir que em boa' lgica. no normal afastar
lV1arx da cincia j urdica dado que ele no conhecido como autor
de direito. No obstante a sua licenciatura em direito, seria um econo
J'nista. l!: nesta afirmao que me parece r esidir o terceiro obstculo
epistemolgico.
J . A independncia da cincia j urdica
Para melhor me fazer entender, vou partir de uma realidade que
Lodos podem constatar: a das dife rentes cadeiras cuj a soma constitui
,) programa do primeiro ano da par te gereI de estudos universitrios
<D E.U.G.) integrada na U.E.R. de direito.
Hoje em dia, os conheciment os transmitidos por altura deste pri-
I !leiro ano encontr am-se r epartidos por, vr ios domnios:'I1: do direit o,
M. VI LLEY, Un ouvrage rcent sur Marx et le drolb, A rchi-ves de
/lhiTosophie du. droi-t, 1962. pp. 329 e sego
H Tomo o exemplo da universidade onde cxe.ro actualmente (Out ubro
de HJ76 ) que est longe de constitui r um caso ori gInal ou Isolado.
57
claro direito constitucional e direito internacional), da
economla polItlca e da histria, O volume horrio destinado a cada
uma destas disciplinas rigorosamente idntico: todas as cadeiras
so anuais, quer dizer, do lugar .90 mesmo nmero de horas, Es tas
matri-:s aparecem p ois' Como equivalentes, ainda q ue
bem dlfcr encladas pela clivagem que se estabel ece entre as matrias
jurdicas e as que o n5.o so (histr ia e economia ), s qms depressa
se conf ere o carcter de cultura geralll. Finalmente, institui-se entre
estes dois blocos uma espcie de ;,l atu quo pacfico: cada uma destas
discipli nas destina-se a eleva.r o nvel c a qualidade dos conhecimentos
dos estudnnl.es, mas de forma separ ada, e continua a entender'se que,
mudo, a. boa Jormao do um j urista. requer a sua espe-
l:lahzaao e, port<mto, o abandono progr essivo das matrias de cul-
t ura geral)) --, o que Juito . medida que Ii C progr.ic1e no decurso dos
anos da licenciatura. Afinal de conb..s, ,se no estou muito documen-
tado .sobru as instituies j ur dicas da monarquia absoluta ou sobre
a lei da ofert.a e ela procl1ra, que i mportncia tem i f;SO p ar a um
P01' oa tras palavras, a r epar t i,: entre as matrias do pri-
melrO ano depres!m se nn1isa como urna r eparLi,(Jo, , alis,
largamente aJ udada l')(;l. a indcpel1t16nc'ia das c[tck'iras no ensino
.superior francs e o incli vidufllismo profundo dos c.':: tuclos 0 dos ensi-
namentos -- . ter ei ocasio de vol tar a isso.
A cienc:ia do dir eito enl:on t ra-sc legitimada, como apar entemente
todas as oul. ras eincias , na sua ldepenclncia, e ar!!,"1l rnentos podem
r.' er dados Jln.ra .i ustificar esta do s:111(;1". Mesmo quando so
Dn?pos t os c:orrcctivo.:;, o }JI'oblema de fundo pClTl1anel:e sempre o da
umdadl; rIo conhecimento em (\cineias sociais)), F, d a impOSSibili dade
i,er ica, t.o sentida como aJi.mentacla, unidade que constitui um
obs tticulo definio dr! uma cinc:iu j urdica autntica .
Sublinhemos cm. ))l'il.l1dr o lugar os sinais mais I!v.identcs e mai5
convincentes ela llC' cessidac{e desta indcpe)1cWnc:la. Basta recordar
H ll;[;(n-IH chI. c incia jU.I.",.cl ic,)., tal qual eOnJ.unlmente dada. A refI e-
);o sob:re o no pr'i.ncpio desta hIstria imiermr vel de 11ma
:;:el1eJ:o .111etai'sica: a. fonna da depois a' da.
:Li losotia. N:Iu seno t.:-I r diamcnte (JUC, s egundo a tel'minoJogia
sagnl..da., a. c; incia j erdica cOD.quLsta a Sl.1.H. independncia I"Blativa-
l n.en.te a esta confu. s fw ini c:l. No fundo, toda a histria dfl SVl'Q'i.
(nento de uma cincia, j Ul' idiea. tpal' cc.;e c.orno a progressiva
de ouLtas ordens de Tsso no sem
di cv.lcladc. Disso ai nda subsistem, hoje em dia, traos no .menorcs
:mas, no conjunto._ a ci0!lcia j urdke r.onscguiu libertar.-se das suas
antigas t. utelas_ E , ele fllt:to, pela separao definitivament e ID.t:fOdu ..
l5da no sculo XIX entr e 11m peusa.r:ncnto filosfi co e uma investi-
ga3,o positiva, 0.'3 .rntodos , da mes:ma maneira que a perspectiva,
fo:!.: arCl prog'r8ss0S r..: onsiclerveis foram r ealizados, Enquanto
oU"Gl'ora na:) se se.do d.e detennioar o j usto, hOje em dia
,ser l.R passi veI uHrapassal' este t ipo de inte;crogao e dar dos siste-
58
mas jur dicos um conhecimento positivo. a cincia
j urdica conheceu uma evoluo anloga das outras cincias: a fsica
nasceu sobl'e as ruinas de discusses met:::,fisicas, t al como a astro-
nomia dos escombros da ast rologia. A medicina no pde desenvol-
ver -se seno quando suficientemente liberta d!.s jnte rdie!! r eligiosas
e de uma concep.o no experimental da arte de curar, Sabe-se igual-
mente q ue na sua origem as matemticas estiveram intimamente
li r.radas mstica do alr,mrismo c a religies mais ou menos secretas.
l-.i;da pois de mais o esprito cientifico conql.lbta pouco a
pouco aos obscurantismos met af sicos novos campos,
Se est fora de discu sso que u conheci mento do dir eito conse-
guiu separar-se da teologia c da metafsica, em cont r apar t ida mais
discut.vel que a forma sob a qual a cincia j urdica actual se cons-
tituiu seja a n'lca possivel c sobret udo seja verdadeil'ament cien-
tfica. No bast a defi nir-se pela negativa, necessrio ainda validar
uma. definio positiva, Ora, neste ponto, nem tudo to simples.
Na verdade, dcmonstrci-o mais atrs, a cincia jurdica. nballdonou
as d ig-Tl;;;:'>c'.; nwtaf sicas, pf!10 menos aparentemente, par a se entregar
s Ct l' t':':7;1;,; exteriores de um positivismo de:;cl'it ivo. Nunca. uma des-
crio .'mu;,; ti1.uiu urna A fo rrrw" portanto, como se d hoje
a cincia do c1i r eiCo est lOllg-e de ser sati sfatria. 1m:: das suas
relaes com outros aspectos do cunhecimento da vida social que
eu queda. rnostraJ' ein que que a.qui se encontra UIll obstculo epis-
"i:.f.JD101g:ico.
.A cinda juridica ntl'Ibul-se um objedo: o estudo das regras de
direito entendidas de tal que um domnio perfei-
Lament.e distinto e perfeitamente ele todos os outro;; fen-
sociais. Dito de out ra mn.nGi ra, o conhccim:::nto do direito
imp]icb UI r.\ estudo nprolv.ndado das r egras jurdicas, do seu funcio-
nament.o, sua lgica, seUl que, paTa t.aJ, seja imperativo conhecer
J.' (;ub.l1tmLe "I...'; eoncli('.es da produo econmkn, relaes OH
Tenho comseinda d8 t udo o que est<:l, afirmac;f,o
-n0:5sa t er de abrupto - peo slmplesrocm.tc: que eHt seja
seu ... sent ido. N pode sel- compreendida COJl10 um.
l:aZioacto anacrnico defesa. de cnciclopcdisli"lO: evidente qUE>
hoje em db, ]l,ingl/:!m potle Sf-J:f ao mesmo t ,::' 111)10 jur i.s ta, econo-
rnis La , h:isl:orladol' E;, Das .horrw mso[o. Tx::ti:a,se de saber
o que eXlct ::!JJl8:i1te mu conheejr.nento real do direito: nem m,s,
fler') Ora, 8, este respeito, pl'eciso r ecusar <1 t entativa
ilJClhol'B.J: um eonheenento puramente tecnolgico do direito,
TW.I1doo com out ras dLiciplina:; consideradas COTI'O
a hi.str a, a sociologia e a.inc1a outr as, IIf.Ia.s ncrn por l::;so se Ufa o
direito do seu isolamento, Estes di.ve:n;os esforos Gspe-
c!.almcmte desde 18G8, uma vogD. tanto rUDjor quanto, por ',m.e:nos
Xundada., e a que se deu um cstandnrte: :J inte:!.'disciplinal'idade. :Est a
descompart.ilnentao que pCl'mnneceu, aliii.s, puramente lU1.iversit:fia,
no ofereceu verdad. eiramente bases ncvas. Se nos referi rmos pn.-
59
tica das U .E.R. jurdicas, ela no transformou, salvo raras excepes,
o estudo e o ensino em direito ar. . Contentou-se em multiplicar alguns
cursos considerados como conhecimentos de apoio, quando no se
satisfez com uma simples modificao do nome da cadeira. . Nestas
condies, e apesar das aparncias, a cincia jurdica continua. entre-
gue ao seu esplndido isolamento. Os manuais pem evidentemente
a quest.o das relaes da cincia jurdica com as outras cinelas -
em primeiro lugar as cincias morais, eventualmente a economia pol-
tica. Em geral, as preocupaes giram quase inteiramente volta das
vantagens que o j urista t iraria de ter cOllheeimentos)) noutras dis-
Ciplinas ::1:. Esta concepo egocntrica do jurista fortalece pois O seu
isolamento.
Noutros casos, a di scusso descamba ii volta dos probl emas pr-
ticos de uma boa legislao). O jurista farEi. obra v, se as regras
que fonnula ou aplica esto cm contradio com os dados da econo-
mia poltica :1,. As indicaes da cincia econmica so-lhes (aos
j uristas ) to necess,'ias como as ela histria e da sociologia :UI }).
A perspectiva continua pois a ser profundamenle ({isolacionista.
Muito haveria a. dizer sobre este tema, se o quisssemos apro-
fundar: os mesmos cursos professados em universidades prximas
mas opostas (sendo uma consagTada s letras, outra ao direito) a
ausncia de relaqes (ele trabalho) entre universitrios cujas discipli-
nas so prximas ou, por VC?;CS, idnticas, as surdas hostilidades
entre univcr:-:idades feitas de tanta incompl'eensflO quanta animosidade,
c muitas outras. Mas nfw tenho de fazer aqui o processo da univer-
sidade: eu queria s mostrar um obst..'iculo epistemolgico. Este
encont ra-se todo inLciro, expresso e manlido pelas estruturas uni ver-
sitria.s actuais, na concepo de que desejvel uma anJise isolada
do direito, acompanhada, certo, por alguns conhecimentos perif-
ricos dados por out ras disciplinas. :8 esta lgica do centro e da
periferia que me parece viciosa. O erro reside no facto de tal pers-
pectiva estar necessariamente ligada a uma compreenso tecnolgica
do direito e, portanto, a lima definio empirico-descritiva da cincia
juridica. Expliquei-me suficientemente sobre esta definio que cons-
titU a matria dos epistemolgicos procedentes. Constato
simpl esmente que essas dificuldades so confirmadas por um parcela-
'ii Quanto l'uplUl'a ins titucional, conservou mail; ou menos a autonomia
das antigas faculdadcl'I de dir eito, cujo nome foi r\!aparccendo pouco a. pouco,
sinal da. persistnciLl. dos lugares que a lei de 1861; acreditara abolir.
:,,, A. WEILL, DroH civil, oj). dt .,. p. 39.
'(, Ibid., p. 29.
H., L. e J. MAZEAUD. DeOil.8 ... , OV. cit.) p. 10. O estudante apr e
ciara a maneira como os Renhor cs Mazcaud falam das relaes entre c16ncia
jur1dlca e econmica. No se trata praticamente seno de querelas
entre professores das faculdades d e direito c de cincia econmica
f'conomistas r ecusam qualquer r ela.,o entre tlS d uas disciplinas e insurgemse
contra o facto de serem uma e ou tra n a mesma fa culade) ou d e
a rs:umentos moralista s ( <<a lg uns receiam que o esplrito da economia, cincia
das r iquezas, penet r e a lei ), ibid., pp. 4041.
60
menta do saber, uma disperso dos conhecinlentos enquanto parcelas
independentes. As instituies universitrias no criam esta diviso
do saber: exprimem"na e, ao mesmo tempo, reproduzem-na. Esta -lhes
muito anterior)), como teremos ocasio de aprender.
Assim pois, a interdisciplinaridade no pode fornecer resposta
nossa busca de uma cincia do direito que no seja outra coisa que
no uma descrio das tcnicas juridicas. preciso procurar para
l da. p1uridiscipllnal'idrrde; na direco daquilo que eu chamarei
transdtscipl naridade, quer d.izer, a ultrapm,sagem das fronteiras
actuais das disciplina:...:. Esta ultrapa!:sagem no significa que no
existam objectos cientficos legitimando investigaes autnomas, mas
estes no tm exi:5incja Eeno num campu cientfico nico que cha-
maremos, na esteira de alguns, (tO continente histria Esta ima"
gem espacial qUGr simplesmente significar que se trata, aps a mate-
mtica e a fsica t erem definidas no seu objecto e nos seus
mtodos, de dar vida a um outro continente) cient.fico, que teria
por obj ect o u estudo d:),s sociedades e suas t]'ansformal,;es ao longo
da histria. Como c evidente, nrna tal proposio requer uma clara
e slida teoria. d a. histrim) sobre a qual nos explicaremos mais
frente.
Se ela for possvel, permitir-nas-ia ento precisar, entre todas as
modalidades da ol'gani7.Gll,;o c do fUl1ciom:nnento da vida. social,
o sector jurdico. Este, longe de existir em si e para si, no teria
existncia. . seno em relao a esta vista de conjunto, e esta afir-
mao no tem nada a ver com as peties de principic, da maior
parte dos cursos ou manuais de introduo ao direito que colocam
o problema dos limites do mundo do direito. J!; um pedao de bri-
lhantismo destas introdues - e de aborrecinlcnto para os alunos-
tentar dbtinguir o direito da moral, O dire ito da economia, enten-
didas, em princpi o, como objectos independentes. Ento. encontram-se
semelhanas c diferenas; fala-se de crculos concntricos (o direito
mais estreito do que a moral) ou circulas secantes (uma parte comum
ao direito e moral) - para concltr freQuentemente de maneira
hesitante sobre a de uma distino rigorosa em nome
da pl uridisciplina ridade! E este tipo de hesitao terica que me
parece grave e que uma reflexo sria deveria totalmente pr em
causa. Mas porque est muito espalhado e parece ligado a dificul-
dades resultantes da (matureza das coisas , que ele constitui um
verdadeiro obstculo epistemolgico. Afinal, evidente que aparente-
mente o direito, a economia, a soci ologia, a histria so, no obstante
39 L. ALTHUSSF:R, Lnine et la Phil08ophie, seguido de Marx et Lnine
d61)unt Hegel , Petite coUeetion Ma ..spero, P ari.s, 19'72, p. 52: .3.
dou u ma ein<eia nova: a c!ncia da h i:.'3t 6ria das formaes SOCIaiS ou Clencm
da histrja ( . . . ). A d isthncia. pode agor a considoraT-.!':e que a hi s tria das cin-
cia,<; faz a p arecer a exl[-llncia ( ... ) de gr andes COD tin.entes 1. Con
ti nente matemti ca (aberto pelos Gregos); 2, Comtmente ftSlca (aberto pOI."
Galileu); 3. Marx abriu o terceir o grande continente: o continent e
61
as incertezas das front eiras, domnios bem marcados, bem diferen-
t es -H; basta ver ns reaces dos estudantes assim que um j urista se
pe a fazer economia ou que um histor iador aborda problemas jur-
dicos: infr inge-se uma diviso das discipli nas que parece impor-se
pela si mples lgica.
A este respeito, a situao idntica en1 todas as or dens de
ensino, como se a divi so do saber fosse coisa <maturaI. O d ireito
o direito, a economia a economia. Eis ao que chegam, para l
das j ustifi caes mais rebuscadas, os nossos interlocutores. Pode-se
mostrar os factores econmicos da elaborao do direito e as con-
dies econmicas da sua aplicao; poder-seia, inversamente, desen-
volver o tema das condies jurdicas da vida econmica. Mas t odos
est es projectos no mOditicam o essencial.
Ora o que eu me proponho mostrar que direito e economia,
mas t arnbem polt'ica e soci ol ogia, p er tencem a um meS'JnO {( canU
nente, est,o dependentes da Tn esma teoria, a cZa histria. li: que
direito e economia pOdClTl ser reportados ao mesmo sistema de r efe
rnCas cientficas. Para admitir esta nova perspectivil necessrio
abandonar o mito da diviso natura.l do saber . Este mito no de
papel : um obstculo, na medida em que preciso for:-lo, a fi m
de se conseguir obter os meios de t raar um caminho cientfico.
Resumamos as concluses s quais chegmos agora. Para desen
volver um estudo cientfico do dir eito, temos de forar trs obst-
culos t anto mais slidos quanto mais (matu rais parecem: a aparent e
transparncia do objecto de estudo, o idealismo tr adicional da anli se
j urdica, a convico, fi nalment e, de que uma cincia no adquire o
seu estatuto seno isolando-se de todos os outr os estudos 11 . O reco-
nhecimento des tas dificuldades conduz-nos desde logo a afirmar que
temos de construir O obj ecto do estudo ,- e no deixarmo-nos
impor a imagem que sistema jurdico veicula consigo - , subverter
totalmente a perspectiva idealista c fraccionada do saber que domina
actualmente. Como facilmente se pode const atar, a revelao dest es
obstcul os, quer dizer, a denncia dos erros que eles fazcm pesar
sobre a defjnlo e o desenvolvimento de um pensamento cientfico,
no reveste o carcter grat uito de uma simples crtica negativa:
leva-nos positivamente a constituir de outra maneira a cincia do
direito. A critica radical desta cincia )) abre-nos a via de novas hip-
teses cientficas.
40 Todo o sistema escolar, no s universitrio, est assente nest a evi-
dncla.
H Apes..1..r das suas i mensas qualidades, o def eito da obr a de :M:; H .
Dowidar o de deixa r acredi t ar n esla independncia a propsito da economia
politi ca. Cir. M. H. DOWIDAR, L 'E cunomic politiquo, une scicnce
Masp ero, Pari.':! , 1974, designadament e a se(;o 2 sobr e a def inIo de cIncia
(p. 30) e mai.s especialmente a cin cia econmica ( P t 38)"
62
II - A CONSTRUO DO OBJECTO DA CINCIA
JURDICA: A INSTNCIA JURDICA
Eis-nos no limiar da. construo da cinda j uridica. Como se v,
li o partimos do nada_ Temos a apoiar-nos todos os esforos ant erio-
res cuj a crtica. pode agora fornecer as bases da invest igao.
O que fundamentalmente falta aos juristas desejosos de desen-
volver a cincia juridica distinguir bem objecto de cincia e objecto
real . Esta dis tino, habitua.l nos cientistas, dor avan te evidente para.
os socilogos, no infl uenciou ainda praticamente nenhuma investi-
.!!,ao por par te dos juristas *: vimo-lo, encontrase largamente espa"
lhada a convico de que o direito como sist ema visvel de regras de
compor tamento idntico ao objecto da cincia j urdica. j usta-
alente o que preciso pr em causa.
Para fi carmos convencidos, voltemos um instantc as prticas nos
outros contj nentes cientficos e, para que no haja nenhuma con-
(, est ao, tomemos um exemplo nas cincias ditas exactas, um out ro
Ilas cincias ditas sociais.
Teramos uma bem falsa ideia da cincia fsica se pensssemos
flu e o objecto desta cincia se identifica com os fenmenos naturais
da. matria. Tudo se pasEa, na verdade, de outra maneira: o f sico
no regista de modo indiferente e passivo acontecimentos que afectem
:1 mat ria; pelo contr rio, ele define previamente o fenmeno que
qner estudar , e este facto fsico, const r udo)) teoricamente, no tem
f requentemente seno pouco e comum com o que a experincia
JJ05 mostraria.
... Sobre esta distino, L. ALTHUSSER, Li-re Le Vaptal, P etltc Coll ec-
IJnn Maspero, Paris, t . I, p. 38 e seguintes ; BOURDI EU, C""HAMBOR:f:DON,
j 'ASSERUN, L e Mtier de sociologue, Mouton, Paris, 1973,
63
Poderia dar exemplos das clencias f sicas, designadamente rela-
tivos aos difer entes {( modelos propost os par a explicar a estrutura
da matria. Da t eor ia de Rutherford em 1910 . actualmente admitida
(definio de novas partculas ditas meses) , passando pela de Bohr
e de L. de Broglie, avaliar-se-ia quanto os fsicos t iver am de profunda-
m-ente transformar a reconstruo jntelectual da matria 1 . Mas infeliz-
mente os juristas ignoram totalmente os itinerrios dos outros
cientist.as !
No domnio das cincias sociais, irei buscar a Emile Durkheim,
considerado como um dos pais da soci ologia moderna, um exemplo
preciso e clar o, no na sua obra consagrada s Rgles de l a mthode
sociologique, mas em Le Suicide 2. O suicdiO como fenmeno social,
eis o que interessa Durkheim. Contrariamente s aparf;ncias, este
fenmeno nUo facilmente identificvel. O autor consagra uma longa
parte a dizer o que no o suicdio - para um socilogo - , antes
de dar uma definIo do que ser o seu objecto de estudo. O leitor
descobre ento que o objecto da investigao no o s ui c dio ou
os suicfdios , mas a taxa de suicdios numa sociedade dada. No existe
pois identidade do obj et:to da investigao e dos factos: existe sim-
plesmente uma r elao. Toda a distncia entre um e o outro preen-
chida pelo trabalho de elaborao terica do socilogo. Toda a
validade do conhecimento que se retirar deste estudo depender da
maneira como essa relao tiver sido construida entre os factos c o
objecto da. disciplina considerada.
a um trabalho anlogo que somoS conduzidos. V i mos as
decepes a que conduzia a atitude que consiste em identificar
obj ecto de estudo e objecto real: um empirismo dando em positi-
vismo descritivo. -nos preciso construir um objecto de estudo que
esteja numa relao tal com o objecto real - a saber, as regras de
direito - que o reflicta de maneira explicativa. Sabemos, por outro
lado, que o objecto de estudo de um jurista no nunca seno parte
de um objecto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das suas
transformaes na histria. pois relativamente a tal objecto que
poderemos situar o nosso, ou melhor, no mbito deste estudo que
ns poderemos arrumar, delimitar a autonomia do nosso.
Convm dispor de uma teoria da formao e das transformaes
sociais na histria que no seja vtima nem do empirismo nem do
idealismo, cujos impasses atrs sublinhmos.
Estas questes so, de uma forma simplificada, as que Mal'X no
sculo XIX pe a si prprio. Em 1845, com Engels, Marx desenvolveu
as suas ideias opondo-as ideologia da fl asofia alem. No fundo. ns
queramos fazer o nosso exame de conscincia filosfico. Execut mos
o nosso project o sob a forma de uma crt ica da filosofia pshege-
o estudante inter essado poder aprofundar est e exemplo lendo EISEN
BERG, La Part-i.e et l e t out. Le 'monde de /.a physiqUB atomiqu!. So'Uve-
nirs 1920,1965, P aris, 1974.
E . DURKHEIM, L e Suicide) tude de sociologie, F. AlcnD, Paoris, 1897
(reed. p. UI F,), ler especi almente a intrOdu.o metodolgIca.
64
liana C .. ). Nos meus estudos cheguei concluso de que as relaes
juridicas - assim como as f ormas do Estado - no podem ser com-
preendidas nem por si mesmas, nem pela pretensa evoluo geral
elo esprito humano Contrria tanto ao empirismo (as relaes
jurdicas no podem ser compr eendidas por si nl esmas) como ao
idealismo (a.s relaes j urdicas no podem ser compreendidas pela
eVOluo geral do esprito humano), a teoria mar xista permite insti-
tuir uma verdadeira cincia juridica ./ . Esta instaurao no alis
possvel seno custa de um esforo muitas vezes subestimado.
precjso chamar a ateno sobre este ponto. Nada mais falso
que a jmagem habitualmente dada da obra de Marx po:, juristas que
ral'amente ainda o compreenderam. A obra deste autor apresen-
tada a uma luz de t al maneira caricatural que se pe a pergunta de
quem que verdadeiramente poderia ter interesse por t ais divagaes.
'Tudo praticamente reduzido a um programa mais polmico e pol-
tico do que cientfico. Tratn-se de revoluo e de lutas de classes
de maneira totalmente abstracta, como de novos princpios substi-
tuindo a ordem e a razo, o conjunto em larga medida dominado
por uma. economia que parece tomar o lugar de Deus nas antigas
tcologj as: sober ana e implacvel, a economia dirige o movimento dos
povos e da historia de maneira to inevitvel quanto o fazia a Divina
Providncia nas obr as de Evidentemente, o descrdito no
pode deixar de se Jigar a um pensamento to insuficiente e to sim-
plista face a teorias, quaisquer que elas sejam - at mesmo o posi-
tivismo moderno - , quc pa recem mais explicativas, em todo o caso
menos filosficas. Se h uma certeza de que e preciso estar ciente,
no momento dc abordar a epistemologia marxiana, bem a da sua
complexidade: o leitor no tardar a darse conta disso ainda que
cu me esforce par a. dar ao pensamento de Marx a maior simplicidade.
l!:: preciso convir que a real complexidade da vida social no pode
numa. explicao simplista: esta t em de traduzir a comple-
xidade.
Devo ainda acrescentar um aviso. Marx no nasceu marxista:
esta evidncia deve-nos lembrar uma coisa extremamente importante.
O pensamento terico de Marx foi -se formando progr essivamente,
durante toda uma vida. Esta maturao r ealizou se, por um lado, por
u.rn esforo intelectual intenso contra t odas as teorias admitidas como
verdadeiras na sua poca - como na nossa - , e por outro lado,
..ravs de experincias polticas difceis no movi mento operrio do
sculo XIX. Formado na escola filosfica dominante, a do idealismo
hegeliano, Marx t er de lutar para construir pouco a pouco sobre
as runas desta ltima filosofia as bases de uma cincia da histria.
Ao fazer isto, no pretendo pronunciar-me a favor da validade da
3 K. MARX, prefcio li. Crtica d4 econonda politica ( 1859).
"- Nilo exi ste exposio metdica feita por Marx do seu prprio processo
metodolgIco, seno por f ragmentos nesta ou naquela ohra" por aplicao a
uma anlise det erminada,
65
diviso da vida de 1vl arx em perodos ,,; s precisu reconhecer que
os textos de Marx se vo precisando, como o seu pensamento,
medida que o tempo avana. Este itinerrio intelectual para ns
um precioso exemplo: o da condruo terica. Contrariamente a uma
viso simplista das coisas, Tvlarx no se contenta em subverter)) a
problemtica idealista de Hegel no sentido de uma mudana na ordem
dos factores, a economia substituindo O Esta subverso, j
que a palavra empregue, uma r eestruturao, uma r ecomposio
do pensamento terico. Dever-se-ia antes dizer que Marx muda de
terreno, desloca o lugar da explicao. O que pode lef:,ritimnr a
noo de corte epistemolgico. distingucse pelo facto de a
produo terica de Marx deixar de ser fi continuao do pensamento
que a precedeu, ainda que esta produo no seja historicament e
possivel seno por rol'cl'C!ncia, por a pensamento. Marx
no continua)) a ob1'8. dos ou dos a quem vul-
garmente o ligam, nfo melhora () pensamento econmico ou poltico:
-t. ransforma-o. A r ef.lexo sobre o econmieo OH o polt.ico toma da
em diante um sentido novo. a rU:6o pela qual o seu pensamento
important.e. Pode-,<;e desde j :. que o Jado de a obra
de lVarx, isto , o conjunto (h sua PTOlhlio terica, romper com
a fil osofia niio t: ident ific:.vnl a um corte no prprio interior
da sua obra, C01n tudo o que ps a pode ter de arbi trri o
e ate do Cl'l'ado na comprccnsi\o obrn, ]' ;,.:.; ta chamada de aten5.o
rJec()ssriria par a indicHr j:l a maneira como vou abordar a
obra do Marx. inc1ispen::;vel tirar da uma cone1us8.o r elativamente
UtiHZ:H.:5.o desta obra.
frequente, infcli7.menie, mc::;mo por parte daqueles que se reda
:mam ele Marx, c onsiderar a obra deste pcns,lf'tur como uma espCie
de :revelal;fto de que bast.asse redtnr ou citar as passagens impor-
tantes para que se as dificuldades da investigao, Para.
cada pr oblema, parecer ia que Marx: nos deu g soluo, tL maneira
comu certas seitas ntiJi7.:11n os Esta apro-
pl' lac:o parece-me do tino religioso ou fr,t:iehista. N o que
"l 1eitura de lVlar x podo ;:;er ainda hoje intel'cssrmte. 1\1'5.0 se trata, no
mbito da nossa de nos definir mos p,wa lVl. l'X)) , mas
de nos compor t ar mos corno M:JXX o fez no seu prpr io trabalho.
O que este auto:!' nos deixa de vivo uma epistcmologia para as
.j Ta l diviso perml1T1er. c bem hipott ica n n forma abstracta e dogm-
tica qL1e 1h0 d L. AL'fHUSS1iJI{, Ponr J!taspero, 1965, pp. 23
e seg.':! . pp, c 2'( onde o autor divide as obra . ., de
cm blocos : as obrai.:; da .1uve.ntucle (1810_1844), obras do corte 08-15) , olm."lf!
da maturidade (1857-1883 ). Esta periodizafio est ligada ao conceito bac'te
18. i.'dimlO de corte epislelnol gico" . Depoi s, L. Althuf:'sc.l' reconheceu o dC8Vl0
t eodclsta desta proposi o. Ele explica j_mperfeltamente isso numa dIDs .!luas
ltimas obras, Ele'Jn eJtts (l'au,tocritiquc, H achette. P ar:s, 1974, pp. 11 e segs.:
La Coupure. Para uma cdUca do pen.,;a mcn t o a lt husser iano, ler J. Rl\N-
1,88 leo118 d ' Althusser ; ler igualmente a obra colectiva Uontre A ltlme-
.'W'i', 10-18. Prui s; e a r evista Critiques de l 'coltomio Out.-Dcz-. 1972,
n " 9 (<<SUl' la mthode ) ,.
66
cincias sociais, depois uma metOdologia. Sobre os problemas que
so os nossos, cabe-nos a ns retOmar o combate intelectual. Utilizo
de propsito o termo combate. tentei mostrar que a teoria maf
xiSt8, se opunha s teorias puramente t cnicas, na medida em que
tomava em conta as condies d1B, sua gnese e os efeitos da sua
interveno no mundo de hoje. Esta ligao entre teoria e prtica,
seguindo a via da emancipao, faz desta teoria qualquer coisa de
novo: no se trata de uma nova doutrina a j untar s antigas, o qua-
dro que faltava para que a galeria fi c3sse completa. essa a I iqueza
desta torja e t oda a sua dificuldnde.
Esta observao decisiva no que diz respeito ao estudo do
rureito. De facto, Marx niio produ ziu em lado nenhum uma. teoria
do direito, explcitn e completa. No entanto, ocupou-se vrias vezes
de problemas jurdicos {i, mas nutwa deu as chaves de uma expli
cao terica do conjunto. Encontrar-nos-emos mais do que sobre
qualquer outra qncst 5,O diant e de um t:'l'ren,Q quase inexplorado.
Ou melhor, diante de um terr eno frequentemente por
'i;CJ:ci eorn efeit o ocasio ete mostrar que .us investigaes feitas sobre
o direito r eclarm'!.ndo-se uma problemtica. marxista continuarn a ser
a maior parte das V.'leg decepciOnantes por razes diversas e por
r a::!;6es apost as. Como eSCTevem certos autores, no h ainda_ hoje
teoria marxist a do direito sa.tisfatria '1. Isto diz tudo da dificuldade
da tareIa.
Para precisar bera as coIsas, r elernbl'o outra evidncia epistemo-
lg:i ca: se vcrdade que os no vm os resul-
t ados elas descobcftas anteriores propem uma outra maneira.
ele isso Significa que a llOSSa. consistir em apl'e-
sentar os tBrm05, os limites, o qU<:tdro, numa de Ul!1 estudo
lenovado do direito. Esta rcnovul)o depende, pois, l'naneira. de
HbcH'dar o direito como objecto de estudo, e n.o do requinte dos
I-I rmtas questes que correm ainda o risco de fi car
,:;e.rn resposta, muitas pistas permQnccero abertas, rHui.'Las elas difi
culdades pode ser que no sejanl r(') solvidas como por encanto. esse
o preo de qua.lquer investigao. A teoria do tOiT10 PiS termo n
todas l.'l.s discusses sobr e a. natureza ela matria: ela I'Cnovou-as con-
por vias fecundas. Esta advertncia d_eve const antemente
. 6. Assim, depoi s d e (lirc:'! ito em Berlim a bandoll':' peJa.
f llosoUa), f az as suas pl'lmelraS experJncjas do li beralismo do :l:'l.c.;t aao p n n; ...
,'3mo com A (]a..ze: nmana. (1843) ; a segui r escrever uma Co'ntri bu-'_o li
da do cli r:cito d,e .Hegel (1131:3) e A, ,Questo. juda'ica .( 1813) que
mw <l sua prlmell' a c,'ltlea do Eswdo e da polHiea. lVJ.i.s LlT(I.e, com .A. l'deologia
A lem (1845 .. 1&16) c o Ma,nifesto aprofunda a (::cHica do db'clt o bw'.
5';ues. Ig'ualmente em O Oapital se indicae'.) Interessante!! f:obl'e
o direito do Estado capit ali sta. .
. 7 E. , g1irale du a1'oit EXar,t:i811J.C, E.D.I .,
reed !iio 19/0; M. e R. WEYL, 1 ....<1 Pa,rt dn droii, EditiOThS Par is
.1?6? ; B. [,6 D: oit 8(1wi 1J(J.r la photof)rwphi.e, Maspcro, lf)'!3;
1\ . POULANI'ZAS, <.'( A propos de l a Thorie ma rxlst e ctli droib Archive;; de
? hil?sophie du. dmU, 197; .}..:),1. V_rnCp.NT, FNchisine ei SOcil, Ant bit'opOS,
Par iS, 1973, pp. 27 e seg9.
67
permanecer presente no esprito. Seguese, pois, que as minhas pro-
posies no podem ter, nesta altura, seno um carcter hipottico
de trabalho cientfico -, quer dizer que elas tero um carcter pro"
visrio e muitas vezes parcial. Que importa, se deste modo obt emos
os meios de ir mais longe neste caminho.
Um estudo do direito e, portanto, a constituio de uma cin
cia j urdica segundo a problemtica de l\ljarx inverte
a maneira habit ual de ver as coisas}), Para se cOln pr eender todo o
seu interesse, necessrio dar, previamente, f!. t eori.a geral da his-
tria dentro da qual a. t eoria do direito t er o seu lugar , de tal modo
verdade que, se possvel a renovw.;o do estudo do direito, no
seno atravs de uma for mulao conTlletmnente nova do estudo
da sociedade e das s uas t ransformaes na histria.
I . O lugar do direit o como instncia
de um Iodo complexo com dominante
A novidade da abor dagem de Mar:, no que diz r espeito ao direito
no consiste no facto de ele o tratar como um fenmeno social: esto
todos de acordo, os juristas inclusive, em que o direito um produto
da sociedade. Ubi societas, ibi jus (onde h sociedade tambem h
direito) , uma dessas mxi mas que florescen1 em todos os manuais
- de preferncia na sua formulao latina, o que d aparentemente
mais autoridade. O que Marx trnz de novo que em vez de deixar esta
ideia de produo social inerte, sem consequnci as, integra todos os
<! contecimentos produzidos pela soci edade numa teoria da produo
da vida social )}. Ento, cada um dos fenmenos produzidos e a pr-
pria lgica dessa produo se tornam inteli gveis. No basta conten-
tarmo-nos com a habilidade de que o direito est sempre li gado
existncia da sociedade: uma reflexo cientfica t em de ir mais longe
e dizer-nos que t.ipo de direito produz tal tipo de sociedade e porque
que esse direito corresponde a essa sociedade.
:Ir: justamente o que Marx prope de uma maneira global sob a
expresso, que ele cria, de modo de produo. necessrio, sobre
isto, evitar desde j um erro, tanto mais partilhado quanto mais
mantido, acerca do sentido desta expresso. O modo de produo
no tem de maneira nenhuma o s ig"nificado unilateral econmico que
se lhe costuma dar: o conceito que designa a maneira como uma
sociedade se organiza para produzir a vida social 8.
t: Na verdade, a expresso modo de produ o foi tambm utilizada por
Marx no sentido r estrito de modo de produo econmico., l!: necess rio no
entanto subli nhar que esta expresso permanece ent o incompleta GC no se
compreender que a conti!'ibui,o decisiva de Ma rx ter pensado o modo de
produiio para o conjunto da sociedade, tlo portanto pensado como modo
de produQfl.o da vida socia l. Sobre isto, la mentvel que alguns economistas
t;C a propriem ainda da exprelsso, perpetuando a s,s' rn a confuso. Cfr. M. H,
DOWIDAR, L'Ecolto mic politique .. . , op. ci t. , p. 231, no obstante uma intra
duo intcr es:"ant e, pp. 19 e se-gs.
Se aceitarmos ler Marx como ele quis ser compreendido, as
coisas esclarecem"se e podemos compreender ento o lugar que
ocupa o sistema jurdico neste modo de produo.
! . 1 O modo de produo da vida social
Convm citar aqui a passagem clara em que Marx r evel a, :num
texto justamente clebre, a chave da compreenso do que um modo
de produo 9 . No citaremos dele alis seno o princpio:
<d\Jos meus estudos cheguei concluso de que as relaes juri-
rucas - assim como as formas de Est ado - no podem ser compreen-
didas nem por si mesmas, nem pela p retensa evoluo geral do esp-
:dto humano, inserindo-se pel o contrrio nns condies materiais de
existncia, de que Hegel, a exemplo dos Ingleses e dos Franceses do
sculo XVIII, compreende o con.i unto pela designao de sociedade
civil , e que a anatomia da sociedade civil deve ser por sua vez
pI'ocurada na economia poltica. Ti.nha comeado o estudo desta em
Paris e continuei-o em Bruxclas para onde tinha emigrado aps uma
Gentcna de expulso de M. Guizot. A concluso geral a que cheguei,
c que, uma vez adquirida, serviu de fio condutor aos meus estudos,
pode ser formul ada resumidamente assim: na produo social da
sua existncia, os homens entram em r elaes determinadas, neces"
s.rias, independentes da sua vontade, r elaes de produo que cor-
respondem a um dado grau de desenvolvimento das suas foras
produtivas materiais. O conjunto dee' sas relaes de prOduo caos
titui a estrutura econmica da sociedade, a base concreta sobre a
qual se ergue uma j urdica e poltica e qual cor-
respondem determinadas for mas de conscinci a social. O modo de
produo da vida material condiciona o de vida social, pol-
tica e intelectual em ger al. No a conscincia dos homens que
d.etermina o seu ser; inversamente, o seu ser social que determina
::; sua conscincia. Em certo estdio do seu desenvolvimento, as foras
produtivas materiais da sociedade entram em cont radio com as
relaes de prOduo existentes ou, o que no mais do que a sua
expresso jurfdica, com as r elaes de propriedade no seio das quais
se tinham movido at ento. De formas de desenvolvimento das foras
produtivas que eram, estas relaes tornam"se nos seus entraves,
Inicia-se ento uma poca de revoluo social. A transformao da
'base econmica altera mais ou menos rapidament e toda a enorme
superstrutura. Ao considerar tais alteraes necessrio sempre
distinguir entre a alterao material - que se pode constatar de uma
maneira cientificamente rigorosa.- das condies de produo econ-
micas e as formas jurdicas, pol t icas, religiosas, artsth?as ou filos'
'icas, em suma, as formas ideOlgicas pelas quais os homens t omam
9 K. MARX, Contribufi,oJ1.. la critique. de l'eco-nomie politique, 1859,
Paris, Glard, 1928, pp. 4 e sega.,
69
conSClencm deste confl ito e o levam at ao fim. Assim como no
se j ulga um indivduo pela idei a que ele faz de si prpri o, no se
poder julgar uma tal poca de t ransformao pela sua conscincia
de s i; preciso, peJo cont r .rio, explicar esta conscincia pelas con-
tradies da vi da material , pelo conflto que existe entre as fOJ.'as
p rodutivas sociais e as relaes de produo.
Este texto abre com uma afirmao absolutamente fundamental :
as relaes jurdicas, portanto, o :.::istema das regras de direito, no
podem explicar-se nem por s i mesmas nem por apelo ao esprito.
Esta afirmao a condio sine qua non que nos permite escapar
ao positivismo (o direito o direit.o) e ao idealismo (o direito a
expressuo da justi a) li, . A nica via fecunda que permite explicar
realmente o direito consiste pois cm procurar noutro lado as razes
da existncia e dn desenvolvimento do direit o. Est. e outro lado)), con-
trariamente ao que uma leit.ura superfi cial poderia fazer crer, no
por certo a economia: a extstncia de um modo de produo,
o que, veremos, uma coisa completo mente diferente. O modo de
produo permite com efeito compreender ao me:5mo tempo a orga-
n i:laio soc.:inl no seu conjunto e um seus clementos)}, o s ist.ema
j urdico.
O ponto de partida da anlise est inteir a mente contido na expres-
so (ma pr oduo soci al a s ua existncia. l\.farx considera que a
vida social, quer dizer , o conjunto dos fenmenos como jnstituies
que a concrcti7,am, o de uma produ(.:n.o. Por outras pala-
vras, os homens no so s os autores de produ<.;cs mater iais mas
tambm do produes que, por serem concretas, no stLO consideradas
como materiais: assim, por exemplo, a produo de ideias. pois o
conj unto dest AS produccs que eng' loba. na expr esso produo
social da existncia Esta pequena expresso acarreta consequncifis
importnntes. Fica assim dit.o que a vida social nunca uma vida
dada pela natur eza, pelo ambiente, mas sim que sempre construda
pelos homens, e construda na totalidade dos seus elementos t anto
rnat er)js como espirituais. Mas, se por a, no t eramos
muitas explicaes. ncccss8.rio precisar des de j que qualquer pro-
duco necessita de um certo tipo de organizao, de um certo enqua-
dramento. Quer se trate de produzir trigo. viaturas ou
conhecimentos universitrios. uma certa ordem tem de ser respei-
t ada: no qualquer um que faz seja o que for. A cult ura do trigo tem
de t er em conta. o clima, o terreno, as foras ou os instrument os
disponh:eis; a construo dos automveis est submetida a regras
t ecnolgicas precisas; a produo de conhecimentos univers: trios
r ealiza-se no interjor de uma. instituio e segundo mt odos prprios.
Dito de out ra maneil a, para produzir, os homens tm de necessaria-
mente criar r elaes determinadas, fixando fi cada um o seu lugar
no processo e o seu t ipo de int erveno. Marx precisa ainda em
10 Expliquei-me suficientemente sobre o positivismo e o idealismo como
impasse da ( cfr. atrs, cap. 1 ).
70
o Capi tal : Na produo, os homens no agem apenas sobre a natu
reza, mas tambm uns sobre os outros. Eles no produzem seno
colaborando de uma maneira determinada e trocando entre si as
suas actividades. Para produzir, entram em contacto e em relaes
determinadas uns com os outros, e no seno no limite destes
contactos e dest as relaes sociais que se estabelece a sua aco sobre
a natureza, que se faz a produQ.
Mas, o que mais importante ainda, que esta organizao,
estas r elaes que so indispensveis por fora das coisas, tornam-se
rapidamente independentes da vontade dos que a elas se encontram
submetidos. Ainda que criadas pelos homens, esta.s relaes tornam-
-se-lhes exteriores .
Com efeito, a nossa interrogao no pode ter por objecto, actual-
mente, o momento em que os homens terianl decidido dotar-se de
uma tal organizao, Este momento depressa aparece mtico, e no
O centro de uma questo cientfica, , pelo contrrio, o exemplo
de uma questo religiosa. Porque a religio tende a desvendar o
rnistrio do comeo: o primeiro livro da Bblia chama-se o Gnesis
e, sob a forma de uma narrao mitolgica, conta.-nos a criao do
mundo )1 , D-nos a pensar uma histria mais ou menos linear que
se desenrolaria a partir de um comeo. Tal no nunca o pensa-
mento cientfico. Este parte da anlise de uma situao presente:
no sen50 depois, eventualmente, que t entar r ecuar no tempo,
I sto significa que no podemos caracterizar as r elaes sociais, tal
qual elas existem actualmente na nossa sociedade, seno como relaes
determinadas, independentes da nossa vontade. No as formei nem
as quis expressamente. Elas impem-se-me, em certa medida, no
momento de cada uma das produes: quando cult ivo o meu trigo,
quando construo um automvel. quando quer o aumentar a minha
sabedoria, Assim, e para simplificar, seja. eu agricultor, operrio ou
intelectual, estou submetido a uma organizao da minha vida que
me ultrapassa largamente: a da minha sociedade. E, para que no
haja equivocas, sublinho desde j que no unicamente a minha
vida profissional que est em jogo - como o exemplo pOderia falsa-
mente fazer pensar -, mas toda a minha vida social, tanto ,na sua
componente pr ofissional como familiar, individual como colectiva_
A produo da vida social no est pois entregue ao acaso, rea"
liza-se no seio e por intermdio de estruturas cujo carcter cons-
trangedor e annimo acabamos de constatar, O conjunto das rela-
es de produo constitui a estrutura econmica da sociedade ( ... )
sobre a qual se eleva uma superstrutura jurdica e poltica qual
correspondem formas de conscincia social determinadas. Esta
par te do racocnio merece ser aprofundada, pois obj ecto de incom-
11 Recordemos que, contraria mente ao que se poder ia pensar, este livro
no foi o primeir o escrito dos t extos bblicos: no ser r edigido seno tardia-
ment e, no r eino de Salomo, Numerosos e r ecentes trabalhos tendem assim
a melhor apreciar a natureza mitolgica de certas narr aes bblicas assim
como as condi es da sua elaborao,
71
Pdreenstes. -limitar-me-ei por agora a esclarecer uma a
o ma enahsmo vulgar. '
Os partidrios da, segundo a qual a economia que seria
a . de paleC8nam com efeito satisfeitos: as relaes de
pI ,o a estrutura econmica da sociedade. ela que
eI? segUIda a superstrutura, designadamente as formas de
E as frases que se seguem no texto autorizam esta inter
pre auo. No entanto, ela estaria viciada por simplT :-
O que t t d' I llcaao.
. o ex o lZ c aramente isto: as relaes de roduc-
uma estrutura global da vida social no seio da 0:-
n:os mtelectualmente discernir uma base material c expres - P,
dIcas polti 'd 1" c ., soes JUll"
" e 1 CD ogrcas. Por outras palavras, este conjunto
qu.: e como. alis o autor expressamente escreve mais
_ A 1 ,socral determina a conscincia. Esta realidade
r:ao se deIxa ?u.m dos seus aspectos que o as ecto
eC0t;t0mlco. mSlstll' neste ponto: o texto de Marx
uma metafora, a de um edifcio de andares. Mas esta ima"enl
em;- de ser pelo que ela , quer dizer, uma i.ma:"em
e nao uma exphcaao a tomar letra 1:: O que domin b
mento marxi t' . '. a o pensa-
d' d lV! (, 1-' s a e c: apelo a noo de totalidade para explicar a sacie"
d e: ",as IIarx nao se contenta em indicar que a sociedade um
organizao interna, a lgica de funcionamento
p.i0p?e, uma Idem causalidade que j nada tem a ver com ;,
slmP:lClddde das causahdades econmicas.
E este todo, no informe nl'''S estr\lt\11"ldo q M d u....., ,c ue arx
por modo de produo f I b ' - .'.> <
d . '. '. , .:mu a a reviada de modo de produco
,?'. SOCIa,l. entao verdadeiramente face a uma
lflca de socIal: se. cada sociedade pode ser compreendida
h mo, um,a . maneIra de org;amzar a vida social de <1 produzir pois
de possveis ;ida social.
't df- co pode entao consagr"ar-se a determinar qu"is so
es es 1 erentes modos de d;- c n .
l
.. d . . pro UdO e, para cada um deles a sua
glca e funCIOnamento o se d d ' '
me te "u mo o e transformaco e eventual-
n ,a pas.sagem de unl a outro. . ,
de da vida social diferem pela maneira
jurdica, poltica e ideologicamente essa
o uao. o que JustIfIca o apelo imagem de uma estrutura de
ase e de uma superstrutura,
12 As' r' , ,
. ms anelaS SOCIalS: Base e superstrutura
Qual poder ser o interesse da metfor
andares, fonte de dificuldades? a
. Para a sua compreenso, basta partir de
SImples. A vida social apresenta-se"nos de
deste edifcio de vrios
uma constatao muito
maneira extremamente
BALIEAR, Sobre Os conceitos fundUl'enla'"
trico') L1.re Le C t 1 1970 ' ", do materialismo h;s
.. , . ap, a. , pp. 79 e segs. ..
72
complexa: as nossas relaes so sempre multiforrnes. Quando vod\s
compram um manual de direito, fazem necessariamente um acto
econmico, visto tal compra vos transformar em sujeito econmico
no seio de uma estrutura de mercado; mas esse gesto c-onforme a
escolha que vocs faam - para l do problema do preo da obra-,
ser eventualmente um gesto poltico: podem preferir tal autor
quele outro. Em qualquer caso, esta compra, raramente espontnea,
qualificar-vos- antes do mais como estudantes: este gesto simblico
de toda uma concepo da cultura e de uma certa prtica do ensino.
Este exemplo mostra bem que os fenmenos sociais, aparentemente
DS mais simples, esto carregados de numerosas significaes. Deste
modo, um conhecimento cientfico da, vida E'ocial deve poder traduzir
a totalidade dessas significaes: deve mostrar"nos como o conjunto
das determinaes de toda a natureza que pesam sobre ns explicam
o nosso comportamento. Mas, evidentemente, uma explicao destas
no pode considerar desordenadamente todas essas determinaes:
necessrio se torna precisar e portanto distinguir.
Este esforo de clarificao que, no interior de cada gesto, de
cada relao, separar as determinaes econmicas, polticas, ideol-
gicas, etc, no simplesmente uma necessidade nascida da teoria.
O desvio forado da abstracco impe que exprim8.mos uma reaE"
f.lade confusa, complexa, multiforme, numa palavra, incom-
preensvel para o nosso esprito. Por outro lado, tais distines so
necessrias porque, sem elas, no haveria teoria. Na realidade, uma
compreenso dos mltiplos mecanismos da sociedade passa pela
reconhecimento dos lugares, dos canais, dos laos segundO os quais
se realiza a manifestao, a formao ou a transformao destes
[enmenos sociais, justamente pela maneira como ela nos explica
estes diferentes jogos dos mecanismos sociais que se distingue uma
teoria. exactamente isso que temos o direito de esperr dela.
Marx no pode contentar"se em indicar-nos que a
dade um todo: ele acrescenta que este todo estruturado.
5rio se torna 'ainda saber como que ele entende esta estrutura,
Ele serve-se ento de uma metfora: base e superstrutura, quer
dizer, afinal, dois elementos essenciais da estrutuTa global, Do texto
de 1859, alis pOSSvel individualizar trs nveis nesta estrutura:
o nvel econmico que constitui a base; o nvel jurdico e poltico;
o nvel das formas de conscincia sociais, o das representaes, mais
latamente chamado nvel ideolgico. Assim aparecem os trs nveis}),
as trs instncias no interior de um modo de produo mas, comO
se v, a ttulo de imagem ou de hiptese de trabalho, no a ttulo
de dogma!
Declarar que a vida social que produzimos pode ser diferenciada
segundo os trs nveis: econmico, poltico e jurdico, ideolgico, no
resultado de uma deciso puramente arbitrria. Estes trs nveis
existem de certo modo, e no unicamente no esprito do nosSO
autor. possvel com efeito distinguir instituies, linguagens, teo-
rias que chamaremos polticas relativamente a organismos, relaes,
73
fenmenos que desigll ar emos sob o termo de econmicos. Esta dife-
renciao resulta de Uln ((corte no interior da vida social, que tende
a respeitar nveis de prticas que esto hoje em dia bem diferen-
ciados porque ao longo da histria da nossa sociedade se tornaram
cada vez mais autnomos. NCEte sentido, a designao de niveis ou.
instncias, para ser c orrcct.a, requer um grande cuidado de definio:
tra:a.-se de exactamente o que se entende por econmico, por
ou por ldeol-gico. A partir dai , uma anlise passiveI, nos
llmltes das nossas prprias definies.
Como o proj ecto de uma explicao exacta dos mecanismos
vigentes no seio de um modo de produo subentende, esta
anlIse poder efeetf.vamentc mostrar que as diferentes instncias
no se comportatTI de igual modo, no ccactuam)} da mesma maneira
no seio deste todo sociaL li: aqui que r eside a noo de autonomia.
C.ada possui uma certa autonomja na medida em que parti-
czpa no juncumam.ento global com a sua prpria lgica, os seus pr-
1Jrios as suas prpl'ias inst ituies. Di r-se que tem um
cer to mdrcc de a utono mia, da mesma maneir a q ue em f sica os lqui-
dos possuem ndices de l'efracao da luz difer entes. Os cal-
culam-lhe o val or. de tal forma que possvel saber que desvios
sofrer um raio de l u:.!: que atravesse vrios lquidos sobrepostos
A autonomia das pode ser aproximado deste fenmeno:
a instncia polt ica no exprime o probl ema da produo econmica
da meSma maneira que a instncia ideolgica. Portanto, poder conhe-
cer os mecanismos suciais, poder dctcrlninar como que de uma
instncia para outra se produzem sequncias e desfasamentos que
vo dar a este ou aQ..uele fenmeno a sua existncia.
O problema complica-se se insistirmos em admitir que em dife-
r entes modos de p r oduo, as instncias no funcionam) da mesma
maneira, isto . no tm o mesmo ndico de autonomia. A i nstncia
poltica, por exe1Tlplo J no um nvel que permanea idntico em
todas as sociedades: O poltico na soci edade feudal no comparvel
ao da sociedade capitalista. No tm nem o mesmo modo de exis-
tncia nem de funcionamento: o seu fndicc de autonomia, r elativa-
mente a todo o conjunto da estrutura social, diferent e. Neste sen-
tido, no ser necessrio compreender a metfora dos t rs nveis
da estrutura social c omo o empilhamento de instncias que se
articulariam de modo derente os modos de produo visa-
dos. Estariamos ento face a uma expli cao puramente estrutura-
lista. Ora, para retomar uma expresso mais correcta, a problemtica
de Marx no a de uma combinatria - em que as mesmas ins-
tncias poderiam t er r elaes difer entes consoante as hipteses - ,
1l Com r etomo, cc. m a. imagem de lquidos sobre-
postos, a metafor a espacia l dos n veis da estrutura social. Mas no nos
p_assa de uma imagem. As inst ncias econmica, politica e
Ideo.lglca nao sao ootra tos sobrepostos mantenlfo entre si r elaes de exte_
rioridade.
74
m.as a de uma combinao em que no s o encadeamento mas
t ambm a natureza dos (ielementos modificada 1f .
A autonomia das diferentes inst ncias no pois uma. afirmao
2:ratuita: convIdanos pelo "Contrrio a justificar estudos distintos dos
diferentes nveis em que podemos surpreender a actividade social.
Estudar o nvel poltico oU o :1vel jurdico tem um porque
cada um deles imprime aQ mecanismo de conjunto o efeIto da sua
prpria determinao. A separao entre base superstrutura
tem pois de um corte metafsico entre a r ealzdade e a
o real e o r eflexo, como mna leitura superficia.l d? Marx enunCIaria.
Se inegvel que entre a. instncia econmica, a instncia poltica
e a inst ncia ideolgica existem diferenas, seria perfeit amente errad?
_ e contrrio a todo o pensamento de Marx transformar esta ana-
lise que tenta abarcar a realidade social o mais possivel num
diktat filosfi co. O Objecto da reflexo de Marx conSI ste em. procura::
atravs das diferenas entre -instncias como que se a
dade de um modo de produo. claro que esta umdade, fragll
por certo, precr io centro de lutas, reclama a de
os nivei s da estr ut ura social, cada um com a sua funao
Eis porque a distino de instncias. a
no uma excepo ou uma contradlao com a IdeIa de . umdade
modo de produo mas, antes pelo contrrio, urx:a necessl dade: nao
ser que se queira reduzir a sociedade a um conjunto de mecamsmos
automticos, simples no seu determinismo, a no ser, .portanto, que
nada se queira explicar, necessrio aceitar constrUlr uma
sentao intel ectual da realidade que d conta da
efect iva desta realidade. A noo de instncias autnomas concretiza
este projecto. . .
Tais instncias no so cont udo independentes: tem uma uru-
dade que um determinismo complexo realiza, muito
diferente da causalidade econmica erradamente atnbUlcta a Marx.
1.3 O determ;nismo social: Uma causalidade estrutural
Se as instncias do todo social no esto dispostas ao acaso,
se esto ligadas ent re si por d,: inteligv
7
is,
necessrio se torna determinar esta llgaao reCIproca. perfeIta-
mente evidente que no basta dizer que h interaces. O
agtiria sobre o poltico e o ideolgico, que reagiriam sobre o
nvel: esta formulao seria completament e vaga, portanto mflel a
uma preocupao de explicao cientifica. Convm saber_ exactamente
de acordo com que lgica funciona o modo de produao e a parte
que cada uma das instncias ocupa neste funcionamento.
H E BALIBAR Sur les .. . l oco cit., tomo II, :pp. 113 e 114.
Tambm mesmo autor, Cinq 6tudes du ma.trialisme .historique, coI.
Maspero, Paris, 1974, pp. 230 e ExIste uma t eoria geral de .
7S
. explicar o pensamento de Marx sobre est
pTlmeIro lugar mostrar-vos o que . e ponto, vou em
N. ada tm de aberrante em SI" o ado as deste pensamento,
t
- . li e TI leu O' representa . t
aoes hIstoricamente determ'nad d . _. _ lU ln erpre-
ficam, reduzindo-a a um eSql:em as ,e Ium:: explrcaao que simpli-
E t
a mms 1abItual de pensamento
A S os desvios privilegiam uer ' r' - -
mstancia superst.rutural. So a
e voluntarismo' '; b' (rmos econornlClsmo
.. O economicismo a formulao lIlais divul - _ .
como nos adv,ersrios do pensamento nos
lea, _ ou melhor, umlateralmentc o argumento . . Tomando a
estrutura econmica a base real da '. d d' serundo o qual a
zcm da que esta base a causa a, e, .es es autores dedu-
defJa sociedade. O modo d d _ . os out::os elementos
o de vida social,
maHO. corroborada 'lp'lrentcm j_. _ L a 11'-
. o nico real a
ldenhfIcado com o nvel econmico ,. 111ve
passa a ser entiio a infra-estrutura' oA d estI
nmterial. Tudo o resto a vida "'DeI']' '"t.o _-o. e, da VIda
_ ' ( '- d. , pon lca ldeoloo'lca no
senao c()mo um reflexo de<;h base'--'l . ' b, L, L aparece
alis, tendo por funo < a' s" um enganador,
1'1.' '- '- u e,s cconOilllCas O . 't
1 lCO, as. teorias filosfkas, as regras jurdicas o siste SIS erna
vo, tudo se torna um cran destinado a d'" 'I ' ' ma, educa-
concretos. Esta interpreta co conduz a d " UI os
situa-se no plano metodolc5gko Tod f aIS, 1 csultados, O prImeiro
. ' . o o ,enomeno qualquer q I
seja., pode encontrar uma. razo d ,_, .' -, ue e e
tanto, na base econmica. No h
8
por-
aparentemente desta base que' ... . ,por maIS afastado o
r
" I se possa lmag-mar que no t
a ma uma causa econmic E . , ,'. '. . oncon re
lcctuais, as mais inte-
.ou parlamentarismo podero ser interpretacta"s
Ideolog-lcOS de relaes econmicas de do _ OlTI",O efeitos
hegemonia econmica perfeitamente de clak>se, Esta
. I ' u UI lza ora' nunca sere
mos apan mdos desprevenidos N".o h f . -
1'00-0 i f' t t ' . uma superstrutural sem
, n la-cs ru ural., Esta consequncia implica uma outra mais
no plano. epistemolgico: a. interpretao economicista de
o os os hipostasia a economia e de r-'
_real a.e todas as outras instncias"
o olt.
n
1CO nao. sa,? ,senao o reflexo do econmico, para qu estudar
est
senao para um nico conhecimento: o da
Iii Sobre esta crtica ler N POULANTZ l\.S
';ir.tigo citado: r. SZABO, et 1 Th ,A de la thoric ... ,
lbld., p. 163' J.M VINCENT D ,ta orlC marxlstc moderne du droib>
'()e8 .. , 1965,' p_ '65: ' rOl naturel et Marxisme moderne"\ Archi:
76
o marxismo um economicismo, Todas as outras cincias so vs
porque burguesas. Esta atitude explica, em parte, porque que
rDesmo nos autores que se reclamam do marxismo no houve estu-
dos interessantes em tudo o que diga respeito ao domnio supers-
'rutural e como se propagou a ideia de que o marxismo era uma
doutrina econmica.
Esta interpretao uma simplificao abusiva do pensamento
de Marx. EngelS explicou-se claramente sobre este desvio economi-
cista. Escreve, a 21 de Setembro de 1890 a J. Bloch, nestes tennos:
(Segundo a concepo materialista da histria, o factor determinante
na histria , em ltima anlise, a produo e a reproduo da vida
real. Nem Marx nem eu afirmmos mais do que isso. Se a seguir
algum deturpa esta proposio a ponto de lhe fazer dizer que o
factor econmico o nico determinante, transforma-a numa frase
vazia, abstracta, absurda li!}), Este desvio no compreensvel seno
se se recolocar este economicismo nas condies concretas em que
se desenvolvem: simultaneamente as lutas da social-democracia alem
dos fins do sculo XIX 5, num contexto muito diferente, os aconteci-
mentos que rodeiam o nascimento do jovem Estado socialista sovi-
tico em 1917. As dificuldades e os impasses da luta poltica levam
a pensar que a evoluo econmica conduzir inelutavelmente crise
do capitalismo; para os bolcheviks do principio do sculo, as formas
de luta esto directamente dependentes das condies econmicas
que devem constituir portanto a nica preocupao dos dirigentes
soviticos. Mas, quer num caso quer noutro, ao suprimir}) o efeito
prprio da reduzindo-a ao papel fantasmagrico de
({reflexo, uma realidade importante que se suprime: a da luta de
classes. O sistema social torna-se (ransparente) uma vez que O eco-
nmico nele aflora por toda a parte sem que qualquer obstculo
verdadeiramente se manifeste. Pelo que nos toca, o sistema jurdico
torna-se um quadro em que s o contedo econmico nos interessa:
a cincia do direito desaparece a favor de urna cincia econmica do
direito.
Por opo::::ta que parea, a teoria voluntarista no chega a resul-
tados melhores. Sobrevalorizando o lugar das superstruturas, ela
acabou por no levar praticamente em considerao as estruturas
econmicas, Para a anlise jurdica, representada pela escola sovi-
tica dos anos trinta, dirigida por Vischinski, ela definia o direito
como a expresso da vontade da classe dominante que assim fazia
funcionar as instituies, os mecanismos ou os raciocnios favorveis
aos seus interesses, Esta concepo tinha a vantagem de explicar
tanto a situao de um Estado capitalista como a de um Estado
socialista. Num e noutro caso, a natureza e a evoluo das insti-
tuies polticas e jurdicas podiam ser reconduzidas aos interesses
da classe dominante: se o Estado capitalista eTa a ditadura da bur-
15 MARX _ ENGELS, Sur ta religion, textos escolhidos e anotados,
Editions Sociales, 1968, pp,
77
guesia, ? de li,ma revoluo socialista seria a ditadura do
proletarIado cUJa Marx evidenciava na Crtica do pro-
grama de Gotha e CUj as mo_dalldades Lenine analisava, designadamente
I? O EstadO. e Revoluao" Est a apresentao, para ser compreen-
dIda tem de SItuada no seu contexto politico histrico.
A escola de Vlschmskl substitui na U .R.S.S. a escola de Pasukanis.
mostrava que as formas jurdicas estavam indissoluvelmente
fi burguesa; que, na sua fase inicial, o socia-
hsmo se serVIa do dIrel to burgLls sem a bUl'<Tuesi a Na-o ha ' ,
d' 't . I ' t . ::. . VIa pOiS
o SOCLa IS a, a evoluo do Estado socialista. devia conduzir
do direito mas ao seu desaparecimento As con-
dloes, ?a U.R.S.s, dos anos trinta, O aparecimento da teor ia
do celCO capltalIsta e do reforo do Estado tornavom d'!" 'I
t .- d t t . . ,. " . 1 a manu-
enao , es a eona e mais operante a teorIa da cultura proletria
a por tanto, do e do direito t;oeialista.
. ::to, eapalista. Da a necessidade de assentar as
jUndlCas uma causa que permit a justifiear uma
n cllfercnte - a natureza dn. dominante fornecia
.. como, nascIda de uma luta poltica., imps
em detri mento das (bases
__ As nao so menos nefastas do que da.
.. ImplIca antes de t udo, nu plano da. explicao uma
s lmpllflCaao mtolervel dos mecanismos Todo O d' ..
todo O Estado 16 ' . lreHO,
. a mesmo toda a cultura. considerados corrI o a
da vontade da classe dominant e, eis o que
hmlta ,as perspectivas . Marx fora muito fetais subt.il <>
l '" demonstTararn a eompexidade das
_ dominante e classes dominadas, ent re
classe c!ommante e mslltUJl;oes Eociupoliticas . li:: preciso por outro
lado que pO' Sl'( i ( t - ,' 1 ' ,
, "'. .. ..... ,. . .:' .. } eOllca .enl deltas epistemolgicos_ Se a.
e ... neste dominante, todos os problemas sociais
em. sob esta ptica poltica, c assim
do ,.SOb:.: cpolItumc;o da an.lise. Esbatern-se assim gs
economlcas acer ca das quais Marx tinha no entnn'co escrito
cO.n.:tltUlrem a base. J<:ste perigo terico no (: peJ".-
m1tmdo lU ' . d' d . . . . - '" ." " .
1 ver a e a constlt Ulao de unIa cinCia jurdica autncma
t..ende mesmo a ((ln""lgl"l' ' . . , " ... "" ,<. uma espCCle de hc,remonia qt1" '''ubes''' j-
O e a :funo do econmico, o t O;;'13. em
mcompreenslve1. '" o. ... '-
Com.o explicar que, usando modos de abordar a oposor:-
estes completamente a
d,e de uma . c.l cnCIa jundica? Por supresso ou pOl' sobr e-
valo.r_zaao do seu . obJecto, o conheciment o da instncia jurdica
perde o lugar que deve ocupar no seio da teoria da histria. que
cada uma destas tent ativas estaria marcada por aquilo que um autor
Cir. adiante, parte II, cap, 1"
78
chama de a problemtica do Sujeito 11\ , Todas as r eflexes sobre
a vida social esto marcadas pela problemtica filosfica de um
Suj eit o. autor da Histria, causa ltima e nica dos acontecimentos.
Recusmos o idea.lismo de Hegel e a explicao do mundo e da
histria por recurso a um Sujeito que ele chama o Esprit o. Mas
estamos aqui face a uma simples inverso materiali sta desta proble-
mtica.. Nos economistas, a instncia econmica, nos voluntaristas,
a vontade da classe dominante, substituiram o Esprito de Hegel e
tornaram-se os novOs sujeit os, autores da histria, justamente est a
problemtica que pe em causa anlise de lNlarx: doravante, a expli-
cao dos fenmenos sociais no poder j satisfazer-se com uma
causa nica e central, linear, exterior de alguma forma ao sistema
que pe cm funcionamento; est inteiramente compreendida neste
sistema. Estas duas t eorias no devem contudo ser opostas, como as
duas f aces de um mesmo (( problema abstractQ)): t alvez o erro teori-
cista de N. p oulantzas. Na nledida cm que se encontram ligadas a
condiGes histricas precisas - as da constr uo do primeiro Estado
socialista __ , no podem teI' uma importncia equivalente. O plano
ter ico no pode apreciar-.se por si s: sabemos justamente que o
pensamento marxiano reflecte sobre as l:mas prprias condies de
existncia e sobre o seu impacto social. Para apreciar a oposio
ent re estes dojs desvios, -nos pois necessrio report.-los s suas
causas e nos seus deltos hist ricos. Sabe-se hoje que o desvio de
Vischinsld estava ligado const ruo de um modelo de Estado a ut o-
:::itrio e burocrtico Que no era seno O efeit o das que se
na R,ssia dos anos trinta lU_ O carcter dntoicrveh> das
de pn.c:;ukanis provinha de -ele pr era causa este processo.
: no por isso que se vai. absolver esta escola dos seus er ros!
iVlas no nos podemos confundir com os do volun torismo, sob penf\
:l.c procedermos de maneira idealista. Na realidade, o desvio eC0110-
'.(f1.icista era terica e prati.camente mais instruti.vo do que o que lhe
opunha \lischinsld .
Seja como for, n rigor Tla definio da causalidade no seio de
um modo de produo deve permitir pasf.mr de uma concepo ,sim
lJles de, causalidade ou do determi.nismo a umf.l, definio mais <:::om
plcxa, e a uma causalidade estrutural O que que se quer dizeI"
com causalidade estrutural?
A sociedade entendida como modo de produo, unidade com-
olcxa de ]nscncias autnomas, no pode ser comp:cecndidan.O seu.
;:uncionamento -0 evoluo seno pOT :refe:rncia s pro-
JS N. POUl.ANTZAS. qA propos ... :>, artigo ctadc, ler tambn U. CgR
RONJ. Mandsme et Dcoit : COl1sidrations historlco-c1" it iq ucs, fi.Tchives ... , 1967,
p. 13'}.
l!l Uma tentatlva interessante para eScrever uma. hi st.ria da luta. de
cl asses :!la U .R.S.S. actualmp.nte l evad.u a cabo -por Charles BETTELHEliVI,
7",es Lutte' de CUtRSes en U.R.S.S., tomo I, 1917.1923, Maspero, Le Seuil, 1974.
G .. GURVI TCH, Dtenninismes sodaux at libertEi P,U.F.' .,
Parla, 19155.
79
cedentes de todos os nveis, de todas as instncias. Este conjunto de
det erminaes constitui uma estrutura que pode ser considerada como
explicativa do detenninismo social. No o nvel econmico, poltico
ou ideolgico que explica est e ou aquele gesto que fao, a estrutura
complexa das causalidades que ,per tencem a estes diferentes nveis
que a deste gesto. V-se quo complexa se torna a expli-
cao social relativamente ideia ou imagem inocente que veicula-
mos ainda da causalidade e portanto da explicao cientfica. O que
espantoso, que as ci ncias exactas aceitaram desde h muito esta
concepo estrutural do determinismo ta.nto em biologia como em
mi cr ofsica, o que nos afasta muit o para alm do determinismo
simples do tipo lei da queda dos corpos . Mas, nas cincias ditas
sociais, procuramos ainda a causa nica, maneira dos escolsticos.
No entanto, se permanecssemos neste est di o, fariamos de Marx
um puro estruturalista, o que ele no ! Alm disso, infra-estrutura
e supers trutura fundil' -se-iam no interior da estrutura social num
conjunto indistinto em que, sendo tudo causa de t udo. seramos
remetidos para uma (<explicao muito pouco satisfatria.
Marx demonstra os mecanismos sociais numa perspect iva estru-
tural , mas precisando que em ltima anlise o nvel econmico que
explicativo. Esta causalidade (em l tima anlise merece alguns
comentrios, porque no o retorno a uma causalidade economi-
cist a. O det erminismo em ltima anlise da base econmica no
o r esultado de uma deciso metafsica a ao econmico no
sei que poder par ticular , o de uma Matria j'Qsta e s uperior ao
Esprito. Isso permitira dizer de passagem o qJ'.t o materialismo
de Marx.
Para compreender este lugar par t icular do econmico, quer dizer.
do confronto dos homens com a natureza, podemos enunciar os
seguintes princpiOS. As (sistema politico, regras
jurdicas, r eligio, ar te, etc.) aparecem como o r esultado de uma
criao dos homens que no est submetida a qualquer coaco
particular: posso, em ltima anlise, escolher o sist ema poltico que
me parecer intelectualmente mais satisfatrio, elabor ar a filosofia
ou a reli gio mais sofisticada, preferir Picasso a La Tour. A minha
liber dade parece poder manifestar-se sem entraves. Existe em contra-
partida um domnio no qual a minha uliberdade encontra limites:
o do meu confront o com a natureza. Quando tenho de arrancar a
minha subsistncia natur eza, no me posso comportar como quero,
com a mesma liberdade que tenho quando construo intelectual-
ment e uma filosofia ou uma arte. que na verdade a natur eza, na
sua existncia, na sua ma terialidade, ope a sua realidade minha
aco; esbarro sempre com est e obstculo, em ltima anlise.
a cons tatao que Marx traduz pelo termo materialismo: h,
fora de mim, uma r ealidade que no esper ou a minha aco ou a
mh1ha r eflexo para se manifestar. Esta constatao a de t odo o
cientista. l!: simplesmente testemunho da necessidade que o espirita
t em de reconhecer a existncia e a (<oposio da mat ria. No h
80
ni nenhwna declarao acerca po primado da matria sobre o espi-
rita. Est a seria de natureza filosfica: no ter ia qualquer sentido num
estudo -cientfico. ainda, pQrm, necessrio precisar as coisas.
Ao afir mar a existncia de uma natureza, Marx no volta por isso
:t uma problemtica metafsica em que Objecto e Suj eito se opuses-
sem, r epresentados aqui pela Natureza e pelo Homem, incarnao
mal disfarada do veJbo combate da Matria e do Espirita. A pers-
pectiva na qual Marx se situa a da constr uo de um pensamento
cientfico. Ora este bem uma incessante relao entre obj ecto e
sujeito, no existindo um sem o out ro. Da mesma maneira que no
h matria. inerte em si, assim no h pensamento em si mesmo:
n. conscincia sempr e conscincia de qualquer coisa. A funo do pen
:iament o f precisa.mente apropriar-se) do real, no refl ectindo paEsi-
vamente este r eal (hiptese do realismo ou do materialismo vulgar),
no funcionando de modo jsolado (hiptese do idealismo, mas como
uprodu to da elaborao das percepes e das representaes em con-
ceitos. O r eal aparece ento como um todo pensado, um concreto-
"pensado n.
Nest e sentido, o que prprio ao pensamento cientfico man-
ter-se num estado de contnua vigilncia a fim de desmascara r a
tendncia que o nosso espr ito tem -em se satisfazer com imagens,
(verdades propostas ou impos tas pelo noSSO sistema ideolgico. Est e
sistema assume aqui a forma de uma apresen tao metafsica de uma
oposio entre a Matria e o Esprito. E isso que ?onst!t ui .
obstculo epistemolgico definio de uma problemtica cIentIflca.
Por cer to, diro alguns, mas no pretendeu Marx que a matria
ou a natureza a causa de toda a organizao social e intelectual?
Esta formulao, habitual no entanto, falsa. Mar x afirma apenas
que em ltima anlise o determinismo social explicvel pela pro-
duo material. De facto, as estruturas polticas, sociais,
nunca so escolhidas por acaso: as sociedades nno se dot am gratUl-
tamente de um r egime politico, de uma fil osofia ou de um sistema
jurdico. Estas. super struturas esto em r elao ou menos
estreita com os pr oblemas de existncia e desenvolVImento
'Lrados pela sociedade face natureza. Ar istteles e MontesqUIeu
:cevelar am h muito, esta ligao, e ningum hoje em dia poderia
negar-lhe 'a existncia. Falta precisar o seu contedo. E sobre est e
pont o que a noo de det erminao em ltima anlise t raz uma res-
post a interessante. .
Com efeito, quando os homens se juntam e se orgamzam para
tirar da natureza os meios da sua existncia, quando portanto enfren-
tam a natureza eles criam o que simplesmente se chama uma or ga-
njzao econm'ica, e esta pode que directamente
nada pelos problemas materiais a resolver. Conforme o terntn o. e
fr til ou pobr e, sem mar ou costeiro, plano ou montanhoso, asSIm
n MARX, I n troduct ion gnr ale l a cr itique de politique
(18571<
81
ser alterada a organizao econmica no sentido mais restrito do
termo. Mesmo os mais recentes progressos da tecnologia que
tam os homens das organizaes mais duras no conseguem libertar
completamente a sociedade do (respeito desta existncia que a natu-
reza ope. No entanto, import.ante no cometer erros: quando
dizemos que os homens se organizam economicamente, teramos de
acrescentar desde logo que, na mesma altura, os homens se organizam
politicamente, socialmente, intelectualmente, etc. De facto, uma organi-
zao econmica, seja ela. a de um sistema de trabalho efectuado por
escravos. de uma organizao assente na ligao terra ou de uma
produo em fbrica, implica um determi nado tipo de vida social,
de sistema poltico e de valores culturais. Teramos disso uma demons-
trao a contrario com os pases em vias de desenvolvimento: a trans-
formao no confronto com a natureza, seja qual for o seu contedo,
implica necessariamente uma transformao correlativa das estruturas
polticas, das mentalidades, do modo de vida social. Sabe-se bem
que no se pode continuar a governar um pas poli ticamente da mesma
maneira quando a organizao econmica alterada, a jorliori se
ela for brutalmente transformada, nos casos de colonizao. A condu"
so que podemos tirar da a seguinte: o conjunto da produo da
vida social est ligada produo material, porque o conjunto da
prOduo da vida social se encontra pl csente de uma certa maneira
na organizao da produo matcrial - teremos ocasio de o mostrar
mais tarde - , mas se esta produo materia1 directamente det er-
minada pela natureza, os outros nveis da vida social nunca o so
directamente, mas s em ltima instncia.
Esta afirmao sugere por outro lado que nas diferentes instn-
cias existem determinismos particulares e complexos, mas que estes
determinismos esto, em ltima instncia, sob a autoridade da pro-
duo materia.l da vida social. Esta elaborada explicao, que, na
entanto, voluntariamente simplificmos, d afi nal o devido lugar
autonomia da inteligibilidade do sistema social submetido a uma
determinao precisa.
No tramos aqui mais do que as grandes linhas do esquema
terico dado pelo conceito de modo de prOduo: colocmo-nos na
hiptese mais favorvel, a do conceit o, a da abstraco que cons-
trumos. Mas estes conceitos no tm seno o valor de nos permitir
voltar ao concr eto, e explic-lo. Ora, por definio, este concreto
jamais se reduzir perfeio do esquema abstracto. Para marcar
bem a diferena, adoptaremos, como alguns propem 211, a distino
entre modo de produo e formao econmica e social, que encon
tramos no prprio Marx. Enquanto o primeiro termo designa uma
construo abstracta, o segundo designa uma sociedade concreta:
a Frana de 1976 ou a Inglaterra de 1840. Esta distino milito
importante. Como uma sociedade historicamente determinada nunca
Sur la categrle de 'formatioD conomlque et soclale'lI, La Pense,
D.
O
159, Outubro 1971:
82
I ' simples, ela poder ser analisada como a combinao de vrios
1llOdos de produo, alguns em vias de desaparecimento, outros pelo
t:tmtrrio em pleno desenvolvimento, o que sugere imediata_mente
' lue no h coexistncia pacfica entre estes modos de produao ou,
pior, justaposio. Na realidade, a unidade da formao social
pela dominao que um dos modos de produ.o exerce
:;obre todos os outros. Esta dominao produz efeitos de modificao
Il OS outros modos de produo, sendo o mais importante o de un:.:a
:;ubmisso progressiva lgica e s exigncias do modo de produao
(lominante. Assim poderamos observar, nos palses em vias de desen-
volvimento, a desagregao do modo de produo pr-colonial por
deito da introduo do modo de produo capitalista. Por exemplo,
Hum pas como a Arglia, o modo de valorizao colectivo e
na a.gricultura vai cedendo progressivamente o lugar propnedade
privada da terra obtida sob formas ruais ou menos violentas e s
relaes de trabalho de salariato indi::pensveis ao desenvolvi.mento
do capitalismo francs. Mas, ao mesmo tempo, todo o SIstema
:iocial e poltico ligado ao modo de produo arcaico que se d:s-
morona: a coeso e a solidariedade elas tribos, da mesma maneIra
que o prestgio dos chefes tradicionais 23 . Estes casos patOlgicos per"
mitem compreender melhor que a unidade social sempre o centJ'o
de wna luta entre modos de produo que a histr ia reuniu numa
mesma formao.
Pode-se pois avaliar a complexidade da situao que nos propo-
inos analisar. Na verdade, se determinada sociedade, como a Frana
de 1976, a combinao de vrios modos de produo, animados
cada um por uma lgica particular, mas determinados por aquele que
dentre eles ocupa uma posio dominante, o j0{50 das determinaes
entre as diferentes jnstncias ser duplamente complicado: por um
lado, pela pertena a modos de produo diferentes, por outro lado
pela dominao de um deles e, em ltima instncia, pela base eco-
nmica deste ltimo. As explicaes simplistas de um marxismo
economicista so infantilidades quando nos propomos ir ao fundo
das COisas; e mesmo assim simplificmos esta apresentao na medida
do possvel.
Eis pois, r esumido ao essencial, a. teoria da histria que Marx:
nos prope para o estudo das sociedades e das suas transformaes.
:E:ste quadro de conjunto, cuja rememorao era indispensvel, con-
fere ao direito o lugar que lhe pertence: o de uma instncia na
seio deste ((todo, complexo, com dominante.
nesta penpectiva que devemos abordar O estudo do
Construido o objecto da cincia da b istria, a nica que nos lOte"
ressa falta determinar os caracteres especficos da instncia jur-
dica ' cuja posio, at agora, ap::mas foi referenciada no seio da
J, _C. VATIN, L ' Algrie pol.itique, histoire et socit, Cahlers de la
li'.N.S.P., A. Colin, Paris, 1975,
83
sociedade. Vamos encontrar um certo nmero de dificuldades, normal-
n:
ente
encaradas pelos autores sob o ttulo to vago quanto tradi-
cIOnal de definio do direito.
2. As caractersticas da instncia jurdica
(na sociedade capitalista)
Penso que necessrio anunciar aqui e de imediato uma mudana
de vocabulrio que o ndice de uma mudana de terreno epistemo
lgico: no voltarei a falar de direito no sentido geral de um siso
tema de regras mas sim de uma instncia jurdica. No se trata
de uma questo de elegncia para ceder a uma moda: uma exign-
cia de lgica.
Todos os manuais que querem fazer a introduo do conheci
menta do direito utilizam sempre o termo nico de direito, qual-
quer que seja o sistema jurdico utilizado. Sem querer, logo par-
tida, comete-se um erro fundamental, porque so agrupadas sob essa
designao realidades muito diferentes. Demonstrarei que o direitO)
como sistema de regras no tem, nem na sua existncia e no seu
funcionamento, nem na ideologia que suscita, o mesmo sentido numa
sociedade feudal ou numa sociedade capitalista. pois incorrecto
no tomar em considerao estas diferenas. O conceito de instncia
jurdica d conta desta necessidade. O prprio termo indica que se
trata de uma parte de um todo e que portanto no tem valor ou
no compreensvel seno em funo deste todo; mas, por outro
lado, significa que este todo, sendo um dos modos de produo
teoricamente definidos, d a esta instncia um lugar, uma funo,
uma eficcia particulares. Funcionando o sistema de regras jurdicas
de modo diferente segundo os modos de produo, pois necessrio
abandonar radicalmente a imagem de um fenmeno jurdico que
at:r:avessaria as pocas e as sociedades, sempre igual a si prprio.
Ir: este preconceito no histrico que permite aos nossos autores
falar de direito como se se tratasse sempre e em toda a parte da
mesma coisa.
No tenho no entanto a ambio de fazer introduo ao direito
em geral. Tento apenas fazer a introduo ao {(direito particular
da sociedade na qual vivemos. Para falar mais exactamente, trata-se
de uma introduo instncia jurdica no seio de uma sociedade
dominada pelo modo de produo capitalista. Esta preciso no
intil, como demonstrarei mais frente.
Esta precauo terminolgica explicar amplamente, a contrario,
porque que as discusses dos autores da doutrina sobre a defi-
nio do {{direito}) so muitas vezes confusas e sem interesse cientifico:
confundindo abstraco com anlise, no se pode seno chegar a
generalidades que, a maior parte das vezes, no so mais do que
uma confirmao do senso comum)} de que devemos desc0!lfiar. Aps
84
ter efectuado a crtica desta falsa tentativa de definio, tentarei
caracterizar o sistema jurdico no modo de produo capitalista, sob
a forma racional que ele assumiu em Frana.
2. 1 Os impasses de uma definio do Direito
A interrogao primeira dos autores reduz-se em geral a isto:
o que que traz a especifidade do direito relativamente a outros
sistemas normativos, desde a moral religio, passando pelos COS-
tumes? Mas. sendo esta questo posta fora de qualquer preocupao
histrica verdadeira, perde-se a resposta num pntano de afirmaes
muitas vezes gratuitas. Por trs desta questo desenha-se o espinhoso
problema do que uma norma jurdica, aqui vista {{em si.
Efectuando-se em princpio a definio por diferenciao de gne-
ros, tentaram os autores identificar o direito em funo dos sistemas
de obrigaes que lhes pareciam mais prximos: a moral, a religio,
por vezes os costumes ou usos.
Para os autores como M. M. Mazeaud, a definio da regra de
direito efectuada atravs de um processo curioso: d-se-lhe em
primeiro lugar os {{fundamentos}} (necessidade de segurana e neces-
sidade de justia), depois os caracteres. {(A regra de direito uma
regra de conduta social, a regra de direito sancionada pela
coaco 24 . Deter-nos-emos neste processo de raciocnio no habitual
em cincias sociais. Encontramos nele os dois planos em que se
situam muito frequentemente os juristas: o que deveria (a segu-
rana, a justia), o que (a obrigao, a coaco). por meio de
uma interpretao errada da definio de direito como cincia {mor-
mativa que se permite a esta cincia dizer {(O que que se deve
fazer. De facto, ao contrrio de outras cincias como por exemplo
a sociologia, a cincia jurdica estuda os fenmenos que so normas,
quer dizer, prescries. Mas convm considerar estes dever-ser
como factos sociais, o que no fazem efectivamente os nossos autores
que justapem duas definies numa, como se pode ler: A regra
de direito uma regra de conduta social que, sancionada pela
coaco, deve ter por finalidade fazer reinar a ordem dando a segu-
r ana na justia ZS. Ser e dever ser - mas o que ns esperamos da
cincia jurdica saber o que a regra de direito, no o que ela
deve ser!
Assim no de estranhar que, no mesmo pargrafo, a regra de
direito seja definida em relao regra moral de que parece estar
efectivamente muito prxima. Prxima mas no idntica, por razes
de domnio, de sano e de fundamento. Do mesmo modo, a regra
de direito ser diferenciada da regra religiosa. Praticamente todos
os autores seguem o mesmo caminho. E se nos aventurssemos a
Z4 Droit cit>ilJ op. cit., p. 24.
23 lbid., p . 28.
85
comparar a r egr a de direito com outras HTegrasn de conduta social,
t ambm sancionadas, como as leis ou as leis econmicas?
Os homens, ao viver em sociedade, obedecem t anto a umas como
a outras: os fenmenos merecem bem ser comparados - pelo menos
enunciados.
Nem o menor vest gio de tal hiptese: parece de tal modo
evidente que, se direit m) e moral tem uma coisa a ver com outra,
direito e economia nada tm na verdade em comum! ASEim ter a-
mos mui ta difi culdade em encontra r qualquer interrogao colocada
neste piano, quer dizer, sobre plano das r ealidades objectivas.
Claro que encontramos alguns t. rabalhos f:obr e as relaes entre
direito e (<economia mas. jogando com as palavras, est as designam
as r elaes entro as dis8iplir:!8.s, no entre os fenmenm: :1, 1; ] E ainda
que, para ir al m um pouco das aparnci as , qUisssemos encontrar
vestgios da preocuD8. co atrs indicada, no seno
umas vagns formulaes do tipo: {(Se os costumes condi cionam as
l eis, pelo menos numa certa medida, 8S leis, por :ma ve7.i, influenciam
os costumes - tipo de caus,J idade cir cnlar sem interesse! ((Os
juristas ) no const roem as regras de direi to no abstracto, mas no
concret.o, para. uma sociedade viva. As obser vaes da cincia
econmica so-lhes to c:omo as da histria e da socio-
logia E o r esto no mesmo Nenhuma preciso sobTe as
r elaes que podp-m ligar os fact os sociais estudados pela sociologia
e os ({f,lctOSll jur dic:os, entre os fados econmicos e as reg-ras jur-
dicas . Concordar-se- que existe a uma lacuna na. const ituio da
cincia jurdica_
Encont rnriamo5 mais ou menos fi mesma at itude nos out ros
aut ores 2 !) . Na. r eali dade, no existe verdadeiJ' amente defini o dos
factos jUl'idicos - r epr esentados por rcp;ras jur di cas - pela dout rina:
contentam!:e em r et omar implicitamente a do senso comum ou a
que r esultaria da observao direc.ta.
2.2 Para uma caracterizao da instncia jurdica:
Um sistema normativo da troca generalizada
entre sujeitos de direito. O Fetichismo Jurdico.
Ningum discutir- Que o pO!1to ele partida mais comum e mais
lgico do est udo do dir eito a que o direito um
conjunto de normas ou de r egras obrigatrias e ofi cialment e
nadas, pelas qu:!is esto organiz8_d',s as relaes entre as pessoas
que vivem em sociedade. Esta definio que quase t odos os autores
2(; l f'.i.d. , pp. 39 c seguintes.
21 l bid.,)? 39.
211 l bid .. n . 10.
A. W'lDILL, Droit cit;-il, op. dto, pp. :i (' seg uintes ; J', CARI30Nl\'IER,
D I' oi t d v U, aJ) . ci t. , pp. 22 e Est e ltimo t.crn DO cnta'llto uma posi.
r:o m ais ma r cada pe!;J. e portanto mai s r ealli:l t a"
86
.n:t.uais subscreveram parece-me comportar os t ermos que, em vez
de explicitarem o que verdadeiramente o direit o, obscurecem a
n:alidade e impedem que dela se faa uma anlise cientifica. As duas
l,alavras que se correspondem so as de normas e pessoas. Elas
.-sto na origem de um fetichisrno que deve ser identi ficado nas suas
ll lanifes taes e criticado no seu fundamento.
Partamos pois deste binmio norma/ pessoa para desvendar o
nlist rio deste fetichismo. utilizamos voluntariamente a palavra fet i-
d lismo no sentido em que Marx a empregou a pl' op'3ito da merca-
doria Sabemos que um ftiche um objecto ao qual so atribudas
virtudes extr aordinrias. Nisso se transformam, em certas explicae::i,
jmlavras ou te rmos que teriam a virtude de fazer compreender, de
(: xpli car por si mesmos. A mercadoria, para os economistas clssicos.
uma ilustrao deste golpe de magia. Tentarei mostrar que a norma
preenche pouco mais ou menos a mesma funo, t al como a noo de
!_wssoa jurdica na explicao do direit o actual.
Um sistema de direito uma disposio ordenada, coerente,
dotada etc uma lgica prpria de regras chamadas normas. Est a.
ordenao jurdica dist ingue-se por uma caracterstica fundamental:
dizer o que se deve fazer, o que se deve ser e no constata r o que .
Assim se encuntra a norma j ur dica inteirmnentc num dominio que
. ordem do ser para se sit uar na ordeln do deve-ser, de
acordo com unIa. dassificaeo clebre ;i! . E da que t odos os aut ores
se int erroguem sobre o desta noo de deve-ser. A maioria
Lenta. compar- la ou assimil-I a de obrigao ou de imperativo, e de
em sa.lt-o, desviam-se o terreno da ({sano, prova. ltima,
que o , da obrigao. Os juristas so unnimes nesta mudana.
insensvel de proposies o carcter essencial do direito.
il"ssim. lemos p or exemplo: ({ For conseguinte, apenas so regras de
direito as que so sancionadas pelos pod!.!l'cS pblicos, Essas sanes
::-;o muito diver sas, consistindo umas na condenao ao pagamento
de uma soma de dinheiro, outras em penas de priso ou mesmo
era pena de Tnor te, outras consistem na anulao de um acto jul-
o'ado com.o cont r rio ao direito, acto que ser por tanto privado de
etc, Ve remos que ser necessrio distinguir de ent re estas
duas grandes categorias; as que tm por obj ectivo r eparar
... -; ou as que const ituem penas: multas, priso, et o. :\2 ,
Ou ento: (I A ]'egra de direito apresenta-se como uma r egra de con
dut a humana que a sociedade far obser var se necessrio pela
coaco social. As outras r egras de condut.a com as quais confron-
tamos a r egra de direit o podem t. ambm impol'-se-nos, mas por
30 MARX, Le Capital, li vro I , ca p. 1. 1: -$. 0 carcter /Ct t!:!/'; da
mercador ia e o Vr' ios esLudtosos se iuter essar am po. esta
questo do fetichis mo. AS3im EALIBAB, C-i'n q t udui .. op. d t. , pp. 205 l:
!"iegui ntes; VI::"CENT, Ft-jehisine c t S o"it . op. d i.
:a Devida e sta ii Hau<; ( crI' . f rcnt(' , UI. f;o IJn: o nor
rl1[]. ti vLsmo) .
B. STAHCK, Drn i' dei l. 0Z; cito; pp. 7 e !-l o
87
meios distintos; enquanto que, se transgredirmos fi regr a de direito,
somos passiveis de cer tas penas ou de uma determinada cc aco,
quer dizer, de uma coaco exercida por meio da fora pblica: 'uma
pessoa apodera-se fraudulentamente dos bens alheios, incorre numa
pena de priso L .. ). Esta forma coercitiva da r egra. de direito cons-
ti tui o seu critrio caracterstico 33. Cometem neste sentido um duplo
erro: O de definir o direito pela sano) , o de sobretudo se enga-
nar em sobr e a noo de norma.
O primeiro erro consiste em definir o direito pela noo de
(sano)) . Claro que os autores, conscientes da dificuldade, precisam
que se trata de uma san-o socialmente exer cida pelo brao t em-
poral, o Estado. De fact o, sistemas normativos cuja violao social-
mente sanci onada existem sem ser em sistemas jurdicos. Quer se
t rate do domnio r eli gioso ou do domnio moral, a sano existe.
A Igrej a cat lica conhece todo um sistema r epressivo de que a
excomunho no seno a sano mais conhecida; basta r cportal'mo-
-nos ao direit o can6nico e, por uma experincia mais -comum, s
sanes espirituais infligi das pelo padre sada da confi sso. A moral,
sabemo-lo, no impunemente violada.: o desprezo ou a repulsa que
inspir am cer tos actos ou certas palavr as so as formas apa rente-
mente espontneas de que o grupo dispe para fazer respeitar o
seu cdigo moral. Mas, diro os nossos juristas. a diferena provm
do facto el e o direito dispor de uma. sano oficial, estabelecida. e
exercida pelo Estado em nome da colectividade. Det endo o Est ado
o monoplio da fora, ningum dispe do poder de se fazer justia
a si mesmo para fazer respeit ar li ma prerrogat iva menosprezada ou
muito simplesmente uma r egra ger al. O direito est associado
imag'em da polcia: como os homens no so sufi cientemente aj uiza-
par a l'espeitar a or dem social, pr eciso for-los a esse r espeito.
E o destino to necessr io quo pouco glorioso de o direito assegurar
esta ordem pela coaco, se necessrio for. O direito implica sano,
portanto a sar:.o pod'1, no sentido exacto em que acabamos de a
descrever , definir o direito. Este mtodo cont udo errado.
Exist e com efeito um erro acerca da prpria palavra ((sano.
Contrar iamente ao uso corrent e, a sano no se identifica com
(repr esso :11. Como O termo ((sucesso que significa, em primeiro
lugar, soluo, ou resultado, o termo sano signifi ca antes do
mais tutela)), de t al modo que, se o dir eito sempre sancionado
nem sempre ele provido de uma sano repr essi va. Todos os espe-
cialistas do direito internacional o declararam desde h muit o: um
sistema jUl'dico no tem necessariamente de ser sancionado r epres-
siva.mente para poder existir e ser considerado como um sistema ue
direito. E mesmo certos espedaIistss de direi to interno conviro
que determinadas leis no prevem ({sanes )) como garantias de
33 A. WE r-GL. D r oU tlJil, op. c'j t .} p. 5
:;1 A pala vra r epresso no t omada aqui no seu SeC tido jurdi co (o do
di reito mas no seu s entido li t eral.
88
execuo das suas prescries; no so por isso menos consideradas
como lejs . Sem citar as algumas inevitveis excepes de que oS
manuais tanto gostam h t oda uma zona do direito interno que
eorresponc1e a est a noco de lex irnnerfectm). o di reit o constitu-
ci onal. At V.
a
Repblica. a autorjdade dest as regras do mais alto
nvel na ordem int erna, s quais todas as outras r egras deviam
s ubordinar-se, revestia no essencial um carcter bastante terico, na
de qualquer controlo efi caz e efectivo da constituci onalidade
das leis. E mesmo. par a l desta hiptese recentemente o debate
sobre o voto da lei relati va. interrupo voluntria de gr avidez e
a dpciso do Conselho const itucional que se seguiu sob proposta de
pa rlamentares da ma.ioria mostrou que no passava de um debate
limitado aos .i uristas 311 - , seria interessante observar que, no essen-
cial. as prprias r egr as do direito const ituci onal no esto subme-
tjdas a sances - r enr essi'io. A sua aplicao afinal deixada
dos pOderes pblicos. Por cer t o. h muitas vezes sano
polt ir-::t . mas est a est ainda ]ongc de intervj r E' m t.odos os casos:
e evidente que se cometeu, das indjgnaes dos j uristas,
violaes lei consti t ucional. Houve quem mesmo t irasse partido
dis80 Pil T3 praDO r a nod'io de {(costnme constih1r.1onaI )). Ningum
no ent anto aoe essas leis embora imper feitas no so nor-
mas jurdicas. E que dizer da execuco dos julgamentos pelo Estado.
int eir ament e deixad o sua boa vontade. com O argument o de que
se n8.0 pode ODor a for ca ao F.st.;:! do? No se est a dizer que em
todos esses casos a. sanco inexistente: simplesmente, no aparece
sob fi. sua forma constl'::mgedora. E se par a
o novo direito eron6mi cn. desmadamente o da planifknco. fa ra
mos as mesmas obser vaes. Assim, a ideia de que a sano-represso
caracterstica do direit o totalmente falsa. O erro metodolgico
portanto grave: n-o se pode definir cientificament e um fenmeno
pelas suas conseauncias seno quando elas aparecem ligadas ao
apar eci mento do fenmeno. Existi ssem casos, existi sse mesmo apenas
um caso em que o efeito no segui sse a causa, que j no poderamos
continuar a usar este t ipo de defi nio. Assim, por exempl o, ningum
definiria a greve como O acto que implica suspenso de r emunerao
p OTQue este critrio demasiado vago (out r os actos tm o mesma
efeito sem serem greves ) e porque se poderiam citar casos de greve
em que a suspenso do vencimento ou do sal , l' io no foi efectuada.
A greve defi ne-se portanto pelo que ela , um acto concertado de ces-
sao de trabalho. Esta indicao metodol6gica parece elementar,
e no entanto muitos so os que continuam a dar a maior impor-
t ncia h (sano-repr esso como particularidade do sist ema juri-
dico.
Cfr. B. STARCK, Droj,t ni1;-il, op . cf.t ., p. 13, n." 28 .
3U A dcci",o do Conselho constitucion al de 15 ri o .Tnn d ro de HJ75 deu
lu gar a uma abunda nte literatura r f' fer n cias se encontra m todas in
F'AVOREU e PHI LI P, e.l.ci'$ Grandes Dcisi ons Con.'wil- GOilsti11tt ioHeh,
Sir ey, 1975, p. 357.
89
Alis, cncontr ar-:=e-iam cm alguns r amos do direito actual o pr
em causa a prpria noo de sano tal como er a definida outrora.
A evoluo sensvel em direto p enal, onde por efeito de est udos de
socilogos, psiclogos, mdicos e tambm j uristas, a pena concebida
cada ve:l mais como uma r eadaptao. A priso como remdio eJicaz
e lgico: p retende-se pouco a pouco substituir-lhe um universo no
careeraI de t ratamento dos delinquentes J; . Que este::; projectos sejam.
ainda muito ambiciosos no momento em que, apesar dos discursos
sobre a humanizao das condies de deteno, estalam as r evoltas
nas prises, severamente reprimidas, ningum duvida, Que a l orma
de (readapta.o)} dos dciinquent.es sej a um novo estratagema da
nossa sociedade para esconder a s ua represso, tornando-a pela sua
ausenc:O) mais eficaz ainda do que quando das execues pbli cas,
isso nao est por demonstrar aps estudos to penet rantes como os
de um Foucault ::i:. No importa: o fenmeno dG sanfio em que o
poder pblico aparece de capacete e matraca em punho no O que
pode defini r o di reito. Direi mesmo que esses lTIOmentos de r epresso
visvel constituem a excepo no sistema social : os homens na nossa
sociedade em geral submetidos a. tal ponto que no necessrio
manifestar a fora e praticar essa forma de sano, em casos
de conflitos abertos. Assim, por tantos processos idos j a tribunal,
quantas situac,;cs se or ganizam em compensao correctamente do
ponto de vista do dil'cito, quantos contratos executados sem a inter-
veno de unl oficial de diligncias ou de um juiz? Se se quiser ver
as coisas de f rente, cunstata-se ento que a r epresso , de alguma
manei!'8., preexistente obrigao, de maneira insidiosa, por via da
formao e de uma ideologia dominantes :\il . Um direito que se no
mantivesse seno pelas sanes repressivas c, portanto, pela fora,
no duraria muito t empo. As ditaduras acabam sempr e paI' ruir sob o
seu prprio peso, e os historiadores sabem que as medidas lnenQS
respeitadas roram sempre as que der am lugar s mais numerosas
preseries jur dicas - assim :::.eontec0U em matria de ditos sumptu-
rios! A prtica confirma pois a teori a: um sisten1a juridico, do mesmo
modo que no detinVol pelas suas s:LnOcs repressivas, no eficaz
J. LI VROZE'l', ! lc l a 1J,it;on 1'I3voll e, ],{e rClIre de l"rance, Pa ri s,
]973; J M. VAltAUT, Lu lJril:lon, 1J01'quui l ain:'!, Table r onde, P.uis lH7:.!;
e vol Ulll e de ! !AHHe Sociolo.Q11.J1cr.'.
:h M. F01JCAUL'l', H'I,I,?"lJc-;i!ler a PUil '!r. N aissanc:e. de la priso'i! Galli
mat'd, PariS, 1975. .
J . CARBONNIER !'lustp.nta o mesmo rnc'ocinio (lJ?'oit civil , 01). cit. ,
pp. 18 c 19) mas de um ponto de vi!>ta cstranh.!mentc ideali::: t a. Sen o
vejase : (' O individuo pronto '-1 m aior parle das ve7.es a aceitar a lei,
a. conformfU se vol untaria.mente com ela, porque v nela ut ilidade. Se. na
:,tr Cul,ao toda a gen t e circula pela direi t a e no pela esquerda,
ma s vol uDtn.l'iamentc do que por coac<..:. o, O homem (j um a nimal r aciounl,
o a razo mu:t o melhor do que o dita lhe o que ele tem n. fazer.
vi da soei.Ii I 0, de um ritmo que nos pn,rueC
l lHllS espontl.l..aeo 0:0 que hn,gat orlo (nomos, em grego, o l' itmo
como a lei ) >>. Procura-se o n or dem qua l obedecemos t em de
e de r a cional, c a que adcnl'wmos por pura vontade "2; preciso no exagerar !
90
por ela.s , Se portanto Q sistema jurdico no se pode definir pelo
carcter r epressivo, que a norma j urdica tem de ser compreendIda
num outro sentido.
a que reside O erro: assimilou-se demasiado a
obrigao, a imperativo. Para melhor compreender. o .
basta voltar et!.Inol ogia. O tcrnl0 grego norma slgmflca pnraelra-
mente medida -1 0 , o que a ling;uagem comum exprime muito bem li?
adjectivo normal, o que significa conforme quer ?izer,
medida habitual. Um sist ema normativo, como o dlreIto, pOlS antes
ele tudo um sistema de relaes. De entre todos os compor tament?s
possveis, apenas alguns s01' ftO considerados como normaIS,
[mel' di zer conforme ou compatveis, segundo os casos, com a norma,
; om a mcclida. que dita a utilidade, o valor dos comportamentos
POI' outras palavras, antes de ser obrigao, a norma
menta de medida. Para u tilizar um cxoniplo, a nOl'ma .Jlll'lCtlCa e
to ol)r igatria quanto o quilograma-padro depositado no Pavllhao
de Sevres para quem quer medir o peso de um objecto.
mente das p rescries jurdicas que obrig'am em Frana a
esta unidade de peso, uma unidade de lTIcdida socialmente obrIga-
tria, cm cir cul1stfmeias hist ricas dadas, porque sem ela as . trocas
s.o impossveis. Sabo-se como, da troca directa 11 moeda, os ::HstCll:as
sociai s clabon,r am e em prtica instrUlTI6nt.os de ;ncd
1
da
para f<).cili tar c mCsmo gen eralizflI' a troca. Mas sabese tmnbem
precisamente neste pont o que r eside o que .Ma rx Ch'-111l0U. o fetl-
chL.mo da mer cadori;1) e a mag' in. do dinheIro. O meca!usmo do
p:rcco esconde o 1'r,cto ele que uma mf:l'c,,'edorl }xi.rtic:ular (O ouro ou
o dinheiro) de cquiv8.lent e geral em r ebr:i.o a todas as merca-
dor'. s e oculta assim todo o fenmeno da t r oca real sob a forma
do valol'. Este, no contente com diS3imulul' a sua real,
demonstra. o contrrio, uma vez q\<e O ouro (ou o dinheiro) aparece
como dando valor, quando no a:& seno reali z-lo no da
i:.r oca E , da , o va10r d2.s mcrcadorir.:'> p8.Ssf.:.r pelo que nao e,
qualidade intrnseca dos olJjectos: sob a dos o?j ecto:
mula-se urpa relnco social a ol'gamza a urcul aao nas
coisas por uma c;r ta orgnniz8. 2.0 dos homens. .
No fao aqui mais elo que indicp.l: unta p8ssa.gem
importante cm que Marx definiu pl'CC1Samente este pape. de znst1 Zl
GODELIER, "JilflXi.!;lf,S eH ailtlsop-alO!Ji e,
1973 ; designo. dumente cap. 'I, pp. 291 e seguint es, e eup. 5.
9\

rn.eni o de medida do direito burgus, cujo carcter normativo nO
s'entido corrente dos juristas ele assim desmistifica (o {( dever-s1'll).
Fazendo o paralela entre a mercadoria e os processos da troca, por
Um lado, o sistema jurdico capitalista por outro, Marx escreve:
Uma mesma quantidade de trabalho sob urna forma troca-se por
uma mesma quantidade de trabalho sob uma outra forma. O di reit o
igual pois sempre aqui no seu princpio o direito burgus C,.) }) ,
Aps ter notado que com efeito est.e direito igual rege situaes
desiguais, Marx acrescenta: ( Pela sua natureza o direito no pqde
seno consistir no emprego de uma mesma unidade de medida (subli
nhado por mim, M.M. ); mas os indivduos desiguais (e no seriam
indivduos distintos se no fossem desiguais) no so mensurveis
de acordo com uma unidade comum a menos que se considerem
dt.,lm mesmo ponto de vista,' que se no vejam seno sob um deter -
n'linado aspecto. E a conduir: Para evitar todos estes inconve-
ni entes, o dir eito devoria ser no igual, mas desigual 1 2, Esta igual-
dade do direito que algumas linhas mais frente Marx trata de
patranha e dp. ideologia familiar aos democratas e aos socialistas
franceses, ejs o centro da nossa questo: o direito da sociedade bur
gUcsa no seno !:icr um direito igual B, inversamente, o direito
igl..lal 111\0 pode ser seno um direito burgus. Isto significa que a
explicao profunda do direito r eside nesta ideia de troca por cqui -
'lHt.le-ni c que no pode ser realizada seno atravs da utilizao de
uma medi da comum, Ora esta troca no aparece em quaisquer con-
rUes, mas sim historicamente, nwn moment o preciso da evoluo
da. sociedade. Esta oculta esta realidade por uma produo ideolgica.
pr-ecisa, Para o dcrnonstrLU", tenho de utilizar O segundo t ermo da
dClinio que nos serviu de ponto de pnrbda: o de pessoa.
A etimologia scr-nos- prcciosa igualmente neste caso. O termo
pe:;'sona, em grego, designa prneil'amente uma mscara 1 :\ e no
set1o at.ravs da nofl.o de papel c de actor que/ por definio,
el e se torna sinnimo de indivduo. O que que significa dizer
qu'C os indivduos que compem uma sociedade se tornam pes1: oas
no sentido jurdico? Estudaremos rnais demoradamente esta noo H
de que tiraremos aqui apenas o que interessa para a nossa demons
trao.
Dizer que O direito institui pessoas e reconhecer que atribui um
certo n mero de papis para representar o jogo social; nesse sen-
tidt(), como excelentement.e escreve um autor recente, (<uma regra.
do jogo .j.';. Por outras palavras, todo um sistema de de luga'
res, de distribudo pelos diferentes indivduos, e esta
l MARX-E:--IGELS Critique tlt;s vrOfjla1111)iCS tie Gothu et d'Erjurt.,
Sor.if!.l es, Paris, 1966, pp. 31,32.
D Sobre este 3igaificado, ver artigo muito intcresscmli'! de J. ELLUL,
8?1. r l'attiji C'ialit cig droH . art. cit" pp. 21 f> s pguintt's.
11 A frent e, par te II, cap. 1.
4.. A. _J. ARNAUD, E:J.wi.i d'cuwJy:se structur ale du Uode civil t'((j'lIais,
La ,eglc du Jeu dan s la paix bourgeoi8e, L.G.D.J" P D.. rls, 1973, 182 pginas.
92
distribuio de papis no os toma apenas isoladamente
comerciante ou de funcionrio, papel de pai ou de tutor), ela ,mst:tUl
'mtomaticamente um sist ema de relaes, um sistema de hgaoes.
Os direitos dos pais defmem-se em funo dos dos filhOS/ _os do
credor em funo dos do devedor, os do funci onrio em relaao
do trabalhador assalariada, Este sistema de relaes pode Eer anah-
t; ado como um sistema de comunicao mas, o que
li que este sistema geral que permite a. coeso dos diferentes. pa.::tl-
cipantes implica a necessidade de uma oldem, de uma _
quer dizer, de um. c.onjunto .de normas a
destas relaes soctazs. Aproxlmamo"nos aSSlm da Fal c3 aI
um elemento: a relao entre norma (ou ordem Jundlca ) e pessoa,
Em virtude do humanismo idealista, que coe:!dste com
co do modo de produo capitalista, a norma - e em sentldo maIS
o sistema juridico - tida como emanando sempre do p:omem
e, atravs dele, como sendo o produto da Razo IU, Em con
dies, o homem encontra-se no mesmo t empo como obj ecto .do
direito (como sistema repressivo de normas) e seu autor (por melOS
variados como veremos, da lei ao contrato), Norma jurdica e
.Homemjpessoa encontram-se pois numa relao dialctica de mtua
dependncia. por esta razo que, para os juristas, todo o
que vive em sociedade t em vocao para ser uma cm
juridico, pois deixou de ser concebvel que alguns seJam
da esfera jurdica dos humanos como O eram os escravos da AntI-
bruidade_ Intervindo assim no mundo j ur!diCO, o homem
para a as suas prprias qualidades : a rm:::ao e todas as suas
mas tambm a vontade que, num sentido, prpria do homem, pOlS
implica conscincia de um fim e de meios_ Assim o
jurdico est intimamente ligado ao humanismo e ao
Todas estas afirmaes foram feit as por agora no
das ideias: tudo sc passa como se se pudesse dehmr o dIrelto
(normas c pessoas) independentemente das outras instncia.s do todo
sedaI. Ora tal no o caso na nossa problemtica,
O direito no existe como objecto bolado: , sabmo-Io, uma das
instncias que constituem a estrutura social global de um modo
de produo, Como integrar ento as consideraes anteriores nesta
concepo de conjunto? ,
Antes, eu queria fazer uma observao importante. A maneira
como preciso <digan) o direito como sistema de normas a
a estrutura social, designadamente base econmica que a determma
cm ltima instncia, deve permitir explicar no mesmo tempo con-
Ledo deste sistema juridico e a sua forma ,1,', No basta dizer que
o direito francs re[lecte os intereses da classe dominante,
p reciso dizer porque que este direito assume a forma que nos
Sobre os diferentes sent idos da Natureza como fonte do direlto,
remet emos pnrn a pnrte III, cap . 1.
'1; E sta distino cl .<Js lca enlre for ma e conteudo ser explicada mats
profundidade na parte III (introduo).
93
lhe conhecemos. Uma explicao do direito tem este preo, pois no
deve cair em falsas clivagens metafsicas "'ii .
Precisamente, for a de qual quer metafsica, sabemos j que O
modo de produo capitalista organiza unl determinado t ipo de rela-
es ao nvel da produo e da circulao, num processo de troca
generalizada de mercadorias .Ii). Or a est as r elaes so determinantes,
em ltima instncia, uma vez que se estabelecem na esfera econ-
miem). A aproximao com :J. S r elaes que estabelece o sistema
jurdico esclarece ento a nossa matria e d-nos a explicao do
que o direito. A demonstrao pode-se enunciar assim:
a mercadoria na esf era econmica t em o 117,CSmo papel que a norma
na esfera jurdica.
Como Marx nota nUln claro fulgurante: Cada qual tem o seu
ofici o por Acerca da li gaao do seu ofci o com a reali-
dade, tm tanto mais necessariamente iluses quanto a nat ureza do
oficio j de s i o exibe. Em jurjsprudncia, em poltica, etc" essas
relaes tornam-se - ao nvel da conscincia - conceit os. (,., ) O juiz,
por exemplo, aplica o Cdjgo e eis porqu ele considera a legisl ao
como O verdadeiro motor activo. Respeito de cada um pela sua mero
cadoria. (Sublinhado por mim, M.M.)
Com efei to, o fetichismo da mercadoria faz esquecer que a pro-
duo e a ciTculao dos objectos chamados mercador ias escondem
na reali dade r elaes sociais entre os indivduos. No plano econmico
tudo apru'cce como colocado sob o signo da mat ria e da riqueza:
o econmico seria o lugar da produo e da distribuiao das riquezas.
Estas seriam extradas da natureza., para serem o objecto de t rocas,
mas jamais aparecem rcal mente as relaes en t re os homens que
permitem a organizac,,:.o desta produo c desta circulao. Tudo se
passa num mundo totalmente coisificado.
exactamente o contrrio aquilo a que chega a noo de norma.
O feiichismo ela norm.a e da pessoa, unicl os doravant e sob o voc
bu lo nico de di reito, faz eS(juecer que a circulao, a troca e as
relaes entre pessoas so na real'idade relaes entre coisas, entre
objectos, que so exactamente os mesmos da produo e da circula-
o capi talistas. E, de facto, no mundo do direito tudo parece pas-
sar-se entre pessoas: as que mandam e as que obedecem, as que
possuem, as q,ue t r ocam, as que do, etc. Tudo parece ser objecto de
deciso, de vontade, numa palavr a, de Ra7.o. Jamais aparece a densi-
dade de relaes que no so queridas, de coisas s quais os homens
estariam ligados, de estruturas constrangedoras mais invisveis.
til Esta peneh;).nte muit o clara ment e l ormulada por
E. B. _ P A.SUKAN IS, '1'h6orie rJn{:rul-c dM droit et i11ar xisme ( 1928) , op. cit o
Tam.bem 10 1<'. JAKUBOWSKY, Les SU1JSrstTuctures ideoloyiqu6s da. n8 la can_
r,sp tlOn matrial iste de (1936), E.D,lo, Paris, 1D71.
19 VeZ' sohrc as relaes de pr odut:; o capitali Rt n:>. M, 1-1. DOWIDAR,
UHconomie poUtfque " ' J op. ci t'.
J
pp. 225_267; M. GODELIER; Horizon
01'. cu.
MARX, L'Idologi.e allemande, Ed. sociales, 1975, p. 136.
94
Esta r elao cruzada entre a forma valor e a forma j urdica
(tal como a noo de nonna e de pessoas exprimem) parece-me
eminentemente significativa. O sist ema jUldico da sociedade capita-
list a caract er iza-se por uma general izao da forma abstracta da
norma e da pessoa jur dicas. Essa generalizao permite r epresentar
a unidade social de 1naneira ao mesmo tempo real e imaginria.
necessrio explicitar este ponto. As relaes econmicas e
sociais capit.alistas exist8m realmente segundo o tipo de organizao
que o capital implica mas, efectivamente tambm, existem as
jurdicas que as exprimem 8 , veremos, as reproduzem. Neste sentIdo,
r elaes jurdicas no so pura imaginao: exi stem, tm uma
materialidade indiscutvel, t flo r eal como as instituies do aparelho
do Estado quc lhe esto ligadas, tais como a a po.lcia: a
administrao. Mas ao mesmo tempo, e a demom:traao ant enor t en-
tou traze-lo ao de cima, as relaes r eais esto ocultas por t odo um
imaginrio jurdico: o direito designa c desloca ao mesmo
os verdadoiros problemas. Este imaginrio o da pessoa
de direito e O da norma regr a imperativa. Porque estou convencldo
de que o homem a fonte do direito 51, posso submeter-me , ou
r esif/nar-mc a obedecer a um sistema de norm.as de que ele e o
aut;r. Mais precisamente, estas normas parecem-me lgicas e neces
srias para organizar relaes que eu no posso ento perceber ql1:
e
esto j organizadas noutro lado)) . Ao reali zar-se, o cli reil'? no C:
2Z
potS O que deve ser, diz j (aquilo que )J . Mas esta reali dade nao
pode surgir-me uma vez que, semelhana da mercadoria, a norr:za
me deixa crer que jant e de -z;al or, que ela pois um imperatzvo
p rimei r o e categrico. aqui que ent ra a fetichizao:
norma juridica uma qualidade que parece intrinseca (a ob n gatone-
dade, a imperatividade), justamente quando pertence
no norma. mas no tipo de r elao, de r elaao soc131 real de que
esta norma a expresso. Da mesma maneira que a
cria valor mas o r ealiza no moment o da troca, a norma Jundzca nao
cria verdadeiramente a Obrigao: reali za-a no momento das trocas
sociais. Este fetichismo t anto mais acentuado na sociedade capita-
lista quanto o sistema jurdico se t ornou, entre t odos os sistemas
normativos, o que conquistou a hegemonia na funo de o
valor dos actos sociais)). Veremos E;ffi seguida que, nout r os modos
de produo, a religio ou a moral que oc'!pa funo
maneir a hegemnica. O direito no ocupa entao senao um lugal
secundrio neste conj unt o normat ivo; pelo cont rrio, desde os fins
do sculo XVII I especialmente, a medi da das r elaes sociais parece
exprimir-se inteiramente no sistema jurdico. Tendo a .e
r eligi o sido relegadas para a categoria de tomada de
vidual, o direito parece sor o nico sistema objectivo de qualllcaa
o
c;l.as relaes sociais; ele portanto muito mais valorizado nesta
H De um modo mai s ger al, o homem a fonte da histria.
95
funo. mesmo identificado com aquilo que realiza, quer dizer,
o valor destas relaes.
, O que do direito actual a alJstraco e a generali-
uadc na:" esta expresso das relaes sociais rcali,zada. Esta
,JuncllCa est profuncZamente ligada ao modo de produo
em nenhum outro modo da produo da vida social o
e esta 2b5traco. No pois um
(,,- O-cter especIfIco do dIreIto em, geral, como fazem pensar actual-
mente os autores da doutrina. Bem pelo contrrio, estudos parti-
esclarecem que o sistema jurdico nas sociedades arcaicas
u:n muito compartimentaclo, fundado na casustica, na situa-
<'::.-:0 J no o efeito do acaso; teremos ocasio de
porque que o sistema capitalista necessita de um sistema
.Iundlco correspondente a estas
Esta, da instncia jUl'icUca autoriza-nos agora a
propor llE1a definio.
2.3 Rumo a uma definio da instncia iurdica
Tidas em conta as con::;ideracs que Jiz mais atTs, definirei a
im:t,Tncia jurdica - mai.s precisamente a regis.o juridica da instncia
no1Hico-juridiea -- como o sistcma de comunicao formulado em ter-
mos (le 1l0T1Jl(JS para permitir a rcalizG.o de um sistema cletermi-
n(1(lo de produo c ele trocas econnzicCls c sociais.
Resta ainda explicitar como se organiza este' sistema de comu-
nicLv:O. Contl'm:ul1ente imagem :')implificada que esta frmula
autorizar, a instncia jurdica complexa. Proporei uma
,U!,IC;tlaGJO em nvei.'":: ideolgIca, institl1.cional e prtico, consti-
tUll1QO o conjunto 8;;tC sistema de cornunicacao.
a) O aspect.o ideolgico do ,<::iEitema jU;:idi,co o que mais
qucl1temcntc retido tanto a uteno dos investio'udores como a
dos no-juristas_ O direito ",parece primeiramente uma imensa
1.escrv.a ideolgic2.. ele que chama as coisas pelo seu nome). Ao
faz,el' Isto, ao designlr os homens e os objectos, dando-lhes um lugar,
I:eune-os nU:11a viso comum, numa representao global.. Nisso, ele
e parte da ll1stncia ideolgica com a qual muitos tm tendncia a
Quer se .trate do Estado, da famlia., da empresa ou
da comercIal, o objecto principal do jurista parece ser
em pnmeu'o lugar qualificar precisamente os fenmenos as insti-
tuies, os mecanismos que se apresentam no jogo social. funo
do direito no pois tcnica, no sentido em que seria simplesmente
a ordem dos meios, ela significativa de um contedo, de uma
. Assim, por excnplo, o direito grego arcaico, L. GERNET Anthro-
p
ohl
91e de la Ql'ece mi tique, 1\I!:aspero, Paris, 1968, p. 175, Drolt et 'Pr-Droit
cn ,Grece ,<lnciennc:.-; Boubaca:c BAREY, IA: Royamne du Waalo, le Hngal
avant la. P<1!'lS, 1972, pp. 87 e seguintes; D. D. KOSAMBI,
Gulture d de fInde ancien:ne, Maspero, Paris, 1970.
96
ideologia particular. sempre a ela que o jurista regressa para
explicar as tcnicas do direito. Por uma inverso perfeitamente lgica
no seio do idealismo I essas superstruturas so chamadas os funda-
mentos) do direito curiosa maneira de inverter completamente o
direito, ocultando assim os seus ftmdamentos reais essa a razo
por que as ideias, as filosofias, os sistemas de pensamento aparecem
(ma origem do sistema juridico, como o ponto de partida das
tcnicas. Encontra-se frequentemente a frase: ({Os homens tiveram
a ideia de ... para mostrar a passagem de uma tcnica a outra Cd.
Mas ao mesmo tempo estas filosofias-fundamentos so designadas
como o firn ou o objectivo do direito: estabelecer um dado sistema
de representao politica o objectivo da dcmocracia; pr em fun"
cionamento tal sistema familiar ou individual desenvolver as quali-
dades prprias do homem. Sobre este ponto, dois sentimentos ocor-
rem frequentemente: o da justia c o da segurana de que os homens
seriam os portadores naturais :i. Tudo se explicava pela justia e
pela segurana. Compreende-se o primeiro termo: dar a cada um o
que lhe devido, frmula larga e generosa. l\ilas quem decidir desta
justia distributiva? Esta poderia encorajar muitas rebelies: e se
alguns considerassem hoje que no recebem o que lhes devido, as
mulheres tal como os trabalhadores, os jovens tal como os emigra-
dos? Entao vem cena. da ideologia jurdica o segundo personagem:
a segurana. Esta assume formas variadas: a ordem, os bons costu-
mes, o interesse geral, mas apresenta-se sempre como o corolrio da
justia para evitar os excessos do seu carcter absoluto. Toda a vida
social implica injustias e, de qualquer medo, a perfeio no deste
mundo. Que rel'ndio temos pois seno sofrer necessariamente estes
poucos inconvcnientes scem contrapartida tiramos disso algumas
vantagens.
Alis, nada definitivo: possvel melhorar a justia tornando
mais humano o sistema juridico. Este optimismo idealista no v
que funciona sempre no mesmo quadro social, portanto, em funo
de um sistema de vida social que no muda fundamentalmente. Assim,
a ideologia jurdica muito activa, frequentemente pronta para as
l'e"ormas e ao mesmo tempo ineficaz para nada mudar "". Os estudos
de casos, as anlises de factos, os conlentrios de sentenas do
sempre ao estudante de direito a vertigem das discusses abstractas,
por vezes apaixonantes, para chegar, em geral, a pouca coisa: se se
,,3 Assim os manuais de direito apresentan! as filosofias jurdicas como
os (,fundamentos do direitoj). O melhor exemplo encontra_se em MAZEAUD,
Leons ... up_ dt., p. 18, cap. 1. ,tl"ondement et Carrtcteres de la regle d.e
droib. E tambm A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 18.
[i . .I VfOr parte II, cap. 2
55 MAZEAUD, Leons.. op. cit., p. 18; A. \VEILL, Droit civil, 01). cit.,
p. 4, etc.
Estudarei mais frente em que cond!es as transformaes aO nvel
do direito so coexistentes com pi'ofundas do modo de pro-
duo da vida social. H com efeito hipteses histricas em que as modj-
fica(;cs jurdicas no so in'eficazes.
97
trocasse tal artigo por aquele outro, se se modificasse tal palavra,
se se suprimisse tal instituio, que transformaes! Mas maneira
das que se produzem nos palcos dos teatros, quer dizer, no mesmo
lugar, sem movimento. Da, essa facilidade evidente dos juristas em
propor modificaes sem nunca terem reflectido verdadeiramente
nos fundamentos reais das instituies jurdicas; da, esta situaflo
de perptuo melhoramento do sistema de comunicao que a ins-
tncia jurdica representa. Esta vida particularmente sensvel para
um estudante de direito: contrariamente ideia de fixidez que os
no-jniciados fazem do direito - para elef: 8mp18mente identificada
com os cdigos, especialmente com o Cdigo Civil napolenico-
o estudante aprende muito depressa que o direito muda todos os
dias. O volume dos progTamas actuais prova-o, a preocupao da
actualidade --- o nome de uma revista jurdica! - constante tanto
nos cursos, como nas discusses. A ideolo.rda jurdica enriquece-se
com vocbulos novos e tenta cobrir a totalidade dos domnios da
vida social; hoje em dia, o tomo constitui uma das suas novidades.
na maior p!lrtc elos o jurista tenta integrar os fen6menos
novos nos esqu0rnas antigos. Fala-se ento de falta de imaginao
dos juristas, como se uma de imag'inaco! No por
ncaso que a persistnr-ia do modo de produo dominante tem conse-
quncias ideolgicn.s - e fala-se t!lmbm do conservantismo inato dos
juristasf;'I! Sejamos .iustos: h vrios conservantif!mos e o do juristas
muitas vezes inb,]i0'(m!, quer dizer, sabe criar palavras, racioc-
nios novos se necessrIo, sem nada ceder no fundo. No fundo a
manutcndio um tipo determinado de estruturas sociais
por instih1jGcs que :na sua maioria. tem uma qualificaGo jurdica.
"b) O nvel institucional est tlmbm intimamente ligado ao da
.iurdica. Ji:: form;-I.do por todo um con.junto de tcnicas e de
mtodos, de formas e de anal'elhos 0118 concreti;:>;8m a ideolorda jur-
dica. Tais instituies no tm o carcter compartimentado, fragmen-
tado, oposto mesmo, que o ensino do direito poderia actualmente
deixar pensar. De um lado o direito privado, do outro o direito
pblico; por um lado a proteco do indivduo, por outro, a do grupo;
as instituies polticas, depois as institujes administrativas; a vida
privada e a vida profissional. Na realidade, todas estas instituies
se articulam umas nas outras num conjunto mais ou menos coerente,
apesar dfls contradies que ele revela e tenta ocultar. O que pois
uma instituio?
Chamarei instituio a um con.iunto coerente de normas jurdicas
relativas a um mesmo objecto, abran?;endo uma. srie de relaes
sociais unificadas pela mesma funo. Este conjunto de normas pode
assumir a fip:ura de uma organizaco ou de um u-narelho: assim,
a Administrao, a Justia, a Universidade ou a Segurana SociaL
ali.s muitas vezes neste sentido orgnico que entenido o termo
;., G. RIPERT, Li"S Porce8 cratri("e8 riu rlroit .. L.G.D.J., Paris, 1955.
pp. 814
98
institui-o. Esta definio, prxima das de certos autores 58, exige
algumas observaes.
Uma instituio forma um todo, relativamente coerente, para um
objecto dado: o casamento, a propriedade, a eleio poltica, mas
tambm a expropriao por motivo de utilidade pblica, o exrcito
ou o Conselho de Estado constituem outras tantas instituies. For-
mando unidade, cada uma dessas instituies est submetida a uma
certa lgica que lhe justifica tanto a sua criao como o seu fun-
cionamento, O casamento monogmico corresponde a uma dada ideia
da famlia, da unio conjugal, das relaes com as crianas., da acti-
vidade econmica comum, etc. E podemos sem muita dificuldade
estabelecer ligao entre cada uma das regras jurdicas includas
nesta instituio e a lgica geral: a obrigao de fidelidade como a
de assistncia, o regime matrimonial como o da filiao, as regras
de gesto dos bens como as referentes ao nome. Da mesma maneira,
a lgica dos princpios <ma base)) da instituio da justia e do
contrato permite explicar a presena e o funciona-
mento das regras especiais que os constituem. Esta observao per-
mite-me realar um aspecto muitas vezes esquecido, Nas explicaes))
admitidas e repetidas nos ensinamentos, recorre-se aos princpios,
s i.deias, como se estes tivessem valor explicativo. Recorre-se pois
. ideologia, isto , representao que o sistema social faz de si
mesmo. Mas, por este meio, <<csquecese)} que a compreenso destas
instituies no pode ser seno dada cm funo das relaes sociais
:reais que elas exprimem. A instituio da empresa, por exemplo, seja
ela pblica ou privada absolutamente incompreensvel fora do
eonbecimento dos mecanismos econmicos capitalistas e dos fen-
menos sociais de classes. O mesmo para a instituio estatal, o mesmO
paTa. as instituies do direito civil. Isto no significa de modo
nenhum que seja necessrio restaurar por este meio uma causalidade
econmica directa: as instituies jurdicas no so a sombra das
<d:iJ.stituies econmicas. Elas mantm com elas uma relao mais
;)u menos estreita. Assim o contrato como instituio da. troca est
.nuito {(prximo da esfera econmica, deSignadamente em matria
de venda da fora de trabalho em troca de um salrio. Neste sentido,
:u_rtores houve que puderam dizer que o direito estava directamente
economia, ainda que o nvel politico est.ivesse mais desta-
(lD. Mas, se isso inegvel para o exemplo dado, mais difcil
; lemonstrar as determinaes econmicas directas em relao ao casa-
i .lento ou organiza.o judiciria, com risco de se cair num ccono-
licismo vulgar. Esta. observao obriga a. considerar que a instncia
;)I, J. CARBONNIER, Droit civi.l, op. cit., t. I, p. 11; M. DUVERGER,
!llxftutio1Ml poUtlq1ws;, P.U.F., Paris, 1973, t. I, p. 18.
A instituio da empresa privada ainda objecto de discusses entre
illr'is"tas sobre a existncia ou no-existncia jurdica Voltaremos a falar disso
ILI;S frente.
F. Les Superstrutures ... op. cit., pp. 102 e seguintes.
99
jurd.ica nas suas formas institucionais possui uma autonomia real
relatIvamente s outras instncias. .
cada instituio jurdica coerente na sua criao e no seu
5e1a corresponde a uma funo social determinada>,
e unportante nao perder de vista a unidade das instituies
n:omento hIstrIa de uma formao social : as insti-
tUloes entre si, agrupam-se, hierarquizam-se 61 .
Tambm e ter. a perspectiva limitada do especialista desta
daquela. pOIS os grupos no esto limitados s fron-
teuas do dIreIto CIVIl, ou mesmo do direito privado. Para nos limi-
tarmos s. instituies que aparecem sob a forma de organizaes,
prevenir o estudante que raramente ter ocasio de um
conheCImento global dessas estas ser-Ihe-o apresentadas
em completamente separados, como mostrarei mais frente.
E _ .as investigaes marxistas esbarram neste ponto:
mstItUIoes polItICas so explicadas sem qualquer referncia jur-
se .0 Parlamento ou o governo pudesse estar separado da
mstncIa JurdICa.
. esquecer que o sistema jurdico tem vocao para dominar o
da organizao social. esse o sentido da expresso ordem
JUrIdlCa ou ordenamento. O conjunto das normas constitui.se num
todo coerente e complexo, quer dizer, hierarquizado estruturado mas
cou:portando lacunas e da
SOCIedade que as mtegra. Especialistas do direito pblico acreditaram
,en?c:ntrar no Estado esse reagruparnento designando.o por
(m mstltUlao das instituies 62
n
.
Mas, ao formularem a teoria da instituio, no definiam ao
tempo uma explicao de conjunto do direito como veremos
m81S G3. ,as . representam em' direito as f or-
mas mstancza }undzca. Utilizo aqui a palavra forma no
no se.ntIdo JundICo restrito de formalidade, luas no sentido lato de
maneIra de aparecer, maneira de existir.
. .e). entanto, todo o estudo jurdico no pode limitar-se s
enquanto (Coisas, concretas, sirp, mas petrificadas. Elas
11:
ao
hoje em dia seno porque so o centro de pr'
bcas Jur:dlcas. Irei buscar a L, Althusser o conceito de prtica que
ele propoe: Uma transformao dada efectuada por agentes dados
sobre uma dada matria, chegando aps um determinado trabalho
a um dado resul,tado Esta definio, por agora muito geral, mostra
bem que prec.lSO nao uma prtica social com a prtica
oposta teorIa. Os ensmamentos do direito permanecem geral-
J. CARBONNlER, I?roit op. <?it., p. 14.
1907 (6;:r PrC1S de admt1/..istratij et de droit pubtic, Paris,
. : C.legou o momento de ver o Estado, j no cama uma
J nao uma lei, mas Como uma instituio ou um con 'unto
de ou, mai S exactamente ainda, como a instituio das
, .., Cfr. frente parte III, cap. 1. .
G1 L. ALTHUSSER, Lire le Oapital, op. cit" t. l, p. 69;
100
mente muito tericos, ou melhor, O sistema de ensino em Frana
muito terico, de modo que a critica habitual refere-se a esta
caracter8tica e o remdio tradicional consistiria numa maior preo-
cupao de prtica, uma maior ligao com a prtica). No
de modo nenhum nesse sentido que ns utiUzamos este termo: uma
prtica social o conceito que designa os modos de transformao
que sofrem certas relaes sociais em condies histricas determi
nadas, no seio e em relao com um dado modo de produo.
Como facilmente se compreende, consoante os (/Objectos com
que essas prticas tm a ver, haver prticas ideolgicas, polticas,
econmicas, etc. DeSignamos por jurdicas as prticas sociais que
se desenvolvem sobre dados objertos com vista a produzir resultados
jurdicos. Este conceito permite designar tanto o trabalho dos parla-
mentares em vias de elaborar uma lei como o de dois indivduos
que decidem contratar para trocar um dado bem. Assim, as pr:"ticas
jurdicas desenrolam-se no quadro das instituies e das ideologias
jurdicas. AS prticas jurdicas so e!)pecficas no sentido em que
tm a ver com Objectos no jurdicos, mas em que, pela qualificao
que o direito lhes d, permitem chegar a resultados jurdicos. Dou um
exemplo para melhor esclarecimento.
E8te exemplo tirado da distino entre actos e factos jur-
dicos. A maior parte dos autores distinguem-nos pela presena ou
ausncia de vontade humana: um acto jurdico reputado ser uma
manifestao de vontarle t endente a produzir efeitos de direito,
enquanto que um facto jurdico (<um acontecimento que modifica
uma situao jurdica, mas sem que este resultado tenha sido dese-
jado 6(1:, Este acontecimento tanto pode um facto do homem
(um acidente de automvel) como um facto natural. Tomemos um
exemplO nesta ltima hiptese. Tenho na minha varanda um vaso
de flores to pesado como belo. Por uma razo desconhecida, este
desequilibrou,se e, movido pela fora de atraco terrestre, caiu na
rua. Nada h de extraordinrio - uma banal aplicao da lei da
queda dos corpos. um facto. Mas eis que, por desgraa, uma pessoa
passava neste momento preciso sob a minha varanda e oferece assim
involuntariamente o seu crnio como ppnto de aterragem ao meu
vaso de flores. um outro facto que os mdicos tentaro tratar.
Mas, acrescentaro imediatamente os nossos juristas: um facto
jurdico, Porqu? Porque na ausncia de qualquer vontade, tanto
da minha como da do passante - suponho que o vaso de flores no
a possui, evidentemente -, esta queda desastrada ter efeitos de
direito, Constatarei a existncia disso pelo pagamento provvel de
perdas e danos, O que que pois se passou, em direito?
O facto inicial no tem qualquer particularidade: um fenmeno
fsico. No tem normalmente qualquer ligao com a esfera jurdica:
todos os dias tombam coisas no nosso universo, meteoritos como
vasos de flores. No por acidente que este facto se vai tornar
MAZEAUD, . . ! op. cit ., pp. 295, 311 e seguintes.
101
fact.o is.to , se vai tornar o ponto de partida de um pro-
cesso de fICando ento ele prprio integrada neste processo,
na esfe:-a JundICa, portanto. esta operao de transformao que
d lugar a uma prtica jurdi Esta transformao no se
realIza em quaisqu.er condies: con:o todo o modo de transformao,
ela tem as suas leIs. parte do objecto da cincia jurdica dizer-nos
quais so as leis) da prtica jurdica, que aparecem aqui sob a
fo:ma de um raciocnio jurdico. Este raciocnio no pode ele pr-
pno seno no quadro de uma das instituies jurdicas
de que j falmos. Aqui, trata-se da instituio responsabilidade.
Cdigo Civil enuncia num dos seus artigos que se responsvel
nao somente pela que se faz, mas pelas coisas que se tm guarda
(artigo 1384). Bastar mostrar por uma espcie de silogismo que,
uma vez que este vaso de flores estava minha guarda, encontro-me
no campo de aplicao deste artigo do Cdigo, que desde logo sou
responsvel pelo prejuzo causado ao passante. Inter vir ento um
segundo princpio jurdico segundo o qual a responsabiJidade imo};ca
reparao. Deverei pois indemnizar o passante pelo prejuzo sofrido:
a organizao jurisdicional intervir a fim de permitir a realizao
dessa indemnizao.
O que importa, por agora, considerar que todo este raciocnio
- aqui reduzido sua exoresso mais simu1es - no possvel a
menos Que a instituko jurdica da resDonsabilidade se apoie
numa ideologia particular: na nosc:;a hiote::: e. a do su ieito em relaco
com Objectos com outros sujeitos de direito. Mais exactamente,
trata-se de uma certa ideia da comutativa, como a
chamava Anstteles, segundo a qual o respeito do que devido a
cada um imolica a reconst.it.llir:o (ou a reparao) do patrimnio
que sofre um prejuzo por facto meu.
Assim, a nrtica Jurdica tem VOCqr.=io uara conhecer
fenmeno: nada, a priori. na nossa sociedade, fica fora do alcance
da influncia do direito. Isto no quer dizer aue todas as relaes
sociais estejam efectivamente submetidas ao direito: ainda h sec-
tores de (mo-direitQ, como observa acertadamente um eminente
autor lI6. Mas, na generalidade dos casos, todos os acontecimentos
sociais ou naturais so susceptveis de originar um processo jurdico.
. outra de encontrar aqui a tendncia do
dIreIto como SIstema de comunicao no modo de produo capi.
talista.
As prticas jurdicas so pois extremamente importantes, uma
vez que representam precisamente o direito em movimento o sis-
tema em funcionamento. Como vimos. elas no se desenvolvem
apoiam-se numa prtica ideolgica, mas tambm noutras
prtICas polticas ou econmicas. O conjunto destas prticas sociais
pode pois se! considerado como um vasto processo de transformaco:
transformaao da matria bruta das condies de vida num universo
GU J. CARBONNIER, L'Hypothse de non-droJb, Archives. 'J 1963, p. 55.
102
social, de algum modo humanizao da natureza); melhor seria dizer
socializao da natureza. Ora este processo permanente pelo qual uma
sociedade conquista o seu equilibrio de funcionamento repousa sobre
contradies que este equilbrio, ao exprimi-Ias, tenta reduzir : as ins-
tituies jurdicas nas quais e por meio das quais se desenvolvem
estas prticas podem ser mais ou menos adaptadas s necessidades
do funcionamento e da reproduo do seu modo de produo. Novas
prticas tendero pois a instaurar-se, repousando sobre outras
ideologias, (Contornando as instituies ou deformando-as. No haver
verdadeiramente ruptura com o modelo dominante, excepto em casos
excepcionais, mas apenas aperfeioamento. neste sentido que os
juristas se pem de acordo acerca do grau de perfeio das tcnicas
elo direito privado, sobretudo do direito civil, relativamente aos outros
rumos do direito; a razo que justificaria que seja ainda o pro:
ressor de direito civil que ensina a introduo ao direito.
necessrio tirar concluses destes primeiros resultados. F-Ioei
recordando os trs pontos que me parecem essenciais.
- O estudo cientfico do direito possvel com a condio de
se abandonar definitivamente o empirismo falsamente realista e o
idealismo tradicional que se apoiam em enunciados puramente ideo-
lgicos. necessrio construir um objecto de estudo que nada tenha
em comum com o que a experincia vulgar d a ver. Esse objecto
de estudo, radicalmente diferente dos objectos concretos, ser a
inst.ncia jurdica no interior duma formao social.
- Esta construo do objecto da nossa cincia obriga-nos pois
doravante a abandonar todas as concepes universalizantes do
direito e a no ter seno em conta instncias jurdicas teoricamente
especificas (o direito do modo de produo feudal ou o direito
do modo de prOduo capitalista) e historicamente determinadas
(o sistema. jurdico da Frana de 1976 ou o sistema jurdiCO da
Inglaterra do sculo XVI).
- A instncia jurdica autnoma na estrutura social de con
junto, no sentido em que, se est submetida determinao do nivel
econmico, s em ltima instncia. Ela possui pois um modo de
existncia e de funcionamento prprios, traduzindo-se no facto de
constituir um sistema de comunicao expresso em termos de nor'
mas, tendo a sua prpria lgica e compreendendo uma estrutura
complexa.
Esta aquisio terica permitir-nos- agora penetrar no mundo
do direito, pondo-lhe questes fundamentais sobre a sua natureza e
o seu funcionamento. Se a nossa hiptese de trabalho e a teoria da
histria que nela est includa so correctas, vamos poder descobrir
tudo o que no habitualmente dito numa introduo ao direito)
e portanto dar cont.a de maneira mais satisfatria do que um sis-
tema jurdico.
103
SEGUNDA PARTE
A ARTE JURDICA
E AS CONTRADIES SOCIAIS
(num modo de produo capitalista)
No dir.er da maior parte dos autores, o direito , seno primeiro
que tudo uma arte, pelo menos tanto uma arte como uma cincia.
Tomemo-los letra e tentemos saber o que tal arte produz.
O direito contribui para a armadura da sociedade e fornece a
segurana aos cidados que nela vivem. A par desta funo esttica,
t eria igualmente funes renovadoras: dnstrumento de progresso,
o direito -o muitas vezes (. .. ); a legislao no r atifica apenas os
costumes, em muitos pontos ela suscita-os 1. E dizer tudo, dizer
que o sistema jurdico deve combinar as suas virtudes conservadoras
com a necessidade de r espeitar a evol uo dos A socie-
dade apresenta-se, com efeito, como um corpo complexo, agitado por
movimentos contraditrios, obrigado a mudar sob a aco de causas
diversas, mas, ao mesmo tempo. tendo de manter um mnimo de
coerncia ., longo prazo. Da os dois aspectos da sua funo.
A partir deste ponto de vista bastante chissico, interess-ante
conhecer a maneira como o sistema jurdico cumpre esta dupla
funo. Vamos <<observa!")) os diferentes meios pelos quais se salva-
guarda um tipo de estrutura social e onde se abrem certas vlvulas))
que permitem a t ransformao de dadas instituies para assegurar
a evoluo e a organizao do conjunto. Queria assinalar aqui, de novo,
um risco de erro devido ao universalismo do pensamento jurdico.
Tal como j vimos a ausncia de perspectiva histrica e o idealismo
profundo dos juristas conduzem-nos a acreditar que todas as socie-
dades se defrontam com os mesmos problemas e que. em consequn-
cia, os processos jurdicos tm de encontrar as solues num fundo
nico, que no mais do que a Razo humana. Fazendo isso, as insti-
R, LEGEAIS, Clels pOUr Ze droit, S'ghers, Paris, pp,; 143 e segsj
107
tuies jurdicas podem aparecer como um construdo mais ou
menos adeq ....mdo face a ({dados)) quase permanentes.. SIrvo-me aqUi,
voluntariamente, de uma distino qual um grande autor do
sculo XIX ligou o seu nome 2 . Se seguirmos o seu raciocnio fica-
mos a saber que o jurista levado a adoptar duas atitudes. nOra se
trata de constatar, pura e simplesmente, o que revela a natureza
social ( .. ,), e isto o que eu chamo o dado que deve formular a
regra de direito, tal como ela resulta da natureza das coisas C .. ),
ora o trabalho a r ealizar, ao partir dos dados naturais adquiridos,
tender a plos em aco, a transform-los ou a torn-los mais
flexveis, de forma a mold-lo::; segundo as prprias necessidades da
jurdica qual eles se destinam. E o resultado do esforo
feito neste sentido (. .. ) pode ser qualificado como o construdo a.
O autor acrcscenta imediatamente a seguir que dado e construdo se
interCl'UZ3m e S0 mistura.m.
E!::ita maneira de ven> as coisas j no seria aceite hoje; e ela
constitui, no entanto, a maior parte das vezes, o fundo implcito do
raciocnio dos juristas. Estes, sem se quererem partidrios de Gny,
seguem, sem o dizer ou sem o esta ideia de que a um dado
que a cinci a j urdica acrescentaria a tcnica jurdica um
((const rudo)), Os dois domnios no esto radicalmente separados, j
que o direito, pela. s ua prpria artificialidade, tem sempre de prever
:1 sua prpria modificao 1 . Seja como for, dado e construdo, dado
muis constr uido, parecem representar os dois elementos
t,!i s de uma oldem jurdica.
Est.u anlise pl"Oduz hoj e resultados t anto mais aberrantes quanto
nfw o constr udo)), mas tambm o lidado) se encont.ram subme-
tidos a uma r ude prova. Tinha sido possvel ac reditar, no fim do
sculo XIX, que certos Hdados provindos da (matureza social era1U
o testemunho de uma natureza das coisas. A paz burguesa tinha
habituado a esta ideia de urna permanncia, de uma segurana de
certas instituies e, purtanto, de cert os valores naturais. Mas tudo
isso mudou muito. As experincias, quer nacionais, quer internacio-
nais, destes ltimos vinte anos, falam-nos muito mais de
namento do velho mundo do que de perpetuao. Apesar disso, com
uma serenjdade apar entemente imperturbvel , os juristas continuam,
sobretudo na ordem jurdica interna, a fazer como se a linguagem
de Gny pudesse ainda ter significado. Neste ponto, os especialistas
(1(; direito internacional, mais sensveis s transformaes que
ram o mundo contemporneo, aceitam, ma.is ou menos resignada-
ment.e, r epor em causa certos dados); do sistema jurdico das relaes
internacionais. No, claro, que eles o ap1audam, mas porque, sob o
impu1so dos pases socialist.as e em segui da do terceiro mundo, actual-
F. Gr:NY, JlletllOde et elL droU priv poS'iti',
1899, t. lII.
l bid., pp. 95 e seguintes.
t J. F'REUND, Le Droit d'aujourd'hui , DOS!'il'r Logos, P.U Pill'l,
1972, p. 7
108
mente, mesmo foroso convir que certos prmClplOs e cer tas insti-
tuies j no so Unanimemente)) acei.tes pela cornuni dade inter-
llacionaL
Vocs no encontraro seno um fraco eco dessas preocupaes
nos juristas especialistas de direito interno. Infelizmente, o recorte
das disciplinas no primeiro ano pode facilltar o sentimento de que,
::(' o direito constitucional um direito poltico, quer dizer, sujeit o
a discusso, a crticas e mesmo a. cl' ises, o direito civil, em contra-
partida, mantm muito mais serenidade. No que o direit o civil
:; f ja em todos os seus elementos um monumento de sensatez inaba-
I;lvol: captulos novos tratam de problemas que so cada vez mais
Ilbj ecto de publicidade, quer se trate de transformaes do regime
lil atrimonial, do estatuto da mulher casada, do divrcio ou da
1.:[Lo. H r eformas, mas, como observa um autor a propsito do Cdigo
(" :ivil de 1804: Claro que desde o seu aparecimento muitas reformas
:I.lrg"irnm que lhe modificaram grandemente O contedo original ( ... ).
II) ualquer que seja a amplitude das reformas introduzidas no decurso
, I.OS anos, no se trata, na realidade, seno de r emendos sem
l1uncias essenciais sobre a concepo geral da obra ". Cada uma
das diversas adaptaes uma forma de consolidao do sistema
u"J! cial, de Lnl modo que, apesar das alteraes sociais r eais, perma-
l\ (' ce uma estrutura jurdica mar cada pelas mesrnas dominaes: afi-
11;l !, h sempre <!lguns dados) que der ivam da {( natureza das coisas;
11 111 (construdo)) mais ou menos engenhoso tenta adaptar aquelas a
I '.': las condies novas.
Est a dicotomia. simultaneament e verdadeira e fa lsa. Inexacta
110 ' sentido em que, como vou tent ar mostrar, no existem dados
Il nturais: no h observao que imponha uma instituio j urdica.
i\it ..\S verdadeira, nisto em que o modo de prOduo dominante em
1"I ,ma, O capitalismo, no sofreu transformao radical: teve de se
Id n.ptar a condies novas no plano internacional, criou categorias
.I) dais novas (<<as classes mdias), portanto, necessidades e ideolo-
: .i !\\) novas, mas no mudou de natureza. Os mesmos dados podem,
l'llis, com verosimilhana aparecer nas cadeiras dos professores de
(II fei to, que participam na reproduo inconsciente ou voluntria do
.1 ;;1 ema ideolgico dominante.
com este pressuposto crtico que eu opto por aborda r o estudo
, q I direito enquanto arte sociaL As diferentes insti tui.es que vos so
c:. uer elas falem de uma natureza d.as coisas ou do esforo
, I< . const r uo dos juristas, devem, para ser compreendidas, ser
li nadas neste contexto, no em qualquer unl, rnas no da. sociedade
' " 'Jeebida como um {(complexo com dominante)>>. Esboroam-se, ento,
':. t ranquilizadoras dos dados) encontrados na nat.ur eza
,LI:; coisas, tal como as certezas do construdo>!.
;. A.J. ARNAUD, Essai d ailalyse structural e, l.J /) . ci t .. , p, 13.
109
I - OS FALSOS DADOS DO SISTEMA JURDICO
Vamos constatar, pelo meno:::;, duas coisas. Em primeiro lugar,
que os dadosn do s istema de direito s o particularmente construdos
e que, se natureza existe, t rata-se de uma natureza j mui to civili-
zada! Por outl'O lado, que este dado-construdo)) no fruto do acaso
ou da pura imaginao, mas corresponde a funes ideolgicas e
sociais bem precisas que so as da sociedade capitalista.
Com efeit o, no basta desvendar a ambiguidade das chamadas
noes naturais no sistema jurdico: muitos aut ores r econheceriam
facilmente que essas noes so mais articiais do que natura.is. O que
preciso mostrar que essas noes, ou subsistemas
no relevam de um puro convencionali smo: eles no encontram a
sua explicao seno em fun.o de uma estrutura social global de
que so um dos elementos. Dizer que o direito um sistema de comu-
nicao adqui re aqui, em exempl os concretos e precisos que tomare
mos, t odo o significado. A maior par te das vezes , a r ela.o que
existe, r ealmente, entre a sociedade cnpitulist a e essas instituies
foi esquecida, completamente obscureci da pelo desenvolvimento das
t cnicas jur dicas. Assim se verifica essa observao a propsito das
r egras do direito que regem a vida social: No da evoluo
ulterior da sociedade, a lei desenvolve-se numa legi Slao mais ou
menos extensa. Quanto mais ela se complica, mais a sua terminologia
se afasta daquela que exprime as condies econmicas correntes da
sociedade (. .). Os homens esquecem que o seu direito tem na origem
as suas condies de vida econmica, como esqueceram que descen-
dem do mundo animal! I }). O sistem' jur dico tem ento a s ua expli-
1 F. ENGELS, La QU6stion logemc-nt (1872), .dit ions socla les, P aris ,
1969, pp. 109 e seguin tes.
III
cao em si mesmo: os fundamentos do direi to aparecenl como noes
ou instituies juridicas e encont ramo-nos, em consequncia, comple-
tamente encerrados num mundo fechado e idealizado, o dos juristas.
Esta aut ovalori zao permite pensar estas noes como (base do
sistema, portanto, como dados desse s istema. , por outr as pala-
vras, o que ns encontramos implicitamente nos autores contempo-
rneos, quando est es nos apresentam os primeiros elementos funda-
mentais para compreender o direito.
Sem voltar ao idealismo dos nossos juristas, j assinalado, queria
apenas dar um exemplo.
A propEito do djreito e da sociologia jurdica, podemos ler isto:
,(O jurista pode ser tentado a considerar estas instituies como imu-
tveis, incontestveis, no sendo imaginvel nenhuma outra. A socio-
logia mostrar o carcter contingente, varivel das relaes sociais
r egidas pelo direito, a multiplicidade das civilizaes. O jurista cons-
tatar, assim, o carcter contingente de ins tituies que ele t eria sido
t entado a considerar como sendo de direito natural 2. Em suma, o
est.udo sociolgico interessante porque mostra a realidade, mas isso
no afect a, em nada, a validade de uma cincia do direit o que continua
par alelamente a existir, em si, e a estudar as regras de direito e as
inst ituies jurdicas no seu aspecto abstracto, como uma manifes-
t ao de vontade do Estado .1 . AO mesmo tempo que se reconhece
que o contedo e o mt odo do direito ( ... ) so, numa larga medida,
tributrios das concepes filosficas admitidas por esta sociedade 1)},
nn se tira da nenhuma concluso r eal. Vai se poder continuar a
fazer tudo {(como se essas concepes (( se impw-' 8ssem) na sociedade.
Estes dados desenham, de algum modo, o qU.:i dro dentro do qual
os homens sfto chamados a mover-se, a partir do qual eles seriam
SupORtas construir O mundo jurdico. Dito de outra maneira. tudo
se pa.ssa como se se impusesse um certo nmero de elementos),
que, por serem particul ares, nem por isso seriam menos a expresso
das (mecessidades) derivadas da vida sociaL
Tomarei dois enemplos dados - estudando o caso desses
fundament os e depois das classificaes do direito.
I. Os fundamentos do direito
sob este ttulo que os autores apresentam habitualmente as
doutrinas jurdicas - no esse aqui o meu objecto 5 . Quero falar
de fundamentos imp1icitos, tais como resultam do prprio discurso
dos juriEtas. Para o compreender forcoso fazer um desvio. Este
falsamente sociolgico. -
WEILL, Droi t ci.vib, op. cit ., pp. 18 e segu intes.
3 l bid., p. 18.
4 l bid. , p. 18.
ii Toda a parte III ser consagrada ao es tudo das ideologias jurdicas.
112
De que ponto par tem os nossos juristas? De um lugar que e
anarentemente o mais evidente, o menos contestvel: a observao
dos homens em sociedade.
O exemplO mais claro fornecido pelo manual de M. Starck que
o enuncia: {{Por onde comear? O que parece lgico procurar este
comeo, este principio em alguma ideia simples, cuja evidncia tal
que no seria possvel nem mesmo necessrio demonstr-la . o que
os filsofos chamam um axioma (. .. ). O direito pode ser construdo
sobre um ((axioma? I st o no parece sofrer qualquer dvida: o homem
vive em sociedade. O homem, disse-se, um animal politico, quer
dizer, eminentemente sociaL O que significa que o homem no pode
viver s, que ele procura, tanto jnstintivamente como racionalmente,
a companhia de outros seres humanos, para viverem agrupadOS em
comunidades de todo o gnero: famlias, tribos, cidades, associaes
diversas, naes, Estados, designadamente. Este o ponto de partida
que no h necessidade de demonstrar, que todos compreendem
facilmente e que comanda tudo o resto I;)).
Um ponto de partida que no h necessidade de demonstrar,
que todos compreendem facil mente: ir um pouco depressa! A fam-
Lia, as naes , os Estados, pontos de par t ida que se compreendem
facilmente? Isto est ajnda por demonstrar, contrariamente ao que o
autor sustenta.
Com efeito (<O homem) agrupandose em naes e em Estados
um ser metafisico tanto como os agrupamentos aos quais ele se agre-
gaSEe. enquanto se permanecer nest e ponto de vista simplic:ista das
coisas. ({O principio (encontrado) em qualquer ideia simples, segundo
o nosso autor ! Ainda mais. esta maneira de ver as coisas no
mais do que a herana de toda uma fil osofia ocidental. O que nos inte-
j:essa que esta problematica metafsica herdada dos sculos XVIII
e XIX no inocente: ela no pode exi stir como fssil, como arcasmo.
Qualquer elemento da estrutura social cumpre uma funo que, mesI?o
que seja diferente da sua natureza original, explica de certa maneIra
as relaes actuais.
Assim acontece com a distino sociolgica)) entre o individuo
e a sociedade. Retomada pelos juristas, esta m distino, um dos
falsos problemas da sociologia justamente denunciado por certos
autores 1 asswne dimenses patticas: tornase confrontao entre o
sujeito de direito e o Estado e, a Uln outro nvel, a confrontao
entre o Estado (tornado sujeito de direito) e a sociedade inter
nacional.
Estas afirmaes so tanto mais crveis quanto confirmam uma
({ideia silnples: no vemos todos os dias homens, Estados, uma socie-
dade internacional? No esto aqui os dados fundamentai s do direito?
Claro, se se quer dizer que existem concretamente hoje indiv-
duos, Estados e uma sociedade intel'nacional, a resposta , sem
6 B. STARCI{, Droi t civil, op. cit., p. 7.
1 G, GURVrrcH, La VocaHon actuelle de ra 8ociologie, Paris, 19rJO.
113
dvida, afirmativa. Em contrapartida, muito mais duvidoso que a
se encontrem os do direito)). O que tenta rei mostrar
que o sujeito de direito, o Estado e a sociedade internacional tal
como actualmente exist em e S8 apresentam correspondem s formas
jurdicas necessrias a. uma sociedade dominada pelo capitalismo e
nfto a qualquer uma sociedade abstracta.
1. 1 O sujeito de direito
Alguns estudos profundos abOl'daram largamente a questo de
um ponto de vista crtico b; colheremos a elementos para tentar
mostrar como .Q teoria do sujeito de direito pennite precisamente
ocultar o carcter nrtificial desta noo s, ao mesmo t. empo, a sua
funo no seio da sociedade burguesa.
li noo de sujeito de direito ou de pessoa jurdica aprcsen-
t ada nas introdues :lO deito de maneira extremamente lacnica e,
como por acaso, as afirmaes esgotam a. matria da maneira mais
natural: o que h de mais lgico, afina], do que ser o homem o centro
do mundo jurdico C ser, pois , em primeiro lugar, o dado b.sico do
fj istema de direito?
(A personalidade jurdica do homem exIste por si mesma e inde-
pendentemente da possibilidade para o Ser humano considerado de
'formar urna vontade Esta prova ontolgica da personalidade jur-
dica toma a forma cie uma afirmao unLvcr::;al em muitos autores:
( RegTa. goraI, todo o indivduo, todo O ser humano um sU,ieit o de
di reito l" }) .
Esta definio q uase tautolgica para um j urista actual merece
que nela nos detenhamos um pouco. Por um lado, porque a evidncia
da equivalncia indiv duo-sujeito de direito deve ser explicada e no
apenas descrita; por outro lado, porque o nico problema que preo-
cupa os juristas O da personalidade dos grupos e 'no dos indi-
viduos. A despropcro desta aprescnta[t o ndice de uma difi-
culdade que necessrio tentar resolver.
A igualdade dos dois termos indivduosujeito de direito no ,
no natural. <cIsto parece hoje uma evidncia, isto no foi
sempre assim. Todos os aut ores !embram que, na Antig'uidade e
G. EDELMAN, Dl'oit par la l)hotographie, 01). Gi L, ID., b'squisse
'une tho}'ie du 8uj et: l'homme et san image, D. 1970, cap XXVI: Esquisse
(l''!t'lIc thorie ,<mj et : libe'Ttr;i et cration datJ.s la TJ'Toprit utt'fu'ire et art3-
tiq'ue, D. 1970, cap. XLI.
f' MAHTY c H.AYNAUD, op. cit., t. I, n" 141.
l ii B. S'l'ARCK, Droit civil, op. cit" p. 68; PLANIOL e RIPERT, op. c'it.,
t. I, n. " 6. l!: necessrio sublinhar, no entanto, que J. Carbonnier o nico a
Int f:rrog-a"-'se verdadeiramente sobre o coll t eudo de3tn. noo a pa r tir de ele
mentos sociolgicos, ao mesmo tempo que consagr a a lgumas Unhas s erlUcas
marxistas (p . 212). Os outros autores igno!'am totalmente qualquer outra
posio que no seja n positivista! A dvida niio uma virtude de jurista,
114
mesmo numa poca mais recente -'quando? onde?) (certos seres
humanos tinham a condio de escravos. Esta qualidade fazia com
que fossem assimilados a coisas que se podiam vender, comprar,
emprestar ou alugar; no eram portanto sujeitos de direito, porque
no tinham qualquer direito subjectivo, no podendo ser proprietrios
ou credores de outrem, ou devedores 11,
Se pusermos de lado o que esta afirmao tem de exagerado -
porque os escravos no eram uma categoria homognea e alguns
podianl t er lugar no comrcio jurdico, como lembr a uma obra
recente 12 -, r esta-nos que necessrio interrogarmo-nos sobre a
:::;eguinte questo: porque que necessrio que todos os indivduos
sejam sujeitos de direito, .i que a histria mostra que esta situao
est. longe de ser evidente? Se, hoje, todos os indivduos so sujeitos
ue direito, que funo desempenha esta forma jurdica?
As respostas, explcitas ou implci tas, so imediatas nos nossos
autores: todas marcadas pelo idealismo, num concerto absolutamente
unnime. A histria a marcha da humanidade para Ulna conscincia
:mais esclarecida: os Anti gos puderam satisfazer-se com um
o, que, hoje, revoltaria o nosso sentido moral. A nenhum dos
contemporneos pOderamos su;:,;erir a ideia de que os homens no
so iguais em dig;nidade e em valor: este mau pensamento no pode
seno pertencer a tempos muito sombri os e recuados. Vejamos!
Retomemos o problema mais ponderadamente, tentando explicar a
partir das realidades c no a partir da imaRem que delas fazemos .
A realidade ti pl'imeira vista. a de um sistema. em que deter-
minados indivduos so desig1.mlrnente t rat(ldos pelas regr as de direito:
pouem praticamente ser excl udos do comrcio juridico (escravos da
Aot;ui dade); podem pertencer a um m.undo juridico desvalori7.ado
(os servos c , sob cert.os todos os vilos do sistema feudal).
IvIas, se ficarmos por esta observa.o no alcanaremos nenhuma
explica,o: porqu os escravos, porqu os vilos? Por out ras palavl'as,
porqu esta deSigualdade jurdica?
Antes responder questo, queria fa:r.er uma observao. Ns
consideramos fncilmemte hoje em dia indivduos em relao ao grupo
como sendo ent.idades definveis e distintas do grupo em que se
encontram. Ora esta atitude est longe de reflectir uma evidncia:
h casos em que a prpri a per cepo do indivduo como entidade
separada difcil, ou mesmo impossivel, segundo os sistemas sociais.
Sem voltar aos mitos da etnologia do fim do sculo XIX e
dade primitiva, clar o que a pertena ao grupo representa bem mais
do que um lao funcional para os membros do grupo: as estruturas
familiares tribais, tanto de ordem mitica como real, alteram com-
pletamente quer as relaes concretas entre os indivduos e o grupo,
quer a sua representao ideolgica. Esta mesmo uma das razes
11 B. STARCK. Droit civil .. op. cit., pp. 6869.
12 Moses I. FINLEY, L'Economie antique, Editions de M inu it, Paris, 1975,
designadamente cap, 3, Senhores e pp, 77 e seguintes,
115
que obriga os investigadores marxistas a tomar em cont a a multipli.
cidade das f unes dessas estrutu ras t radicionais, designadamente as
formas de par entesco, para explicar eEsas sociedades, se no quiserem
cai r numa simplificao abusiva. Sem entrar num debate bastante
complexo, dir emos, apenas, que o sistema de parentesco , imagem
do s is tema de classes numa formao social capitalist a, o efeito do
jogo combinado das instncias econmica, poltica e ideolgica J.3.
O sis tema de parentesco no uma instncia parte", tal como o
no so as classes sociais, mas manifesta a existncia de uma ligao
extra-econmica que entra na constituio das relaes sociais de
produo. Assim, ({a unidade do trabalho e das suas condies mate.
riais mediatizada pela pertena do t rabalhador a uma comunidade
e por intermdio desta comunidade que o indivduo acede aos meios
de produo 11). O que que isto significa? Que as SupflTst ruturas
jur dicas e ideolgicas intervm aqui primitivamente e no secunda-
riaI?ente pa:a ti. constituio das relaes de produo. Encont ramos,
aSSIm, o mel? .responder nossa questo inicial sobre as desigu al-
dades entre mdlvIduos no seio de uma mesma sociedade.
Vou retomar, simplificando-os, os exemplos do esclavagismo e
do feudalismo. No primeiro caso, o escravo no um sujeit.o de
direito: ele faz parte de um conj unto de bens que se encontram sob
a autoridade directa do dono, bens cuja explorao no se concebe
sem pr em funcionament o a for a de trabalho 'do escravo. Nem o
escravo, nem .?S bens se podem conceber separadamente. No segundo
caso. as r elaoes entre o ser vo e o senhor so explicveis no di recta.
mente pela economia mas por um lao de dependncia pessoal: o servo
deten tor dos meios de produGo e produtor directo no cumpre os
seus. trH:.utos com o senhor seno em razo de uma li gao de
d?mmaao espIritual e poltica. A desigualdade dos estatutos jur-
dICOS t raduz a participao numa mesma comunidade da qual no
se podi a ser excludo seno por uma medida de sano. A forti ori
a de ser independente dessa comunidade no possvel.
Ve-se aSSIm como as deSigualdades que produzem aqui escr avos e
ali servos tm a sua razo de ser no directamente na economia mas
nas relaes sociais que so necessrias ao funcionamento dos modos
de produo considerados; como tais, eles so dominantes, Da que.
a prpria ideia - a ideOlogia, mais precisamente _ de (sujeitos de
direito idnticos e autnomos impossivel em tais sistemas. No por
qualqu_er do esprito primitivo ln, mas porque esta repre.
sentaao Simultaneamente intil e perigosa no mundo que vive do
13 E. T ERRA Y. Le Marxisme devant les socit6.s primit i v e8'I> . Deux
litudes, Masper o, 1972, pp. 93 e seguinles: L-e Ma t l1ali sme historique devant
les socitl,s Iignagrcs et scgmen ta ires:i>, designadamente p. 139.
H I bid. , p. 143.
lG G. BALANDIER, A n tht'opologie politique, P. U. F., Paris, 1967, p 9:
EstaB oposieS so enganadoras; elas cria m um corte falsamente epistemo-
lgico, embor a a velha distino entre sociedades pr'mltivas e sociedades civili-
zadas tenha marcado a antropologia poltica no momento do seu nascimento .
116
".' ,;c1avagismo ou da feudalidade. O sent imento) de pertena a uma
"omtmidade e a dificuldade de se libertar dela no traduzem minima-
um qualquer arcasmo do pensamento. Reciprocamen te, decla-
rar que todos os homens so s ujei tos de direito livres e iguais no
constitui um progresso em si. Signi fi ca to-somente que modo de
produo da vida social mudou. A (atomizao da sociedade pelo
desfazer dos gnlpos que a estruturavam no pois um efeito evi-
(lente do viver melhor ou de uma melhor conscincia, exprime apenas
um outro estdio das transformaes sociais. Constatloiamos facil
mente nos casos que nos apresentam actualmente os pases do ter ceiro
mundo: a introduo da d ominao capitalista sob a forma colonial
neocolonial prOduziU a este efeito do desfazer do grupo social
IlUma multiplicidade de indivduos isolados a partir da. Assim, na
Arglia, a PQ,rtir da colonizao francesa viu-se o esbatimento dos
fenmenos tradicionais de solidariedade dos grupos de base, famlia,
aldeia ou tribo medi da em que se verificava a submisso das r elaes
dominao capitalista. Alguns estudos interessantes deste
ponto de vista mostram como a pouco e pouco os indivduos se tor
n3m mai s (<autnomos) nas suas prticas e nas suas representaes
ideolgicas tr. .
Vse, pois, que a noo de sujeito de direito como eqUIvalente
da de indivduo est longe de scr evidente conforme o sis tema social
no qual nos situamos. No (matural)) que todos os homens sejam
sujeitos de d!reito. Isto o efei to de uma estrutura social bem deter-
minada: a sociedade capitalista. Mas, ento, porque que isso neces
srio nesta sociedade? Precisamente para permitir a reali zao das
trocas mercantis generalizadas. Vou expliCc'lr esta f6rmula um pouco
esotrica.
O modo de produo capit alista. pode ser rapidamente defi nido
como o processo de valorizao de um capital por meio de uma
fora de t r abalho compr ada num mer cado como mercadoria: a com-
pra da fora de trnbalho toma a forma d e um salrio, que suposto
representar o equivalente do dispndio dessa fora de trabalho.
Sabe-se que aqui que se situa a gnese e o modo de funcionamento
de todo o sistema capitalist a pela pres-enGa oculta da mais-valia, Com
efeito, o salrio no represent a o equivalente do dispndio da fora
de trabalho, mas uma parte dele to-somente. A parte no paga
do dispndiO da fora de trabalho valoriza) no entant o, o capital,
fazendoo produzir um r cndiment o, a mais-valia, de que se apropria o
proprietrio do capital. O capit a1, verifica-se, no pois uma soma
de djnheiro, a uma representao simplista: a acumu
lp.o de dinheiro nii,o sinnimo de capital. Para que haja capital.
preciSO que seja valorizao - que ele {( produza filhos) na for-
Hl O melhor estudo ncste s'-'nUdo, a propsito da destruio do mundo
ru r:al t r adicional argelino, : P. BOURDI EU e A. SAYAD, Lc DracinemCl!l,
'f:ditions de M!nuit, ] 964. Do de vista poltico, a obra mni s in!('_
ressant.e a de J.-C. VAl'IN, VA7.']rie poliHqtre. " 07). cit.
117
mula de Marx - quer dizer, preciso que ele compre no mercado
mna mercadoria particular: a fora de trabalho, mercadoria que tem
a p<l rticularidade de criar o valor.
precisamente, a ofe rta dessa mercadoria. pa rticular num mel"
pode realizar-se seno em condies histricas part iculares ;
Eao precIsas, pelo menos, duas condies: que os proprietrios dessa
de t rabalho no sejam proprietrios dos meios de produo,
de capital, e que eles no possam vir a s-lo. pre-
Clsa portanto, que eles tenham sido completamente arrancados s
antigas de produo e que estejam ao mesmo t.empo sepa-
dos melOS de produo capitalista.s. E preciso de algum modo
(usolalosn de tal maneira que sejam economicamente obrigados a
vender a sua fora de trabalho sem, no entanto, a isso serem obri-
gados jur idi cament e. Esta situao precisa e original assume juridica-
mente a forma da personalidade jurdica.
efeito. o sujeito de direito sujeito de direitos virtuais,
perf81tamente abst ractos: animado apenas pela sua vontade ele tem
a possibilidade, a liberdade de se obrigar, design adamente de vender
a sua for a de trabalho a um outro suj eito de direito. l\IIas este acto
l:o uma. r enncia a existir, como se ele entrasse na escravatura;
e um acto lIvre, que ele pode revogar em determinadas circunstncias.
S .pode ser a sede de uma atitude destas. A noo
de SUj eIto de dIreI to , pois, absolutamente indispensvel ao funcio-
namento do modo de produo capitalist a. A troca das mer cadorias
exprime, .na realidade, uma relao social - a relao do
tan o do c.apItal com os proprietrios da fora de trabalho - , vai
ser escondIda por relaes livres e provindas apar entemente
aper;as da. v?utade de indivduos independentes)). O modo de pro-
duao capltal1sta supe, pois, COlno condio do seu funcionamento
a ((atomizao)), quer dizer, LI, representafio ideolgica da sociedade
c?mo um conjunto d_e indivduos separados e livr es. No plano
dICO, esta l'epresent aao toma a forma de uma instituio: a do sujeito
de direito.
Para esta possvel encontrar exemplos
tanto na lllstna como na sItuaao actual de det erminados pases.
Par a a Europa, por exemplo, <:t3 condies histricas do estabeleci-
n:cnto do modo de produo capitalista ficaram reunidas a partir do
secuIa X.yl. O. mais fla.grante , certamente, o da Inglaterra onde
a f OI, si multaneamente a mais brutal e a mais conseguida.
de demarcao transforma a terra num objecto
elal - COIsa ela no era no sistema feudal- e, por consequncia,
expulsa a malDI' parte dos camponeses que a se encontravam. Esses
camponeses, privados da em diante, de qualquer meio de subsis-
tncia no tm outro r ecurso seno ir oferecer a sua fora de tra-
balho nas manuf.actur as da cidade. Assim, fi cam liquidados o
blema do campesmato e, ao mesmo tempo, uma das bases do
lismo. Os camponeses constituem, doravante, uma mo-de obra que
adopta o estatuto de salariato. Ento possvel o desenvolvimento
118
do capitali smo, visto que ao lado}> do capital se constitui o segundo
elemento: o proletariado li.
Esta passagem do feudalismo ao capitalismo assume formas
extremamente autor itrias. Da o nome de (<l egislao sanguinria IIl.
As mais duras sanes atingem aqueles que no aceitam entrar neste
exrcit o do proletariado. As!:: im, o desemprego consider ado como
um crime e severamente reprimido. Est e episdio ensina-nos que o
modo de produo feudal no morre de esgot amento, mas que ele
manifesta uma resistncia muito viva sua substituio pelo capi-
t alismo. que, com efeit o, t odo um tipo de relaes sociais se
encontra posto em causa e destrudo: o que, na feudalidade, se
numa hierarquia de laos de dependncia pessoais, expresso
deSIgnadamente por estatutos jurdicos inigualitrios.
necessrio ins:tir neste ponto. Com efeito, se, diferentemente
do escr avo, o servo um sujeito de direit o, ele no , no entanto,
um suj eito de direito comparvel, a fort ori equivalente quele que
o senhor incarna.. Esta diferena marcada pelo facto de nem as
regras nem os tribunais lhes comuns. Plebeus e nobres perten-
cem a duas ordens diferentes. Que ist o fique bem compreendido:
a dois universos jurdicos . Em definitivo, no h medida comum entre
estas duas pessoas, ou melhor, no h estatuto jurdiCO comum que
sirva de equivalente, de medida. No h, pois, sujeito de direi tO
abstr acto que possa preencher esta funo de denominador comum,
de por isso que o senhor no tem direitos maiores
que os do serva: ele tem outros direitos. Vale mais di zer que, no
sistema feudal, no h ((direitos), no h seno privilgios ligados a
cada uma das or dens que constituem o grupo socia1. O servo no
pois livre de vender a sua fora de tr abalho, visto que ele preso
t erra e ligado ao senhor. Para que ele se torne assalariado, ser
necessrio r econhecer-lhe um poder de direito abstr acto de dispor
da sua vontade e, para fazer preciso quebrar os vnculos feu-
dais. E quebr ar esses vnculos significa destruir a sociedade que os
integrava, quer dizer, a sociedade feuda1.
Fica-se, pois, com a noo de que a categoria jurdica de sujeito
de direito no uma categoria racional em si: ela sur ge num momento
relativamente preciso da histria e desenvolvese como uma das con-
dies da hegemonia de um novo modo de produo.
Poderia fazer anlogas constat aes a propsito de certos pases
do tercei ro mundo actual. A colonizao como efeito do desenvolvi-
mento do capitalismo do sculo XIX encont rou problemas
lentes - mas no idnticos, claro - e resolveu-os de manei ra mais ou
menos semelhante. Os colonizadores europeus encontraram nos ter
11 A ohra mais inter essante sobr e esta questo a de M. DORE, etudes
su'r l o d&vel oppement du capit.alisfneJ Masper o, Par is, 1971, designadamente
pp. 150 e' seguintes.
18 Ler o notvel text o de Marx, A legislao sang'Ui n tia contra os
expropria dos ti partir do fim do sc. XV. As leis sobr e OA salrios. Le Ca-pitaJ,
cap. 28, CEuvres complet es, p, 175.
119
ritri os em ,!ue se. formas de organizao social que igno-
ravam noao e abstracta de s ujeito de direito; pelo
contrno, as r elaoes pessoaJs de dependncia eram muito fortes
num d.e solidariedade. s.ocial. por grupos que
da famlIa a tnbo. Para pennIr a mtroduo e depoi s o desenvolvi-
mento do capitalismo, foi preciso destruir esta organizao social e
transformar os indivduos elTI s ujeitos de direit o, capazes de vender
a sua for a de trabalho. Assim, na Arglia colonizada pr oduziu-se um
fenmeno muito claro no sector agrcola. O do rendeiro a
meias luui_to do. khammes desapar ece a pouco e pouco.
O kham.mes , com efeito, objecto de uma explorao que no com-
patve} seno com tipo feudaI
1
\) . Esta exp1orao t al
q:ue nao pode permltlr valonzaao. real do capital Assim, os oper-
nos agncolas, quer dIzer, os assalan ados, vo ocupar o seu luoar
r:
um
t ipo de estrutura social diferente, o do capita-
li smo. Por um paradoxo que nao e senao aparent e, o estatut o pessoal
dos (( indgenas)) permanecer separado do dos Europeus : num sen-
tido, o afrancesamento diz em primeiro lugar respeito s terras
porque estas est avam imobilizadas pela sua apropriao colectiva:
Esta situao era evidentemente nefasta para uma circulao rpida
do capital fundirio. Da, a sua assjmilao progressiva ao estatuto dos
bens Mas as pessoas, embora reconhecidas como suj eitos de direito
nem por isso er am submetidas a um estatuto jurdico idntico.
pcus e indgenas) pertencem a ordens jurdicas diferentes durante
muito t empo. O paradoxo no seno aparent e: esta anomalia))
ex-nlicase pelas condif!s prprias da co1onizao. Quando, ao con-
trrio, a libertao jurdica dos indivduos se realiza nacionalmente
produz efeitos muito mai s r adicais pela de um
nico e abstracto s antigas relaes inigualitrias. A dotao da
qualidade de suj eito de direito no sentido em que o compreendemos
hoje aparece, pois, concomitantemente com a apario do desenvolvi-
mento capitalista.
A noo de sujeito de direito bem poi s uma noo histri ca,
com todas as consequncias que esta afirmao acarreta. Ouam.nos
bem: no se trata de lamentan> ou de recUSar que os indivduos
sejam s ujeitos de direito. Em dado sentido, esta aquisio porta-
dora de uma li berta.o j que postula a destruio das relaes
tradicionais extremamente constrangentes. Ao abolir os privilgios
em 4 de Agosto de 1789, e, em seguida, ao vota r a DecJarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, poucos dias depois, os burgueses
do fim do sculo XVIII fazem estalar uma organizao social opres-
siva para uma larga mai oria. Nessa medida, a burguesia revela-se
19 O khamms um r endeir o_ a meJas, . que ace. Ita dar ao pr oprietrio
da terra e dos meios de produo 4/0 da colhelta. Ele no fica. pam si seno
com 1/5 (klwmsa signIfica cinco, rabe ). Por comparao, not emos que o
rendeiro em Frana g uarda prura SI metade da colhc' ta.
Ver, sobre Os bens, as cons ider aes que seguem, cap, 2.
120
revolucionria, mas nessa medida apenas. preciso compreender que,
ao fazer isso, o novo sist ema jurdiCO no cria ex nihilo uma pessoa
nova. Pela. ca.tegoria de s ujeto de direito, ele mostrase como parte
do si stema social global que triunfa nesse momento: o capitalismo.
preciso, pois, recusar todo o ponto de vista idealista que tenderia
a confundir esta categoria com aquilo que ela supost a representar
(a liberdade r eal dos indivduos ). preciso tom-la por aquilo que
ela : uma noo histrica.
da mesma forma crtica que podemos abordar o segundo pilar
do sistema jurdico actual: o Estado.
1. 2 O Estado
Uma observao se impe: praticament e nenhuma introduo ao
direito t rata do Estado 21 . A explicao aparentemente simples :
a introdu:o r ealizada pejo professor de direito civil. Ora existe
uma cadeira de direito constitucional em que o estudante poder
encontrar todos os element os respeit.antes t eoria do Estado. El e
no ter pois seno que repor tarse a eles. Esta divi so das tarefas
parece-me, pelo contrrio, muito mais problemtica.
Com efeito, t odos os autores insistem no facto de hoje o essen-
cial do direito ser estatal 22 . O Estado constitui, pois, um elemento
fundamental do conhecimento do dir eito, e, no entanto, ele encontrase
ausente da cadei ra de introduo ao direi to! Esta ausncia no
neut ra: ela que oculta Obj ectivamente a natureza do dreito que
exposto. Porque, se o direito feito pelo Estado, no inocente
esconder"se-nos o que o Estado! Mas, podereis dizer, basta ir con-
sul tar o curso de direit o constituci onal. Esta operao j no sati s-
fatria. Em primeiro lugar , o facto de separar em dois ensinos dis-
tintos o que deveria, na realidade, pertencer aos mesmos desenvolvi-
mentos deixa. supor que se trata de duas realidades diferentes. Este
isol amento permite no estudar os laos que existem entre um tipo
de r egras jurdicas e um t ipo de Estado. Alis, seria pr ova disto o
facto de em todas as cadeiras de direito pri vado - salvo excepo 13_
- as instit uies jurdicas mais diversas serem apresentadas indepen-
dentemente de qualquer anlise polt ica.. O que , em contrapartida,
a t arefa do professor de direito constitucional! Quando o estudante
aprender as regras relativas ao casamento, ao divrcio, filiao ou
::t Geralmente, do Estado em locais: pa r a dizer que o
EfOtado o luga r de criao moderna do di reito e que exerce a coaco par n
o fazer respeitn. r ; por outro lado, pl'opsi t o das cl assi fica es j ur di ca s, pa r a
dstinguir direito pbli co e direito pri vado. No so mais do que a l uses, de
tal modo evidente que, sendo o est udo do Estado da competncia do pro
ff' ssOJ" de direit o constituci onal . necessr io preveni r qualquer I" r. petio.
Assim. A WEILL, D roit ciil , op. cit., pp. 16 e 75.
.;:\ Ver os <,estados da qnest o:(o de J. CARBONNIER. Droit civil. op . cito
19ul l rnenle MAZEAUD, Leoll,s , op . cU.
121
s sociedades comerciais, ensinar-lh" - . -
elaborao e da escola desses regi e a? condloes polticas da
vezes, no. Assim, o direito civil mes A maior parte das
como um direito <mo politico ---.:. poder aparecer
todas as regras de direito so Dd . ao pohbzado! - enquanto que
pelos aparelhos de Estado. pr uZldas ou pelo menos seleccionadas
Mas existe uma outra razo' .
as de direito salvo excepo igualmente.
POSItIvIsta O estudante ter m 't ,am o Estado na perspectiva
anlise crtica do Estado' no a Ilculdade em encontrar uma
o funcionamento do a algumas
n:tlCO, que a expresso teori . este ponto, smto-
smgular. H, no entanto seJa escrita sempre no
menos, duas: a empricd- osi i' teonas o Estado; h, pelo
mnimo vestgio em gerat CrItICa marxista. ,No h o
para a compreenso do Est d . que, no e essencial
como se a teoria marxista d: c?ntmuam a raciocinar
termos tais que ela aprese t d nao eXIstisse, ou falam dela em
plificada.
n a a e uma forma ridiculamente sim-
, desta ausncia de referncia c: ' dIreIto, podem encontrar-se i r 't ao E .... tado nas llltrodues ao
teoria clssica do Estado at;av amente, as referncias
parecem evidentes como a d e um certo numero de noes que
volvimentos , mteresse geral. A ausncia de desen-
determinada ideia sobre o E t for uma presena constante de uma
tem sobre o sujeito de dire.t
S
a o que corrobora o discurso que se
C
Ia.
om efeito, a ideologia liberal u .
dicas postula um lao estreito en{ e os ensinamentos jur-
pessoa. O raciocnio pode ser es re aI. ela de Estado e a ideia de
as pessoas (indivduos) preexiste:!u:matI.zado da s:guinte maneira:
fa?tos, pela menos, no seu estatuto no _plano dos
mais do Que a reunio de mora, A sOCledad_e nao , pois,
JustifIcao a menos que permita ssas pessoas e ela nao poderia ter
Desde logo, o Estado a::egurar a da dignidade
nalIdade jurdica para o indivfluo.
a
o grupo o que a perso-
e lgica. por esta razo que p .. a Jurdica necessria
o Estado no existic:se quer no arece mu 11 dIscutIr hipteses em que
quer no caso da de sociedades ditas primitivas,
Por estas duas raz A
introduo ao direito do Estado numa
24 Devem ser distinguidos no ent t ' correntes, O de M. DUVERGER' 1 t' o, dOIS esforos entre os manuais
coI. P,f!,.F. , Paris, 1973'; 1)olitiquelJ et Droit COl1stitltUo)tnel,
polttlques, MontchreSti"'Oc p' Droit co'Jt.stUuUon'nel et
se situa na linha politica do P-c'F .ar 1;, 1975, Recentemente', uma obr a
tWItS, e: l)O,lwoir en France, 1
e
DEMICHEL, Institui
marX1S a simultaneamente mais com !ela ',nns, 975. Para uma anlise
apresentada por VINCENT, profunda, ler a recolha de
t a1Xtst es et la PoUtique, cal. Thmis PUF CHNER e CHATELET, L es I ' , " Paris, 1975.
122
Se fssemos a nvel mais profundo na anlise desta lacuna, pode--
ramos constatar que no h, na realidade, um fosso aberto nos
desenvolvimentos dos juristas que fazem a introduo ao direito:
a ausncia de uma teoria explcita sobre o Estado largamente com-
pensada pela presena de uma teoria dmplcitan, precisamente
crtica desta concepo (maturaI do Estado que devemos agarrar-nos,
Ela far-nos- descobrir quanto os pressupostos sobre o Estado per-
mitem passar em silncio tanto a explicao da origem do Estado
como o seu funcionamento actual.
A. A teoria implcita do Estado
ou o ressurgimento de um hegelianismo camuflado.
Do mesmo modo que, como vimos, os manuais de direito civil
so testemunho de uma filosofia jurdica particular 2lS, assim as
sies correntes sobre o Estado se ligam habitualmente filosofia
idealista de tipo hegeliano. pode parecer curioso, primeira vista,
mostrar uma filiao destas: os juristas raramente fazem filosofia
e numerosos seriam aqueles que ficariam espantados com esta denn-
cia verdade que a filosofia dos juristas est, a maior parte do
tempo, implcita nas suas obras, at mesmo inconsciente para os seus
autores. Como se pode consequentemente afirmar que a ausncia de
teoria do Estado nas introdues ao direito se reduz a um regresso
camuflado a Hegel?
Isto no tem, no entanto, nada de extraordinrio, como vou tentar
mostrar rapidamente.
Em primeiro lugar, reconhecer o lugar eminente do Estado na
estrutura do sistema jurdico actual extremamente raro nOS nosSOS
autores. contrariamente ao que se podia legitimamente esperar.
(As regras de direito) so as regras s quais o Estado concede a
sua sano (".). Assim, logicamente, muitas regras de direito tm
como origem uma deciso de um dos rgos do prprio Estado 26.
Esta constatao evitada nos manuais de introduo ao direito,
como se se quisesse evitar colocar assim o problema: normalmente,
as frmulas so mais veladas, mais discretas. O termo Estado encon-
tra-se substitudo pelO de autoridade pblica, ou mesmo fora
pblica. A regra de direito apresenta-se como uma regra de conduta
humana que a sociedade far observar atravs da coaco social se
necessrio 27, Mas nos exemplos que este autor d para apoiar a sua
afirmao encontram-se referidos os diversos meios contemporneos
da coaco exercida por um aparelho estatal: a coerco, coaco
exercida atravs da fora pblica, a pena de prisO), a interveno
do juiz, a penhora pelo oficial de diligncias. Conclui o autor: A regra
2lS G. WIEDERKEHR, Elementos de filosofia do direito nos manuais
AreM1.'es , .. , 1965, pp, 253_266,
20 R. LEGEAIS, Clels pour le droitl op. cit ., p, 59.
A, WElLL, Droit civil, op. cit., pp. 5 e 6,
123
direito que sancionada reconduz-se sempre a um comando
ditado ?ela autorIdade competente. POderia multlplIcar os exemplos
tlpo en: os manuaIS correntes 28. No , na melhor aas
hIpoteses, senao a margem de uma exposio mais precisa sabre esta
ou aquela tcnica jurruca que certos autores falaro abertamente do
Assim, J. que aestri a ficao da lei como
sao da vontade geral e declara: a lei provm da vontade do Estado
que garante _pela sano da sua coaco a obrigao de a respeitar 29.
Es.ta confirma a regra: tudo se passa como se os juristas,
pnvatIstas, em qualquer caso, preferissem evitar a questo do Estado.
No entanto, no a evitam. Todas as suas exposies testemunham
a ideia que tm do Estado tal COmo ela transparece nas suas
O homem existe enquanto homem, isto , revestido de uma
que o distingue dos animais e do mundo inanimado.
O obJectlvo da regra de direito deve ser o de assegurar o respeito
dessa dignidade da pessoa humana (. .. ). Mas o homem vive em socie-
dade e no poderia pretender desconhecer os interesses dessa socie-
dade; a regra de direito. deve constrang-lo a respeitar o que, muito
antes de se falar de mteresse sociall), 8. Toms de Aquino na
sequncia de Aristteles, chamava bem comum 30. Esta
precede imediatamente a que consagrada por Mazeaud aos caracte-
res da regra de direito, designadamente o da sano por coaco:
(cSem, a coaca? (u regra de direito) no poderia preencher o seu fim
'}.ue e remar a ordem na sociedade. A frmula convincente:
e necessno uma ordem para que os homens vivam em paz; essa
ordem deve comportar uma sano que obrigue materialmente a no
o que proibido, atingindo aquele que fez o que interdito,
obngando-o a reparar as consequncias do acto realizado com menos-
prezo da regra.
3
]; estas sanes so decididas e aplicadas pelos
governantes cUJa vontade se impe, pois eles dispem da fora e dos
governados. Quem so, pois, esses governantes hoje? Qualquer leitor
manuais a compreendeu bem: os representantes do Estado, as
autondades do Estado.
, pois, fcil agora reconstituir a figura ausente desta demons.
trao, quero dizer, a figura terica do Estado. O pl'essuposto que
existem inicialmente homens, por um lado, e um bem comum, por
outro lado. Falta encontrar aquilo que vai permitir ligar os primeiros
ao segundo. Esse lao sero os governantes - mais abstractamente, o
Esta.do. Por outras palavras, o Estado aparece como a instituio ao
serVIo de um {(bem comum e do respeito da dignidade humana.
l!: afinal, nessa funo que se reconhece o direito e, por
o Estado: (O homem) quer que a regra de direito satisfaa no
somente a sua necessidade de segurana, mas, ao mesmo tempo. a sua
28 Ver assim MAZEAUD, Leons ... , op. cit., PP'. 24 e seguintes
29 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., pp. 15 e 16.
30 MAZEAUD, Leons ... , op. cit., p. 23.
31 A. WE1LL, Dro.it ctvil, op. cit., p" 9.
124
necessidade de justia 32 . A perfeio no , claro, deste mundo, mas
{(acreditemos num ideal de j'u.stia e procuremos realiz-lo pela regra
de direito 83.
Este discurso muito coerente, feito no vazio pelos juristas mais
clssicos remete-nos para uma imagem do Estado que no tem nada
de novo' nem de surpreendente. um composto das teorias idea-
listas herdadas da noo de contrato social e da filosofia hegeliana
do sculo XIX. Sejam quais forem as contradies existentes entre
estas doutrinas, o essencial pode reconduzir-se ao raciocnio seguinte.
A reunio dos homens exige que seja encontrada uma ordem que
possa, se necessrio, impor-se pela fora. Essa ordem ser a do direito:
essa fora ser a do Estado. Mas nem essa fora, nem essa ordem
so arbitrrias: elas so legitimadas pelo ({bem comum que querem
instaurar. Por outras palavras, acima dos interesses particulares entre
os quais os homens se dilaceram, existe um interesse comun:,
e vlido em si mesmo. essa autonomia do Estado como mstltUlao
do ({bem comum acima da sociedade que prpria da figura do
Estado burgus. E a que reencontramos Hegel.
Sabe-se que para Hegel a histria tem um sentido: a
progressiva da humanidade para a racionalidade, no. sendo mOVI-
mento mais do que a expresso do alcanar da Idma por SI mesma.
Esta incarnao da Ideia, esta realizao do esprito, assumir
mente a forma de Estado no termo desse lento progresso. Fremos
nestas poucas linhas com o essencial da ideologia sobre o Estado,
que ainda hoje utilizada. .
Hegel parte de uma interrogao fundamental 3t: os aC?nteClmen-
tos histricos tm um sentido ou so absolutamente anrqUICOS? Pode
encontrar-se uma trama, uma linha de fora atravs do seu desenvol-
vimento, pode descobrir-se a existncia de princpiOS permitissem
reduzir esta aparncia catica e pens-la como um conjunto
Hegel rejeita a ideia de que a histria no qualquer sentIdo,
quer dizer, no fosse compreensvel. Ele o que
cca razo governa o mundo e por consequenC18 a hIstna .umversal
racional. A Razo ou a Ideia presente neste mundo explIca o seu
desenvolvimento histl"lco. Esta frmula no tem sentido seno por-
que Hegel vai empenhar-se em fazer a demonstrao sobre os pr-
prios factos que constituem essa histria (factos econmicos, politicas,
culturais) de que a Razo existe de facto e que, em cada momento
histrico determinado, ela se encontra e activa, embora no
esteja toda presente em cada um desses momentos - o que quer dizer
que cada um desses momentos ser. ultrapassado por um outro em
que a Razo se mostrar mais do que no momento precedente.
A Ideia desenvolve-se naquilo que Hegel chama a sociedade civil,
mas ela no pode incarnar-se a de forma satisfatria. Os individuas,
:'2 MAZEAUD, Leons ... , op. dt., p. 19.
3a Ibid., p. 22.
30l F. HEGEL, Le01l8 su'r la philosophie de l'histoire, coI. Idea, Galli-
mard, ParIs, 1967.
125
na sociedade civil, so ((pessoas privadas que tm como objectivo o
seu interesse prprio 35 .
o mu,ndo da necessidade e das carncias em que o trabalho
e a interdependncia impedem o homem de ser livre. Esta sociedade
civil contm os trs elementos seguintes: a mediao da necessidade
e a satisfao do indivduo pelo seu trabalho e pelo dos outros;
a defesa da propriedade; enfim, a administrao e a corporao como
defesa dos interesses particulares. em definitivo o lugar da pro-
duo econmica, fonte da diviso da sociedade em classes 30, Mas
precisamente esse lug'ar da necessidade limita o horizonte dos homens
aos seus interesses prprios e, por consequncia, a realizao da Ideia
a absolutamente incompleta: s (<O Estado a realidade em acto
da Ideia moral objectiva 37,
O Estado aparece com 8 realidade em que o indivduo tem a
sua liberdade e goza dela enquanto saber, f e querer geral.
Ele constitui assim, o elo final de uma cadeia histrica que repre
senta a marcha gradual da evoluo do princpio cujo contedo a
conscincia da liberdade: o Estado reconcilia o particular e O universal
dando ao indivduo a moralidade obj ectiva. O Estado , ento, face aos
interesses privados, uma necessidade, a que, unindo vontade particular
e vontade universal, permite ao homem encontrar uma plena reali
zao, a do reconhecimento do seu prprio Esprito.
As anlises dos juristas contm, em meu entender, todo este con
tedo implcito. Embora j se no fundem explicitamente numa meta-
fisica, salvo algumas excepes, embora no tenham lido muito Hegel,
os juristas referem-se em definitivo a esta ideia de Estado: o Estado
como instrumento da racionalidade da vida social. Esta ideologia
tanto mais eficaz quanto certo que ela apenas confirma o senso
comum e a observao corrente. Todo o vocabulrio jurdico se encon
tra impregnado desta ideologia: o servio pblico, o interesse geral,
a fora pblica, os interesses superiores do Estado, etc.
Esta a razo por que uma apresentao do Estado parece supr
flua: toda a gente sabe antecipadamente o que o Estado. Basta,
pois, desenvolver as consequncias desse axioma no que respeita
introduo ao direito.
Razo suplementar para desvendar, por nosso lado, todo o con-
tedo ideolgico dessa ((ausncia)) de teoria explcita do Estado, A cr
tica que Marx vai tentar , neste sentido, radical.
Eu falo da crtica do Estado no sentido em que falava da critica
do direito. No se trata de, ao longo de uma descrio positivista
dos organismos do Estado, formular certas criticas: um parlamenta
3;; F HEGEL, Principes de la phHoso])hie du droit, cal. Ides, Gallimard,
Paris, 1972, 187.
SI) lbid., cfr" 201 e seguintes: a classe substancial que tem a sua riqueza
nos produtos naturais de um solo que ela trabalha: a classe. industrial que se
ocupa da transformao dos produtos naturais; a classe universal que se ocupa
dos interesses gerais da vida socIal.
" lbi<!., 257.
126
rismo de que determinados processos seriam
eficazes e que seria necessrio revigorar, uma
no suficientemente justa cujo modo de escrutmlO serIa preCIS?
ficar, um desequilbrio dos poderes entre o executivo e o
cuja igualdade conviria restabelecer, No, tratase de uma CrItICa
radical da prpria instituio., .
- Esta crtica no assumiu, para o prpno Marx, .forma
diatamente definitiva. Como para a reflexo sobre o direIto, camI-
nho marxista foi relativamente longo e, em caso maIS
plexo do que possvel aqui desenvolver. Esta crltlca a
de um (<itinerrio politico-filosfico que conduz do
de esquerda filosofia da prxis marxista Com
constri a teoria do Estado seno em relaao, fIlo
sofia de Hegel. O seu itinerrio importa-nos, pOIS, mUlto,. VIstO que
o mesmo caminho que temos de tomar para tentar Igualmente
explicar o Estado.
Marx _ ou o jovem Marx - em primeiro lugar um. represen-
tante daquele pensamento que, dissociando a esfera_ dos mte,resses
privados da dos interesses pblicos, aceita a separaao. da
civil e do Estado para glorificar o Estado. Con,tra os . prI-
vados, cuja alma mesquinha, estpida e deve lmporse. a
razo do Estado. No entanto, j pela sua crItica acerba a
da sociedade civil e pela sua recusa de considerar o Estado prUSSIano
como um Estado racional acabado, Marx se distingue de Hegel.
romper em 1843, tendo feito a experincia concreta da
natureza do Estado prussiano: problema da censura em 1842, mter-
dio depois da Gazeta Renana (em Janeiro de 1843) . Marx
ento, dos liberais e dos hegelianos. Enquanto que, at 1842, a
que se pe para Marx a de garantr a e a autonomIa
do Estado contra o assalto dos interesses pnvados que pretendem
subjug-lo, em 1843 a maneira de pensar o Estado c?mpletame,;,te
diferente: O Estado uma abstraco, sinal da ahenaao dos mdlvf-
duos. Por outras paavras, a verdadeira realidade dos interesses
privados, portanto, da ((sociedade civil)). As que se reve
laram nesta esfera privada j no so questoes particulares que o
Estado poderia transcender, mas uma questo geral que
as outras realidades; em particular O Estado como
idealizada dessas contradies. S o povo o concreto, o real: o
poltico que o Estado representa a sua alienao. !la.
Critica da filosofia do direito de Hegel, em A Questao Judaica, nos
Manuscritos de 1844 enfim em A Ideologia Alem, Marx faz uma
evoluo que se traduz numa verdadeira revoluo. A crtica radical
da sociedade civil quer dizer, da sociedade burguesa da sua poca,
conduziu-o a completamente a sua conscincia filosfica de
jovem hegeliano.
38 M, LOWY. La Thorie de la rvolution chez Ze jeune Marx, BibliO
thqu.e oocialiste, n." 18, Maspero, Paris, 1970,
127
Poder-seia resumir o raciocnio da seguinte maneira: a base econ-
mica a base real e contraditria da vida social. Sobre esta base
eleva-se um edifcio poltico-jurdico, em particular o Estado, encar-
regado no de reduzir as contradies mas de as perpetuar em pro-
veito da classe dominante. Assim, o Estado a expresso de um
certo estado das foras produtivas e das relaes de produo.
Podemos, agora, voltar aos juristas clssicos. Eles colocam, afinal,
trs tipos de questes sobre o Estado: a sua origem, o seu funcio-
namento, o seu futuro. Claro que estas questes se desenvolvem no
campo positivista que j apresentei. Trata-se, na maior parte dos casos,
de saber em primeiro lugar, em que condies jurdicas pode nascer
um Estado. Este problema tratado tanto pelo professor de direito
constitucional como pelo professor de direito internacional, sempre
a partir das regras de direito positivo. A crtica que poderemos fazer
diz precisamente respeito questo de saber se as condies jur-
dicas de aparecimento do Estado so verdadeiramente explicativas.
Evidentemente que o no so: para explicar porque que o Estado
aparece, preciso ir alm das regras de direito. Do mesmo modo,
o funcionamento do Estado apresentado como a mera ordenao de
tcnicas constitucionais insuficiente: no possvel compreender
realmente como funciona o Estado se no voltarmos s caracters-
ticas da formao social que o traz consigo. Enfim, o futuro do
Estado deve igualmente ser encarado em relao com a evoluo real
da sociedade e no em relao a uma certa <!ideia do futuro.
Sobre estes trs pontos, uma anlise radical permite desvendar
aquilo que o discurso explcito sobre o Estado tenta esconder: o seu
idealismo. A lortiori preciso denunciar essa caracterstica quando
tal discurso no feito. Seno, a cumplicidade do autor .e do leitor
(ou auditor) realiza-se no terreno da ideologia produzida pela vida
social e essa cumplicidade j no autoriza que se fale em nome da
cincia jurdica.
B. O Estado, instituio histrica
A crtica que acabamos de resumir chega a um resultado funda
mental: o Estado no , como afirmam implicitamente os juristas,
uma categoria eterna que decorra logicamente da necessidade de
assegurar uma ordem; um fenmeno histrico, surgido num momento
dado da histria para resolver as contradies aparecidas na socie-
dade civib.
H aqui muito com que espantar os juristas. Mas estes no tm
geralmente o cuidado de justificar a sua posio. Em certos casos
a ironia basta-lhes. Aprova isso, este extracto de manual: Com cer:
certos filsofos predisseram o desaparecimento das regras de
dIreIto, ao mesmo tempo que o desaparecimento do Estado. No se
entrar aqui na discusso destas teorias que - supondo que no so
utpicas - no tm qualquer utilidade para a compreenso do direito
128
na sua fonna presente ou mesmo futura, razoavelmente previsvel 39 ).
Teorias sem qualquer utilidade para a compreenso do direito pre-
sente? Isso o que ainda falta ver. Mas, para o ver seria preciso
ndmitir que as categorias to (maturais) como o direitc: e o
so talvez menos naturais do que parecem, que elas tem um prm
c!pio e portanto podem ter um fim. O fim do direito, o fim do Estado?
Uma utopia! Assim se encontra recusada com desenvoltura a pers
pectiva histrica de uma anlise das instituies jurdicas. Cincia
a-histrica a do direito!
Talvez no seja to intil procurar qual possa ter sido a histria
do Estado: poderamos tirar da conhecimentos no negligenciveis
sobre o Estado actual e, a partir da, sobre o direito que esse Estado
engendra. .
verdade que nesta matria as investigaes de tipo marXIsta
viveram muito tempo sobre o adquiridO indiscutvel e indiscutido,
designadamente a obra de F. Engels, A Origem da famlia, da pro-
priedade privada e do Estado, cuja primeira edio datase em 1884.
Mas os marxistas agarraram-se a uma interpretao frequentemente
unilateral de textos escritos na base dos trabalhos etnolgicos do
fim do sculo XIX. Por razes simultaneamente tericas e polticas,
a explicao histrica do Estado e das suas diferentes form::s: tor-
nou-se um conjunto fechado de dogmas-receitas, e essa esterIlldade
desenvolveu um dogmatismo que ia por vezes dar a um empirismo
igualmente condenvel Em consequncia, apesar da contribuio
das descobertas e dos trabalhos recentes, a explicao de domnios
complexos tais como as estruturas religiosas, de etc.,
vegetou mais ou menos no estado em que Engels a tmha delXado
em 1884, seguindo Morgan U) . Deste modo, a origem do .Estado
fi xada numa explicao que se torna cada vez maIS anacrmca,
medida que avanam as investigaes empreendidas. Em traos lar-
gos, pode dizer-se que o fundamento ltimo das explicaes se er;c?n-
trava numa passagem clebre do texto de EngelS, a famosa
sobre o Estado a roda e o machado de bronze do museu das anti-
guidades: certo estdio do desenvolvimento econmico, que
estava necessariamente ligado diviso da sociedade em classes,
diviso fez do Estado uma necessidade 42). E esta outra passagem nao
menos clebre: "O Estado no pois um poder imposto de fora da
sociedade' tambm no a realidade da ideia moral, a imagem e a
realidade' da razo como pretende Hegel. Ele bem mais um
duto da sociedade num estdio determinado do seu
menta; a confisso de que a sociedade se enreda. numa:
insolvel consigo mesma, tendo-se cindido em OPOSIeS mconclllvels
s tJ R ST ARCK, Droit civil, op. cit., p. 10. .
4.0 M. GODELIER, .prefAcio recolha de textos Sur les SOC1ts prca
pitalistes, J!:ditlons <sociales, Parils, 1973, pp. 14 e segs.
4.l IbM., P 15.
42 F. ENGELS. L'Origine de la famille, de la proprit pr1ve et de
retat . .editions 8ocf.ales, Paris, 1972, p. 182.
129
que se v impotente para conjurar. Mas para que os antagonismos,
as classes com interesses econmicos opostos, no se consumam, elas
e a sociedade, numa luta estril, impe-se a necessidade de um poder,
aparentemente colocado acima da sociedade, que tenha por funo
esbater o conflito, mant-lo dentro dos limites da ordem; e esse poder,
nascido da sociedade, mas que se coloca acima. dela e se lhe torna
cada vez mais estranho, o Estado 13). Estes textos no so postos
em causa pelas investigaes arqueolgicas ou etnolgicas recentes ,
mas no podiam, por si mesmos, dispensar os marxistas de aprofun-
damentos necessrios. Em lugar dessa continuao do esforo cien-
tfico, contentaramse em repisar algumas frmulas ou em simplificar
as transformaes das sociedades no esquematismo do evolucionismo
estalinista u.
Ora, tanto os trabalhos dos como os elos etnlogos
mostram actualmente que determinadas DJirmaes de Morgan reto-
madas por Marx e Engels esto ultrapassadas. Elas com:tituem essas
prtrtes mortas de que fala M. Godelier e que o materialismo his-
trico no tem nenhuma razo para querer conservar a qualquer
preo .. r, .
No essencial, possvel dizer que as hipteses de Marx e Engels
so justas no sentido em que, como escrevia Engels, sempre o
exerccio de funes sociais que est na base de uma supremacia
poltica. Esta hiptese sobre o aparecimento das desigualdades sob
a forma ele classes sociais e o aparecimento do Estado continua ainda
a ser a mais explicativa. a hiptese seria simplista se fizesse
do Estado a forma poltica necessria e directa do desenvolvimento
das desigualdades. As trs formas de passagem ao Estado, em Engels,
no podem, neste sentido, dar conta da multiplicidade e sobretudo
da complexidade das passagens ao Estado. As investigaes actuais
do ao conceito de modo de produo asitico um interesse renovado:
a sociedade do modo de prOduo asitico seria uma t ransio origi-
nal. Combinando a existncia de comunidades primitivas, em que
reinam ainda relaes de parentesco e a deteno colectiva do solo,
com um poder de Estado que exprime a unidade real ou imaginria
dessas comunidades cujo sObr,etrabalho ele controla e de que se apro-
pria, a sociedade hidrulica pode bem aparecer como uma forma de
transio de sociedade sem classes para uma sociedade de classes,
isto , de uma sociedade em Estado para uma sociedade estatizada.
.. lbid. ) p. 178.
11 G. BALANDIER. Anthropologie p.olitiqujv, op. cit.} pp. 1415 e segs.
13 A dogmatizao de uma frase de Marx deu resultados surpreendentes.
A traos largos, os modos de produo asitico, antigo, feudal e burgus
moderno podem ser qualificados como pocas progressivas da forma.o econ.
mica e ,social (Contribu.Uon la cr'itique de l'conomie politique). lsto: dar
a teoria dos cinco estdios da evoluo da humanidade, em J. STALINE,
Alatr'ial131ne h'istorique et Matriali$me 1938.
46 Para exemplos, que imposs[vel detalhar aqui, destas concluses ultra-
passadas, ver M. GODELIER, Sur le8 socits... op. cit., pp. 110 e' seguintes.
130
Mas a extenso deste conceito a um muito grande nmero de socie-
clades corre o risco de o esvaziar de contedo 41. As questes perma-
necem de p: como aparecem os estatutos sociais diferenciados no
Reio das sociedades primitivas? Como que esses estatutos sociais
pOdem dar lugar a classes sociais, emancipando-se das relaes tradi-
cionais, de tipo religioso, designadamente? Poder responder a estas
Interrogaes poder avanar no conhecimento do Estado. Mas, como
se v claramente, isso supe uma perspectiva histrica ... O que no
6, claro, hbito dos juristas!
Ora, precisamente, apenas uma orientao destas permite desco-
brir em que condies aparece o Estado e, por consequncia, conhecer
em que condies ele funciona.
C. O funcionamento do Estado
e o funcionamento do direito
J disse qual era a ausncia que marcava o problema do Estado
nos estudos clssicos de introduo ao direito e como que essa
(<ausncia se transformava em ((presena implcita do "discurso
hegeliano sobre o Estado. agora chegada a ocasio de o precisar
um pouco mais.
Como os juristas no parecem em absoluto duvidar da necessi-
dade intemporal do Estado que aparece marcado com o selo da racio-
nalidade, eles no podem ((explicar o funcionamento do direito seno
dentro do quadro do Estado, atribuindo ao primeiro os caracteres
do segundo. O direito exprime o bem comum: O Estado representa
o interesse geral. O direito deve impor-se em qualquer situao:
o Estado dispe do monoplio da fora. O direito o mesmo para
todos, geral e impessoal: o Estado neutro. esta ((teoria que ser-
vir de base a uma crtica radical da instituio estatal, mas tam-
bm a o simplismo deve ser energicamente rejeitado. Dizer que o
Estado um Estado de classe no deve ser apenas uma frmula:
esta afirmao requer hoje anlises complexas.
Que o Estado seja compreendido como um conjunto de
es e de organismos neutros, isso simultaneamente evidente e
essencial para os juristas. Toda a ideologia do Estado moderno repousa
em definitivo sobre esta afirmao, sem a qual o Estado burgus no
poderia justificar-se. A raiz desta situao vai mais longe do que se
pensa.
Ela comea com a ideia de que o direito e o aparelho de Estado,
por consequncia, podem servir ideologias e portanto interesses dife-
rentes sem serem alterados substancialmente. o que, com delica-
deza, escreve um autor: ((Se preciso pensar nos valores que con-
47 Ver discusso M. GODELIER. Sur les socits . .. , op. cit., pp. 137
e seguintes; G. BALANDIER, Anthropologie .... op. cit.) pp. 177 e seguinbes :
Obra colectiva, Sur de mode de prodll.ction a8iatique, prefcio de R. GARAUDY,
:mditions sociales, Paris, 1969, com uma bibliografia sumria.
131
servam a humanidade e naqueles que a fazem progredir, quo pre-
ciosa nos surgir ento a ambiguidade do direito iS. Como o direito
teria tanto funes dinmicas, como ele pois simultaneamente por-
tador de conservao e de progredso, v-se at que ponto ele se torna
neutro! Alis, sempre no singular que os autores falam das funes
do direito, tais como elas so na realidade assumidas pelo Estado:
,,(O direito) destinado tambm, e talvez antes de tudo o mais,
a fazer reinar a ordem, a segurana, a paz entre os homens que se
trata de governar 4.0. Mas que ordem, que segurana, que paz?
ou melhor, a ordem, a segurana, a paz de quem? O singular grama-
tical permite iludir a questo, de tal modo parece que, em definitivo,
o direito e o Estado no podem assegurar seno um tipo de ordem,
uma nica categoria de paz: a ordem da sociedade capitalista. Os tem-
pos modernos j no t m, no entanto, a serena segurana da paz
burguesa segundo a expresso de A. J. Arnaud: no se podem escon-
der os conflitos mais gritantes. Mas no sirva isto de pletexto!
Os juristas vo responder-nos, no em termos concretos de relaes
reais de categorias sociais e de lutas, mas em termos abstractos e
idealistas. Um evocar o individualismo e o socialismo - que se
torna curiosamente a tendncia social algumas linhas adiante -, para
concluir que a verdade e a justia se encontram num justo meio
termo ( ... ). A histria marca uma oscilao contnua entre as duas ten-
dncias ISO Desde logo, aps um perodo individualista, o do sculo XIX,
(Os tribunais e o legislador reagem hoje contra os excessos de indivi-
dualismo. Um outro, retomando os mesmos critrios assegura:
No momento actual, O nosso direito positivo, hesitando entre as
duas tendncias, tenta uma conciliao, alis imprecisa e emp-
rica H. Para prova, o prembulo da Constituio de 1946, que justa-
pe duas categorias de elementos muito diferentes: os princpiOS
de 1789 e os princpios novos particularmente necessrios ao nosso
tempo. Exemplo que prova os - e portanto, o neutra-
lismo - de que o nosso direito e o nosso Estado seriam capazes.
Todas estas afirmaes sobre (O justo meio-termo ou as tenta-
tivas de conciliao no podem deixar de remeter para uma con-
cepo tecnicista do direito e do Estado, entendidos como instru-
mentos que podem encerrar contedos diferentes. esta ideologia
que, uma vez mais, separa a forma do contedo e merece ser criti-
cada. Com efeito, esta ideologia apoiada por uma concepo impl-
cita que faz do Estado o resultado da racionalidade humana. Expli-
quemo-nos. Se o Estado pode ser neutro, que, no fundo, ele se
tomou numa pura ideia, totalmente abstracta, totalmente indiferente
s pessoas fsicas que o servem. A maior parte dos juristas subscre-
veria a demonstrao de G. Burdeau segundo a qual O Estado
48 R LEGEAIS, OleIa pour le drQit, op. cit.) p. 149.
4.1) A . WE'LLL, Droit civilJ op. cit., p. 11
60 MAZEAUD. Leona ... , op. citO) pp. 22.23.
A. WEILL, DrO'it civU., op. cit.) p., 25.
132
uma racionalizao da explicao mgica do poder li>!. Na origem, um
poder estreitamente ligado s qualidades pessoais do seu detentor:
o chefe. Depois os sbditos desse prncipe, que tm uma grande capa-
cidade de abstraco, vo a pouco e pouco dissociar a autoridade
do indivduo que a exerce: o Estado nasceu! E, como para acres-
centar ao contedo hegeliano da sua explicao, o autor continua:
uO Estado representa, atr avs da ideia que incarna, a asceno da
reflexo humana na direco de uma concepo racional do poder
No se podia dizer melhor! Enquanto o poder se incarnava numa
pessoa fsica podia-se suspeitar que esta o utilizasse para os seus
prpriOS fins; mas, desde que o poder foi atribuido a uma ideia, a.uma
pessoa moral, o Estado, como se pode desconfiar de intenes malIgnas
nessa pessoa moral, nessa pura ideia? Segura:nente, o Estado _cons-
titui um progresso na devoluo e no exer:fclO do pOd:r, e nao
poderia duvidar que ele incarna a ascenao _da reflexao.
Compreende-se ento que o futuro do nao resldlr
no melhoramento das tcnicas da sua gestao de negoclOs. Como afirma
G. Burdeau, o Estado moderno ser o Estado funcional: O Estad?,
deixando de ser o cerne da rivalidade das foras polticas, tornar-se-Ia
o instrumento pela qual a sociedade existente asseguraria sua regu-
lao em conformidade_com os do . do
crescimento e da expansao que polanzmn o seu dmamIsmo " I) . Aparen
temente esta frmula de aspecto muito tcnico, faznos sair da campo
fechado' elos juristas clssicos; na realidade, no faz nada disso, com
palavras novas a mesma ideia que prevalece. ? Estado um inst:u
menta ao servio do desenvolvimento, do creSCImento e da expans:::,o,
em lugar de estar ao servio da ordem e da segurana. A forn:ulaao
mais moderna, mas de que desenvolvimento, de que. creSCImento,
de que expanso se trata? O autor responde sem rodelOs: cla::.o,
os conflitos de interesses no desapareceram, como tambem nao
desapareceram as rivalidades de classes, mas para alm desses anta
gonismos, estabeleceuse uma que releva de. uma con-
cepo comum da finalidade social. MaIS ou menos consclentemente,
temos o sentimento de estar embarcados no mesmo barco. Claro
h os passageiros das cobertas e do 50nvs; visto que se esta
de acordo sobre o fim da viagem, nao prOlbldo estender a todos
o conforto de alguns. Ainda por cima, se o barco se afundar, toda a
gente se afogar ( 5. J no h luta poltica como no XI?C,
ordem socialista contra ordem burguesa. O desgaste da IdeIa SOCla-
lista seria, sempre segundo este autor, um marcantes
deste sculo XX. Tem-se dificuldade em acreditar msso frente ao
avano das lutas operarias que invadem a Europa: Portugal , Espanha,
Itlia, Frana. Talvez entre os passageiros das cobertas e os do
G BURDEAU, L'Stat,. coI. Politique, L e SeuiI, Paris, 1970, p. 7G,
lbid., pp. 7879.
Ib'ld., p. 148.
:,:, IlJid., p. 154 .
133
convs) haja, na realidade, menos acordo do que o que pensa
G. Burdeau sobre o fim da viagem)) ...
O que mascara esse velho solidarismo, cuja ideia Duguit no prin-
cpio do sculo t inha defendido uG, precisamente que as diferenas
entre os passageiros desse barco so fundamentais. So diferenas
de classe e, como tais, elas no nasceram do acaso. Explicam-se
obj ectivamente, pelo lugar que os indivduos ocupam no processo de
produo econmica, sendo esse mesmo processo que est na base
do modo de produo dominante.
O funcionamento do Estado, para l dos discursos e das palavras,
remete-nos para a estrutura de classes e, portanto, para o modo de
produo. No entanto, a comeam as dificuldades. Determinar a posi-
o das classes sociais, designadamente a da classe ou das classes-
- ou fraces de classe - dominantes economicamente no significa
ter uma explicao automtica do funcionamento do Estado.
Aqui no posso fazer mais do que levantar este problema 51 .
muito importante porque, por um paradoxo que apE':flaS aparente,
a escola marxista caiu muitas vezes na armadilha de uma concepo
instrumentalista do direito e do Estado. Poderia resumir a demons-
trao da seguinte maneira:
A sociedade do modo de produo capitalista sofre a dominao
econmica da classe dominante, a burguesia. Esta no pode manter
e conter as contradies sociais seno recorrendo a um aparelho repres-
sivo, o Estado. A classe economicamente dominante pois ' tambm
a classe politicamente dominante; ela investe o aparelho de Estado
(administrao, exrcito, polcia, justia, etc. ) e f-lo funcionar no
sentido dos seus interesses. Recentemente, o acrescentamento a este
quadro dos aparelhos ideolgicos de Estado por L. Althusser reforou
esta concepo in8trumentalista do Estado e, apesar das suas inten-
es, a Simplificao da explicao do funcionamento do Estado tiS.
fora de torcer o galho no outro sentido, acaba-se por parti.lo!
Com efeito, as coisas so bem mais complexas.
Marx, por exemplo, tinha escrito, com muita prudncia, que a domi-
nao ideolgica de uma classe no , nunca, mais do que a expres-
so ideal das relaes materiais dominantes, entendidas na forma de
ideias ( . .. ), dito de outro modo, so as ideias da sua dominao 59.
Isto lana para longe a imagem de uma classe criando maquiavelica-
mente a ideologia dominante para sujeitar as outras classes - a ideo-
logia dominante no engana apenas as classes dominadas, ela engana
Ver parte III, cap. 1: Crtica das doutrinas realistas.
Outros trabalhos que se seguiro a esta introduo ao direi to trataro
mais especIalmente dessa questo, que pode ser arrumada na rubrica direito
constitucIona l e/ ou sociologia poltica, segundo as categorIas do ensino jurdico.
,; 8 L. ALTHUSSER, Ideologias e Aparelhos r epr essivos de Es t a do
Notas pa r a uma pesquisa La Pense, Junho, 1970 ; r eed. 1976, pOsitions:
li:ditions socIales.
MARX ENGELS, -L'Idologie allemande, 1i:ditions sociales, Paris,
1975, p. 87.
134
tambm a classe dominante. A ideologia tambm menos a expresso
de uma fraude que de uma situao cujas aparncias so engana-
doras. Do mesmo modo, preciso apreciar o aparelho de Estado para
evitar fazer dele um quadro investido pela classe dominante. O Estado
no um instrumento mais ou menos dcil e eficaz entre as mos
da classe dominante: ele a forma sociopoltica dentro da qual esta
classe exerce o seu poder . . 0 unico jurista, autor de manual que,
tanto quanto conhecemos, lcido sobre este ponto , sem dvida,
J. Carbonnier. Quando ele escreve, a propsito das pessoas morais,
que o Estado um conceito irredutvel a qualquer outro. Ele ?o
est dentro do sistema de direito; ele esse sistema 60, ele expnme
num vocabulrio jurdiCO a mesma ideia: o Estado no um instru-
mento ao servio de um sistema sociopolitico, ele esse sistema.
Por outras palavras, o capitalismo impe sociedade em que
se desenvolve uma autonomizao progressiva do (<nvel pOltico sob
a forma do Estado: esta separao do homem e do cidado, que
Marx tinha t o habilmente criticado em A Questo judaica, acarreta
uma out ra separao: a de um poder burocraticamente protegido e
a da massa dos indivduos. O aperfeioamento deste aparelho, parti-
cularmente pelo facto do intervencionismo econmico, pelo aumento
dos agentes do Estado e pela constituio das (<novas camadas mdias)),
no altera em nada o prOblema tal como o coloco. Os agentes do
Estado no constit uem, ipso uma {(classe pelo facto de perten-
cerem ao aparelho de Estado, e preciso evitar toda a homogenei-
zao excessiva dessas camadas pequeno-burguesas G1; do mesmo modo
o intervencionismo econmico em todas as suas formas, designada-
mente a planificao flexveln em Frana, no pode ser tratado como
um fenmeno separado do Estado, como um simples mecanismo que
afinal de contas a classe operria poderia reutilizar em seu proveito
a seguir a uma eventual vitria poltica. A experincia da Comuna
de Paris em 1871 e as observaes crticas - e autocrticas - de Marx
a esse propsito deveriam definitivamente fazer pr de parte essa
concepo tecnicista do Estado.
O Estado, lugar e cerne de uma luta de classes: eis-nos decidida-
mente bem longe dos juristas clssicos!
1.3 A sociedade internacional
Eis um estudo absolutamente inabitual num curso de introduo
ao direito. A parte algumas aluses a este fenmeno, o direito interno
o nico a ser considerado pelo professor que faz a introduo ao
direit o. No seno a propsito da classificao dos ramos do direito
que o estudante encontrar o direito internacional (pblico e privado).
60 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 340,
61 N. POULANTZAS, Les classes saciares dans l e capitali8me aujord'hui,
Le Seu!], Paris, 1974, PP' 197 e segs.; R. MILIBAND, L '2tat dans la socit
copitaliste, Maspero, Paris, 1973, pp. 33 e segulntes ..
135
Mas nenhuma ligao e8tabelecida entre esse direito internacional
e o direito nacional: a distino aparece como puramente nominalista.
O direito nacional o que rege as relaes nas quais no intervm
nenhum. element o estrangeirQ), enquanto que, quando um elemento
estrangeIro se encontra numa relao de direito, tratase de direito
A nica questo que preocupa o jurista a fraqueza
d.e um mternacional repressivo, o que pode.
na fazer dUVIdar de que se trate mesmo de um direito. Em geral. os
autores conc!uem daqui, ou que o direito internacional ainda jovem,
pouco evolUIdo para explicar esta imnerfeico. ou aue esse direito,
apesar de tudo, conhece sane8 que no lcito negligenciar, mesmo
se elas no so muito eficazes. De todo o modo, caber ao professor
ensina_o direito internacional completar estas poucas indicaes.
A mtroducao pode, portant o, prosseguir tranqUilamente.
Poderia fazer a propsito da introduo ao direito internacional
as mesmas observaes do Que as que re8peitam ao direito consti-
tucional. A tambm o positivismo tal que nenhuma dvida maior
perturbar a da introduco ao direito. A nic;;L excepo
resIde _num manual recente, o de P.-F. Gonidec 63. Ora uma apre-
sentacao dessas levanta mteressantes problemas. No quadro de uma
ao direito. gostaria de me limitar quilo que o nosso
tema, Isto , o enunciado dos (dados que se impem ao jurista.
. O direito fornece matria de reflexes, deste ponto de
VIsta. efeIto, de maneira muito mais insidiosa do que aquilo
que se cre, a apresentao do direito internacional habitual vem con-
finuar os a priori ou as prenoes produzidas pela nossa sociedade
- no sentido mais lato, a sociedade dos Estados capitalistas.
um ponto: como j disse a propsito
do SUj eIto de dIreIto e do Estado, no pretendo que no exista socie-
dade internacional ou direito internacional! Como negar a presena e
o funcionamento de mais de uma centena de Estados? Quem duvida-
ria da existncia dos mltiplos organismos internacionais, dos tra-
tados entre Estados, das conferncias e dos pessoais internacionais?
Falo, portanto, de uma coisa completamente diferente: quero sim-
plesmente dizer que a maneira como se apresenta essa sociedade
internacional e as regras que lhe so aplicveis particularmente
orientada. Utilizo um exemplo disso, precisamente o da noo de
(sociedade internacionab, com todas as consequncias que a ela
esto ligadas.
Aparentemente, o que h de mais natural do que falar de a socie-
dade internacionahl? l!: preciso desconfiar sempre das aparncias
naturais, aqui mais do que em qualquer outro lado. Com efeito o sin-
gular utilizado nesta expresso oculta tudo o que se passa
62 MAZEAUD, Leolls ... , op. cit., pp. 45 e 47; A. WEILL, Droit cMl,
op. cit., p. 32
63 P. F. GONIDEC Relation..s int ernationales, coI. Prcls Domat, Mont.
chrestien,. Paris, 1974.
136
mente hoje no mundo contemporneo, isto , contradies profundas
de interesses, de ideOlogias e de prticas. Quando se de (a socie-
dade internacionahl, tudo se passa como se todos os mteresses fos-
sem convergentes. O prprio termo comunidade utilizado por auto-
res numerosos e acreditados G1. E, quandO esses mesmos autores
analisam o que essa sociedade internacional, nenhuma aluso se
realmente aos conflitos que a dividem: contentamse em falar de
fragmentao em colectividades nlais pequenas nas quais a
riedade seria mais forte, visto ser esse fenmeno que explIcarIa
as relaes humanas designadamente no quadro dos Estados 60. Os
Estados como elementos de base dessa ordem internacional so sem-
pre apresentadas apenas sob a sua aparnCia j';lrdica; nunca os auto:
res se preocupam em saber qual o seu conteudo de classe real .. Ha
Estados, grandes e pequenos, mas sempre definidos da mesma maneIra;
o resto pertence aos socilogos ou aos poJiticlogos - na verdade! Ao
darem assim uma imagem mais amvel , mais sorridente da sociedade
internacional, quer dizer, ao porem o acento sobre a homogeneidade
dessa sociedade li, os autores fazem mais do que simplificar a reali-
dade: eles falseiam-na. Com efeito, deixa de se compreender ento
como os confl itos podem surgir num n1undo aparentemente to
estvel: certos autores, consagrando um captulo ao imperialismo,
chegam a conseguir evitar, do princpio ao fim, uma anlise econmica
desse fenmeno Esta viso, quer idealista, quer jurdica, do mundo
actual deixa, pois, pensar ao estudante que no h outra organizao
internacional do que a que se funda em Estados que, para alm de
todas as disputas, teriam, apesar de tudo, interesses COmuns. Evita-se
precisar o que poderiam ser esses interesses comuns ou os pontos
dessa solidariedade: o humanismo ambiente pode de explicao.
Esta apresentao traz consigo que as classificaes de Estados sejam
fundadas em noes herdadas do sculo XIX, poca em que
se podia por eurocentl'ismo acreditar numa homogeneidade dos
dos. Apenas o manual de P.-F. Gonidec comea a fundar a sua claSSI-
ficao em critrios reais, aqueles que esto ligados estrutura socio-
econmica desses Est ados: Estados capitalistas, Estados socialistas GS.
A atitude abstracta dos neoclssicos conduz a muitas outras con-
tradies; assim, da mesma maneira que se pode criticar essa noo
de (<comunidade)) internacional, igualmente preciso rever totalmente
o conj unto das noes que pareciam as mais segur as. Assim acontece
com a definio do costume em direito internacional: chama-se cos-
'H P. REUTER, Droit int erllatioaal public, P .U.F., P<lril'-, 1073, p 15;
C.A. COLLI ARD, I IISHtutiolls des relat-iol/s inter l1ationales, Dalloz, 6.- ed.,
Paris, 1974, pp. 50, 641, etc.
C._A. COLLIARD, 1I1stitutions ... , op. cit., pp. 73-74.
';': P.-F. GONIDEC, Relations in.ternationales, op. cit., p. 42.
t:: C.A. COLLIARD, l nstitut-iolls "" op. cit o
Pode lamentar'se que seja introduzida a rubrIca terceiro mundo que
no muito coerente se, como prope o autor, as classificaes se referem ao
modo de produo dominant e, apesar das explicaes que ele d. (cfr. p. 128) ,
137
lume a um conjunto de usos e prticas reconhecido pelos Estados
como constituindo, num momento dado, uma regra jurdica 6D)). O que
hoje largamente discutido o contedo do costume em virtude do
facto da sua formao. Com efeito, os Estados para os quais esta
definio remete so praticamente os Estados europeus, mesmo as
antigas grandes potncias. Ora, actualmente, um grande nmero de
Estados, antigamente colonizados, no se sentem vinculados por usos
que foram os dos Estados ex-colonizadores. No por uma vingana
qualquer mas porque o sistema consuetudinrio do direito interna-
cional no apenas favorvel mas tambm reprodutor das relaes
de dominao imperialistas. esta a realidade; as afirmaes dos
juristas que proclamam a existncia de necessidades da sociedade
internacional)), necessidades baseadas nas necessidades humanas 10,
no so mais do que uma ocultao inbil que os Estados nascidos
da descolonizao recusam energicamente. Toda a sociedade inter-
nacional)) foi organizada pelos Estados poderosos ocidentais, e a crise
econmica actual tal como as tenses com os Estados produtores de
mat:;.-ias-primas provam, se disso houver necessidade, a obrigao
de redefinir uma ordem mundial mais equilibrada. Esta introduo
ao direito internacional permite ento avaliar a semelhana de situa-
es com a situao interna num Estado: da lnesma maneira que
o sistema jurdico a superstrutura que exprime, em geral, a fora
da classe dominante, assim a organizao internacional corresponde,
em larGa medida, aos interesses dos Estados dominantes, isto , dos
Estados capitalistas. As coisas .!:o conlplexas, como j vimos para
um dado Estado - e por maioria de razo so-no ao nvel interna-
cional. nesse sentido crtico que poderiam ser desma.!:carados os
obstculos a um conhecimento mais srio do direito internacional.
Mas isto preciso que se queira! Aqui tambm a altura de
fazer uma observao: exactamente como os especialist.as de direito
interno, os internacionalistas permanecem extremamente clssicos no
seu estudo. !J.I:uitos poderiam subscrever esta declarao que abre o
manual de C.-A. Colliard: O presente manual no de modo nenhum
uma obra de doutrina. ( ... ) Ele foi concebido na base do positivismo
e mesmo do relativismo jurdico 11.
Por outras palavras, a descrio neoclssica ocupar a maior
parte: no h propriamente reflexo metodolgica. A este respeito
ao mesmo tempo divertido e instrutivo ler o que pensa este autor da
alterao de designao da cadeira anual: esta, denominada institui-
es internacionais) em 1954, passa a relaes internacionais em 1972.
Fica-se a saber que esta alterao, decidida na base de uma
veno isolada, ltima hora, no tem qualquer alcance terico.
Portanto, ((no h modificao no esprito do ensino em relao
soluo anterior.
.ln C.-A. COLLIARD, lnsti tutiQ-lI s ... , op. oit., p. 268.
10 CAVARE, Trait de droit i-nter/latiollal publico
; I C.A. COLLIARD, I nstttutio-lIs ... , op. cit., p, 16.
138
obre este mesmo ponto, Gonidec escreve: poder-seia bem
que a expresso relaes internacionais no IDalbs do
. de designar aquilo que at aqUI era a rangI.
uma nova maneua nada sena
pela expresso instituies internacionais,. caso tem Dquef to no
I o ao que existia antertormen e. e ac ,
em da expresso relaes internacionais ( ... )
vontade de abordar o estudo dos fenmenos internacio-
nais com um espirita novo 12. - te
No existe conciliao possvel! Este nao puramen
dmico' na medida em que interesse

:::uas e jurdicoS.
econmIcos e SOCIal . fessor Tunkin 13 ou
Se exceptuarmos autores estrax:ge.lros. como mas ue abordam
juristas no especialistas de dIreito t q via intelec-
esse problema ri, apenas o professor Gomdec en a
tual nova 15. - dT Idades de
Isto chega para mostrar quo grandes sao as. _
abordagem da matria jurdica em virtude da em nao
conc:iderar as noes tradicionais como
"Resumamos o que dissemos sobre este prtmeuo .
Os Uares que surgem como naturais a toda a somaI,
. ra de direito o Estado e a .!:ociedade internaclOnal
de crtica radical, a sua verdadeira natureza, a . e
histricos, quer dizer.
dade determinada, num momento e ermma
uma funo determinada. . d' to
Eles existem claro: os sujeitos de direito vo, vem e CrIam '
Estado funcio'na, constrange-nos e dirige-nos. Mas es es
sociais pode ser pensado correctamente se fiCarmos
suas manifestaes visveis. Eles no fornecem o segred? da. sua m e 1-
gibilidade seno se aceitarmos reintegr-los na sua hlst6na. 't
a mesma constatao que vou ser levado a fazer a prop SI o
das classificaes jurdicas.
12 P.F GONIDEC, Relatio1ts intel'natiOt.tales, oP . cit., p. 3. 1 1965
13 TUNKIN, ProbMmes de droU publtc, pdone, Palf s, .
14 M e R. WEYL. La Part du drolt, op. elt. . _
P
f lar verdade preciso dizer que existem outros juri stas .mter.
15 ara a , var o estudo de direito lnternaconal.
nactonalista
t
s autor de um curso interessante na
assim acon ece com f S designadamente em Relms
s:us
e que ler. as suas pubUcaes (aSSim os AntulZes da acu a e
de Reims)?
139
2. As classificaes jurdicas
. surpreendente tratar classificaes como dados do
slstema JundlCO. O que h de mais construdo que uma classifica o
que toda a sabe ser uma ordem que permite dominar
mente o real slmultaneamente mvel e catico?
Claro que as classificaes so todas contingentes e h autores
o lembrar 10 , No entanto, na maioria dos casos, as classifica es
sac apresentadas sem que se dem grandes justificae
razo simples: elas so lgicas, emanam afinal de uma aS _ POf_ uma
. . r zao sa. Em
suma, depressa para naturais 77. Enfim, se no forem muito
natu:-als, sao pelo menos cmodas: o ltimo argumento C
preCISO arrumar bem as coisas e criar uma ordem mais aI " t
mo
aquele q . d h "t ,vere omar
ue e usa o mUI o tempo: o velho argumento d t'
dade nascida da .0. {(cmodo elevado categoria de
Quer elas sejam legItImadas pela prtica. quer sej am su ostas
representar uma ordeI? natural, as classificaes jurdicas
sempre a sua verdadeIra natureza. Com efeito, eu no pretendo que
1B. Leons ... , op. cit., p. 195: Com a condi - d -
se atrlbUlr s classif icaes que sero examinadas um va ao e nao
ceber-se- que elas ordenam uma matria que sem elas absoluto, per -
t a lvez mesmo confusa. Esta inse'
.conselhos de prudncl' a e de !)om senso dad r eve se na lmha dos
nenhuma consequncia de fundo tirada d os P' A Mas, no entanto,
jurdicas. Ver igualmente B STARCK .das classificaes
A WE .. . .- ,rol. op. ctt. pp 64 74 '
. ILL, Dr01t cnnl, op. Ctt., p 183' J CARBONNIER D "t .'. e ,
p. 36. . ,. , rOl ettnl, Op. cit.,
71 Um autor clarividente escreve Os j u I t
as classificaes lhes seriam da das partld r s as acre.dita m ge ralmente que
com as qualifieases e com as divises em pr-estabelecidas,
com uma part e Importante delas _ isto naturalmente I as ou pelo menos,
positiyo, pelos e nos seus materiais. (H. 0 e no prprio direito
dologla das definies e das classificaes Archives d hP;r1oblern
J
de meto
1966, p. 31). ,e p osop ue du droit,
78 Exemplos (a propsito das cate orl . id
resistir tenta o (sic) de estabelecer l08:s) : O jurista deve
de ser utilizveis' ao lnverso no se dev c as , cat egorias, seno elas deixam
t
. ' , e on en a r com algu
ca egorlas; (a propsito das classificaes )' A mas grandes
ficao nas categOlTias traz a ordem a o _mesmo t empo que a
pr.t ico:. (A. WEILJ .. , Droit civil, oP: cit., pp. pode haver um interesse
_ Toda a cincia sistematiza; mas o direito sob' um cert t
nao ser mais do que isso ( ) t: pr' I' . o aspec o, parece
classificaes umas com as em eCs'usmo.
c
as..slflcar, Juntar, completar as
b

o servar que a classificao tem no direito u' . t .... preCiso
lado (exemplo, em botnIca ou' em zoolo' ia m eresse que no tem noutro
apenas cientfico. Na sequncia desta um prtico e no
aplicao ; a propsito da claSSifIcao enfre uI?a
declara : Na base, deixemos de rocurar . _ IS,.. arbonmer
teria, certamente, to.rnado inexacti hoje em a iXPlicaao tradIcional que se
que continua a ser verdadeira, de que antes esta
familiar que os mveis no tm uma vlrtud d 1 um significado
d ,e -e enra zament o hum a
portanto, de preferncia ser conservados nas famlias ( ') e
op. Ctt., pp. 36 e 184),,: SIC :. . olt CIVIl,
140
Il!iSUS classificaes <mo existem: como mais adiante u10strarei,
multo pelo contrrio, elas funcionam concretamente todos os dias por
Il\oio de um certo nmero de instituies. O que se encontra em jogo
1\ o seu estatuto. Enquanto indesmentvel que tm uma funo
Ill'tico-social evidente no jogo social, absolutamente inconveniente
Ilpresent-Ias conlO os elementos t ericos de uma cincia. no
pntanto o que se faz. certo que se poder sempre replicar que,
Mondo o direito uma arte, estas classifi caes pertencem ao domnio
dns necessidades de governo dos homens. Mas, ento. que diria uma
verdadeira cincia jurdica perante estes fenmenos? esta resposta
que devemos esperar de uma reflexo cientfica sobre o direito!
Esta resposta, como para os fundamentos acima estudados,
(:onter-se-ia numa palavra: histria. Estas classificaes no so
I\penas o fruto da histria no sentido de ser fcil mostrar a poca
mn que elas emergem, so de natureza histrica porque correspon-
dem a um dado estdio da evoluo das formaes sociais e porque
desempenham, nesse momento, uma funo precisa que ser. neces-
sriO evidenciar. o que tentarei mostrar sobre as trs classificaes
de base do sistema jurdico contemporneo: a que distingue direito
objectivo e direito subjectivo, a que separa direito e direito
privado e, finalmente, a que diz respeito s pessoas e as coisas 79.
2. 1 Direito objectivo - direitos subjectivos
Esta classificao pretende traduzir uma evidncia e, neste sen-
tillo, apela sempre para a experincia comum de cada um de ns.
empirismo far. assim descobrir que a palavra direito tem dois
sentidos que, alis, a prpria or tografia designaria: o Direito com
um d maisculo e os direitos com um d minsculo.
Esta distino direito objectivo-direitos subjectivos daauelas
que se faz, por assim dizer, inconscientemente, porque ela crres-
ponde a dois sentidos muito diferentes da palavra direito na lingua-
gem corrente: o direito (objectivo) permite-nos fazer alguma coisa,
temos o direito (subjectivo) de o fazer SB). No seria possivel con-
fessar melhor, por este apelo ao inconsciente, o carcter profunda-
mente ideolgico dest a classificao!
Em geral, os autores no se do a tanto trabalho: Ora se entende
por direito o conjunto das regras jurdicas ( .. .l . Ora esta ou aquela
prerrogativa de que uma pessoa se pode prevalecer ( ... ). J no se
trata do direito (que se tentado a escrever, com desprezo das regras
estritas, com uma maiscula), mas de um direito ou de
79 Outras classificaes so apresentadas nas introdues ao direito.
Encontr.-las-emos ao longo do caminho. As trs que so estudadas aqui apa-
r ecem como as classificaes de base.
8 0 J. CARBONNIER, Droit civilJ op. cit., p. 107.
8 1 MAZEAUD, Leo-ns ... , op. cib., p, 15 ; e A. WEILL, DroH dl'lI,
OJ! . cit, p. 3.
141
que de imediato corta o jurdico em dois elemen-
tos m31S .do. que a traduo no raciocnio jurdico do fetichismo
do SUjeIto de dlfelto como autor e objecto de direito. esta realidade
me a mostrar porque que esta distino to contingente
nao leva senao a problemas insolveis.
. no essencial, apresentada a classificao direito
obJectlvoj dlfeltos subj ectivos? Em geral, da maneira mais simples,
como _de lembrar por algumas citaes. Mas, ao mesmo tempo,
a que deu lugar a discusses de ordem poltica e filo
sfIca revela as suas prpria.s imperfeies; assim, certos autores,
ten:,po que apresentam a classificao, tentam justific-la.
JustlfIcaao assume geralmente a aparncia da conciliao: No
pode haver direito subjectivo seno no quadro que o direito objectivo
traa
. Os da classificao provm com absoluta evi
denCla da Vlsao dlCotmica do indivduo)) e da sociedade)), Certos
foram, at identificao de direito objectivo a direito
dmarnlCO: os d1l'81tos subjectivos seriam o pr em funcionamento dos
poderes, das pOSSibilidades ou das prerroO'ativas enunciadas pelo
direito objectivo s" .
Assim, deste pressuposto, todos os manuais apresentam
o estudo do SO? o. duplo ttulo: direito objectivo num primeiro
momento, dIreIto SUbj ectIvo num segundo momento e mesmo sem
justificao levando esta apresentao a precisa
o que os Junstas sabem que est ligado. Por um lado, o direito
com a s':1a avalanche de imagens ligadas coaco: o direito
ObjectIVO o conjunto das regras gerais, abstractas, que acarretam
a da se necessrio; em suma, todu a imagem da
socledade p2rsomflcada aqui por um Estado no seu aparelho mais
repressivo. A caracterizao da regra de direito junta-se o estudo das
fontes da regra de direito: da lei ao costume, elo juiz autoridade
da doutrina. No se trata, pois, seno de um direito muito exterior
aos indivduos: essencialmente o direito afirmado pela instncia
estatal SO .
82 B. S'rARCK, Droit civil, op. eit., p. 65
IMd.
BRETHE DE LA GRESSAYE c LABORDELACOSTE lnlroduction
gnral l'tude du droit, 1974. '
. 8l M.AZEAUD, Leo11s ... , op. cit. , p. 17 (a r egra de direito ou o
direlt? objectivo) c 1.94 d!reitos subj ectivos); A. WEILL, Droit ci1.:11,
op. p. 79 (o obJ.echvo) e 181 (os direitos subjectivos); J. CAR
BONNIER, Drot cW!l, op. Ctt., p. 109 (o direito objectivo) e 180 (os direitos
subjectivos); etc.
8(l Por que aberrao esta parte consagrada ao direito obj ectivo com-
preende o respeitante cincia do direito em MAZEAUD (Let;olls ... ,
0!1' cit., p. 35). Esta governando o estudo do direito objectivo e dos
subjectivos, deveria logIcamente .situarse fora da classificao! O que
Justamente fazem J. Carbonnler e A. Wcill.
142
Esta observao particularmente ntida quando se pensa na
distino entre leis imperativas e leis supletivas. Como as primeiras
se impem)) enquanto as segundas no so obrigatrias seno no
caso de os indivduos no terem manifestado vontade em contrrio,
deduzir-se., um pouco levianamente, que as leis supletivas so mais
respeitadoras da liberdade dos indivduos. Quanto mais uma legis-
lao contivesse regras supletivas, mais ela seria favorvel liber-
dade)) _ portanto melhor! Infelizmente, esta no parece ser a ten-
dncia dos tempos actuais: O nmero das leis imperativas, de ordem
pblica, encontra-se em progresso; um dos aspectos da luta entre
as tendncias liberais e sociais sr}). Isto porque em regime liberal,
as regras imperativas de direito privada so raras ( ... ). Mas a evoluo
do direito para o socialismo (siC) alargou consideravelmente o dom-
nio da ordem pblica, cujo papel hoje primordial no contrato de
trabalho, nos arrendamentos rurais ou urbanos, mais genericamente
em todas as matrias em que o Estado interveio para impor uma
regulamenta.o e limitar os efeitos da vontade dos indivduos 88)).
V-se claramente aqui o deslize no raciocnio: o direito objectivo
o direito que se impe. No entanto, os autores reconhecem, ao
mesmo tempo, que a lei supletiva se impe da mesma maneira! Mas,
podendo ser afastada, ela aboliria, por isso mesmo, o carcter coactivo
do Estado que a produziu! O que os nossos autores no vem))
que, ao impor leis imperativas num certo nmero de domnios, o legis-
lador permitiu que certas vontades se exprimissem da em diante,
enquanto at a o no podiam fazer: o trabalhador contra aquele que
o emprega, o locatrio contra o proprietrio, por exemplo. Mas isso
talvez seja o socialismo, segundo Mazeaud! E, como todos sabem,
o socialismo o sistema em que o indivduo no conta enquanto tal;
a sociedade encarada como um fim. o que se chamou a tendncia
totalitria que se manifestou igualmente em certo perodo na Ale-
manha nacional-socialista e na Itlia fascista 81 ))!
Do outro lado, uma paisagem completamente diferente: a pessoa
reaparece em cena, dotada de todas as suas prerrogativas, designada-
mente a de possuir. Os direitos subjectivos so, com efeito, o con-
junto dos poderes que os indivduos tm em relao a outras pessoas
(direitos pessoais) ou a coisas (direitos reais). Aqui estamos comple-
tamente mergulhados no reino da vontade - o termo que mais
frequentemente surgir. Dou um exemplo tirado dos modos de cria-
o desses direitos. Com efeito, que lemos ns? Os direitos e obri-
gaes de que uma pessoa titular podem ou nascer directamente
na cabea dessa pessoa, ou provir de uma pessoa que j foi titular
deles e que os transmite primeira 91.
87 A. WEILL, Droit civil, QP. cit ., p. 108.
88 MAZEAUD, Leon8 ... , op. cit., p. 101..
89 Ibid .... pp. 88.89,
lO P. 27'/_.
143
Assim, ou ns estamos perante um modo originrio de aqUlslao
dos direitos: o direito no existia; ele nasce na pessoa do seu pri-
meiro titular. o caso mais frequente dos direitos extrapatrimo-
niais: o direito honra, ao nome, imagem, etc. Ou ento estamos
perante um modo derivado, o anterior titular transmite ao actual
um direito dado: na venda, o vendedor transmite ao comprador o
seu direito de propriedade sobre a coisa vendida. Assim, no pri-
meiro caso, a ntureza humana que a fonte do meu direito;
no segundo caso, a minha vontade. Se tivssemos o arrojo de as
comparar s fontes do direito objectivo, ficaramos esclarecidos: aqui
j no se trata de lei, de costume ou de jurisprudncia! Por toda a
parte reinam a Natureza e a Vontade. Conceder-se-nos-, evidente-
mente, que, em determinados casos, a vontade e a lei (so) funda-
mentos dos modos derivados. Assim, o legislador pode decidir que,
em algumas hipteses, na ausncia de manifestao de vontade, ser
adoptada uma ordem legal de devoluo dos direitos e obrigaes
de uma pessoa falecida. Tudo nos deixa, pois, crer que a lei intervm
ao lado da vontade. Mas, o que se esquece, ento, de dizer que
a transmisso pela vontade dos indivduos , ela prpria, prevista e
organizada... pela lei; que, portanto, a fonte formal da transmisso
dos direitos j no a vontade, neste caso, tal como a origem dos
direitos extrapatrimoniais no se encontra na natureza humana. Dis-
sociando direito objectivo e direitos subjectivos, tratando-os como dois
sistemas separados, escondese, pura e simplesmente, que eles no
eram mais do que as duas faces da mesma realidade e que, em conse-
quncia, as fontes de um tinham de ser necessariamente as fontes
dos outros. A partir desta considerao de unidade do sistema jurdico,
j no podemos olhar o direito objectivo como um direito coactivo
e perigoso em ltima anlise - e os direitos subjectivos como liber-
dades que exprimem a natureza do homem ou a sua vontade.
b) Esta apreciao crtica pode ser desenvolvida mais adiante
nesta apresentao dos direitos subjectivos, opostos ao direito objec-
tivo. Constatando a dificuldade da tarefa, os juristas no recearam,
no entanto, propor solues em que a complexidade competia com
a inverosimilhana. Se o direito subjectivo for uma prerrogativa que
eu tenho, esta tem de ser respeitada pelos outros indivduos. Assim,
surgiu a hiptese de, se eu sou titular activo desse direito, as pessoas
que me rodeiam serem os seus titulares-passivos. O exerccio do meu
direito pressupe a aceitao dos outros indivduos, aceitao volun
tria ou forada consoante os casos. O problema consiste precisa-
mente na questo de saber se uma explicao destas d conta das
situaes que ela tem de analisar. Nada menos seguro. e logo alguns
membros da doutrina se separam da posio oficialmente adoptada
nos manuais. Para me fazer perceber melhor, darei um exemplo de
que tirarei, em seguida, algumas consequncias.
Trata-se de uma hiptese em que os direitos subjectivos se encon
tram numa situao tal que j no conseguem explicar realmente o
144
funcionamento das relaes jurdicas, enquanto a fico da sua exis
tncia mantida. O caso concreto ser dado por uma sentena da
cour d'appel de Paris 91 que, no seu tempo, fez algum barulho. De que
se tratava? A sociedade Fruehauflnternational, que uma sociedade
americana, dispe de sociedades implantadas em diversos pases,
deSignadamente em Frana. A sociedade FruehaufFrance integra, pois,
no seu conselho de administrao administradores americanos maiori
trios (pelo facto de terem cdntrolo sobre esta sociedade enquanto
accionistas) e administradores franceses. Essa sociedade tinha cele-
brado um contrato nos termos do qual tinha de entregar um certo
material sociedade Berliet. Esse material destinava-se, em seguida,
a ser objecto de uma entrega Repblica Popular da China. No est
vamOs ainda na poca do pingue-pongue e das visitas de cortesia entre
os Estados Unidos e a China de Mao A oposio americana
manifestou-se imediatamente. Os accionistas americanos da Fruehauf
.France pediram ao P.D. G. * francs para anular o contrato com a
sociedade Berliet tentando reduzir os prejuzos possveis ao mnimo.
Isso significava obviamente o pagamento Berliet de uma indemni-
zao em virtude do prejuzo causado por essa ruptura de contrato
( volta de cinco milhes de francos), o despedimento de cerca
de 600 operrios, porque a sociedade Berliet representava 40%
exportaes da Fruehauf-France; tudo isso sem contar com a ruma
do crdito moral dessa sociedade francesa! Por outras palavras, a
deciso poltica dos accionistas a.mericanos acarretava uma verda-
deira catstrofe econmica e social para a sociedade Fruehauf-France.
A soluo jurdica no pode ser achada seno no quadro dos
direitos subjectivos, tal como vamos ver, mas toda a gente sabe que
essa soluo oficial esconde outra que, justamente, pe em causa os
direitos SUbjectivos. Que quer isto dizer?
O tribunal de Paris condenou a prtica dos accionistas americanos
colocando um administrador judicial temporrio (reclamado pelos
accionistas franceses, evidentemente) com a justificao de que o
controlo exercido pelos accionistas americanos era abusivo e contrrio
ao interesse da empresa 92. A deciso, neste sentido, aparentemente
clssica: a noo de abuso de direito antiga; ela mesmo o coro-
lrio inventado pelo juiz civil e depois retomado pelo legislador para
obviar aos excessos do exerccio de um direito. necessrio pre-
cisar: de um direito subjectivo. A teoria do abuso de direito vem,
com efeito, relativizar os direitos subjectivos no sentido de estes no
serem poderes absolutos em proveito do seu titular, mas terem os
seus limites nos direitos de outrem e mais precisamente no fim social
Paris, 22 de Maio de 1965, Soco Fruehauf; J.C. P. 1965, II, 14274 b'i8
cl as concluses do representante do Ministrio Pblico, D. S. 1968 J. 147,
nota R. CONTIN.
E. JAUDEL, os tribunais condenam o capitalismo ?, Le Monde,
30 de Dezembro de 1969.
* P:D:G" PrsidenteDirecteur Gnral- N. T.
145
que lhes foi implicitael cntc conferido. Esta concepo do abuso de
direito permite ento atribuir aos diferentes direitos subjectivos uma
funo social que con.stituir o fim e o limite do seu exerccio. Assim
acontece desigl1adamente para o direito de propriedade, que j no
conferiria ao seu titular um direito absoluto, mas que veria o seu
exerccio limitado pela utilidade social !JJ,
Voltemos nossa sociedade Fruehauf, Os accionistas americanos
tinham. segundo as palavras do juiz, tomado a sua deciso por razes
s quais o interesse social era alheio. A deciso era poltica, direi
mesmo, estritnmente poltica: ignorava o interesse social que no
poderia confundir-se com os interesses dos accionistas, mesmo que
fossem maioritrios. aqui que o pr em causa dos direitos subjec-
tivos poderia) na realidade, reve1ar muito mais coisas. Sigamos o
racIocnio e, para comear, precisemos estes direitos subjectivos dos
accionistas.
A sociedade Fruehauf, como sociedade comercial, um contrato
pelo qual duas ou mais pessoas acordam em pr qualquer coisa em
comum com o objectivo de partilhar o lucro que da possa resultar
(artigo 1332 do Cdigo Civil). Os accionistas americanos e franceses
tinham afectado fundos (ou capital) a uma dada actividade (actividade
e comercial) na esperana de da retirar um lucro: O b-.b
do capitalbmo. Mas notai um instante uma particularidade: a socie-
dade comercial no conhece, na questo Fruehauf, seno os deten-
tores do capital. Apenas estes formam fi. assembleia geral dos accio-
nistas, deci.dem sobre a actividade da sociedade, elegem os membros
elo conselho de administrao, controlam, num sentido, a sociedade.
So eles, quem logicamente, tendo interesses a defender - isto o
seu dinheiro - tm o direito de participar real e juridicamente na
viela da sociedade. Do seu ponto de vista , a sociedade a sua (<coisa)),
o lugar da sua propriedade comum.
A ficar por aqui, as dificuldades no so grandes: a sociedade
Fruehauf analisa-se como um contrato, o ponto de encontro, pois,
de vontades soberanas: um conjunto de direitos subjectivos exer-
cendo-se pelo facto de se ter a propriedade do capital.
S que esta concepo (Cacla vez mais discutida, e mesmo
abandonada :J1 . No creiam que se trate de um problema de teoria
ou de raciocnio: pura e simplesmente o efeito da luta de classes
inconfessada e silenciada pelos juristas, veremos como, De facto, na
questo Fruehauf, h toda uma categoria de indivduos que quase
no aparecem: os trabalhadores da aqueles graas a cuja
fora de trabalho, o capital elos accionistas ({produz filhos, aqueles
que participam no funcionamento do negcio mas no da socie-
\':1 Pode encontrar se o g erme actual di sto no prprio artigo 544 do
Cdigo Civil de 1804 que dispe: A propriedade o d!reito de gozar e de
dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde qUe se 'no faa. delas um
1/S0 1JToibido pela.9 l eis ou pelos regulamentos:t' ,
!I 1 R. CONTIN, nota acima citada iII D. S. 1968, cap. VI.
146
dade Fruehauf! Isto por uma razo muito simples mas importante,
1.1 que a empresa) no existe em direito comercial francs!
Hltuao no tem nada de casual, ela mesmo absolutament,e
m regime capitalista; significa que s os de capItal t,em
1l1guma coisa a dizer na gesto de um cUJa base
mente o seu capital. No entanto, na medIda em que esta sltuaao
Imposta pela forma capitalista da sociedade posta em causa no
tlecurso das lutas, -se necessariamente levado a pensar que os :raba-
Ihadores tm eles tambm, alguma coisa a dizer sobre a gesto de
tlm negcio qual no so estranhos - reivindi?am mesmo um
(direito de vigilncia, Se se admite, na prtlCa, em VIrtude das lutas,
depois teoricamente, que eles tm um ((direito, encontra-se em
c;oncorrncia com o dos accionistas, Coloca-se, ent.ao, o problema
Rua compatibilidade no sistema actual. Esta a
lovantada por esta sentena, Levantada mas por meIaS palavras.
Os juzes no ousaram nem pronunciar a palavra nem
aeclarar abertamente que o interesse social des!gnada-
mente pelos interesses dos trabalhadores: dll'CltO lhes
permitia tanta liberdade. Assim, no senao de forma unphcIta que
fie pode ler na sentena o reconhecimento do interesse da
de modo que foi possvel escrever que esta sentena reconheCIa um
vida para a empresa 9.5. Basta ento dizer que o encontro
de vrios direitos subjectivos no pode traduzir a de
Aqui se encontra o segundo expediente desta decIsao,
implcito e, por isso, extremamente interessante: se a noao de
direitos subjectivos no pode explicar a situao na qual se encontra
1\ sociedade Fruehauf, preciso, pois, procurar lado) ..
outro lado no pode deixar de ser uma outra formulaao do dueIto
- mas agora do direito Objectivo. Os juristas, q;te rom-
per demasiado radicalmente, a noao de pa:a
el ar conta de uma situao complexa, ou mesmo a noao de SItuaao
j'urdica 96 ). Assim um contrato sinalagmtico 97 no pode explicar-se
npenas pelas direitos subjectivos das duas partes, tra-
duzir os seus deveres especificas, o conjunto destes e destes
<l cveres que constitui uma ((situao jurdica; poder-se-Ia dIzer uma
usituao Objectiva, no sentido de ela se impor s .duas
que a vontade destas a tenha necessariamente A
dnde da situao aplicada empresa revela, pOIS, que
apenas o lugar de encontro dos interesses subjectivos dos aCclOntstas,
mas tambm o dos interesses dos trabalhadores; alguns acrescentam
que preciso considerar tambm os interesses exteriores empresa
mas que tm a sua importncia: os das outras empresas que tra-
01S ]bid., p. 150.
96 P, ROUBIER, Le ROle de la volont dan la cration des drolts et
ti os devoirs, Archives ... , 1957, pp. 170.
01 Um contrato dizse sinalagmtico quando dele resultam obrigaes
II nra ambos os contraentes
s
147
balham em conjunto, os do Estado, preocupado com o interesse ger al.
Seja como for, v-se neste momento que a noo de Ilsociedadl) (sem-
pre definida como um contrato, quer dizer, o encontro de vontades
individuais) j no est altura de corresponder realidade da
empresa. Seria, pois, necessrio dar vida a uma nova forma jurdica,
a empresa)). Em definitivo, a alterao que se encontra inscrita em
filigrana na sentena supracitada. Inscrita mas no realizada, claro.
Ainda no est tudo dito, pois, se estamos de acordo em que os
direitos subjectivos no podem nem por adio nem por combinao
explicar a empresa, preciso ainda inventar uma forma jurdica de
empresa que no releve dos mesmos erros. Ora, muito claramente,
vamos constatar que a imaginaO) dos juristas se encontra ainda
bastante pouco desenvolvida. Actualmente, as afirmaes sobre esta
questo continuam absolutamente marcadas pelo sistema capitalista
que elas no podem (nem querem, por vezes) ultrapassar. A contri-
buio terica mais interessante continua a ser a de M. Despax 99,
mas este autor peca por idealismo, acreditando que bastaria definir
a clula social e a clula econmica)) da empresa, atribuindo-lhes
prerrogativas equilibradas.
Que os detentores da fora de trabalho e os detentores do capital
sejam chamados a entenderse mais ou menos o Objectivo da reorga-
nizao desta empresa 99. Este reformismo, que no v, que no
clarifica em nada o tipo de funcionamento econmico real que se
esconde por detrs da empresa, assume um aspecto francamente
conservador numa posio muito recente, a da reforma da empresa.
A comisso nomeada pelo governo elaborou um relatrio, chamado
relatrio Sudreau, que merece ser estudado sob este ngulo 100. F-lo-
-emos mais tarde.
Noto apenas que as propostas so aqui ainda mais tmidas e
ainda mais confortveis para o modo de produo capitalista. nesta
ptica que preciso ler as poucas linhas que a obra de Mazeaud
reserva ao problema da empresa: O capital, a direco, os quadros,
os operrios e empregados 101 concorrem para a realizao de um
objectivo comum, o bom funcionamento da empresa. Esta noo de
empresa, que se autonomiza a pouco e pouco, susceptvel de conse
quncias importantes no apenas no aspecto jurdico, mas tambm
no plano poltico; ela tem de conduzir, com efeito, a uma associao
mais frutuosa do capital e do trabalho, elemento de justia e de
98 M. DESPAX, L'Entreprise e le droit, tese, Toulouse, 1956, L. G. D. J.,
Paris, 1957.
90 Outros autores como M. Paillussiau pensam que no necessrio criar
uma nova forma jurdica e que a estrutura actual da sociedade come.rcial
pode perm;t1r a evoluo socloeconm!ca (La Socit anonyme, techn:que
d'organisation de l'entreprlse, Sirey, Paris, 1957).
100 La R/orme de l'entreprise. Rapport du comit prsid par P. Sudreau.
001. 10/18, U. G. E, Paris, 1975.
101 Notar-sc esta sAbia graduao no enunciado dos elementos da
empresa, hierarquicamente ordenados!
148
PI\Z social, cuja realizao o legislador tenta facilitar!)) t02 a
IIn que a imaginao no est em causa, mas antes as
Iludes para um pensamento tcnico de se afastar de
I1lI1a descrio. Tudo o que o direito objectivo podena, pOlS, fazer,
rllCC falncia dos direitos subjectivos empresa, uI?:la. f:mula
Ito instituio prpria para tornar maiS fr:z,tuo:>8 a as::::.oc18ao do
1\l\pital e do trabalha, quer dizer, que trana amda maIS frut?s -
\I capital seria assim melhor valorizado. Afinal, do
Inovador da sentena Fruehauf, aquilO a que a deClsao dos J.Ulzes
I!onduz: permitir a continuao da actividade da contm,!ar
I) processo de valorizao do capital. Dito de outra ma.nelr..a, o
Impe.se como relao social, como estrutura de orgamzaao da
dl\de da maneira mais Objectiva, no momento em que a opmmon
cios juristas deve formulada. No pois surpreendente que
Juristas encontrem a frmula que convm. uma outra POSI-
Cl\o seria claramente ir alm do que pedido: serIa. pensar um outro
Upo de direito objectivo, seria pensar um outro tlpo sociedade.
Os juristas no podem ir to longe. Mas, neste podem,
nm todo o caso, desembaraarse das que fizeram o seu
tempo desiO'nadamente a dos direitos subJectIvos.
quest'o que
C
j no preciso pensar em termos de direitos
para fazer funcionar a mquina que a empresa. Um novo. dl::elto
objectivo bast:::.ria. Assim, no surpreendente ver certos Junstas
fnzer o balano crtico desses direitos .. C? terreno n,?
't; a a mais desempoeirada o do positIVIsmo: os dIreIto I I cn .. c
- - . d e o ressur tmbjectivos no tm realidade, porque nao. sao . o :
nimento do jusnaturalismo e do voluntansmo JundIC?s. . O que e
Que isso significa? O subjectiv? na IdeIa de que a
pessoa por si mesma cnadora de dIrelt..O.
. ...
Em suma, transferiu-se para a cabea do Homem,. o
(le Deus cuja especificidade consiste precisamente em cnar ex mhtlo.
Neste sentido, n. noo de direito subjectivo meta-
fsica. Para pensar esta noo, preciso ac:edItarn no Homen:,.
.I!: :l razo por que esta noo afinal inseparavel de uma _
de sujeito de direito revelada claramente pela
de 1789. As reivindicaes potticas trouxeram a utllI.zaao
do termo direito, embora a palavra desejo ou bves,:;e
sido mais justa. Ter'5e-ia, pois, transformado em dueltos ? que nao
mais do que casos de proteco pela lei a
Interesses. Por exemplo, o artigo 1382 do Cdlg? ?IVll I?rotege a
dai deduziuse um direito}) vida, um honra,w etc. .
Este tenno no realmente justo, visto que o mdlvIduo nao pode
102 MAZEAUD, Leon8 ... , op. cit., p. 330, a pt'opsito das universal!'
dudes diversas do patrimnio da pessoa. . ..' . 103 R. MASPETIOL, Ambiguit du drOlt sUb]ectlf: metuphys!quc.
lhechnique jurldlque ou AT(:hive.s .. , 196-1, pp .. 10
10t P. ROUBIER, Le Rlc de la volont ... , artigo CItado, p. .
149
dispor desse direito e, no caso' de o perder, no pode recuperar o
seu exerccio: se eu perco o meu direito vida numa briga, quem
me devolver esse direitm)?
Esta critica fornece as bases de uma apreciao mais cientfica
da classificao direito objectivo-direitos subjectivos. Pela interveno
da histria, podemos dar-nos conta que esta classificao no de
forma nenhuma evidente. No se trata de chegar concluso habitual
que no h direitos Eubjectivos seno no quadro do direito objectivo,
trata-se de saber porque que esta classificao foi e continua a ser
necessria hoje em dia.
Alguns autores mostraram com pertinncia que o pensamento
jurdico antigo no conhece a noo de direitos subjectivos 105. Para
os clssicos como Aristteles, o direito um conjunto de relaes
objectivas entre os homens, un1 equilbrio entre os homens e as
coisas. ASEim, a formulao, para ns hoje habitual, tenho o direito
de ... impossvel, impensada no direito antigo. O cidado romano
dir. as regras de direito permitemme ... . Desde logo o que ns
chamamos um direito subjectivo no existe enquanto tal: ele con-
fundido com a aco, ou melhor, apenas a aco perante o juiz
reconhecida.
No seno a partir da Renascena, c depois sobretudo no
sculo XVIII que a escola do direito natural deu aos direitos subjec-
tivos um lugar considervel e deu-lhes talvez uma energia que eles
no tinham antes 106 . A ideia de direitos subjectivos opostos ao direito
Objectivo - ou criados pelo direito objectivo - pois recente; no
voltarei a isto, visto tratar-se de uma outra manifest.ao da noo
de sujeito de direito cujo contedo e valor j anterionnente estudei.
Tiremos concluses a partir deste exemplo de classificao. Pri-
meiro, para dizer que uma tal classificao no tem, em caso algum,
um valor explicativo; no mximo, ela descritiva. Mas de modo
nenhum pode explicar-nos o que o sistema de direito francs actual.
Ela contenta-se em exprimilo. Temos em seguida de nos interrogar
sobre qual o seu valor. Sem dvida no plano prtico, no interior
do sistema de direito francs, ela permite o funcionamento dessa
instncia, sob a grande reserva de que no pode, no entanto, asse-
gur-lo totalmente.
No de menosprezar que esta brecha aberta pela reivindicao
poltica da revoluo de 1789 tenha permitido aos trabalhadores con-
testar, em nome mesmo dos direitos subjectivos, a situao que lhes
era criada. Todas as lutas polticas e sociais dos sculos XIX e XX
se desenrolaram sob esta palavra de ordem; todas as leis liberais
que foram, assim, arrancadas ordem burguesa se justificam pelos
direitos subjectivos, do direito instruo ao direito de defesa, pas-
sando pelo direito de associao. Neste sentido, como toda a ideo-
1 0 ~ M. VILLEY, Leolt8 d'histoire de la philo8ophie du droit, Paris, 1962,
designada monte pp. 211 e seguintes.
106 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit .) p. 180
150
logia de combate, a afirmao dos direitos subjectivos faz parte de
uma luta viva, ainda eficaz nos nOESOS dias 101. Esta concluso no
ospecificamente marxista: alguns autores aderem a ela muito simples-
mente ao considerar os direitos subjectivos como uma tcnica jur-
dica do nosso tempo 108.
No se trata, pois, de se resignar maneira de alguns e de dizer:
(O direito subjectivo est enraizado no corao do homem ou da
criana com o amor prprio, no sentido de La Rochefoucauld 101l ! I).
No h qualquer enraizamento na I<fisiologia do homem)) (sic) seno
por pura conveno. Tomemos esta classificao pelo que ela : uma
manifestao da tcnica jurdica do sistema capitalista moderno que
tem por fim permitir um certo tipo de troca. A classificao traz
consigo, como vimos, as SUS prprias crticas, designadamente, sob
fl frmula de interesse juridicamente protegida)) ou de situao
jurdica - tentativa de objectivar certas relaes jurdicas at aqui
analisadas a partir do sujeito de direito e de que o capitalismo con-
temporneo se satisfaz melhor, em definitivo. Se no h seno direito
Objectivo, como no sistema de Kelsen 110, os direitos subjectivos desa-
pareceram e com eles os homens - o reino puro das trocas entre
coisas, essncia ltima do capitalismo.
2. 2 Direito pblico - direiro privado
Esta classificao constitui aquilo que os professores de direito
continuam a chamar, com o gosto do arcasmo que convm, uma
( summa divisio. Ela mesmo de tal modo importante que no h
nunca nas introdues ao direito, ocasio de a pr verdadeiramente
cm causa. No que ela no seja objecto de crticas, como veremos
mais adiante, mas surge na sua implicidade ltima como de tal modo
evidente, de tal modo (maturah>, que ningum se aventura a fazer-lhe
lima critica radical.
A primeira manifestao desta classificao assumir, para o
estudante de direito, a forma particular da especializao nos estudos
jurdicos. Contrariamente ao que frequentemente o comum dos mor-
tais julga, no se pode hoje ser licenciado em direito, quero dizer,
cm direito pura e simplesmente: se necessariamente licenciado em
direito pblico ou em direito privado. E, a partir do terceiro ano
do curso, o estudante ter de optar pelo r amo publicista ou pelo
ramo privatista. sempre um motivo de espanto, para algum que
vos faa perguntas sobre um problema de arrendamento ou de
regime matrimonial, saber que sois publicistas e que, consequente-
107 :m o contradireito ao qual se encontram to fortemente ligados
M. e R. WEYL. La Part du droit, op. cit., pp. 105 e seguintes.
108 R MASPETIOL. Ambiguit ... , artigo citado, concluses.
1011 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cito
110 Cfr. para a teoria de Kelsen, parte III, cap, 2.
151
mente, no tendes conhecimentos particulares sobre tais questes,
sobretudo se sois professor de direito; como se pode ser jurista e
no conhecer todo o direito? um facto: a. cincia jurdica
encontra-se dividida e o ensino universitrio consagra essa diviso.
No se deve. no entanto, ser iludido por esta primeira experincia.
Contrariamente ao que sustentam, por vezes, juristas muito
a diviso do direito entre direito pblico e direito privado no
obr.a dos professores de direito. Seria demasiado fcil se se
aSSIm encontrar uma xplicaOl) psicolgico-histrica para esta
clivagem. Os no fazem mais do que racionalizar e, em
certo sentido, perpetuar uma separao que os ultrapassa largamente.
Na realidade, como vou mostrar, a separao pblico-privado objec-
tiva na sociedade capitalista: ela fala-nos de organizao concreta e
real dessa sociedade. Ela no tem, pois, seno uma existncia fantas-
mtica ou puramente ideOlgica: participa no apenas ideologicamente
mas tambm institucionalmente no funcionamento da sociedade bur-
guesa. Apesar disto, com base separao que so definidos
ainda hoje os diversos domnios da cincia jurdica e qU,e so desen-
volvidas actualmente as prticas universitrias. Talvez no haja exem-
plo mais claro de uma prtica social ser assim mascarada de teoria
e passear por cientfica. Que cada um julgue por si.
A desta classificao desenrola-se sempre de uma
maneira perfeitamente positivista, como se se tratasse de apresentar
assim a mais simples do mundo.
Dividem-se as regras de direito, por um lado, em regras de direito
nacional e regras de direito internacional, por outro lado em regras
de direito privado e regras de direito pblico. (. .. ) Claro que difcil
distinguir com preciso o direito pbliCO do direito privado. Pelo
menos d-se uma ideia geral do critrio definindo o direito privado:
aquele que rege as relaes entre particulares, e o direito pblico:
aquele que rege as relaes jurdicas em que intervm o Estado
(ou uma outra colectividade pblica) e os seus agentes 111. O jurista
no julga necessrio dizer mais, para alm de determinadas
que analisarei mais adiante. Todos os manuais se reencontram nesta
estranha simplicidade cuja medida dada pela seguinte frmula:
Todo o direito se divide em duas partes: direito pblico e direito
privada 112)).
O que interessante nesta classificao que no apenas uma
classificao prtica, nascida das instituies jurdicas que funcionam
na sociedade: uma - talvez a - classificao essencial da
(<cincia jurdica. Com efeito, a partir desta summa divisio que se
ordenam todos os ramos do direito - quer dizer, tanto os diversos
domnios cobertos pela regra de direito como as diversas disciplinas
111 MAZEAUD; Leons ... , op. cit., p. 45
112 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 57. Felizmente nas suas
notas, em letra miudinha, este autor d, numa smula interessante. uma
atenuao sensIvel frmula categrica que abre o seu capitulo, p" 58
152
. . d b O fundamento
da cincia jundlCa)). Certos autores tra uzem em
destas classificaes' As regras de direito so muito o
seu encontra-se ligado ao das relaes sociaIS que
so de uma complexidade sempre crescente. Esta
, . te di 'so do IreI o
retou uma especializao ( ... ) e, por consegum ,a d egras
om grandes ramos. Uma tal diviso facil ita a exposlao 113
de direito ( ... ) . Ao mesmo tempo, responde a uma rea 1 I - .
Se exceptuarmos a viso simplist a de uma complexidade das re aboes
d d
t o autor aperce e-se
sociais que determinaria a das regras e uel o, d
bem do duplo alcance da diviso (invertendo, alis, a
.. - I d l' d duma class
1
lCaao
causas): tuna c1asslflCaao que ta e a rea 1 a e,. nico
que facilite o estudo das regras de direito. Apesar d:sto,
elemento ser finalmente conservado: o da apresentaao do . r'sta
t.es ramos da cincia jurdica, e, esquecendo) o _a 1.
poder no ter de responder pela validade da su.a class:!flcaao.
se tenho de comear por mostrar as incoernc18s desta classificaao
das disciplinas, queria sobretudo explicar o no dito respeitante .
base desta classificao.
a) A (<cincia do direito apresenta-se sob a forma de urna
. tt ido pelo rela
com ramOs abertos, cujo tronco comum sena cans 1 U . _
nacionah) (por relao e por opOSio ao direito internaclOnaD. par
tir deste tronco, uma multiplicidade de pequenos ramos se
t

volvem, mas em. anlise, se a um ou
dois ramos prinCIpaIS: o ramo do dIreIto pubhco ou o ramo
privado. .' _ rrem-se
Como justificao para esta classlflCaao, os autores soco .t -
de
alguns argumentos que se lamenta constatar terem ainda acel aao
- sequer
Junto daqueles que pretendem fazer obra cientifica, J d' t
uma roupagem da ideologia mais corrente, a d
do senso comum a respeito da diviso entre pblico e IS
d' to pu 100 e
O que se pode ler sob o ttulo Diferenas entre o IreI. d'f
o direito privado: Tradicionalmente encontrann-se as e
renas: 1.
Q
) Quanto ao fim. O fim do e a
satisfao aos interesses colectivos da naao, orgamzando g d
desta e a gesto dos servios pblicos. O fim do direito . . o
de assegurar ao mximo a satisfao dos interesses Ir:
2
") Quanto ao carcter Tendo em conta o seu fim, o direI o pn
. . 'a da von
vado deixar, pelo contrrio, uma larga parte autonorru.. ()
Lade e a maior parte das suas regras no sero ... .
. d' . t . ado saO esres
:1.0) Quanto sano. Se as regras de IreI o pnv _ . I
peit adas, o particular lesado dirigir-se- aos e soc
l
:_
para obter justia. A sano do direito pblico maIS li
e
dro
g
a
. - o estar mc na
nizar, porque aqUI o Estado est em causa e na
condenar.se a ele prpria lH.
A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 31.
II i A. WEILL, Droit civil, op. cit., pp. 3536.
153
o argumento aqui repousa sobre um a ". -
entre o indivduo e o grupo social ' mas est PMO".:. o da separaao

jurdica N t t _. por an O na sua expresso

prIvado, e a coaco do lado do gru o t ' . '. IreI o
Reencontramos aqui a dicotomia anta, do ment . .
IS a que prevalecIa anterIOr-
entre direito obj ectivo e direitos _ u ores pensavam que estas duas classifica
oes se sObrepunham - v-se como 1 U Este .. -
muito 1 t
. mamqueIsmo permite
o 'm c a;.amen e qualificar peremptoriamente as tcnicas jurdicas'
I pera IVO em direito pblico o permissivo em d t . .
se como se os pUblicistas no tivessem
_ man o, e ordens, de coaco, e como se, inversamente, a coorde-
o. acordo, o consensualismo fossem as nicas tcnicas do
uel o A direita, o contrato, esquerda, a injuno. No vale
a para mostrar o carcter simplificador e por conse-
a so'. separao: no apenas exagerada,' inexacto
. . 1. o o conhece situaes de coaco em
o tem possibilidade de escolha, enquanto que o
pu ICO es longe de ser unicamente um direit o de coaco sobre
tudo nos seus desenvolvimentos recentes 11(1.

tem!' estes
fazer a sua c!tica, que j est feita 118, que mostrar menos
a representaao habitual da nossa sociedade De facto g o com usura do temp .
., se, apesar da . os manuaIS continuam a retomar estes argumentos
e porque eles aao fora a uma situao que certamente mai :
que a.;; meras necessidades de clareza de exposio de um
e ao dIreIto. E, no entanto, as dificuldades so cada vez
a desta classificao. Com efeito, as

conclusoes, como ver emos.
aI curiosas
t mOdificao da _fronteira entre o pblico e o privado certa-
men e uma das questoes mais debatidas, no apenas nas faculdades
1 111 BRETHE DE LA GRESSAYE e LAB g{mrale ... , op. cito
ORDELACOSTE, Introductfolt
11(1 A critica minuciosa de um ng ! it . em C. EISENMANN Droit publi D it U? pos lVlsta pode ser encontrada
111 R. SAVATER D " .ro pnv,. R. D. P. 1952, pp. 903 e segs.
droi t civi l au droU pUblic et Dr01-t priv, D. 1946, cap. 25; Du
pelo l ado dos pu bltcistas 'al . J ., Paris, :950, pelo lado priva'
Dro"t priv, conqute ou statlt q,;o' RIVERO, Drott public,
11 S B EDELMANN ., cap. 9. , Le Droit saisi. .. , Gp. cit., pp 115 e seguintes.
154
de direito, mas sobretudo nas prt icas polticas, econmicas, ideol-
gicas da nossa sociedade desde o fim da segunda guerra mundial.
Assistimos a duas deslocaes da fronteira: uma no sentido favorvel
publicizao do direito, o movimento mais aparente; a outra, no
sentido da sua privatizao, o movimento r eal.
A publicizao do direita francs seria, se retomarmos o racioc-
nio exposto mais acima, a submisso cada vez maior de sectores
outrora abandonados pelo Estado ao seu imprio e a regulamentao
mais estreita das liberdades de todo o gnero dos cidados. Dito de
outra maneira, tendo o Estado-polcia liberal cedido o lugar ao Estado
Providncia, a interveno estatal fez recuar os limites antigamente
admitidos pelos poderes pblicos: o Estado tem doravante uma aco
econmica (ele nacionaliza e cria estabelecimentos pblicos, planifica
mesmo), uma aco social (a escola mas tambm os servios sociais,
a procura de uma certa equidade pela segurana social) , uma aco
cultural, etc.
Ao mesmo tempo, esta interveno traduz-se necessariamente por
uma extenso do imperativo, do comando, portanto, por uma restrio
das liberdades. Antigamente, o director da empresa era livre nas
suas relaes com o operrio que empregava, o proprietria era livre
nas suas r elaes com o seu inquilino, e assim por diante ... V-se
que esta liberdade foi reduzida j que a legislao social veio res-
tringir quer os poderes do proprietrio, quer os do patro. o fim
do mundo liberal, em consequncia do desenvolvimento das teorias
de economia dirigida e do socialismo de Estado 119! Esta perspectiva
, no entanto, absolutamente falsa: no porque o direito privado
se tornou mais imperativo que ele se transformou em direito pblico.
No houve, realmente, publicizao do direito 120. Vamos mesmo um
pouco mais longe: quandO o Estado, por intermdio do legislador,
diminui a liberdade do patro, para dar mais consistncia do
empregado. No diminuiu, pois, por esse facto a liberdade no seio
da sociedade. Tomam facilmente a parte pelo t odo-, os juristas! Assim,
afirmo que o movimento de pretensa publicizao do direito mais
aparente: correspondeu vaga da economia dirigida depois de 1945,
mas, m,edida que a economia capitalista recupera, ele torna-se menos
actual. O movimento inverso par ece-me mais profundo.
Ao pretexto da incapacidade do direito pbliCO para ser eficaz
nos domnios econmicos e sociais, o direito privado que se instala
em numerosos sectores que, no entanto, so governados pelo Estado.
A maleabilidade do direito privado, a sua rapidez so qualidades de
que o Estado no poderia privar-se no momento em que se torna
empresrio, banqueiro, comerciante, etc. Esquecese de dizer que as
empresas nacionalizadas esto, no essencial, submetids ao direito
11 9 A. WEILL, Droit civH, op. cit., p. 38.
120 : o que demonstra sem esforo Henri MAZEAUD, cap. j citado,
p. 17.
155
privado, que os organismos de segurana social so de direito pri
vado, que as intervenes em matria de planificao relevam cada
vez mais do direito privado: contratos e sociedades de economia
mista em que a parte do direito publico foi reduzida ao mnimo.
E nem sequer os tradicionais servios pblicos deixam de ser atin
gidos: por exemplo os P.T.T. com o servio das sociedades privadas
para o telefone -, e que dizer do recurso aos concessionrios pri-
vados em matria de auto-estradas? Este n1ovimcnto de transborda-
mento pelo direito privado no mais do que a privatizao do
Estado, quer dizer, a sua submisso cada vez maior aos interesses
da classe social que se encontra no topo dele; h muito tempo que
se falou de desoramentao e de desplanificao. O processo con-
tinua, acelerado actualmente pela poltica de um Governo que quer
ainda fazer acreditar nas virtudes do liberalismo econmico 121. No
se trata, como faz um certo numero de autores prudentes, de opor
frontalmente estes dois movimentos (publicizao/privatizao) consi-
derando-os como equivalentes na sua natureza e nos seus efeitos.
O melhor renderse evidncia, , sem o carcter glorioso que
lhe d o seu autor, constatar que o primado do direito privado per-
siste 122)) e explicar a razo disso.
Esta discriO para tentar dar conta dos fenmenos actuais,
reencontr-laemos quando, passando do plano geral da classificao
para o outro mais particular da ordem das disciplinas na cincia
jurdica, os autores r econhecem as dificuldades sem serem capazes de
as resolver. Limitam-se a indicar que tal disciplina pertence sob cer-
tos aspectos ao direito privado, mas, que no entanto, ela tem liga-
es com o direito pblico. Isto no dizer absolutamente nada.
preciso reconhecer que, para justificar a classificao actual,
os professores de direito tm algumas dificuldades! Com efeito, era
mais ou menos fcil a partir da summa divisio repartir todas as
matrias de ensino por uma ou outra das categorias. Mas eis que as
excepes aumentam e que certas dvidas se podem levantar sobre
a validade da Classificao, mesmo num plano pedaggico. Tomemos
alguns exemplos. O direito publiCO tido como regulador das relaes
entre o Estado e as pessoas pblicas (colectividades ou estabeleci-
mentos) assim como entre o Estado (ou uma pessoa publica) e um
indivduo. Assim, pode-se, sem dificuldade, arrumar neste grupo as
seguintes disciplinas: direito constitucional, direito administrativo,
direito das finanas pblicas ou direito financeiro. Mas no se arruma
a seno com reservas o direito penal e o direito judicirio privadQ.
So os autores modernos que so desta opinio, mas so os autores
clssicos que tm ainda autoridade! Alis, nas universidades jurdicas,
121 O plano de relanamento adoptado em Setembro de 1975 particular
mente significativo. Tcnicas perfeitamentel:berais para relanar a econo-
mia, mas em que, querendo fazer funcionar os mecanismos do mercado, se
combatem os efeitos e no as causas.
122 H. MAZEAUD, captulo j citado
156
ninda um privativista que ensiRa o. penal e est sempre um
adeira de processo ClVl .
. d Com Ilrlvativista na c. , a e.,ar de tudo, ser anal1sa a.
Esta fora do hbIto d
P
direito pblico o direito penal
d com a deflmao 'o
'b - guIo l\tOitO, de acor o . d d e o indivduo aqui so o an
loge as relaes entre a saCIe a e o a matria em que
t los delitos e dos crimes; o as quais os tribunais - quer
tm estudam as acdor _ julgam os litgios entre os
dizer, um servio publlco o s a
Indivduos. . tudar-se o servio pblico da justia
Ento, porque contmua a e.s blicos? porque que se
difer entemente dos outros t
P
d mais prximo do direito prl-
que o direito penal est e d u a simples reivindicao de
vndo? A questo ma.Is o entre os diversos profes-
uma divisQ maIS eqmtatIva ;;) r a<:: razes deste estado de
I
d d se quisermos enunCIa -
. d sares. Na rea 1 a e, I s dos mistrios do iloglsmo as
coisas, podemos na gun
classificaes da ClenCla como exemplo desta desloca-
Eu tomarei o .do 11'el oe razes so dadas para esta situao
o na ordem da classlflcaao'tQu direito penal tem ligaes com o
paradoxal? Sob certos na sua vida, na sua honra, na
direito privado: protege os mdlvl uos ' derado como a sano ltima
. d de etc e pode ser conSl
d t sua proprle a,) d o entanto a ligar o uel o . .. . do ( ) Alguns ten em, n " , . f - o do duelto pnva ..t blico a pretexto de que a m raca
P
enal exclusivamente ao dIrel o P '. dade e o delinquente, sendo
auesto entre a SaCIe
t unicamente uma .- l' deia de defesa social. (. .. ) Este pon o
o direito penal pe a 1 <::' . a maior parte dos textos de
de vista parece aos direitos dos par
direito penal repnme am a. oJe re o mesmo: o Homem, como
ticulares lN. O e dos bomens ... O direito constl'
o direito pblico se e num lano mais material, o
tucional e tambm propriedade dos indi-
direito pbllco fmancelto, proteg . as violaces feitas a esses
. a mais geral reprImem -
vduos e, de manelt b ao juiz penal (considerado como
direitos. E, mesmo cou 'udiciria, quer dizer,
pertencendO aos tnbunals da que o direito que ele apllca
decidir, isso no s .por
d
porque que por detrs
seja direito privado! , pOlS, real do direito penal.
da figura do Homem, se escor: e o t - o fundada sobre a prpria
Para isso proponha uma mterpre aoa
s
do direito o direito penal
- social Entre os ram - , rr noo de repressa'o .'" amente mais repressivO: o qua 1 l-
certamente aquele que, , abert m nesse domnio, e a juris-
cativo habitual para os JUlzes que exerce
ado em direito privado compreende
123 O concurso prOfeSSO\ de que no se encontra
sempre uma prova de direfl.tO pena regado de direito pblico.
st concurso para pro essor ag .
ra o A. WEILL, Droit civil, op. clt" p, 36,
157
dio penal designada por jurisdio repressiva 12J . Ora, o que
me parece interessante a maneira pela qual a nossa sociedade con-
tempornea tenta, a qualquer preo, mascarar este fenmeno repres-
sivo. Como M. Foucault mostra de forma luminosa, a represso penal,
que parecia comprazerse no espectculo dos seus actos, hoje inteira-
mente caracterizada pelo fenmeno inverso: o do oculto. Ao contrrio
de Damiens que torturado e que espancado na praa de Greve
no fim do sculo XVIII, ao contrrio mesmo da publicidade que
rodeava ainda a pena da guilhotina no sculo XIX, a pena torna-se
agora um total isolamento do condenado, cortado da sociedade 12(>.
Seria contentarmonos com palavras acreditar numa atenuao desse
regime penal: vale mais interrogarmonos sobre a sua forma. O lugar
do direito penal no direito privada parece-me ser o efeito na cincia
jurdica desse processo de camuflagem da represso. AO tomar lugar
entre as disciplinas do direito privado, o direito penal faz esquecer
que ele, antes do mais, essencialmente um direito repressivo. E, para
convencer o auditor disso, darlhe- o argumento da proteco do
homem. Abre-se, ento, todo o campo das conotaes de liberdade,
de vontade, de indivduo, de direito ligado pessoa, que so os coro-
lrios do direito privado. Eu no digo, como evidente, que se trata
de um clculo habilidoso: ningum em particular responsvel por
esta classificao. Ela funciona objectivamente, tanto atravs dos
programas de ensino como atravs dos do recrutamento dos profes-
sores de direito. Ela tem, pois uma funo social e no apenas peda-
ggica.
b) Desde logo, a classificao direito pblico-direito privada no
pode ser tratada apenas como um instrumento cmodo para um fim
didctico. preciso saber que a sua existncia significativa, mas
significativa de qu? Tentarei mostrar que se trata, aqui tambm,
de uma das estruturas do modo de produo capitalista.
A demonstrao disso foi brilhantemente feita pelo jurista Pasu-
kanis. Basta retom-la rapidamente A sociedade feudal no conhece
fronteiras entre o privado e o pblico: o senhor simultaneamente
o proprietrio da terra (e portanto, sujeito de direito privado) e a
autoridade no seio da comunidade que vive nas suas terras (portanto,
nisso, autoridade pblica) . Os poderes polticos ou pblicos que
detm encontram a sua fonte na propriedade da terra. Os servios
do Estado tinham-se patrimonializado, o poder pblico confundia-se
com o domnio, a propriedade do prncipe: tudo se tinha tornado
direito privado, escreve J. Carbonnier 12/l . Para dar um exemplo, as
MAZEAUD, JoJeolls .. . , op. cit., p. 153; J. CARBONNIER, Dro1t ctt>il ,
op. cit., P 87; B. STARCK, Droit civil, op. cit ., p. 184.
12t) M. FOUCAULT, SurveWer et Punir, op. cit., p. 75 e seguintes.
127 E. B. PASUKANIS, Thorie gnrale du droit ... , op. cit., em espe-
cial pp. 90, 124-159, 136 e seguintes .
128 J. CARBONNIER, Droit civil, op. oit., p. 58.
158
vias de comunicao no feudo so caminhos privados no sentido cm
que o feudo propriedade do senhor, de mas,
ao pblico, constituem, ao mesmo vIa,s Esta
tino que no produziu ainda o binomlO pubhco-pnvado
mente coerente no modo de produo feudal. No entanto, vaoSO
produzir fenmenos que abrem brechas unidade: o desen_volvl-
mento das trocas mercantis vai trazer conSIgo tanto uma funao do
proteco do senhor (o poder feudal assume o de garante da.
paz das trocas) como o estabelecimento de fIxos em as
trocas se desenrolam: as cidades. Ora estas constltuem
que vo tentar libertar-se da tutela senhorial (car:as .de alforna)
que tm uma vida autnoma. Oom efeito, na ausenCIa de uma
monializao do poder, este ((separase do cor1.:0 a que ajusta.
Assim, surge pela fora das coisas ?
colectivo e os interesses privados. 8erao cnados os pnmeuos serVl
w
os pblicos nas cidades, dando desse modo uma forma_ concreta
noo de um poder pblico. Em seguida, com a da troca
mercantil e a sua transformao numa estrutura capItalIsta, as
mas polticas do Estado no sero mais do o alargamento ao con-
junto da nao desta caracterstica; correlatlvamente, o poder _feudal
_ a comear pelO poder feudal do Rei - para nao
seno simblico no fim do sculo XVIII. A revoluao de 1789
tornar o direito conforme aos factos, coroando este processo pela ms-
talao do Estado nacional moderno, pura incarnao da esfera
pblica acima da esfera dos interesses privados.
_
A distino-oposio entre direito pbliCO e direito ,
pois, (maturab: no lgica enl si, traduz uma certa raCl.onahdade,
a do Estado burgus 129. Assim," podem ser postas enl funclOnamento
a ideologia e as instituies deste Estado como instncia autnoma
na formao social 130 A classificao no estritamente e vagamente
histrica: est ligada histria de uma sociedade que conheceu gra-
dualmente a dominao do modo de produo capitalista. Fica-se,
assim, com a ideia de como grave que tudo isto seja silenciado
pelo professor de introduo ao direito.
Acrescentarei uma palavra sobre uma instituio que, normal-
mente, no levanta problemas: a Declarao dos direitos do homem
e do cidado, de 1789. a conjuno coordenativa e que aqui a
mais importante. Faz-se uma distino entre os direitos do homem
e os do cidado. Qual este homem distinto do cidado? A esta
questo que Marx levanta num texto clebre, ele responde: No
outrem seno o membro da sociedade burguesa 131 . Por outras pala-
129 A contrario, -encontrarseiam hoje numerosos casos em que a intro-
duo do capitalismo nos Estados do terceiro mundo ltve de fazer'se acompa-
nhar desta distino.
130 Cfr. as consideraes acima feitas no que respeita s teorias do
Estado.
131 K. MARX, La Question juive, op. cit.} 37.
159
vras, a separao entre direito pblico e direito privado exterior
ao individuo: ela separa-o em dois elementos distintos e mesmo
opostos. O homem como individuo burgus privado e o homem como
cidado do Estado no afinal seno outra formulao da distino
entre direito privado e direito pblico. Esta diviso entre o homem
egosta enquanto membro da sociedade civil (no sentido hegeliano)
e o homem altrusta, abstraindo da esfera jurdica, encontramola
perfeitamente descrita e analisada nas obras de Jean-Jacques Rous-
seau, designadamente em O Contrato Social. Da esta dificuldade para
quem quer que oua falar da distino entre direito pblico e direito
privado de no a reportar a uma banal experincia pessoal: Sinto
perfeitamente em mim uma vontade particular e egosta e uma von-
tade moral virada para os outros, quer dizer, para o interesse de
todos. Eficcia particularmente conseguida da ideologia que chega
ao ponto de nos fazer interiorizar as estruturas do Estado e do direito
capitalistas de tal modo que ns acreditamos encontrarmos as suas
razes dentro de ns prpri'Os, numa evidente transparncia.
Pois disto mesmo que se trata: a forma da sociedade em
que vivemos que produziu esta clivagem entre o pblico e o privado
e marcou a nossa conscincia, e no o inverso!
Que a ideologia corrente veicule esta distino pblico-privado,
nada mais lgico numa sociedade capitalista.
Que um ensino da cincia jurdica a retome sem mais, eis o que
mais grave. H bem mais a dizer sob esta distino e as suas
culdades, do que meras questes de classificao pedaggica. Mas os
pedagogos no dizem palavra sobre isso!
2.3 Coisas e pessoas
As classificaes dos direitos e das co:as arrumam uma matria
que, sem elas, seria extremamente complexa. Todavia, convm (mo
atribuir s classificaes um valor absoluto 132. Com efeito, no h,
contrariamente ao que se podia crer, uma nica classificao, mas
vrias, respeitantes s relaes das coisas e das pessoas. Segundo o
que cada um considera o 'Objecto do direito, a apreciao eventual
do direito em dinheiro, a prpria natureza da coisa objecto do direito,
diferentes categorias jurdicas so estabelecidas. Nesta estrutura com-
plexa dos direitos subjectivos, gostaria apenas de fazer algumas obser-
vaes; estas permitir'O apreciar a maneira como os juristas
dem, na sua cincia, justificar a sociedade actuaL
No se pe a questo de retomar, ponto por ponto, cada uma
dessas classificaes; convm apenas mostrar como estas esbarram
num certo nmero de dificuldades que iludem em vez de resolver.
A est bem a marca da funo ideolgica do direito.
132 MAZE'AUD, Le;;ons ... , of]. cit., pp. 195 e seguintJes.
160
E primeiro que tudo a palavra coisa. Esta compreende tudo que
corpreo, tudo que perceptvel pelos senti dos, tudo o que tem
uma existncia material 133. Que pode haver de mais natural, de mais
lgico, que separar assim, na natureza e na s'Ociedade, as coisas das
pessoas? De certo modo, desde a abolio da escravatura, a summa
di visio poderia bem ser a das coisas e das pessoas. No entanto, a
questo mais complexa. Com efeito, e os juristas repetem-no
saciedade, a regra jurdica no tem em vista a coisa em si mesma,
mas antes o direito que eventualmente se tem sobre essa coisa. Neste
sentido, valia mais falar de direito corpreo. Esta preciso termino-
lgica, adoptada pela doutrina, permite, ento, arrumar ao lado dos
direitos corpreos, os direitos incorpreos, quer dizer, os direitos que
se referem aos objectos no corpreos, como os direitos pessoais e
os direitos intelectuais. A palavra coisa, tomada na sua acepo res-
trita - no sentido de objecto 'Ou de bem material-, retoma, pois,
o seu sentido. vulgar, e somos remetidos para a lgica que qualquer
Observao, poderia confirmar. Aqui que est o buslis.
De facto, em primeiro lugar (a observao) particularmente
enganadora na matria. Os objectos materiais no tm uma particular
vocao para serem tratados como (<coisas, como res. o sistema
social que os define e no uma natureza das coisas que se impusesse
pela sua prpria lgica. Conhecemos hoje sociedades tradicionais em
que 'os objectos mais materiais no so tratados como coisas, mas
como intermedirios sociais que um certo nmero de ritos ou de
prticas permite fazer circular: Refutando . da
do fim do sculo XI X a respeIto da mentalIdade pnmltlva e do am-
mismo que levava a pensar que os primitivos confundiam objecto
e ser os trabalhos sobre o potlatch dos indios kwatinte e sobre a
kula 'dos Melansios das ilhas Trobriand trouxeram srias indicaes
sobre a economia primitiva O que resulta dessas investigaes
a impossibilidade de analisar todas essas prticas com os termos
da economia poltica clE'sica: os objectos
as prolas, as conchas ou as placas de cobre, nao eram formas arcm-
cas da troca mercantil. Esses objectos no eram o germe da moeda.
Nem o comrcio kula nem o potlatch eram uma circulao do
capital, mas funcionavam como meios de troca social coI? valor sim-
blico complexo H:'i . Assim pois, o prpria conceito de COIsa, longe de
ser evidente, supe j um funcionamento social particular; para a
nossa sociedade, o conceito apreende, na realidade, a necessidade da
circulao e a troca generalizada dessas coisas. H uma palavra que
o jurista desconhece ao do a . palavra merca-
doria. Com efeito, quando se dIZ que o sUjeito de dIreIto tem poderes
133 Ibiit., p. 215, D.o 173.
13-l Para um conhecImento dessas prtic8s, B. MALINOWSKI, Les Argo
nautes du Pacifique, Gallimard, Paris, 1963. . .
135 Para uma criUca marxista, M. GODELIER, HorlZon .... op. Ctt., pp. 259
e seguintes, analisa o caso do dinheiro de sal dos Baruya (Nova Guin).
161
sobre a coisa, melhor seria dizer que ela mercadoria em relao a
ele. Que traz esta preciso consigo?
A sociedade capitalista apresenta-se, em primeiro lugar, como uma
lnensa acumulao de mercadorias, de modo que a mercadoria surge
como a fOrtna primeira da economia capitalista. J!: por isso, que ela
constitui o ponto de partida da investigao de Marx 13G. a partir
dessa realidade que Marx vai desmontar, pea por pea, todo o meca-
nismo do capitaliemo. Ele descobre, precisamente, que, longe de ser
compreenSvel em si mesmo, a forma mercadoria remete, para a sua
explicao, para todo um .sistema de relaes sociais que a cria. Sem
poder tomar em detalhe esta demonstrao 137, indicarei apenas os
seguintes pontos. Um objecto que tem a propriedade de satisfazer
necessidades humanas aparece, desde logo, como tendo, por isso
mesmo, uma certa utilidade social. Essa utilidade confere-lhe O seu
valor de uso. Mas eete objecto s6 se t ornar mercadoria se puder ser
trocado, quer dizer, se revestir uma utilidade para algum que no eu;
, pois, preciso realizar o seu valor de troca. Este mede as utilidades
comparadas de um dado Objecto em relao a um dado outro; a
troca. Mas esta troca no possvel seno porque um e outro desses
dois objectos tm uma qualidade comum: a materializao de um
trabalho humano, de um trabalho socialmente definido pelo tempo
necessrio e despendido pelo produtor.
um trabalho abstracto. Nas formas de troca generalizada, uma
mercadoria particular servir de equivalente abstracto e geral: ser
a moeda. Esta, de uma forma misterios3, ({d O valor a todas as
outras mercadorias, enquanto no faz mais do que realizar esse valor
no momento da troca. Esta uma descoberta fundamental realizada
por Marx. A troca mercantil opera-se como venda de um objecto para
adquirir um outro objecto atravs de uma certa soma de dinheiro
(mercadoria-dinheiro-mercadoria) . A troca mercantil generalizada ou
troca capitalista permite uma soma de dinheiro aumentar atravs da
venda de uma mercadoria (dinheiro-mercadoriadinheiro). O dinheiro
do incio foi, pois, valorizado visto que produziu filhos nas palavras
de Marx: tornou-se capital. Este no portanto assimilvel a uma
soma de dinheiro: um processo, parece, de criao ininterrupta de
valor. Enquanto o proprietrio de mercadorias, no sistema mercantil
simples, adquiria, por meio da troca, as mercadorias de que tinha
necessidade, o capitalista encontrase metido num processo de auto-
valorizao. que, no sistema capitalista, a troca das mercadorias
no se compreende seno percebendo-se a sua produo. Esta valori-
zao no , no entanto, misteriosa: o resultado da compra, no
mercado, da mercadoria capaz de criar valor, isto , a fora de tra-
balho. E no processo de prOduo das mercadorias que se situam,
l ~ o } K. MARX, Le Capital, t. I, p. L
}3; P. SALAMA e J. VALIER, Une fatroduction Z'conolnie politique,
P.etite Collection Maspero, Paris, 1973; Igualment'e M. H. DOWIDAR, L'ScollQ.
mie politique . .. , op. cito
162
uo mesmo tempo, o motor do capitalismo - a mais-valia representa,
neste estdio, 'O meio de beneficiar do valor criado por esse trabalho
sem o pagar - e a compreenso profunda deese sistema: O capital
no uma soma de dinheiro, j no uma acumulao de riquezas,
uma relao social, aquela que, na prpria produo, fornece as
bases do desenvolvimento de wna troca generalizada. Conhecem-se,
em seguida, todas as conseqUncias sociais, polticas e ideolgicas que
Marx tira do funcionamento de uma tal sociedade.
Este relembrar sumrio permite, pelo menos, tirar uma primeira
concluso: o carcter de coisa, longe de ser intrnseco, est, pelo
contrrio, ligado a uma relao social. Com efeito, a partir do
momento em que uma relao social produtora da troca generalizada
se vai manifestar, vo entrar na categoria mercadoria muitos objec-
tos, no mesmo momento em que os juristas vo conservar um voca-
bulrio e formas de raciocnio que escondero essa hegemonia da
forma mercadoria. Expliquemo-nos sobre este ponto atravs de dois
exemplos significativos: o das pe::soas que se tornaram coisas e do
direito de propriedade.
a) Acabo de lembrar que a valorizao do capital se produzia
graas compra da fora de trabalho. Esta , pois, do ponto de vieta
econmico, uma mercadoria particular cuja compra permite criar uma
mais-valia em relao ao capital inicial. Ora, esta fora de trabalho
pertence a indivduos. Ela tem, portanto, de lhes ser comprada no
mercado do trabalho, o que carece da forma sujeito de direito,
(dgual e livre em relao aos seus semelhantes, como j di::se mais
acima. Vemos, pois, sobreporem-se duas realidades: a realidade
econmica de uma mercadoria possuda por um indivduo e a
( realidade jurdica de uma pessoa de direito. Estas duas realidades
so absolutamente neces::rias ao funcionamento do sistema capita-
lista, e embora a segunda, o sujeito de direito, aparea como ideal,
ideolgica - ela no , por isso, menos concreta. esta qualificao
de sujeito de direito que permite fazer (esquecer que se trata,
na realidade, de um indivduo portador de uma mercadoria. E o
capital no tratar essa mercadoria de maneira diferente das outras
mercadorias. Esta observao particularmente visvel nos casos
de crise 'Ou de explorao aberta. De facto, numa sociedade capitalista
avanada, tudo concorre para disfarar o carcter excessivamente
intolervel da explorao de que vtima o proprietriO da merca-
doria fora de trabalho: tanto as lutas operrias como o interesse
bem compreendido do capitalista levaram a proteger essa mercadoria
contra os abusos mais gritantes. Assim a legislao do trabalho, a
segurana social e outras instituies tendem aparentemente a separar
esta mercadoria das outras mais materiais que so produzidas e tro-
cadas no mercado. Isto permite, portanto, aos juristas, levantarem-se
contra a anlise materialista e desenvolverem a hiptese da especifi-
cidade do trabalho humano e, portanto, do seu estatuto jurdico.
(Assimilar o trabalho do operrio a uma mercadoria qualquer ()
163
um monstruoso erro, segundo o autor de uma introduo ao direito
recente 138 que, no entanto, acrescenta: A remunerao do trabalho
humano no poderia fazer-se segundo 'Os princpiOS rgidos das leis
do mercado; deve ter em conta imperativos de uma justia distri-
butiva (".) dando ao trabalho humano o seu significado especficO).
Belo exemplo de idealismo jurdico! No basta dizer o que devia ser))
a remunerao do trabalho, mas preciso analisar o que ela real-
mente , No basta clamar pela justia distributiva ou pela dignidade
que prpria do homem 139)), mas preciso explicar como se pas-
sam, .. <<as coisas)), Ora, com a reserva a que j me referi das melho-
rias da condio operria desde o fim do sculo XIX, foroso
constatar que verdadeiramente a lei do mercado que rege efectiva-
mente a compra/venda da fora de trabalho, A situao actual de
crise e de recesso do capitalisnlO francs mostra bem o seu funcio-
namento: tanto os despedimentos com'O as tentativas de reduzir
maximamente os gastos do capital varivel so o ndice da lei de
ferro do valor. Quando a mercadoria fora de trabalho demasiado
cara, recusada pel'O proprietrio do capital, se ele no conseguir
encontrar no mercado uma fora de trabalho menos onerosa. o que
se passa nos pases industrializados desde h uma dezena de anos.
Isto tem um nome: os trabalhadores migrantes. Aqui, a explorao
assume um carcter tanto mais gritante, quanto a situao desco-
nhecida dos indivduos das sociedades ricas, O que se passa, na ver-
dade? O subdesenvolvimento Objectivo dos pases antigamente colo-
nizados, aliado a uma politica econmica e social que os coloca e os
mantm sob a dominao real dos pases ricos produz)) um exce-
dente de mo-deobra que, no conseguindo encontrar emprego local-
mente, encontra uma sada num certo nmero de trabalhos nos
pases industrializados. Evidentemente, esta soluo imperialista forta-
lece os interesses da burguesia proprietria do capital que ter
vantagens em utilizar uma mercadoria (fora de trabalho) menos cara
para valorizar o seu capital 140. E, de maneira muito mais franca do
que pode faz-lo em relao a um proletariado nacional, historica-
mente educado pelas lutas dos sculos XIX e XX, juridicamente mais
protegido, a burguesia poder tratar os proprietrios imigrados de
fora de trabalho como verdadeiras mercadorias, Surpreende-vos que
a importao desta mercadoria obedea s mesmas regras do que a
de qualquer outra mercadoria? Objecto de um tratado entre os
governos interessados)), a fora de trabalho trazida por esses traba-
lhadores constitui o objecto de contingentamentos, de liberalizaes,
de limitaes, exactamente como se se tratasse de importar vinho ou
automveis. Onde se encontra a diferena entre a fora de trabalho
138 B. STARCK, Droit civil) op. cit.) P" 121, n.
O
289.,
139 J'bid" p . 121.
140 Para um exemplo desta situao de circulao de mercadoria
humana, Sally N'DONGO, La Goopration francoafricaine, Petite Collectton
Maspero, Paris, 1972.
164
como mercad'Oria e as outras mercadorias? interessante a este r es-
peito observar o destino da emigrao argelina, magrebina, em geral,
mas tambm a de outros pases de Africa, da Europa ou do Mdio-
-Oriente. Os fluxos migratrios so estudados, previstos e compen-
sados segundo o interesse que da se pode tirar. A uma emigrao
argelina, antiga e relativamente coerente, prefere-se uma emigrao
mais frgil, ligada mais estreitamente s contingncias do mercado:
os Portugueses, depois os Turcos" depois os das ilhas Maurfcias.
Multiplicam-se as medidas administrativas, algumas vezes com
desprezo pelas regras legislativas: a recente anulao pelo Conselho
de Estado 141 de certas disposies das circulares Fontanet-Marcellin
disso um impressionante exemplo. Para alm da questo de espcie,
a oposio entre as regras jurdicas era esclarecedora: por um lado,
uma legislao clssica (o decreto de 2 de Novembro de 1945) que
trata o estrangeiro como uma pessoa)), por outro lado, uma regu-
lamentao administrativa adicional que tende a submeter o mais
estreitamente possvel esses trabalhadores s necessidades do capital,
tratandoos, portanto, como mercadorias (circulares supracitadas
de 1972),
nesta perspectiva que preciso situar a distino entre coisas
e pessoas. Os juristas, em nome de um humanismo idealista, conti-
nuam a fazer classificaes que mascaram objectivamente a domi-
nao da forma mercadoria sobre os prprios homens, no seio de
um sistema que o da produo e da circulao generalizadas de
mercadorias. Neste mundo dos objectos, as prprias pessoas tornam-se
objectos, mais ou menos aparentes, mas, no obstante isso, igual-
mente reais 142.
b) Por uma outra via, a da anlise do direito de propriedade,
podemos chegar aos mesmos resultados.
Embora o direito de propriedade seja um dos pilares do direito
privada contemporneo, ele no surge claramente como tal nas intro-
dues ao direito. Ou a introduo se atm a um programa bastante
geral: no se ocupa seno da teoria jurdica dos direitos subjecti-
vos 113; ou ento o problema da propriedade verdadeiramente afo-
gado nas consideraes respeitantes aos direitos reais: o caso da
maioria das intrOdues. Ao dispersar assim as questes, perdese de
vista este problema fundamental. Com efeito, que aprendemos ns
do direito sobre as coisas?
141 D, E ., 15 de Janeiro de 1975, Silva e_ C. F, D. T, O recurso interposto
cm 5 de Fevereiro de 1973 analisado tal como todo o contexto legislativo
c r egulamentar da emigrao na revista ActeS', n.
O
3, 1974, pp. 12 e seguintes.
Mais recente e muito documentado: G. I. S. T. I. e eoUcctif d' alphabtisation,
Le Petit Livre juridique des travailleurs emigrs! Petite Collection Maspero,
Paris, 1975,
142 J referi mais acima um outro exemplo que faz surgir o mesmo des'
fasamentoentre a realidade e o discurso jurIdico: o da empresa.
143 J, CARBONNlER, Dr.oit civil, t l, Introduo, As Pessoas, 'Pp. 181
e seguintes. li: preciso reportarmo' nos ao t. III, Os Bens,
165
o direito real, <direito que tem por objecto uma coisa, definido
como um direito absoluto (isto , no ilimitado, mas oponvel a todos,
existindo em relao a todas as peESOaS). cujo exemplo tipo o
direito de propriedade. O tem poderes) sobre certa
coisa, simbolizada pelo trptico, citado sempre em latim: USUS, j,-uctus
et abusus. isto , o direito de usar, de receber frutos e de dispar
da coisa. Esta localizao dos direitos reais permite distingui-los dos
direitos pessoais que permitem a uma exigir qualquer coisa de
outra pessoa. A distino no recente, remonta ao direito romano.
Em contrapartida surgiu, mais recentemente, no dizer dos autores,
uma terceira categoria de direitos que, no sendo nem reais nem
pessoais, tm levantado srios problemas doutrina. Assim consti-
tui-se com eles um grupo autnomo dos direitos de propriedade incor-
prea, por vezes chamados tambm dh-eitos intelectuais IH. O conjunto
desses direitos reais, pessoais e intelectuais forma um todo, uma
universalidade de direito que toma neste caso um nome: o patri-
mnio da pessoa. Esta noo carece de duas observaes.
A primeira diz respeito aos direitos que o individuo possui mas
que no fazem parte do patrimnio; chama-se-Ihes, alis, direitos
extrapatrtnoniais. Estes esto fora do patrimnio, no sentido de nto
terem contravalor pecunirio. A este respeito, instrutivo ver a parte
e a natureza das consideraes que lhes so consagradas. Regra geral,
os direitos extrapatrimoniais so rapidamente estudados e de forma
vaga. Trata-se simplesmente, fora dos exemplos clssicos (a autoridade
paternal, o poder marital), de lembrar o que so os direitos da perso-
nalidade. Estes representam um certo nmero de poderes e de prer-
rogativas tendentes a fazer respeitar as caractersticas nicas da
personalidade: direito ao nome, honra, sua prpria imagem. Recen-
temente, o reforo da proteco da vida privada H" veio acrescentar
um elemento a este edifcio. Observar-se- que, em virtude da sepa-
rao entre direito privado e direito pblico, ningum se d, seno
raramente, ao trabalho de assinalar que nesses direitos extrapatri-
moniais entram os direitos pblicos e polticos do indivduo: direit o
de voto, por exemplo J.j'1, Tudo isto ignorado ou remetido implicita-
mente para as cadeiras de direito administrativo encarregadas de
explicar o seu contedo (em particular, o curso de liberdades pblicas)
ministrado no 4. ano. Mas, sobretudo, esta noo de direitos
extrapatr imoniais encontra-se abalada, diga-se o que se disser, por
diferentes brechas. Como diz com uma desarmante honestidade um
autor: A honra, sem dvida, no tem preo, mas o que vtima
de injria ou calnia pode reclamar uma reparao em dinheiro H,).
111 MAZEAUD, ... , op. cit ., P 207; B. STARCK, Droit civil, op. cit.,
p. 97; A. WEILL, Droit civil, Gp. cit., p. 195.
].1 5 Lei n." 70643 de 17 de J ulho de 1970 que contm o novo artigo
do Cdigo Civil.
1411 J. CARBONNI ER, Droit civil, op. cit., pp. 187.188.
11. B. S'rARCK, Droit civil, op. cit. , p . 78.
166
Contrariamente ideia comum da reparao meramente simblica,
os juzes admitem cada vez mais a avaliao pecuniria do atentado
a esses direitos. Apesar disso, a doutrina considera que se trata a de
um do mal o menos e que em caso algum se deve entender que o
direito honra se tornou um direito patrimonial 1-18 . Exemplos parti-
cularmente significativos so dados actualmente pelo direito imagem,
como B. Edelman, muito bem, mostrou recentemente B9. OS direit os
que uma pessoa tem sobre si mesma obrigam, com efeito, a doutrina
a explicaes complicadas para chegar, na verdade, ao seguinte resul-
tado: a expresso da personalidade, quer se trate da vida privada
ou da imagem de si prprio, {{pertence ao patrimnio moral do
indivduo, como prOlongamento da sua pessoa. O mesmo dizer que
({Q sujeito de direito proprietrio de si mesmo
Esta observao no gratuita; uma observao de certos meca-
nismos jurdiCOS mostr-lo-ia sem dificuldade. Segundo a afirmao
de um autor, se, em relao a tudo o que me exterior, considero
<dncorporado)) tudo o que pertence ao homem biolgico, posso fazer
entrar nessa categoria os meus membros, o meu corao, os meus
rins. Ora, os rgos humanos so frgeis e posso substitU-los por
mquinas inumanas que eram, at agora, objectos exteriores a mim
mesmo, no incorporados. Posso substituir um rim ou um osso por
aparelhos aperfeioados. De modo que a noo patrimonial e inumana
da utilidade introduz-se dentro do corpo humano. Estas questes, que
se colocam pela primeira vez nos nossos dias, mostram o corao
como sendo o bem de um homem que se serve dele, dele se separa,
aprecia a sua utilidade 151. No fundo, a prpria noo de proprie-
dade que preciso atingir nesta operao. Como, na realidade, no
nos surpreendermos com a notvel ambiguidade do possessivo? Tanto
se diz: 'a minha caneta' 'como a minha mo' E, no entanto, a
caneta no minha do mesmo modo que a mo: num caso, eu apro-
prio-me dela, no outro, ela faz parte de mim. Para o vocabulrio
corrente da nossa sociedade, utiliza-se a mesma expresso. Para o
direito, chegamos ao mesmo resultado: a propriedade instala-se no
mais profundo de cada um de ns. Assim se realiza a unidade do
patrimniO)) do indivduo: todos os seus direitos, pecunirios ou no
pecunirios, vm fundir-se nele. Mas, como pode observar-se, a domi-
nao das coisas chega, hoj e, a patr imonializar de certo modo, o
que era tido como extrapat rimonial. A reserva que a doutrina mani-
festa diz respeito ideia de os direitos pessoais poderem ser objecto
de uma propriedade. Depois de ter declarado que <mo se poderia,
sem um abuso de linguagem, dizer que uma pessoa proprietria))
148 Ibid.
1'49 B. EDEJ...MAN, Le Droit saisi ... , op cit., em especial pp. 63 e segs,
1110 Ibid., p. 66.
A. DAVID, 4: Rflexlons pour un nouveau schma de l'homme, ArcM
'ves ... , 1959, p . 103.
A. DAVID, Les Biens et leur volutioll:!>, Archives) 1963, p. 165.
167
(do seu patrimnio), a doutrina afirma algumas linhas mais adiante:
A pessoa titular do patrimnio titular de uns e de outros (isto ,
direitos reais e direitos pessoais); pode-se dizer, se se quiser, que ela
proprietria de uns e de outros: ela tem sobre eJes o usus, o fructus
e o abusus 1S3 n. O direito de propriedade vem afinal inscrever-se no
prprio centro da noo de patrimnio. No insensato acrescentar
que a propriedade aparece como a essncia do homem, como o que
o caracteriza no prprio momento em que se afirma que a noo
de propriedade no poderia convir para definir o vnculo que uma
pessoa tem com os seus direitos. consigo prnria, afinal. Se a insti-
tuico da pronriedade no adequada para definir e1:se vnculo, que
outra expIicaco d a doutrina? Praticamente nenhuma. A atrana-
lhaco significativa poraue mostra o espao que separa uma certa
ide;a do homem, necessria ao conceito de sujeito de direito, e a
realidade do funcionamento do sistema socioeconmico em que
domina a apropriao dos objectos.
precisamente a esta imagem de apropriaco que se referir a
segunda observao. A definio abstracta e \rigorosa do direito de
propriedade que encontramos ainda no Cdigo Civil (artigo 544.:
O direito de propriedade o direito de gozar e de dispor das coisas
da maneira mais absoluta, desde Que delas se no faca um uso proibida
pelas leis ou pelos regulamentos) j no exacta, hoje em dia. Diver-
sas leis limitaram desde o incio do sculo XIX os direitos dos pro
prietrios: um exemplo banal, O de mostrar que um proprietrio
j no tem o direito de usar, de tirar rendimentos e de alienar a l:ua
coisa exactamente como entende. Uma regulamentaco cada vez mais
restritiva dos seus poderes teria assim mesmo transformado esse
direito l!i4. A sociedade no reconheceria a propriedade seno como
instituio social, na medida em que ela visa um bem colectivo.
De direito, a propriedade ter-se-ia tornado quase exclusivamente
uma funo, Este ponto de vista , em muito larga medida, opti-
mista: em lugar de dissertar sobre a propriedade funco. vale mais
perguntar-se qual a funo da propriedade na sociedade actual.
Ora, sobre este ponto, foroso constatar que estamos longe de
verdadeiras alteraes, A vaga das nacionalizaes dos anos do
ps-1945 no transformou o regime econmico da Frana: apenas o
racionalizou. A lgica do capitalismo moderno implica uma ordem,
se necessrio, imposta pelo Estado, a fim de que a concentrao
dos capitais e a gesto no sejam inteiramente entregues s contin-
gnCias das leis do mercado. Mas, de acordo com a poltica keynesiana,
trata-se de restaurar um funcionamento mais harmonioso do mercado,
e no de lhe substituir uma outra lgica IlS5, A experincia de planifi-
l lSS MAZEAUD, Droit civil , op. cit" p. 205 ..
1114 Expliouei-me suficlentemente sobre este assunto nas consideraes
ac:ma consagradas ao direito objectivo e aos direitos subjectivos.
A . CHeNOT. L'Organisation conomique de I'JUat. Dalloz PJ\ris, 1965;
G. FARJAT, Droit conomique, P. U. F .. Paris. 1970; LAUBADIl::RE Droit
public col1,omique) coI. Tht.mis, P. U, F" Paris, ,
168
cao drancesan eloquente a este-respeito: aps os ,princpios auste
ros de um dirigismo estatal estrito (plano Monnet 1946) e de um
certo relanamento da ideia de planifirao no perodo gaUllista da
V Repblica (mas no necessariamente da sua prtica 156), a planifi-
cao enterra-se hoje, sendo a palavra de ordem dos a
impossibilidade de uma previso a mdio prazo, De facto, uma malOr
liberdade concedida aos agentes da vida econmica - aos agentes
de um certo nvel, entendase, quer dizer, essencialmente s grandes
empresas capitalistas. Este fenmeno, chamado
lista de Estado i1i7, confere todo o seu valor ao pnnclplO de propne-
dade. Com efeito, contrariamente ideologia da era dos managers,
que tende a fazer crer que o poder pertencer doravante nas empresas
e de modo mais geral, na sociedade, aos quadros ou tecnoestru-
tura preciso, antes, constatar que so os proprietrios do capital
que, em ltima anlise, tomam as decises, ou melhor, orientam
decises. Seja qual for a importncia dos tcnicos, e ela grande,
preciso no nos enganarmos sobre a r ealidade do funcionamento
do sistema capitalista desenvolvido. Pensar o contrrio , no fundo,
acreditar que o capitalismo j caiu numa tecnocracia que. no sendo
titular do capital, oferece as premissas de uma sociedade nova em
que a oposio capital-trabalho seria ultrapassada 11}9. As tentativas
de uma reconciliao do capital e do trabalho feitas desde 1945
e designadamente desde Maio de 1968 com o grande slogan
cipaQ fracassaram ou foram reduzidas a uma mera partlClpaao
nos frutos da actividade da empresa. Elas no alteram, pois, funda-
mentalmente nada. Alis, actualmente, a discusso do projecto de
reforma da empresa relana o debate e mostra os seus limites,
Assim, a discrio com que o direito de propriedade D?rmal-
mente apresentado numa introduo ao direito no deve Iludu-nos:
na realidade, este continua a ser um pilar da ordem social
Isso prova-se com a maneira como. semelhana da natureza, a
lao capitalista tem horror do vazio - quero dizer dos bens nao
apropriados, .' "
Os nossos juristas no esto com rodeIOS: Em prmClplOj todas
as coisas so objecto de um direito de propriedade; todas as
tm um proprietrio l (l{l )) . A propriedade no seria aper:as quah-
dade do homem, mas quase uma necessidade! Somente, e preclso notar
1;l(l A- SHONFIELD Le Capitalisme aujourd'hui, N .. R. F . Gallimard,
1967, especialmente pp, 71' e seguintes: It. A Frana, terra da tradio estatal,
p. 123; O Desenvolvimento da pl:'lnificao :em '.
15; Le CllIpitalisme 'ntonopo11ste d'Stat . Tatt marX1sme d conomie, Il::dl
lions sociales, Paris, 1970 ..
UI> Encontra'se uma explicao deste tipo em GALBRAITH, Le :Nouvel
2tlat industrieI ;
l!: a do fim das ideologias, da convergncia das sociedades
industrializadas e da tecnoestrutura. Ver assim R.ARON, l}ix-huit leons sur
I.a socit industrielle, coI Ides, Gallimard, Paris, 1965.
lUO MAZEAUD, Leons ... , op. cit., p. 253. Ver igualmente B. STARCK,
Droit civi l, op, cit., p. 99; A, WEILL, Droit civil, op. cit" p. 196,
\69
bem que nem todos os objectos esto efectivamente submetidos
propriedade de um sujeito de direit o. Esta aparente contradio
resolvida de maneira simples: ou as coisas per tencem a uma colecti-
vidade, ou so susceptveis de uma apropriao privada.
No primeiro caso, enquadrarei tanto as coisas comuns como os
bens do Estado - o que, do ponto de vista da doutrina clssica, no
nada ortodoxo. Com efeito, as coisas comuns (mo pertencem a
ningum (artigo 714 do Cdigo CiviD, enquanto o domnio do Estado
precisamente apropriado pela pessoa moral estatal. A diferena
no entanto do que se quer fazer crer. Com efeito, para alm
e a separ aao entre coisas comuns e domnio do Estado no ser sem-
pre to evidente conforme se dirige a um privatista ou a um publi-
cista H.l1, a propriedade de que o Estado gozaria no seu domnio
fortemente contest ada pela doutrina publicista: o Estado no
propriamente o proprietrio do domnio, o seu guarda e o gestor
por conta da colectividade. A mnima observao dos t extos mostra
que o Estado no tem o usus, raramente o fructus e o abusus dos
bens dominiais (sendo a hiptese do domnio pblico a menos favo-
rvel tese da propriedade). O uso comum a todos, que define as
coisas comuns, pode muito bem aplicar-se ao domnio pblico do
Estado lU:!. Mas a frmula bens comuns no deixa de ser vaga, ou
melhor abstracta. Nisto, a ideia de uma propriedade comum) exer-
cida pela COlectividade no traduz, em absoluto, a realidade da
nossa sociedade. Na realidade, que se passa de facto? Um fenmeno
absolutamente contrrio: o de uma progressiva apropriao, no
plano dos factos, dessas coisas comuns.
No quero dizer, de modo simplista, que o Estado o instru-
mento de uma classe e que, portanto, a propriedade das coisas desse
Estado , por esse facto, propriedade dessa classe. Embora hou
vesse argumentos nesse sentido l\l3 ! Quero dizer mais precisamente que
a parte de coisas realmente comuns na nossa sociedade diminui cada
vez mais, a despeito das classificaes dos juristas. E preciso ainda
precisar que esta reduo no obra do acaso ou da necessidade
da vida moderna), no sendo compreensvel seno em relao com o
modo de funcionamento da sociedade capitalista. O domnio pblico
do Estado, caracterizado classicamente pela gratuitidade, tornase cada
. lUI o ar, coisa comum para os , seno parte do domnio
do Estado, dentro dos limite.,> territoriais, pelo menos, lugar de exer-
CI CIO das competncias do E1:tado pr,ra os publicistas; o mesmo acontece com
a gua de certos cursos e do mar.
J. C. A., fasciculo s"b:'c o Domnio co Estado.
103 Have,ria que procur<!r nesse sentido. De facto, pa r a no tomar seno
o exemplo mais aberrante, apa.rcntemente o dos qua dros e das obras de arte-
poder se-ia mostrar que uma classe abastada, culturalmente educada, a
a gozar esses bens nos museus - como o mostram P. BOURDIEU e J.-C. PAS-
SERON, La ReprOO1u;tion, :E:ditions de Minuit, Paris, 1970, pp. 53 e 54.
So.brc o problema ma is geral a:te e das classes sociais, lerse- com pro-
vClt? N. HADJINICOLAOU, HlstO-lre de l'art et Lutte de classes Maspro
ParIS, 1973. ' ,
170
vez menos gratuito: dos parcmetros s concesses de auto-estradas
a sociedades privadas, a rua e a estrada tornam-se agora o lugar
de lucro.
Quanto aos bens de que os nossos civilistas afirmam no perte_n-
cer a ningum, quem poderia verdadeiramente afirm-lo - se
fossem os juristas! A gua, o ar, o mar, coisas comuns? E eu nao
refiro apenas as hipteses, legais claro, em que um indivduo pode,
dentro de certos limites, verlhe reconhecido um direito preferencial
de uso, mas todas aquelas em que, em virtude do urbanismo incoe-
rente ou da poluio no reprimida, o ' ar e a gua so reservados
a uma minoria. :: certo que se trata aqui de consideraes que se
referem realidade no ao direito, mas o que suceder a uma cincia
que j no nos faia da realidade e conserva uma apresentao to
artificial?
A segunda categoria a das res nullius e das coisas fora do
comrcio. Em relao s ltimas, no voltarei a elas: constituem esses
direitos extrapatrimoniais de que j se falou. Mas o caso das
res nullius interessante: eis, com efeito, coisas sem dono. Cada
um tem a pOSSibilidade de se tornar seu dono por ocupao. pelo
menos para os bens mveis, pois, se se trata de um imvel, ele
torna-se propriedade do Estado (artigo 539 do Cdigo Civil combinado
com o ar t igo 713), Dito de outra maneira, a situao de _ nullius
transitria: no mais do que a espera de uma apropnaao. Mal
seria preciso corrigir a frmula dada no incio e dizer que, salvo
excepo, cujo contedo tem a extenso que acabamos de ver, todos
os objectos t m vocao para serem apropriados.
Em definitivo, o mundo que nos rodeia o vasto lugar f echado
que se partilha entre proprietrios: a noo de
como atravessando absolutamente todo o nosso UnIverso para mam-
festar abstractamente o poder do homem sobre as coisas . Uma
leitura mais atenta do r eal mostra-nos que se trata, em estruturas
determinadas, do poder de certos grupos de homens sobre as coisas.
Assim, no falando da propriedade como de uma instituio central
e capit al na nossa sociedade, a introduo ao direito oculta o que
no deve ser dito, sob pena de revelar o funcionamento social
creto. E preciso confessar que, com o tecnicismo das considera?es
a ajudar, o jurist.a consegue muito bem fazer
fundamenta l. Como somos prevenidOS de que as c1asslflcaoes naO
tm valor absoluto e vimos a multiplicidade dessas classificaes,
temos a percepo que atrs de todas estas construes, h dados
fundamentais (coisas e pessoas, coisas comuns) que se encontram
assim reforadas na sua existncia ideolgica.
171
II - O MAL CONSTRUDO DO SISTEMA JURDICO
Querer apresentar o conjunto do sistema jurdico actual ~ e r i a um
projecto difcil: tal sistema particularmente complexo, denso, con
tradit6rio por vezes. No possvel no quadro de uma intrOduo
dizer tudo, por isso preciso, justamente, escolher o que se quer
dizer.
Retomando a imagem proposta por F. Gny 1, a do construdQ),
queria tentar mostrar as dificuldades que se deparam ao jurista nesta
construo e a maneira como ele resolve os problemas. De facto, que
significa isso de o jurista construir? Segundo certos autores, na medida
em que o direito uma arte social, o jurista tem uma misso (. .. a)
de criar a regra de direito e de a criar de modo a que ela se apro
xime o mais possvel do ideal de justia. Acrescenta-se imediata
M
mente: ({Aqui o direito uma arte; tratase de construir 2. Apesar
do carcter caricatural desta separao entre o dado e construdo,
entre a cincia e a tcnica, vou aprofundar esta afirmao tanto no
que diz respeito ao construtor como ao ((construdo realizado.
A primeira ambiguidade respeita qualificao de construtor)).
Falando num sentido muito geral de jurista, compreendem-se a
pessoas que no tm nem as mesmas funes nem os mesmos inte-
resses. De facto, se se designam por esse termo os juristas prticos
- os advogados, os magistrados, os funcionrios de justia, mas tam-
bm os consultores jurdicos, os juritas de empresa, etc. - , evidente
que o seu papel consiste em construir, todos os dias, mais ou menos
espectacularmente, seno em todos os casos, regras de direito (como
o legislador ou o juiz), pelo menos situaes jurdicas. Como escre-
1 F. GltNY, Science et Technique en droit priv positif, t. I, 1899.
2 MAZEAUD, Droit civtZ, op. cit., p. 37.
173
vem H., L. e J. Mazeaud, o jurista ocupa ento um lugar ao lado
do legislador e do juiz. Notemos imediatamente que o idealismo
impenitente destes autores desloca completamente a questo: cada
um pode, em certa medida, por mais modesta que seja, contribuir
para a elaborao de um direito melhor - de facto embelezar
muito a funo! A ambio de um jurista prtico muito mais limi-
tada: consiste em aplicar as regras de direito e no em cri-las. Claro
que este notrio poder pela sua interveno realizar uma partilha
mais justa dos bens de uma herana; aquele advogado pode permitir
que uma pessoa lesada recupere os seus direitos; aquele outro con-
sultor pode evitar uma aco fraudulenta. Mas, notemo-lo, pratica-
mente, no se tratou seno de chegar a uma execuo correcta do
direito. Est-se longe da ideia de que estabelecer regras de direito
postula juzos de valor :l n. Isso decerto verdade para o parlamentar
que cria direito a nvel nacional ou, mais modestamente, para os
representantes eleitos de uma comuna ou de um departamento. Mas
estamos fora, ento, da definio de jurista: trata-se de homens
politicas. Exactamente da mesma maneira, aqueles que se opem
aplicao do direito actual, quer se trate de certos mdicos (antes
da lei de 1975 sobre a interrupo voluntria da gravidez), quer dos
trabalhadores que contestam certas prticas patronais, quer de meros
cidados que afirmam as suas liberdades, todas essas pessoas no
tm nada a ver com os juristas: no so tcnicos do direito, e no
entanto, a sua presso, as suas reivindicaes ou as suas intervenes
tm nesses casos um efeito directo sobre a criao do direito. So
os agentes de uma luta que poltica e de que uma das expresses
ser a modificao, mesmo a transformao das instituies jurdicas.
foroso reconhecer que, nesses movimentos de criao do direito
no sentido de uma maior justia, os juristas profissionais so ainda
raros. Para alguns magistrados, para alguns advogados membros de
wn sindicato que exige uma justia social real, para alguns juristas
de empresa que no querem ser os agentes directos das necessidades
do capital, quantos juristas sombra da celebridade gozam pacifica-
mente do establishement? preciso convir que a construo dos
nossos juristas , a maior parte do tempo, do tipo da reprOduO})
de um construido que j existe.
aqui que poderiam separar-se os investigadores e os que ensi-
nam cincia jurdica: A cincia jurdica no tem por Objecto elaborar
regras juridicas, mas estudar as regras como um dado do nosso
conhecimento 4)). Com efeito, seja qual for o peso que se queira reco-
nhecer doutrina, no o seu objecto principal participar directa-
mente na elaborao do direito [; _ Ora, infelizmente, sob a palavra de
ordem de lege ferenda, os juristas tericos perpetuam um sistema
l Ibid'J p. 37.
4 H. L:mVY -BRUHL, Introduction l'tude du droit (la mthode juri.
dique), 1951.
I) Cfr, sobre as font es do direito (a doutrina) ,
174
jurdico melhorando-o, enquanto verdade que, .t;to
montaram analisaram, criticaram radicalmente esse SIstema Jurdico.
Tudo se passa como se, objectivamente, a conivncia entre os pr-
ticos e os tericos conduzisse ao efeito procuradQ)): o de um reforo
do modelo jurdico que existe. Tambm a, a construo recons-
truo, reproduo. _ . . .
A outra ambiguidade desta noo de construao JurdlCa reSIde,
de facto, na prpria natureza do que Se, como a.caba-
mos de ver, o construtor no trabalha senao sob a autondade
Objectiva da ideologia dominante, o produto do seu trabalho trar,
claramente as marcas dessa dominao.
enfaticamente que se construiu em relao a uma natu-
reza praticamente virgem no deve fazer esquecer que esse cons-
trudO) se encontra j presente naquilO que abusivamente se chama
dadOS. Na realidade, estes tm um carcter profundamente contin-
gente, histrico, como tentei mostrar. Construir um direito melhor,
mas conservando o Estado e o sujeito de direito, melhorando a
distino entre direito pbliCO e direito privado, etc.? Em suma, encher
odres velhos com vinho novo. Seria preciso para construir realmente
que se efectuasse uma ruptura com todos esses. materiais que
as regras da nossa vida social. Essa ruptura, na lmguagem das Clen-
eias, tem um nome: o corte epistemolgico (l . Ele no se encontra de
modo nenhum presente no trabalho cientficO)) dos juristas. Estes,
ao construir)) sobre dados to precrios como os que a ideologia
dominante nos d, no podem, pois, deixar de conduzir a um cons-
trudo to frgil. Da esse sentimento, ao mesmo tempo de fora e
de grande fraqueza, que o mundo do direito representa, no
para os iniciados, mas, sobretudo, para os no juristas. Todo o edI-
fcio se mantm de p desde que se no discutam os seus funda-
'mentos e certas construes jurdicas so to artificiais que uma
andina por vezes pode deitar por terra a sbia
tura. Veremos alguns exemplos disto mais adiante. Como falar amda
de cincia jurdica nestas condies? .
Para demonstrar a validade desta crtica, comearei por estudar
o que permite aos juristas construir as suas instituies 7: a lgica
jurdica. Sem querer forar os seria _a
(lSlO'ica)) de tal modo , por vezes, cunosa essa lgIca. podena, entao
noutras ver alguns exemplos deste construdo jur-
dico tal como ele apresentado nas introdues ao direito habituais
e tentar explicar as razes dos vcios de construo que o afectam:
tanto das fontes de direito como das instituies que so enquadra-
mento de aco.
\I Cfr acima introduo: 2. Uma introduo critica.
7 Instttuio' tomada tanto no sentido de conjunto de normas como
no de quadro de ac:1o - assim, por exemplo, as organizaes administrativas
ou jucUcirias.
175
1. Lgica e algica jurdica
A lgica juridica desempenha o papel de um agente de estrutu
rao da instncia jurdica. Que significa isto? As classificaes,
as definies, os prprios dados seriam coisas mortas se. a partir
deles, no pudesse ser desenvolvido um certo nmero de consequncias,
um certo nmero de adaptaes ou de interpretaes no prprio cerne
da vida social. precisamente o papel da lgica o de permitir esta
actividade jurdica no plano terico. Toda a prtica jurdica, como
processo de transformao de um dado objecto num dado resultado,
o fruto dessa lgica. Entendo, portanto, o termo lgica no seu
sentido restrito, o de arte de bem conduzir o seu pensamento, quer
dizer, o conjunto das operaes intelectuais do raciocnio. mais
curioso que isso possa parecer, os juristas interessam-se pouco pela
sua prpria lgica 8; quase nenhuma apresentao se faz dela nas
introdues ao direito, e ainda assim preciso observar como essa
apresentao feita.
Em primeiro lugar, em virtude da confuso cincia-arte, as intro-
dues nunca distinguem duas coisas que, no entanto, so muito
diferentes: o funcionamento da instncia jurdica e o desenvolvimento
da cincia jurdica. Identificando objecto real (o sistema de direito
positivo) e objecto da cincia (o estudo de uma instncia jurdica),
os juristas tanto a um como a outro aplicam os mesmos critrios
e a mesma lgica. Assim, a maior parte dos manuais apresentam a
questo da lgica jurdica como se se tratasse de aprender um ofcio
e no de reflectir sobre um fenmeno social. Pode lerse o seguinte:
O jurista deve igualmente aplicar e por isso interpretar a regra (. .. ).
Mas o mtodo que ter de acatar ser essencialmente um mtodo de
lgica. Se a disciplina jurdica na medida que tende para a elaborao
de regras melhores uma arte e uma cincia social, da lgica que
ela releva. Na medida em que tem como objectivo aplicar e inter-
pretar o direito positivo, desta vez trata-se em primeiro lugar de
raciocnio lgico 9. Segue um certo nmero de conselhos para a inter-
pretao da regra de direito, tudo se passa como se se tratasse de um
manual para uso dos jovens magistrados ou de um futuro consultor
jurdico! Mas, pelo que respeita lgica, no sentido cientfico do
termo, em vo que se procurar o rasto.
Esta confuso entre a lgica do sistema de direito e a lgica
da cincia (que reflecte sobre esse sistema) traduz-se pelo facto de
a anlise da lgica jurdica ter um lugar reduzido diria mesmo, pura-
mente tcnico). E, alis, os autores tratam geralmente desta questo
8 Alguns raros autores preocupamse em definir e anal1sar a lgica
jurdIca (cfr. a boa recolha de artigos reunidos pelos Archive8 de philosophie
du droit, 1966, t. XI, La Logique du droit). Mas esta pesquisa surge como
sendo muito especializada e estando no limiar da filosofia. Dai a sua ausncia
num curso de direito!
(I MAZEA UD, Leon8 ... , op. cit., P. 42.
176
no capitulo reservado s instituies judicirias 10. Tudo se passa
como se, afinal, o nico local de raciocnio fosse o tribunal; este
hbito de no ver o direito seno atravs da patologia do tribunal
combina o argumento do direito arte e cincia. Em contrapartida,
poucos juristas se interessam pela lgica da cincia por si mesma,
enquanto faz aparecer ou ocultar os problemas reais que o sistema
jurdiCO enfrenta. Que diramos ns de um socilogo ou de um histo
riador que desenvolvesse a sua cincia na base dos motivos invocados
pelos prprios actores do jogo social? Seria um bem medocre cien-
tista. , no entanto, o que fazem os juristas no seu ensino. As poucas
tentativas francesas para reflectir sobre as prticas jurdicas fora da
sujeio lgica prpria do sistema remontam praticamente ao prin
Cpio do sculo. Quer se trate de um Gny, em direito privado, de um
Duguit ou de um Hauriou, em direito pblico, no se encontrou ainda
o equivalente de pensamentos to fortes, embora sejam eminentemente
contestveis. Como o tempo da tcnica, j no lugar para refIe
xes fundamentais.
Ento, fica-se, em geral, por algumas indicaes que, para alm
do relembrar das grandes escolas (a escola exegtica e a escola da
livre interpretao), se reduzem a uma vaga metodologia que se con
tm nesta A lgica no deve ser levada demasiado longe.
H sempre um momento em que preciso parar no encadeamento
das dedues lgicas, sob pena de se chegar a um resultado inadmis-
sivel. que, se a disciplina jurdica uma disciplina de lgica, ela
tambm e sobretudo uma disciplina social (. .. ). O jurista tem de
saber renunciar s dedues desde que elas deixam de estar de acordo
com as necessidades da vida social e da justia 11. E termina o con-
junto por este ltimo conselho: Temperar o raciocnio fundado na
lgica com um slido bom-senso (sic)). Dificilmente se pode crer
que isso seja cincia!
Assim, para tentarmos ver um pouco mais claro, convm lembrar
o que a lgica e o modo como ela pode funcionar. Um exemplo
permitir-nos-, em seguida, avaliar a validade das anlises que pro-
ponho.
1.1 A lgica jurfdica como lgica formal
o modo de actuao do pensamento jurdico indesmentvel
mente o da lgica formal. , pois, preciso, em primeiro lugar, saber
o que uma lgica formal. Mas faremos notar que h outras lgicas
possveis, deSignadamente a lgica dialctica ou lgica concreta.
O confronto delas far surgir os problemas essenciais: o da sua vali-
1 0 B. STARCK, Droit civil, op. cit., pp. 55 e seguintes, cap. 3: Mtodos
de interpretaO; A WEILL, Droit civil, op. cit., p. 173, cap. 4: A inter-
pretao da regra de direito; J. CARBONNIER,. Droit civil, op. cit., p. 169,
cap. 2: As autoridades em direito civil, 3.
11 MAZEAUD, Le.O'/18 "'J op. cit., P,.
177
dade comparada e, mais precisamente para ns, o da sua compatibili-
numa investigao cientfica_ preciso no esquecer. ao fazer
,sto, que o mtodo de abordagem dos problemas que adoptmos nos
conduz tambm a um movimento de emancipao e que a escolha
desta ou forma de lgica no estranha a esta abertura.
tambm um certo nmero de questes a que tinha feito
referencIa na parte epistemolgica deste trabalho 12.
A. Lgica formal e lgica concreta ou dialctica
na comparao com a gramtica que mais claramente surgiro
os caracteres desta lgica.
gramtica pOd: ser definida como o conjunto das regras que
presIdem . construao de uma lngua. Por outras palavras, quando
gramtIco estuda a seguinte frase: o cu azuln, ele no se
se o cu efectivamente azul hoje, isto , sobre se
a aflrmaao desta frase justa. Limita-se a controlar a analisar a
apenas formal da frase (sujeito, verbo, ou
atnbuto, natureza dos termos utilizados, tempo do verbo, etc.).
Pa.ra tomar uma outra formulao, pode-se dizer que a gramtica
abstral do contedo da linguagem e no toma em
conta senao a. sua forma. No se preocupa com a verdade da lingua-
gez:t ou do dIscurso que se tem, mas com a sua correco. Define,
assIm, certo nmero de termos, de classes ou de grupos de ter-
mos, e flxa as relaes que devem instituir-se entre eles (da que
se faa o ensino da gramtica a partir da teoria mate-
mtlca dos conjuntos). A lgica formal opera de modo semelhante.
Ela constituda pelo conjunto das regras que definem os termos
e os modos de para que o pensamento seja
coerente. Com efeIto, a lgIca funClOna como um cdigo quer dizer
como aquilo atravs de que uma mensagem pode ser
bida e compreendida. Na medida em que o cdigo o result;do de
uma escolha, de um acordo, uma conveno e portanto mutvel
por definio. A parece acabar a comparao' com a gramtica.
De facto, se se pode em rigor mudar de gramtica com relativa
facilidade (por exemplo, mudando de lngua, ou, no seio da mesma
lngua, falando uma linguagem gramaticalmente incorrecta, embora
tenha as suas regras: alteraes, contraces, etc.>, muito menos
fcil mudar de lgica.
que a lgica no apenas como a gramtica, a codificao
dos usos de uma lngua: ela constitutiva do pensamento' no existe
seno no seio de uma dada lngua, quer dizer, de um dado pensa-
ment<;>. Se. ela aparece como uma pura forma, no pode, no entanto,
ser dIssocIada completamente do contedo a que d forma. Teremos
ocasio de voltar a esta questo fundamental, pela qual podemos
1.2 Cfr! a introduo sobre o significado da palavra critica e a parte I
capitulo 2, I
178
criticar esta lgica formal. Se esta a definio, rpida decerto, da
lgica formal, v-se facilmente como a lgica jurdica dela uma
expresso particularmente eloquente.
A lgica jurdica, pelo jogo da abstraco, vai construir um certo
nmero de conceitos que eliminam o contedo concreto, real, para
o qual, no entanto, remetem. As coisas s,urgem, ento, unicamente
a partir ou atravs dessas formas isoladas no seu contexto: o menor,
o tutor, a propriedade, o direito de voto, o contrato, etc. A lgica
jurdica consistir, ento, em propor a maneira de reunir esses ter-
mos, de os classificar, de os utilizar, portanto, no seio de um sistema
coerente, de modo que nenhum desses termos venha perturbar o
acordo do sistema consigo mesmo, quer dizer, no venha constituir
um objecto de contradio. POderia dizer que, de certo modo, o sis-
tema jurdico trabalha aEsim para a sua prpria unidade, mas como
se pode observar, para uma unidade que tenta excluir as contradies.
Dou um exemplo.
Em direito pblico e, mais especialmente, em direito adminis-
trativo, como se aprende no segundo ano, a caracterstica fundamental
seria a situao de desigualdade entre a administrao, quer dizer,
o Estado e os indivduos. Esta situao de direito administrativo no
nunca seno a consequncia normal, lgica, da definio de Estado
dada pelo direito constitucional: aparelho que garante o interesse
geral contra o assalto dos interesses privados. Todas as regras de
direito administrativo vo ter de fazer aplicao desta necessidade de
assegurar a preeminncia do interesse geral. Mas pode colocar-se o
problema quando o Estado, atravs da sua administrao, deseja
concluir um contrato com um particular. Com efeito, a definio de
contrato segundo a teoria clssica faz intervir duas vontades livres
e iguais. Ora, aqui, se h de facto vontades e liberdade, j no h
igualdade ((por definio. H, portanto, um risco de contradio.
Este eliminado pela criao de duas situaes: aquela em que
a administrao entende que continua a ser a representao do Estado,
e, portanto, do poder pbliCO - ento preciso criar uma nova cate-
goria de contratos, a dos contratos administrativos, e esses contratos
tero a particularidade de prever e assegurar a preeminncia da von-
tade do Estado sobre a do particular, ao contrrio da teoria clssica
e privativista do contrato. Mas existir tambm a hiptese de a admi-
nistrao aceitar comportar-se como um particular, quer dizer, despo-
jar-se voluntariamente do seu poder pblico, e nesse caso o contrato
concludo com o particular ser tido como um contrato absoluta-
mente normal, um puro contrato de direito privado.
Assim, no h nenhuma contradio no sistema jurdico. Dentro
da lgica jurdica, no pode haver oficialmente vrias verdades IS:
ou de uma maneira ou de outra: por um lado isto, por outro lado,
IS Esta afirmao deve ser bem compreendida: o sistema jurid1co no
seno relativamente coerente, como mostrarei mais adiante. Qualquer siso
tema contm oposies, mas raras so aquelas que na.o tm sarda,
179
aquilo. Neste jogo das possibilidades, qualquer situao deve poder
encontrar uma traduo jurdica. Esta traduo, esta codificao do
real, fornecida pela lgica jurdica. neste trabalho de transfor-
mao do real em real jurdico que se situa a parte mais evidente
da interveno do jurista - j o analismos como uma prtica jurdica.
Desde logo, para um jurist a, qualquer situao real, por mais
complexa seja, pode ser objecto de uma anlise jurdica. pre-
sica tomar a palavra letra: a situao ser analisada at aos mni-
mos pormenores, dissociada, fraccionada em tantas outras questes
de direito possveis, cada uma requerendo uma soluo separada.
. alis, o objecto do que no primeiro ano (direito civil) se chama
o comentrio da jurisprudncia: preciso, em primeiro lugar, come-
ar pela anlise da sentena (os factos, os problemas, as solues)
e esta implica, em primeiro lugar, que se saiba distinguir, dentro
do emaranhado complexo dos factos, todos os que estaro na base
de uma soluo jurdica H. Conselho elementar e precioso para o
estudante: no misturar tudo. assim que procede a lgica formal,
segundo o mtodo enunciado por Descartes h muito tempo: separar
em tantos elementos, quanto possvel.
Assim, uma situao dada tornarse- o lugar em que se encon-
traro envolvidos um certo nmero de conceitos, de definies ou
de classificaes jurdicas_ O trabalho lgico consistir em evitar que
no seio dessa situao possa haver contradies entre os diferentes
termos desses materiais jurdicos. Esta observao banal permite-me
lembrar uma outra evidncia: pela lgica formal, as contradies so
apagadas e no ultrapassadas. Com efeito, sobretudo perante uma
sentena, ou um acrdo, o estudante pode ter o sentimento de que
entre as duas pretenses das partes, o juiz pde operar um com-
promisso e portanto realizar uma sntese. No estaria aqui a ilus-
trao perfeita de que para alm da tese e da anttese das partes,
o juiz traz a sntese? Seria um prOfundo erro. Mesmo em presena
de normas opostas, o juiz no ultrapassa nunca a contradio: ele
parece apag-la. Por outras palavras, ele lembra que, na lgica jur-
dica, no pode haver vrias verdades. H uma e precisamente para
o enunciar que ele a foi colocado 15.
claro que isto no significa que esta verdade jurdica seja
eterna. Poder haver mudanas completas de jurisprudncia. Isso,
no entanto, no altera nada, seno inverter os papis entre o que
se engana sobre o bom direitOl).
u Um exemplo preciso da anJ.ise jurisprudenc1al, segundo esta lgica
fonual, ser dado mais adiante (anlise das decises de dois tribunais sobre
o problema da elegibil.dade dos trabalhadores emigrados para as instncias
representativas dQ pessoal numa empresa).
us Os processos de soluo so diversos: excluso de uma nQrma em
proveito de outra, <interpretao que leve a modificar o contedo de uma
das nonnas. Ver A. JAMMEAUD, op. cit.) pp. 643 e seguintes..:
180
Como facilmente se percebe, todo este processo de transformao
do real em real jurdic)), ou real {(segundo o direitOl), supe um
alto nvel de abstraco. mesmo o essencial desta prtica jurdica:
passar das questes concretas das partes para os problemas de
direito que se encontram encerrados nessas questes, resolv-los
de direito e transformar, em seguida, essas solues de direito
em respostas concretas, atravs de um regresso ao real. Todo este
processo se passa, pois, ao nvel mais ideal que se pode imaginar.
E, pelo aperfeioamento da sua tcnica, pelo refinamento das suas
solues, a lgica jurdica acaba a pouco e pouco por se tornar num
puro universo de formas em que se encontram, se opem, se movem
- ia-se dizer, vivem) - os conceitos jurdicos, sempre um motivo
de espanto para o profano, considerar este mundo dos juristas, total-
mente abstracto, de certo modo, totalmente separado do mundo con-
creto. Assim, preciso aqui ainda notar que o resultado lgiCO
desta lgica jurdica um tomar, de tal modo, em conta, formas
de direito, que todo o sistema se torna formal, formalista. uma
experincia comum e sobre a qual no insistiremos, a de que o mundo
formal dos juristas terrivelmente complicado para os no juristas.
V. fez isto, declarou aquilo? Muito bem, mas V. esqueceu isto, aquilO
e aqueloutro. Em suma, ({no fundo V. tem razo, mas, do ponto
de vista do direit)), no h nenhuma prova: V. arriscase, portanto
a no ter nenhum direito! Quantas vezes temos de nos reduzir a
afirmaes destas! E o profano tem absolutamente a impresso de
que toda a sua vida real, concreta, a sua experincia, dupla, sem
que ele tenha tido conscincia de uma vida juridica onde as coisas
se passam diferentemente, onde a lgica j no a mesma, Se se
tivesse sabido ...
O formalismo, quando se torna exagerado, ridculo como em
Courteline ou assustador como em Kafka. Mas, atentese nisto, no
se trata seno de um desvio extremo de um processo que est no
prprio cerne do direito na nossa sociedade; mesmo de todo o sis-.
tema jurdico, por certo. Denuncia-se bastantes vezes o divrcio exis-
tente entre o direito e os factos, mas o que preciso compreender
em primeiro lugar a autonomia real do direito em relao aos
f actos, Neste sentido, a lgica jurdica no mais do que o reflexo
e simultaneamente o agente dessa autonomia. No se teria razo em
acreditar que as alteraes no de direito transformaro o
que o direito. Claro que se pode passar de um direito arcaico
(a velha lei de 1920 que proibia, sem excepo, o aborto) para um
direito mais moderno (a lei de 15 de Janeiro de 1975). De certo
modo, aproximou-se)) o direito dos factos. Mas no se suprimiu, por
isso, a caracterstica do direito da sociedade capitalista, isto , a sua
autonomia relativa. A expresso do real, na sua discordncia com ele,
a caracterstica prpria do sistema jurdico, e, portanto, a da lgica
do funcionamento desse sistema.
Para definir a lgica concreta, preciso partir do que a reali-
dade. Esta movedia, mltipla, contraditria. nos, pois, necessrio
ISI
um pensamento que seja capaz de agarrar esse movimento e essas
contradies, sem ser incoerente, sem se renegar lC.
Para fazer isto, j no possvel tomar as coisas desse universo
real como coisas abstractas, quer dizer, separadas do seu universo,
sem nenhum contedo.
Tendo assim precisado o que se deve entender por lgica formal,
posso agora dizer o que , em comparao - melhor: em oposio-
a lgica concreta.
Com efeito, o ponto de partida epistemOlgico consiste nesta
afirmao de G. Bachelard: Enquanto a cincia de inspirao carte-
siana fazia muito logicamente com o simples o complexo, o pensamento
cientfico contemporneo tenta ler o complexo real sob a aparncia
simples fornecida por fenmenos compensados 17. O real mesma
mais que o complexo, o que esta frase no levaria, eventualmente,
a pensar: complexo em movimento, quer dizer, complexo nascido
de contradies, vivendo dessas contradies. Nada continua a ser
o que era: esse movimento e a lgica do seu processo que um
pensamento cientifico deve empenhar-se em explicar. O pensamento,
imagem da realidade de que ele quer apropriar-se intelectualmente,
deve, pois, ser dialctico. J me expliquei sobre o sentido desta
expresso l8. preciso, aqui, ver as consequncias em matria de lgica
juridica.
No nos aventuremos, sejam quais forem as aparnCias, num ter-
reno virgem. Se acreditarmos nos historiadores, este pensamento dia-
lctico j existia em certos filsofos do direito da Antiguidade,
designadamente Aristteles ll'. No h, na realidade, uma nica lgica
possvel, a lgica dedutiva, a das cincias fsicas que erradamente os
juristas poderiam considerar como a nica satisfatria; para alm
dessa lgica, h mais do que as trevas do obscurantismo ou do erro,
h lugar para uma lgica do discurso dialctico. Construda sobre a
experincia do quotidiano, a da contingncia, do incerto e do provi-
srio, a lgica jurdica j no tem as certezas da lgica matemtica
de onde nasceu a lgica moderna. o que se pode chamar uma
lgica de controvrsia: encontrar <<uma SOluo ajustada natureza
das prprias coisas, s situaes particulares, motoras da causa 20n.
Hegel quem, no sculo XIX restaurar a dialctica como instru-
mento do pensamento que tenta conhecer o mundo da realidade na
sua essncia. Mas Hegel tinha pensado a dialctica no mundo do
Esprito. Era preciSO assent-la sobre os seus ps, segundo a frmula
Hl H. LEFEBVRE, Logique formelle et logique dialectique, Anthropos,
Paris, 1969.
17 G. BACHELARD, Le Nouvel Esprit 8cientifique) P.U.F.) 10.
n
edio,
Paris, 1968, p. 135.
18 Cfr. a introduo (sobre o p'ensamento crtico) e a primeira parte,
capitulo 2.
Hl M. VILLEY, Donns historiques, p. 9, como preliminar do nmero
dos Archives de philosophie du droU, 1966, consagrado La logique du drolt.
20 Ibid., p . 13.
182
de Marx. Esta inverso um dos elementos mais importantes da
contribuio de Marx para uma cincia da vida social. Neste sentido,
ele inova tambm, porque o mtodo dialctico no apenas uma
necessidade prtica, como alguns juristas poderiam afirmar; no
uma doena do pensamento juridico em relao ao pensamento mate-
mtico que obrigaria a adoptar uma via dialctica, tendo em conta
o carcter incerto e provisria da vida social. uma necessidade
epistemOlgica, portanto, terica, que nada tem a ver com essa pru
dncia no estudo da natureza das coisas).
partir do momento em que a lgica dialctica serve de quadro
a uma reflexo jurdica, os conceitos jurdicos deixam de ser catego-
rias universais e imutveis (o Estado, o sujeito de direito, o contrato),
passam a ser conceitos concretos, com um contedo rico de mltiplas
determinaes nascidas de certas estruturas histricas. No entanto,
no se trataria de, de algum modo, encher de concreto conceitos for-
mais que nos tivessem dado, vazios de sentido, os juristas clssicos.
Acreditar que a lgica formal do direito poderia assim enriquecer-se
com o contributo de um materialismo que no deixaria de ser vulgar,
seria um grande erro. Ao passar da lgica formal lgica dialctica,
muda-se em rigor de terreno. No se pode, portanto, reempregar os
termos usados pela lgica formal seno com infinitas precaues.
No se trata de os combinar com uma crtica econmica ou pol-
tica qualquer : preciso poder mud-los. Para no utilizar seno um
exemplo, quando Marx se coloca no terreno da cincia econmica,
retoma os termos dos economistas clssicos dando-lhes um outro sen-
tido (o valor, o trabalho, a mercadoria) e cria termos novos (como
modo de produo) . com esta tarefa que, finalmente, somos con-
frontados se quisermos realmente renovar o modo de abordar o
direito. Toda a gente compreende como grande o trabalho a realizar.
No estamos, verdadeiramente, seno nos primeiros passos de uma
cincia jurdica digna desse nome. Fica no entanto uma questo que
no posso iludir: a do interesse que uma tal lgica concreta apre-
senta para o estudo do direito.
B. Proveito da lgica dialctica para o jurista
Pode-se retomar a formulao da questo de um inqurito reali-
zado pela revista Archives de philasaphie du drait: Que proveito pode
o jurista esperar tirar do estudo da lgica dialctica no sentido
hegeliano e marxista da palavra?)) Esta questo carece de duas
observaes.
Em primeiro lugar, o termo proveito deve ser tomado, como
claro, no seu sentido intelectual. Mas, mesmo nesse sentido, no h
a priori um grande proveito a tirar. Toda a aparelhagem dialctica
surge como de tal modo filosfica que se separa claramente dos objec-
tivos claros, precisos, concretos de um jurista. No se trata de saber
se h instncias mais ou menos autnomas, determinadas e com-
183
plexas: trata-se de poder reconciliar os homens entre si, de permitir
a paz pblica. Este argumento nascido da prtica vem limitar consi-
deravelmente as nossas ambies, aparentemente. Vimos com que
convico os autores apregoam a preocupao do concreto e de um
bom uso da razo, quando se trata de lgica jurdica. Mas este argu-
mento parece-me falhar o seu objectivo. Aquilo de que nos ocupamos
de construir uma cincia jurdica e no de resolver imediata-
mente litgios pendentes perante um juiz. No se deve, com todas as
reservas que enunciei, confundir cincia e tcnica nesse plano. O pre-
tenso imperativo da prtica no tem mais valor do que aquele pela
qual a um fsico se imporia prosseguir depressa nos seus clculos
para poder permitir imediatamente uma inovao tcnica. O impe-
rativo prtico existe como ponto de chegada, no como ponto de
partida. Que no se venha, pois, dizer que a lgica dialctica (<compli-
cariai) excessivamente as coisas e que ela no tem, portanto, eficcia
social , enquanto a lgica formal responderia com evidncia s necessi-
dades da vida social.
. pois, precisa vencer agora um segundo obstculo: como que
a lgica dialctica poderia inserir-se no nosso conhecimento do direito?
A resposta a esta questo dar-nos- o valor exacto da lgica concreta
para um jurista. Sobre este ponto, preciso fazer antes uma distino
capital. Dada a confuso existente entre direitoarte social e direito-
-cincia, j no se sabe muito bem nas obras a que lgica se faz
referncia. Na realidade, e contrariamente a todas as evidncias mais
aparentes, nada exige que a lgica da arte jurdica seja idntica lgica
da cincia jurdica. pelo menos reconhecer a autonomia da investi-
gao cientfica e, o que mais, o seu valor heurstico, conceder-lhe
que ela no est presa pelo modo de raciocnio e de funcionamento
do objecto sobre o qual reflecte. Direi que mesmo uma experincia
elementar a deste desdobramento entre a lgica das instituies e a
lgica da reflexo. Muitos autores fazem uso dele quandO querem
criticar esta ou aquela disposio jurdica. No entanto, em lugar de
fazer uso dele aqui e ali, tomemos esse desdobramento como um
princpio de base, um princpio director do nosso estudo. Que o sis-
tema jurdico tenha a sua prpria lgica, uma lgica confessada, mais
ou menos coerente, ainda v. Mas tambm que a nossa cincia seja
capaz de propor uma outra via, uma outra compreenso 21,
A partir deste ponto, duas atitudes so possveis para a utilizao
da lgica dialctica.
A primeira a defendida por um jurista marxista num artigo
muito interessante 22. Esta posio resume-se na 1Eeguinte frase:
A teoria marxista do direito, ao contrrio de uma concepo ({vulgar
do marxismo, pode conferir um lugar importante lgica jurdica
21 Encontro aquI um dos princ:p;os epistemolgicos praticado normal
mente nas cincias humanas e que j foi exposto (1.& parte, cap 1, 1).
22 N. POULANTZAS, La Dialectique hgliennemarxiste et la Loglque
jurldique moderne, Archives ... ) 1966, pp. 148,157.,
184
modema: pode admitir os seus resultados. com a condio de essa
lgica se manter no seu lugar 23 . .
Que significa esta concluso? Parece-me que sobre :nUltoS aspectos
d provas mais de estruturalismo do que de De
o autor considerando que determinados nveis da totalldade SOCIal
existem' com a sua especificidade, o seu grau de autonomia, .tira, a
concluso de que h, assim, duas etapas de estudo. Um
momento em que se seleccionam as estruturas prprias de um
a um nivel- a lgica formal 1Eer ento de uma grande utIlIdade.
Mas h em seruida um segundo momento, aquele em que se reinsere
esse objecto ;0 contexto, quer dizer, nas suas relaes com os
outros objectos, os outros nveis. Este (a palavra
do autor) no pode ser correctamente feito pela lgIca !ormal, por
definio _ convm que a razo dialctica. sobreleve sobre a
razo analtica. Esta posio parece-nos pengosa na medIda em que,
a pretexto de afirmar a especificidade das instncias - aqui a instn-
cia jurdica _ conduz a reforar a lgica formal como modo de conhe-
cimento e remete, portanto, a lgica dialctica para um papel. de
superlgica. englobando as lgicas inferiores. Isto
quereria dizer que deveramos efectuar estudos JundIcos clsSlCO.S
ao lado, de certa maneira, estudos crticos sobre esses estudos Jun-
dicas.
Parece-me que posevel, pelO contrrio, definir uma atitude di!e-
rente. Se a lo-ica dialctica pode intervir de outra forma, que nao
como de explicao unificador. Claro, no imaginvel que
o jurista prtico (o juiz, o advogado, o notrio, :tc.) faa uso dessa
lgica na sua profisso - com algumas excepoes, como veremos.
Neste sentido, como observa um jurista (no marxista): Pelo que
respeita ao r aciocnio puramente jurdico, quer o se
emprega a qualificar, sob o domnjo das regras dIreIto
factos, e a fazer jogar consequentemente os dIferentes conceItos
elaborados a partir dessas regras, a dialctica marxista, tal como a
dialctica hegeliana, no desempenha a nenhum papeL Ela deixa,
neste domnio eminentemente prtico e tcnico, a inteira liberdade
lgica formal 24. Esta constataco revela, a contrario, a minha posi-
o. O sistema de direito actual o de uma sociedade capitalista:
o aparelho de Estado e o pessoal Que o ocupa no podem funcionar
seno segundo os princpios da lgica formal. evidente, mas no
sufici ente. O jurista terico pode, pela autonomia em que a sua
' investigao o coloca, utilizar a lgica dialctica de parte a em
cada um dos domnios do direito em que ser levado a reflectIr No
se trata, pois, aqui de respeitan) a lgica formal e de lhe acrescentnr))
a lgica dialctica. Tratase de abordar directa e totalmente o domlnlo
23 IbM .. p. 157.
:!f K. STOYANOVITCH. De auel usag-e peut tre en logique 111r
l
(!1(llIl \
la dialectiQue au sens moderne hglien et marxlste du mot ?, Archvolt , .. ,
1966, pp. 159 e seguintes, .especialmente p. 168.
185
do direito por meio dessa lgica. Os objectos especlficos de estudo
no podem, pelo menos nas cincias humanas, legitimar a utilizao
de uma lgica fonnal cujos limites e dificuldades mostrei.
Mas esta atitude no , no entanto, assimilvel a uma nova hege-
monia, uma lgica expulsando uma outra. que a lgica dialctica,
fazendo surgir O que a lgica formal oculta, leva automaticamente o
que a utiliza, num movimento que no apenas intelectual, mas
social e politico. Neste sentido, o proveito que o jurista retira da
lgica dialctica no um proveito maior do que o que resulta da
lgica formal: passa-se para outro terreno em que teoria e prtica
se reconciliam num via nica. Praticar a lgica dialctica em direito
precisamente destruir a ideia de que o direito um dominio pr-
tico e tcnico em que a dialctica no teria lugar; , contra toda a
expectativa, fazer com que esse mtodo desempenhe um papel, na
explicao do direito, claro, mas tambm na sua aplicao. Sabe-se
como certos magistrados, certos advogados, certos juristas prticos
sabem tirar partido desta atitude. Sei que se fala, ento, de politi
zam) da magistratura ou de processo poltico. Pouco importa isso,
desde que a lgica dialctica tenha dessa fonna, pelo seu efeito cor
rosivo, mostrado a contingncia do direito e contedo real das suas
disposies.
1.2 Um exemplo de contraditoriedade na lgica formal:
a algica jurdica
o exemplo que vou escolher intencionalmente no actual: trata
se do problema da eligibilidade dos trabalhadores emigrados arge-
linos para as instituies representativas do pessoal. Se retomo esta
hiptese, isso deve-se a duas razes.
Em primeiro lugar, porque esta questo foi objecto de um inte-
ressante trabalho terico que o estudante poder eventualmente con
suItar: a partir das dificuldades jurisprudenciais sobre este problema,
mostrou um autor como funcionava concretamente a ideologia jur
dica 211. Direi mais: e as instituies jurdicas! Depois, porque Umi
tando-se anlise de duas decises judiciais o exemplo me parece
particularmente convincente da impossibilidade que existe para a
lgica formal em ir alm de uma mera verificao. A contraditorie
dade sobre duas questes idnticas tal que faz rebentar o mito da
lgica em si. Foi preciso depois disso uma lei para reorganizar a
matria e decidir da eligibilidade dos trabalhadores argelinos 26.
Esta apresentao da lgica formal levar talvez a compreender
melhor como podemos, enquanto cientistas, aplicar a lgica a uma
situao destas.
Remeto, pois, para as consideraes tericas, de leitura, alis diffcil,
para B.. EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, op. cit., anexo: Notas
sobre o funcionamento da ideologia jurdica, pp. 109142,
26 Lei n," 72517 de 27 de Junho de 1972.
186
Os dois casos que serviro de matria para n?ssa anlise so
duas decises judiciais: uma do tribunal de instancIa de
de 22 de Outubro de 1969 (sociedade standard Product Industnal
contra Guerrah e outros, Gaz. PaI., 1970, 1. J. 206); a do
tribunal de instocia de Lyon de 20 de JaneIro de 1970 (soCIedade
Calor contra sindicato C.G.T. Calor e outros; D. 1970, J. 420). O mte-
resse destas duas decises reside nu facto de elas terem tldo . de
resolver duas situaes praticamente idnticas do ponto de Vlsta
jurdico, . . t
O tribunal de Argenteuil encontrase colocado perante a segUln e
situao. A seco sindical C.G.T. da sociedade Standard Product pro-
pe como candidatos suplentes aquando das eleies dos delegados
do pessoal, trs trabalhadores argelinos, Mohamed. Mohamed
Daidj e Ziam Lamara. A sociedade contesta a eleglblhdade destes trs
trabalhadores por causa da sua nacionalidade. Estes
apoiam-se nos acordos de Evian (designadamente no artIgo 7) para
defender o seu direito.
Na questo presente ao tribunal de instncia de Lyon (sociedade
Calor), os factos apresentava.m-se da forma seguinte.: o Senhor Arroudj,
de nacionalidade argelina, foi eleito para o comlt de empresa da
sociedade de que um dos estabelecimentos se encontra em Lyon.
A sociedade requer que seja anulada essa ele!o com o
em que o Senhor Arroudj inelegvel em razao da
O tribunal, tendo perguntado ao Ministrio dos NegcIOS EstrangeIros
qual a interpretao oficial do artigo 7 dos .de E_vIan no
se baseia o Senhor Arroudj, encontrase, entao, em sltuaao de deCIdIr
litgio. " A' 27
Os factos so, portanto, pratICamente IdentIcos e no so em
nada contestados, Nenhum problema de prova, exempl,O"
levantado. Colocado, pois, perante uma hiptese SImples, o JUlZ
desenvolver a sua lgica para resolver a antinomia de duas
contraditrias relativamente elegibilidade dos trabalhadores argell-
nos para as instncias representativas do pessoal numa f:.an-
cesa. preciso observar a este respeito a de sItuaoes,
mas tambm de argumentos jurdicos. Com em ambos os
os trabalhadores e/ou o sindicato C.G,T. se na mesma dISpO
sio jurdica para defender o seu direito: ? artI.go _7 dos acordos de
Evian entre a Frana e a Arglia. Este arbgo ,que aos
lhadores argelinOS so reconhecidos os dueltos dos naCIO-
nais franceses com excepo dos direitos politlcos.
Para dar ;m exemplo do que a lgica jurdica, relao s con-
sideraes anteriores, posso precisar o modo de funCIOnamento dessa
lgica. Face a estas questes (os traba_lhadores. podem ser eleitos?
as empresas podem pedir a sua exclusao do numero dos represen-
Praticamente, porque num ca.so t rata-se de eleio de delegados do
pessoa), no outro, de eleio para o comit de empresa,
187
tantes?), o jurista tem de passar para um nvel superior: o do pro-
blema de direito. Quando o problema tiver tido uma soluo, o jurista
poder responder s questes colocadas pelos requerentes.
O problema de direito, dadas as circunstncias, aparece num duplo
aspecto. Tratase, em primeiro lugar, de saber que efeito jurdico pode
ter o tratado entre a Frana e a Arglia conhecido pelo nome de
acordos de Evian. evidente que, se esse tratado fosse, por uma
razo ou por outra, inaplicvel, o juiz no teria de ir mais longe,
visto que o artigo no qual os trabalhadores se apoiam, no teria valor
jurdico. Se, pelo contrrio, esses acordos forem aplicveiS, ser pre-
ciso, ent o, saber se o artigo 7 permite efectivamente, em relao
legislao e regulamentao em vigor, valer como direito em
r elao a esses trabalhadores. Em resumo, o juiz encontra-se colocado
perante um duplo problema de qualificao jurdica: -lhe preciso
qualificar o valor jurdico dos acordos de Evian, qualificar, em seguida,
a situao em que se encontram os trabalhadores para saber se o
artigo 7 desses mesmos acordos pode atribuir-lhes os direitos que
eles reivindicam.
Poder-se-ia legitimamente pensar que as duas decises jUdiciais
vo colocar as questes na mesma ordem, que parece absolutamente
lgica, e t entar resolv-las. Desenganai-vos! O mais surpreendente, no
tanto o resultado do trabalho do juiz conducente a solues cont ra-
ditrias, que o percurso intelectual completamente diferente.
Assim, enquanto um juiz se pergunta qual o valor jurdico dos acordos
de Evian e, por tanto, a sua aplicabilidade, o outro nem mesmo coloca
a questo! Esta contraditoriedade tem o seu qu de surpreendente
visto que, normalmente, a lgica de raciocnio deveria ser nica.
Para melhor ser persuadido destas afirmaes, basta reler cada
uma das duas judiciais e observar qual a lgica que
preside ao desenvolvimento de cada uma delas.
Em primeiro lugar, a decjso do tribunal de Argenteuil que con-
clui por recusar a elegibilidade dos trabalhadores argelinos fun-
dando-se essencialmente na anlise dos acordos de Evian que entende
serem inaplicveis por si. O juiz vai, com efeito, procurar a qualifi.
cao jurdica desses acordos para conhecer da sua eventual aplicao
ao caso.
Os trabalhadores invocam disposies do artigo 7 desses acordos.
preciso tambm saber, declara o juz, se os acordos tm fora
executiva em Frana. , pois, preciso ainda estar seguro do seu valor
jurdico. preciso, pois, qualific-los na sua natureza jurdica.
Para que eles se imponham, preciSO que tenham um lugar na
hierarquia dos actos jurdicos franceses. Pode-se admitir que esses
acordos adquiriram fora de lei em Frana, isto , se situam a nivel
muito elevado na hierarquia jurdica. Nos termos da Constituio
de 1958, um acordo internacional (tratado) regularmente ratificado
tem mesmo uma fora superior da lei. o caso, segundo parece,
dos acordos de Evian que deram origem s declaraes governamen-
tais de 19 de Maro de 1962 (publicadas no J.o. de 20 de Maro
188
ele 1962) aprovados em Frana pela lei referendria de 8 de Abril
de 1962 'e na Arglia pelo escrutnio de autodeterminao de 1 de
Julho de 1962. Ainda mesmo que estes acordos no tivessem sido
seguidos por medidas legislativas ou a a
Rua aplicao - o que o caso s eleloes n?s c_omlts
de empresa - so desde essa poca aplicveIS tal qual e Impoem-se,
portanto, ao juiz. Tal era o raciocnio de um juiz chamado a conhecer
de uma questo semelhante 25 .
um raciocnio completamente diferente aquele que o juiz de
Argenteuil defende: o Governo francs devia, depois dessas declara-
es, tomar medidas de aplicao. Foi, alis, o que fez. num
nmero de domnios relativos cooperao franco-argehna. Nao o
fez no que respeita aos comits de empresa. As do a:tigo_ 7
so, pois, inoperantes, no tm qualquer fora executwa, P?IS naO
modificaram o texto da lei de 16 de Abril de 1946 que determma que
so elegveiS os eleitores de nacionalidade francesa sbditos ou pro-
tegidos franceses de 21 anos de idade cc.mp1etos, que saibam ler e
escreven). Da que os acordos de Evian p.evem ser considerados como
declaraes de natureza poltica, sem nenhum e em
qualquer caso no tendo nem fora de tratado mternacIOna1 nem
fora de lei. Em consequncia, os de(ensores no podem prevalecerse
do artigo 7 desses acordos! .. _
No entanto, como se o juiz tivesse dvidas sobre a quahfIcaao
que acaba de dar dos acordos de Evian, interroga-se sobre se o
artigo 7 pOderia ser aplicado no caso em anlise. Por outras palavras,
OS direitos polticos de que os Argelinos esto excludos
o direito a ser eleito para um comit de empresa? O Jll1Z hmIta-se
a afirmar que a organizao das eleies mesmo
sionais interessa a ordem pblica e , portanto, de mterpretaao
restrita.
claro que o juiz no afirma directamente que o direito de ser
delegado do pessoal um direito poltico: constata. apenas que essas
eleies interessam ordem pblica, embora sejam d,e .natureza
profissional. Qu!,-ndo uma disposio interessa a deve
ser sempre restritivamente interpretada. Que permIte ao Jll1Z enun
ciar semelhante afirmao? O fact o de os comits de empresa fazerem
parte das estruturas de empresa privada francesa en:. da inter
veno da lei e de assumirem assim um papel que nao e de desprezar
nas instituies do trabalho. Em consequncia, o r aciocnio articula-se
do seguinte modo: a organizao de eleies
a ordem pblica; ora, as disposies que respeItam ordem publIca
no podem ser interpretadas seno r estritivamente; portanto, . p!e.
ciso compreender num sentido restritivo a abertura dessas e1eIoes
aos trabalhadores argelinos.
23 Tribunal Inst. Puteaux, 12 de Novembro de 1969, Moinon c/ Vivez,
Novar e Ramdani. Gaz .. pal., 1970, 1.0 sem., J ., p . 54.
189
Ainda aqui, formalmente, o raciocilllO correcto, mas a lgica
desse raciocnio est ligada interpretao dada ligao entre a
ordem pblica e as eleies profissionais. A noo que entra em jogo
aqui no o servio pblico. ou assimilado como na outra deciso,
mas a de ordem pblica. Ora, tanto uma como outra esto sujeitas
a discusso e a contestao.
Que diz o juiz de Lyon no caso Calor? Utilizando um raciocnio
igualmente correcto, chega a uma concluso diametralmente oposta.
certo que no partir do mesmo para expender a sua argu-
mentao.
A aplicabilidade dos acordos de Evian no de todo levantada
pelo juiz. Implicitamente, , portanto, admitido que esse tratado tem
valor no plano interno francs mesmo se, como o caso, o legislador
francs no tivesse adoptado, nessa altura, um texto de aplicao.
Sabe-se que precisamente o que veio a fazer em 1972. Assim, indo
direito ao fim, o juiz de Lyon vai colocar o segundo problema: saber
se a actividade de um delegada de empresa se inclui na categoria
dos direitos reconhecidos a todos os trabalhadores, ou na categoria
dos direitos politicas de que se encontram excludos os Argelinos
segundo o artigo 7 dos acordos de Evian.
_ O problema levantado perante o juiz , pois, um problema de
qualificao da actividade do delegado de empresa: se essa actividade
(e a do comit de empresa, portanto) for declarada puramente pri-
vada e econmica na sua natureza, faz ento parte dos direitos
privados reconhecidos aos trabalhadores argelinos pelo artigo 7 dos
acordos de Evian; se, pelo contrrio, for de natureza pblica, o direito
a ser eleito para um comit de empresa torna-se um direito pOlitico
e, em consequncia, os trabalhadores argelinos esto excludos desses
direitos pelos acordos de Evian - so, pois ineligveis.
- O raciocnio do tribunal incide sobre os dois argumentos invo-
cados pela sociedade Calor para pedir a anulao da eleio do
Senhor Arroudj . A eleio para o comit de empresa no pode ser
considerada como uma eleio poltica em virtude do decreto de 1943
que enuncia as condies de eleitorado remeter, numa das suas dispo-
sies, para um texto que respeita s eleies polticas. Na realidade,
essa disposio no faz referncia seno s condenaes penais que
o eleitor pudesse ter sofrido. Nada diz sobre a natureza das eleies
nas quais ele participasse.
A eleio no pode tambm ser considerada como poltica pelo
prprio facto da natureza da actividade dos delegados de empresa
e, portanto, dos prprios comits. li: aqui que se situa o raciocnio
jurdicO de qualificao da situao: qualificao da natureza da acti-
vidade do comit de empresa. Observemos, alis, que para operar
essa qualificao, quer dizer, para decidir qual a natureza jurdica
da actividade dos comits, o juiz baseia-se na interpretao de diver-
sos textos: artigos 2, 3 e 4 do decreto de 22 de Fevereiro de 1945
e artigo 7 dos acordos de Evian.
190
o artigo 7 dos acordos de Evian que concede aos trabalhadores
argelinos os mesmos direitos dos nacionais franceses com excepo
dos direitos foi interpretado pelo Governo como significando
a excluso dos Argelinos no que respeita a direitos polticos, enten-
didos em sentido lato, isto , o exerccio dos direitos cvicos e, de
um modo geral, o exerccio de todas as funes que pela sua natureza
ou pelo seu objecto, comportam uma participao na gesto de um
servio pblico ou de um servio assimilado.
Se se puder, de maneira rpida, compreender que a eleio para
um comit de empresa no faz parte das eleies de natureza poltica
em sentido restrito, ainda preciso demonstrar que essas eleies,
pela sua natureza ou pelo seu objecto, no fazem os eleitos parti-
cipar na gesto de um servio pblico ou de um servio assimilado.
A questo resume-se, portanto, nisto: as funes dos delegados de
empresa esto ligadas gesto de um servio pblico ou assimilado?
ao juiz que compete qualificar a funo do delegado de empresa
ou, o que vem a dar no mesmo, a funo dos comits de empresa.
No caso, o juiz declara que, nas suas funes tal como esto
enunciadas nos textos, os comits de empresa no participam mini-
mamente na gesto de um servio pblico: mais no fazem que emitir
pareceres que no vinculam o inspector do trabalho que a nica
autoridade de servio pblico na organizao de trabalho das empre-
sas. Em consequncia, esses comits encontram-se profundamente
ligados natureza do sistema das empresas privadas. Tm, pois, uma
funo de gesto de um servio privadQ)}.
Assim, os delegados de empresa, no tendo funes polticas, no
so atingidos pela proibio do artigo 7 dos acordos de Evian. So,
portanto, elegiveis, seja qual for a sua nacionalidade. O pedida da
sociedade Calor deve, pois, ser indeferido.
O raciocnio ordena-se formalmente assim:
Os acordos de Evian (artigo 7) excluem os Argelinos das funes
polticas, mesmo latamente interpretadas como sendo a participao
na gesto de um servio pblico.
Ora, pelos textos que as regem, as funes dos comits de empresa
no so de natureza poltica, nem mesmo so assimilveis gesto
de um servio pblico.
Os comits de empresa no so atingidOS pela proibio do
artigo 7 dos acordos de Evian e, em consequncia, os trabalhadores
argelinos tm acesso a tais funes, quer dizer, so elegveis para
as funes nos comits de empresa.
Este raciocnio em forma de silogismo perfeitamente correcto,
apenas com a condio de se interpretar a governa-
mental do attigo 7 no sentido restrito (a prop$ito da gesto de
servio pblico) e de se qualificar assim a funo dos comits de
empresa como ((gesto de um servio privadQ)}.
Eis-nos, portanto, de posse de dois casos, com solues diame-
tralmente opostas. verdade que no se trata de mais do que julga-
191
mentos proferidos no primeiro grau e sabemos que a jurisprudncia
no quase definitiva seno depois de o Tribunal de Cassao decidir.
Nesta matria, o Tribunal de Cassao interveio, efectivamente, mas
o que extremamente inreressante que proferiu sentenas igual-
mente contraditrias! Com efeito, dando por um lado o que tirava
por outro, acabou por decidir que, se os trabalhadores estrangeiros
pudessem ser eleitos e elegveis para os comits de empresa e para
as funes de delegados do pessoal, no poderiam, em contrapartida,
ser elegveis para as seces sindicais de empresa. E estas sentenas
so do mesmo dia 29! Ser necessria a lei de 27 de Junho de 1972
para regular definitivamente o problema do eleitorado e da elegibili-
dade dos trabalhadores estrangeiros, reconhecendo da em diante, sem
contestao possvel, que as eleies profissionais no fazem parte
dos direitos polticos).
Se ficarmos no plano da lgica formal , nenhuma sada possvel:
h claramente contradio entre as decises judiciais. Felizmente, veio
a lei para resolver essa contradio, (dando razo a uma jurispru-
dncia contra a outra: o juiz de Argenteuil no foi aprovado e apenas
a soluo do juiz de Lyon foi mantida.
Uma anlise concreta iria, em meu entender, mais longe, ou
melhor, a outro lado. No retomarei a crtica destas decises e o
esclarecimento das suas hesitaes; o leitor reportarse- anlise
de B. Edelman j citada. Limitar-me-ei a fazer duas observaes.
A primeira diz respeito utilizao do raciocnio jurdico. V-se
claramente, em virtude de haver pontos de partida diferentes dos dois
juzes, que este muito contingente; mas, sobretudo, v-se que
inteiramente baseado em noes que no oferecem qualquer garantia
para o prprio raciocniO: a separao entre o domnio pblico e
o domnio privado, aqui a Clivagem entre o que profissional e o que
pblico; a noo de servio pblico; a de ordem pblica.
Todas estas noes so noes aproximativas, no sentido de terem
evoludo muito desde h alguns anos e no serem por isso suscept-
veis de fornecer nenhuma certeza. A fronteira entre o domnio pblico
e domnio privado no seio da vida social instvel e contestada:
o servio pblico estende-se nas suas aplicaes, perdendo assim a
sua nitidez 30; a noo de ordem pblica extremamente difcil de
delimitar hoje porque ela j no apenas meio de garantir uma
ordem j instaurada, mas prospectiva, na tentativa de instalar uma
ordem mais adequada 31 . Se se estudar seriamente a man-eira corno o
29 Sentenas de 1 de Maio de 1971. Ver Revue critique de droit inter
national priv, 1971. 669, nota LYON-CAEN, e JournaZ de droU international?
1972, 578, nota VERDIER.
30 A melhor critica e a mais clssica continua a ser a de DE CORAIL
La Crise de la notion de service public, L.G.D.J, 1952. '
SI P. BERNARD, La Notion d'ordre public en droit adm.inistrati/,
LG.D.J., Paris, t .. XLII.
192
juiz conduz o seu racioclfllO, -se levado a ter uma pnldncia certa:
nem as teorias, nem os princpios, nem as noes tm muito rigor S2.
A fortiori quando, passandO dos termos da lgica para a sua estru-
tura, se constata que as operaes intelectuais do juiz conduzem a
uma certa arbitrariedade. Mesmo a forma silogstica que apontmos
e que parece simples, levanta problemas delicados: antes de se resol-
ver, um silogismo tem de se construir, e a procura do termo mais
amplo, assim como a construo do mais restrito depressa surgem
como momentos criadores 33. Por outras palavras, se as decises judi-
ciais so contraditrias, que as prprias noes que foram utilizadas
so contraditrias. Tanto a ordem pblica como o servio pblico,
a noo de pbliCO em relao de privado so contraditrias: impem
a ideia de contrrios por essncia. E nisto mesmo que reside o
problema.
Apesar da contingncia das situaes, o jurista continua a racio-
cinar em termos de essncia, quer dizer, em t ermos de coisas em Sl.
No prprio momento, por exemplo, em que a evoluo dos servios
pbliCOS em Frana faz surgir a sua fluidez e a sua diversidade, con-
tinua-se a procurar o que faz)) unl servio pblico, a essncia do
servio pblico. Tendo-se recusado a abandonar esse mundo das
essncias em proveito de simples existncias, historicamente determi-
nadas H , o jurista esbarra em problemas insolveis. Vemolo aqui
particularmente: o juiz raciona como se por natureza a partici-
pao nos comits de empresa fosse pblica ou privada, como se,
no seu ser, as eleies profissionais pudessem ser polticas ou pri-
vadas. Afinal, nenhum destes dois juzes est errado: tais eleies
so privadas no sentido em que a vida profissional liga os profis-
sionais entre si, mas so t ambm polticas na medida em que foi o
Estado que as enquadrou dentro de uma estrutura econmica que
antes as ignorava, fazendo delas um meio suplementar de democracia
_ a do homem situado)} numa democracia sociaJ). As noes so,
pois, elas prprias contraditrias. Podemos aperceber-nos dessa reali-
32 A boa tese de Y. GAUDEMET (Les l'tfthodes du juge administratif,
L.G.D.J., 1972) faz o ponto desta questo de forma muito pertinente a pro
psito do juiz administrativo.
33 I bm., p. 55.
3-t A oposio encontra-se claramente expressa, sobre este tema, em
dois ar tigos clebres: o de CHENOT, actual vice-presidente do Conselho de
Estado, La Notion de service public dans l a jurisprudence conomique du
Conseil d' lttat, E D.e.E., 1950, pp. 77 e seguintes; o de J. RIVERO, Apologle
pour les faiseurs de systmes, D. 1951, t. I, p. 99. Com efeito, enquanto
o prImeiro escrevia; O ju:z inimigo da coisa em si, no procura conhecer
a essncia das instituies ( ... ). A jurisprudncia ligou-se assim s realidades
concretas, afastando toda e qualquer discusso terica sobre a essncia das
Inst' tules. para definir apenas os actos que manifestam a existncia social
destas, o outro replica: A parte que deixada apreciao subjectiva do
juiz abafaria a parte do objectivamente cognosciveb pel o vinculado ( ... ) a
estab:lidade das categorias jurdicas a possibilidade para o homem de
conhecer a regra e de prever os efeitos dos seus actos.
193
dade lendo atentamente as duas decises judiciais acima citadas: no
modo pelo qual o juiz aceita ou rejeita esta ou aquela interpre-
tao. Mas trata-se como se v. de uma leitura de segundo grau:
aquela pela qual tentamos descobrir a fragilidade do raciocinio. Ora,
perfeitamente certo que no esta a leitura mais divulgada nas
faculdades de direito. Como mostra tudo quanto ficou dito. as ideias
a priori, as classificaes estabelecidas por postulado so o po nosso
de cada dia dos estudos jurfdicos. Por mecanismos destes, o estudante,
e mais tarde o jurista, chega concluso que existe realmente um
servio pblico, <mma ordem pblica, um domnio privado ou
pblico em si. Mesmo as discusses que pOderiam lanar alguma
dvida sobre estes seres no chegam a resultados reais: critica-se
uma dada definio para propor uma outra, mas raramente ocorrer
a ideia de criticar o sistema dentro do qual estas definies se encon
tramo Sabemos que esta lgica no se deve ao acaso, j que esta segu-
rana em relao sua prpria linha de raciocnio tem uma funo
social precisa.
A segunda observao diz respeito mais precisamente noo de
contradio nestas duas decises. Efectivamente, estas decises no
surgem como conciliveis - sabe-se que foram precisas sentenas do
Tribunal de Cassao e depois uma lei para reconduzir unidade este
conjunto discordante. E. de facto, perante as manifestaes de uma
tal dificuldade, os juristas - e os professores - tm mesmo de tentar
encontrar uma explicao. Em geral, como o rigor lgico foi respei-
tado tanto de um lado como do outro, no nesse terreno que os
professores se situaro. As mais das vezes, uma explicao psico-
. lgica que prevalecer: o bom juiz e o mau juiz. Aqui, o juiz aberto,
favorvel aos trabalhadores emigrados, progressista at, distingue-se
do juiz mais nacionalista, mesmo hostil aos trabalhadores que emi-
gram. Isto poderia ser um ponto de vista, mas no pode ser uma
explicao. Na realidade, como mostrarei mais adiante Mi a deciso
no pode explicar-se pela inteno do juiz, do mesmo modo que a lei
no um estado de alma do legislador 86. No a ideia que o prpria
juiz pode ter da sua jurisprudncla que a explica; quando muito
poderia servir-lhe de justificao. , pois, necessrio encontrar noutro
lado as razes desta contradio. Tentei mostrar que esta contradio
era interna ao sistema de direito e, na realidade, atravs desse sis-
tema, tinha as suas razes no modo de produo da vida social. Assim,
encontramo-nos perante uma outra questo: j no a da existncia
da contradio, mas a do seu alcance.
Pode haver contradies fundamentais, outras secundrias; algu-
mas so antagnicas, outras no o so, Creio que estamos aqui perante
uma contradio secundria. Porqu? A contradio entre estas duas
decises coisa pouco importante relativamente contradio pro-
funda e fundamental do sistema econmico que, para valorizar o capi-
811 dI, As Fontes do direlto.
$0 G, VEDEL, prefAcio a Y .. GAUDEMET, Le$ Mthodes ... " op. cit., 6.
194
tal tem de comprar a mercadoria fora de trabalho ao preo da alie-
nao do seu possuidor - uma das formas da alienao assume
justamente uma cobertura jurdiCa.
De facto, se se recusa aos trabalhadores emigrados a participao
nas instncias representativas do pessoal, alarga-se indesmentivel-
mente o fosso entre o capital e o trabalho, torna-se a coaco mais
visvel, enquanto que uma integrao nessas instncias os tornar mais
receptivos aceitao das regras do jogo do modo de produo capi-
talista! Pressinto aqui a seguinte objeco: essas instituies foram
arrancadas pelos trabalhadores aos proprietrios do capital e com
que dificuldades. No so, pois, assim, to facilmente aparelhOS ideo-
lgicos de Estado. certo, mas no basta. A instaurao dessa repre-
sentao do pessoal incontestavelmente uma para
trabalhadores, em certas condies histricas. preciso nao fazer aquI
um idealismo ao contrrio: no em sj}) que um comit de empresa
funciona como garante das lutas operrias; no seno em certas
condies que este contradireito pode ter alguma eficcia 31 . Assim,
a ideologia jurdica veiculada por julgamentos como estes que aca-
bmos de estudar e, espeCialmente, por aquela que a priori a mais
progressista (tribunal de Lyon), no deve nunca ocultar que se encon-
tra cheia de noes, de relaes e de prticas que so as do modo
de produo capitalista. Tal como na sentena Fruehauf. no se pode
esquecer que o resultado indesmentfvel destas decises, tanto de uma
como de outra, leva ao funcionamento, pior ou melhor, segundo os
casos do sistema capitalista. pois, preciso no pensar que esta
entre dois julgamentos mais do que ela : uma opOSio
entre duas interpretaes e duas prticas do capitalismo.
1.3 Raciocnio ou argumentao?
a questo a que nos conduz frequentemente o estudo da lgica
jurdica. As falhas dessa lgica, a.pontadas em exemplos jurisdicio-
nais. permitem-me afirmar, na linha de uma corrente de investigao
actual S8 . que pelo que respeita a raciocniQ)) no encontra!rl0s mais
do que uma argumentaQ).
Fala-se, na verdade, correntemente, de raciocnio jurdico. Convm
ver as coisas de mais perto para se ficar com a certeza de que o
termo adequado. Enquanto encadeamento de proposies condu-
centes a uma concluso colocada partida como fim da demons-
trao, podese aceitar que o itinerrio segUido pelo jurista seja o
31 M. e R. WEYL, La Pari u droit, Gp. cit., p. 105.
S8 :e:: o grupo constituido A volta de eh. Prelman que est na orIgem
desta renovao da investigao sobre a lgica jurldica como lgica especifica
de argumentao. Ver por exemplo eh. PlI:RELMAN, Raisonnement jurldJquc
et Loglque juridique, Archive.s ... , 1966, pp, 1 e seguintes.
195
de um raciocmlO. No entanto, o paralelo acaba depressa. Apesar do
aparente rigor desse raciocnio, de forma silogstica,
o raciocnio jurdico continua a ser bem diferente do raciocnio cien-
tifico. Descartes escrevia nas Regras para a direco do esprito:
Sempre que dois homens fazem sobre a mesma coisa um juzo
contrrio, certo que um dos dois se engana. Em apoio desta afir-
mao, pode dizerse que a nacionalidade ou as opinies
de um sbio no tm qualquer incidncia sobre os seus raClocnios:
a um problema de matemtica ou de fsica dada a mesma sOluo,
pelo mesmo raciocnio, em Moscovo ou em Washington. Enganamo-
nos muito se quisermos transpor este rigor para o mundo jurdico.
A, muito pelo contrrio, a soluo de um problema que decorre
de um raciocnio no beneficia de forma nenhuma desta imperso
nalidade e desta certeza. Contrariamente afirmao cartesiana, dais
juristas podem fazer sobre a mesma coisa um juzo contrrio sem
que se possa dizer que um dos dois se engana. .. _.
A ilustrao mais evidente desta duplicidade da lgIca Jundica
evidentemente dada pela actividade jurisprudencial, mas seria um
erro considerar FI. lgica jurdica apenas atravs da funo do juiz.
Quando parlamentares de convices opostas propem diferentes qua-
lificaes de uma actividade ou de uma instituio, quandO um
advogado apresenta uma explicao de conjunto das regras de direito
relativas a este ou quele objecto, encontramo-nos tambm perante
processos de raciocnio jurdico. Ora, em qualquer destas hipteses,
no possvel afirmar que a soluo encontrada seja a verdadeira.
No sentido restrito da palavra, no h raciocnio jurdico: h argu-
mentao. Que quer isto dizer? Os juristas apoiam-se no em provas
demonstrativas, no sentido cientfico do termo, mas em argumentos
mais ou menos convincentes. Ora, como j acima mostrei, os argu-
mentos dependem no seu valor, e, portanto, na sua eficcia, da situa-
o de momento, do lugar, muito mais que da sua definio abstracta.
Os princpios invocados, as noes utilizadas, as teorias propostas no
tm por si mesmo fora suficiente: tudo depende do contexto.
Torna-se absolutamente claro que, se dado argumento no foi seguido
em dado momento e se lhe preferiu um outro, isso no ocorreu em
consequncia de um erro metodolgico a maior parte das vezes, e em
particular em consequncia de uma incorreco na lgica do racio-
cnio, mas produto de uma poca.
Reconduzida a propores mais correctas a lgica jurdica como
argumentao revela ser a traduo de projectos, de interesses, de
prticas contraditrias. Neste sentido, no poderia ser comparada com
a dos cientistas. Mas, e necessrio insistir nisto, falei aqui da lgica
praticada dentro do sistema de direito: a dos prticos. Pelo contrrio,
a lgica do raciocnio dialctico, critico, concreto, sobre o direito tal
como os professores poderiam utiliz-la no diversa da que se
exerceria sobre outros objectos de estudo noutras disciplinas (histria,
sociologia, etc.), Mas, sabemo-lo, no esta a que domina nas facul-
dades de direito!
196
2. O quadro geral da criao de direito:
as fontes do direito
A propsito das fontes do direito, a histria vale a pena ser con-
tada. A palavra fonte susceptvel de diferentes acepes. Os nossos
aut ores no deixam, no entanto, de esquecer esta prciso funda-
mental 39. O termo pode ser compreendido num sentido material ou
num sentido formal. No sentido material, que , seja o que for que
se diga, o sentido imediato, as fontes de um direito constituem os
fenmenos e as ideias a que ele se refere para enunciar as pres-
cries. Assim distingue-se um direito capitalista de um direito feudal
e este de um direito muculmano. Por fonte. entende-se, pois, aquilo
de onde se extraiu o sistema jurdico, aquilo de que ele se cons-
tituiu, isto . O seu contedo. Este ponto de v:ta no em geral
nunca anontado pelos juristas, pois isso obrig-las-ia a falar das reali-
dades. Tudo isto so questes de sociologia ou de hi stria. Pelo con-
trrio, os juristas vo tomar a palavra fonte num sentido puramente
formal: o de tcnica de edio das regras, das normas. So frases
dest e gnero as que introdu:r.em a questo: As regras de direito posi-
tivo emanam de autoridades diversas ( ... ). Encontram-se, pois, duas
categorias de fontes de direito. Todas as consideraes que se seguem
r eferem lei, ao costume e a outras fontes ou autoridades pos-
svp-is. mesmo pressentem os lacos que ligam um sistema de
fontes de d;reito ao funcionamento g10bal da sociedade 40 , mas rara-
mente vo alm de uma anresentaco histrica que se limita geral-
mente descriao das diferentes fontes conhecidas em Frana desde
a poca romana at aos nossos dias.
So, portanto, separados os dois significados da palavra fonte:
sentido material e sentido formal. precisamente neste ponto que
peca a anlise. A cincia jurdica encarada como parte da cincia
da histria deve porler explicar simultaneamente o porqu do contedo
de um sistema jurdico e da sua forma. No basta dizer que o direito
canitalista, isto , que representa os interesses da classe dominante;
tambm no basta fazer um estudo apenas formalista. Na realidade,
a explicao deve ser nica e mostrar-nos porque que dado con-
tedo (como o direito assume uma dada forma (como as
fontes formais dominadas pela leDo
V-se agora como estamos afastados do estudo dos factores que
influenciam uma legislao, estudo que de algum modo viria dar
algum relevo sociolgico a uma descrio positivista das fontes do
direito. preciso, pelo contrrio, que forma e contedo sejam simul-
taneamente abarcados na mesma explicao. Para fazer isto. convm
considerar que as fontes do direito formam sistema, quer dizer, con-
11 9 J . CARBONNIER, Droit civil, op. cit. , pp. 111 e seguintes; Let;O'tUJ ... ,
0]) . pp. 99 e seguintes ; A. WEILL, Droit civil, op. cit., pp. 46 e segufDtes,
que ma;s criUco.
40 B. STARCK, Droit op . cit'
l
pp. 31 e seguintes.
197
junto coerente, dispondo de urna lgica, gozando de urna certa auto-
nomia relativamente ao funcionamento da sociedade. Por outras
palavras, do mesmo modo que o conceito de modo de produo
indica tanto o contedo de classe como a maneira como os homens
esto organizados para produzir, a expresso fontes de direito
deveria" ser compreendida no sentido de modo de produo jurdicQ.
necessrio precisar de imediato os limites desta afirmao: quero
dizer com isso apenas que o direito (as regras de direito) no
produzido anarquicamente. Na sua produo, obedece a regras que
o formalizam: o sistema das fontes do direito, Assim, o sistema
das fontes do direito elucida-nos tanto sobre a maneira como o direito
produzido (ponto de vista formalista habitual) como sobre o seu
contedo, se for verdade que qualquer forma necessariamente forma
de um contedo.
Gostaria de nesta ptica propor alguns pontos de referncia a
propsito dos problemas que se encontram quando se aborda o sis-
tema das fontes de direito. Poderemos. em seguida. apreciar melhor
as afinnaes dos juristas respeitantes s fontes de direito actual-
mente em vigor em Frana.
2.1 Sistema das fontes do direito e formao social
Como acabo de lembrar. uma questo deste gnero encontra-se
ausente de todos os manuais de introduo ao direito. embora. de
um ponto de vista cientfico. quer dizer. do ponto de vista do conheci-
mento. ela seja fundamental. Se dissemos que no existe ((direito
em geral. e que. pelo contrrio, cada sistema juridico est ligado e
depende de um modo de produo da vida social. isso implica conse-
quncias importantes aquando do estudo das fontes de direito numa
sociedade dada.
Limitar-me-ei a assinalar duas ordens de questes essenciais.
O sistema das fontes de direito encGntra-se, pela sua estrutura e pelo
seu contedo, dependente do modo de produo econmico da socie-
dade; mas, por outro lado, no seio de uma formao social impe-se
um sistema de fontes de direito que d coerncia e eficcia ao prprio
sistema jurdico.
a) A hiptese mais simples a da anlise abstracta de um modo
de produo como fonte do sistema das fontes de direito. Vou
explicar-me acerca desta frmula relativamente curiosa.
Para todos os autores o sistema das fontes de direito no se
discute: ele aceite na sua existncia sem outras preocupaes.
Ir alm disso seria fazer sociologia jurdica e no direito; ento,
nenhuma reflexo vir explicar porque que dado sistema de fontes
de direito fWlciona em dado tipo de sociedade. Pondo de parte alguns
lugares-comuns da etnologia do sculo XIX - especialmente a prop-
198
sito do costume il - os juristas no crm ter de se explicar sobre
esta questo.
Um estudo crtico no pode iludi-la, mas, compreenda-se bem isto,
no se trata de nos limitarmos a um vago economicismo do tipo:
o direito francs o direito dos capitalistas, isto , reflecte os
interesses da burguesia capitalista. preciso mais do que isto numa
anlise do direito segundo o mtodo de Marx. preciso aqui dizer
porque que esse direito capitalista um direito legiferado, que supri-
miu mais ou menos o costume. E preciso dizer porque que,
numa sociedade capitalista destas, a lei tem o primeiro lugar e relega
juiz e costume para pOSies .subalternas
Para tomar um outro exemplo, o do modo de produo feudal,
preciso mostrar porque que num tal tipo de sociedade, o direito
assume a forma e o contedo que lhe conhecemos. A hiptese tanto
mais pertinente quanto exclui qualquer interpretao economicista:
contrariamente a uma viso simplista, o direito do sistema feudal
aparece como intervindo primitivamente e no secundariamente no
funcionamento da prpria economia. Escutemos Marx sobre este
ponto fundamental: Em todas as formas em que o trabalhador ime-
diato o possuidor)) dos meios de produo e dos meios necessrios
para prOduzir os seus prpriOS meios de subsistncia, a relao de
propriedade tem fatalmente de se manifestar simultaneamente como
uma relao entre senhor e servo; o produtor imediato no pais
livre (. .. ). Supomos que o produtor directo possui aqui os seus pr-
prios meios de produo, os meios materiais necessrios para realizar
o seu trabalho e prOduzir os seus meios de subsistncia. Faz. de fonna
autnoma, a cultura do seu campo e a indstria rural domstica que
a isso se liga C .. ). Nestas condies, so precisas razes extra-econ-
micas (sublinhado por mim M.M.) seja de que natureza forem. para
os obrigar a efectuar trabalho por conta do titular da propriedade
fundiria ( ... ). So, pois, necessariamente previstas relaes pessoais
de dependncia, uma privao de liberdade pessoal, seja .qual for o
grau dessa dependncia (. .) , em suma, precisa (sublinhado por
mim, M.M.) a servido em toda a acepo da palavra 43. Este texto
indica duas ordens de questes importantes: a primeira, explcita,
respeita ao contedo do direito; a segunda, que tentarei desenvolver,
respeita sua forma. Apresento-as sucessivamente apenas por razes
didcticas, mas ser verificar que esto dialecticamente unidas.
A lio mais evidente a de que o modo de produo feudal, na
sua base econmica, determina o contedo da instncia jurdica que
lhe corresponde: dado o que so as relaes entre proprietrios e
4l Cir. adiante o estudo do costume no direito francs.
Todos os juristas subscreveriam esta formulao: A Revoluo Fran-
cesa tinha provocado um culto da Lei, Esse culto swpareoeu, mas a Lei
continua a ser a principal forma de criao das regras jurdicas, a mal tJ
fecunda fonte de R. LEGEAIS, OleIa por le droit. op. cit., p. 60.
'I :! K. MARX, Le Oapital. op. cit., 1, 8, pp. 171-172.
199
possuidores dos meios de produo, preciso, fatalmente, que as rela
es sociais correspondentes sejam as de senhor e servo, precisa
a instituio da servido. inegavelmente o que diz Marx, com uma
pequena diferena, que o prprio funcionamento das relaes econ-
micas (quer dizer, as relaes entre proprietrios e possuidores dos
meios de produo) no se compreende sem a interveno das razes
extra-econmicas, aquelas que justamente so dadas pela ideologia e
pelas instituies jurdico-polticas feudais. Compreenda-se bem, por
que a diferena grande: no h uma relao econmica, ex::tente
em si, que possa ser analisada sozinha, primitivamente; e depois uma
relao Eociopoltica que mais no seria do que o seu reflexo, a sua
expresso secundria. Pelo contrrio, a relao econmica no pode
funcionar sem a existncia e o funcionamento da relao social e pol.
tica correspondente. Dito de outra maneira, o direito feudal no
um epifen6meno de uma infra-estrutura j completa: um elemento
indissocivel da estrutura social global, a da sociedade feudal, mais
precisamente, a do modo de produo feudal. Muito concretamente,
a questo enuncia-se assim: como que o prOdutor directo, possuidor
dos meios de produo, aceita dar o seu trabalho ao proprietrio
da terra? Esta situao s pode existir se institucional e ideologica-
mente esse produtor se souber e se represental'l) como perten-
cendo a uma categoria social inferior e submetida do proprietrio,
isto , se ele aceitar uma hierarquia sociopoltica que justamente
a. caracterstica do mundo feudal. Assim, no sentido material da sua
definio, a fonte do direito feudal a de uma profunda desigual-
dade das condies. Com efeito, o essencial do direito feudal imposto
mais do que engendrado por uma economia em que o proprietrio
recebe uma renda dos meros possuidores dos meios de produo:
esta cascata de desigualdades tem por ponto comum a terra, smbolo
e meio da riqueza. {(Ser homem de um outro homem: no vocabulrio
feudal no existia aliana de palavras to comum como esta, nem
que tivesse um sentido to pleno ( ... ). O conde era o horp,em do rei,
como o servo era o do seu senhor da terra H. A subordinao de
indivduo a indivduo impregna toda a vida social por' formas diversas
e com transies, por vezes subtis. AS situaes so mltiplas: a do
homem livre que cultiva a terra de um outro homem livre, mas que
se reconhece como sujeito pela proteco que da retira, a jortiori
a do servo que est inteiramente ligado ao senhor, tomando-se
o guarda-costas ' deste; os clrigos mesmo no ficam de fora desta
estrutura de vassagem do conjunto_ Na sociedade, de cima abaixo,
est-se ligado a algum, ou de forma voluntria (vassalagem) ou de
forma hereditria (trata-se, ento, da servido, porque a sujeio
imposta deste modo surge como contrria liberdade). No h prati
camente, preciso sublinh-lo. homens livres no sentido actual da
palavra, quer dizer, homens que no dependam de um outro homem.
11 M. BLOCH, La Socit fodale, Albin Michel, Paris, 1968, p. 209.
200
na terra senhorial que a dependncia se exprime muito claramente:
na parte chamada tenncia, agrupam-se ent torno do domnio peque
nas e mdias exploraes camponesas, parte que o senhor
directamente. Mas ele mantm sobre o conjunto da sua terra os dIreI-
tos do proprietriO e os do chefe: os camponeses, mesmo
vem impor-se-Ihes taxas e servios, em particular, as corVlas agn-
colas. As tendncias acresciam os seus rendimentos aos dos campos do
domnio senhorial e, ainda por cima, eram como uma espcie de
reservatrio de mo-de-obra 4.5.
No vale a pena insistir muito nestes pontos amplamente conhe-
cidos: o direito feudal. direito das desigualdades. Convm antes
configurar a forma que esse direito assume nesse tipo de sociedade.
Este aspecto muitas vezes completamente silenciado quando
aborda a determinao da instncia jurdica pelo modo de produao
dominante. Com efeito, aqui, como vou mostrar em poucas palavras,
a forma jurdica mais adequada a do costume. .
Segundo aspecto, estreitamE::nte, dialecticamente ligado ao ?n-
meiro: o direito feudal um direito costumeiro. Os textos
so abandonados ou esquecidos, mesmo quandO se utilizam. ASSIm
acontece com uma deciso ou o retomar de um texto romano; este
no nunca no sentido em que empregamos hoje um texto jurdico.
As leis carolngeas ou romanas que so citadas servem de apoio s
regras oralmente transmitidas. Apenas o direito eclesistico, que goza
de uma autonomia certa, conserva a sua forma escrita, mas
volve-se de maneira separada. No essencial, portanto, o uso repetido
e o sentimento de se tratar de uma obrigao formam as regras de
direito da sociedade feudal. Esta forma jurdica no nem fruto do
acaso, nem resultado de um qualquer retrocesso do pensamento, como
alguns juristas hoje em dia fazem crer 4 (1 . a forma que melhor cor-
responde ao estado social da feudalidade.
i( (A) tradio particular era o que verdadeiramente definia cada
feudo como grupo humano opondoo aos seus vizinhos. Os precedentes
que decidiam assim da vida da colectividade tinham de ser,. eles pr
prios, de natureza colectiva 47. O desmembramento que
hoje chamamos um territrio nacional traduz-se pela eXlstenCla .de
feudos que constituem outras tantas entidades autnomas. A maneIra
como esses grupos se vo definir no pode deixar de ser ?-e
um acto colectivo: o costume. Mas preciso desde logo dIstinguIr:
o costume no se tornava obrigatrio seno quandO havia uma auto-
ridade jurisdicional que fosse obedecida. Ora. o aambarcamento dos
poderes de jurisdio pelos senhores toma esta afirmao
dentemente precisa: o costume no existe seno atravs das
taes, designadamente as do juiz que, em ltima anlise, se pronunCla
U I Mil., p. 336.
4(1 Ctr. as consideraes feitas adlante sobre as fontes do dIreito cm
Frana, actualmente.
17 M. BLOCH, La Socit fodale, op. cit., p. 346,
201
sobre o seu contedo. , pois, preciso pr de lado a ideia de que o
costume nasceria espontaneamente, como por milagre, de um con-
senso dos habitantes do feudo. Pelo contrrio, em proveito da autori
dade dos senhores e dos seus interesses desenvolvem-se regras de
direito, de resto, muitas vezes diferentes de um feudo para o outro.
As banalidades ou encargos impostos pelo senhor traduzem bem este
efeito do poder dos senhores: a incerteza cobria, com o nome de
costume, o arbitrrio possvel. O conjunto deste sistema formal justi-
fica-se, enfim, pela autoridade da Igreja cujo ensinamento, a pro-
psito do poder temporal, afinal extremamente prudente. (Omnis
potestas a Deo: esta passagem de uma epstola de Paulo servir
grandemente para fortificar no apenas a ideia de que o poder poli-
tico no mais do que uma parte da criao divina, mas, mesmo,
que a forma particular de autoridade tambm querida por Deus.
A sucesso de dependncia de vassalagem constitui uma pirmide de
que, em ltima instncia, Deus seria a origem. Se esta explicao))
teolgica inegavelmente constitua um travo para usos abusivas do
poder representava, antes do mais, a construo sociopoltica como
fundada na vontade de Deus. Conferia-lhe, assim, um prestgio e
uma autoridade tanto menos atacveis quanto ela era solidria com
o prprio Deus. Mas mais uma vez, convm no cair na anlise isolada
do contedo do direito, pois evidente que, sem o cristianismo, a
sociedade feudal inexplicvel. No esse, no entanto, o terreno em
que nos devemos colocar aqui. A catolicidade)} impese como forma
de expresso ao conjunto da sociedade cuja ideologia dominante,
isto , a representao dominante, ela constitui. Esta dominao da
ideologia na sua forma religiosa acarreta um consequncia importante
que diz respeito prpria forma do direito e no apenas ao seu
contedo, como muitos autores referem. Na realidade, englobando
todas as relaes sociais, afirmando-se como a forma hegemnica sob
a qual so percebidas e vividas as relaes sociais, a religio retira
uma boa parte da autonomia instncia jurdica. O direito feudal
no se confunde com as prescries religiosas, mas existe ainda num
estado pouco diferenciado. Do mesmo modo que poderamos observar
isso hoje em dia em certos paises do terceiro mundo, os imperativos
religiosos e jurdiCOS entrecruzamse ou sobrepem-se de tal modo
que, nessa relativa indistino, o direito no tem, de forma nenhuma,
a autonomia que nos nossos dias possui. Compreendese, ento, por-
que que o direito feudal inigualitrio - e essa desigualdade justi-
ficada pela ideologia religiosa ao apelar para a ordem da criao
divina - esse direito feudal, portanto encontra na forma costumeira
a melhor expresso desta situao particular. Para avaliar esta rela-
o entre contedo e forma do direito, bastava considerar a eVOluo
posterior. Quando, utilizado pelos reis centralizadores, o sistema jur-
dico feudal vai, a pouco e pouco, perder a sua consistncia, no
despiciendo observar que sob outra forma que esse novo direito
vai manifestar-se: mais particularmente, uma forma escrita. Ao prin-
cpiO, no se tratava seno de redigir os costumes, o que no altera
202
ouco as ordenaes rgias viro
nada sua natureza. Mas, a pouco e p .' e antes eram suscepti-

napolemca, nao e maiS o qu ontedo e a forma do direlto
Bastame observar, de m?mento, fque o direito da monarquia absO-
feudal, tal como o conteudo e a caracteres so deter-
lut a surgem com caracteres especiflCos. Esses d - O econmico da
em ltima instncia, pelo modo de pro ua
sociedade considerada.
. . l' da presena
Raciocinei aqui com na sociedade,
de um modo de produo umcO. as, 'Diversos modos
nenhuma formao s?cial se redutz. a I uma formao
d duo se imbrIcam e se ar ICU a
t
O problema das do direito assume, ento, um ou ro
relevo e uma outra complexIdade.
d d' t numa sociedade concreta,
b) O problema das fontes e IreI O uestes dialecti-
historicamente que assim se
camente ligadas do conteu o e a
- eralmente
a
pouco satIsfatrIOS. Vou, a pa. _ d t b lho O exemplo ser
as dificuldades e propor dlrecao : ra a .
o da formao social uma abstraco como
Uma formao econmICa e _ e resso designa a cambi-
o conceito de modo de produao,- xP cada um deles de certa
nao de vrios modos de uma tal' sociedade
maneira, a sua lgica de funclOnamen. is' ar heterognea, em
surgir, primeira vista, de produo

produo presentes na, formaao uesto que nos ocupa,
fragmentrio e heterogeneo. jU;diCOS assim represen-
significa isso que c_ada os SI.S sua rpria lgica, nomeada-
tados nesta formaao t:s de Pdireito, Encontramo-nos,
mente a sua problematlCa as on - dem
ento, perante un: i
ue

existir diversos SIstemas _ e es b da por definio, como voU
sociedade. Esta conclusao sena a sur ,
mostrar.
_. . como muitos pases antiga-
A Arglia contemporanea constituI, te ultiplicidade
mente colonizados, um b?m .desta sociedade.
de sistemas jurdicOS aplIcveIs as marcas da sua hete-
O direito argelino mostra, na l'ea 1 a e,
. .. de uma clebre anlise de UnlnC
' 8 Um.a ap:es.entao Sur l'infanWisme de gauclHJ
respeitante RUssla dos anos .
et les ides petitesbo,t.rgeoi.ses (Ma!O 1918)1.
203
justificar ele no Cons-
. como evident . o coere.n e, tendo a Sua lgIca interna 49,

Um sector recente mas d t' d
mento dadas as -' . es ma o a um grande desenvolvi_
ao o sector socialista. Este,
eial da vida social: em primeiro iu ar . a pouco e ,pouco o essen
agrcola em 1963, revista em 196B': .] a eCO?6mlCa (autogesto
lista em 1971' nacionaliza ',ev? uao agrna e empresa sacia.
dervel; diversos, consi
ao mesmo tempo . t't - ml11la. a PastOTlCl8, etc )
em 1967 d .' as ms 1 moes administrativas (cdigo da
estatuto da. administra?o _desde o
da universidade e do exrc!to Como 9?6 tanto
respeitantes ao partido nico da mstItmoes polticas
Constitui co que venha refo e a preparaao actualmente de uma
desde 1965 A caract . t. rar. o poder revolucionrio instalado
. . ens lca essencIal deste secto .
fIxado, como objectivo a tran f _ r _consIste em ter-se
buindo assim por seu ado s ormaao das relaoes sociais, contri-
socialista.' , para o estabelecimento de uma sociedade
ccAo lado deste sector socialista cc .
considervel: o direito francs que tmha um peso
os domnios em que a oltica . e 132 anos, em todos
lf: um sistema de tornado necessrio.
critrios de racionalidade e de dO a lsmo, correspondendo a
mas simultaneamente s formas que lhe ligados,
contedo mais evidente Este d' . exp que constItuem o seu
mente nos domnios OCIdental aplicava-se essencial-
afrancesado, segundo a e ?a terra, pouco a pouco
cio e das instituies da d estatuto do comr-
do estatuto pessoal, quando o a , tambm no mbito
expressamente (esse se no
que aconteceu com a terra foi ta d' pessoas, ao contrno do
tivas para obstar s ltimas
largamente o direito arO'elin . e sector que dommou
constitui hoje o objecto de da independncia 110,

o o o lrelto estar ((8rgelinizado
49 Esta frase, escrita a propst d M
St
rv1ria
para a Arglia sem por dois investfgadores,
et le I<'ait dans la soc't com o." e P. PASCON,
Jurlrlr(l'ue ml'\rocain, Bulletin . p sl te. d mtroductIOn au systme
Junho, 1970). cOMmUJue et 80ctal du; Maroc.} n." 32, AbrIl.
00 Lei n. O 62-157 de 31 de D
nova ordem a legislao em vigor de 1962, mantendo em vigOr at
de Dezembro de 1962, J.O. 1963.
204
o mais nenhum dos textos franceses, que eram anteriormente apli-
o'veis, ser da em diante direito positivo na Arglia::;1.
Finalmente, um sector jurdico tradicional que, nunca tendo
sido completamente abolido pelo colonizador francs, particularmente
cm matria de estatuto pessoal, se encontra em vigor ainda hoje.
J!:sse direito, ligado ao islo e s tradies argelinas mais diversas,
estaria em vias de reencontrar, mesmo teoricamente, alguma autori-
dade dado o apego das autoridades politicas aos valores rabo-muul-
manos: o islo religio de Estado desde 1963, o culto em servio
pblico, as festas religiosas festas legais, certas prticas religiosas
parecem entrar no dominio das prescries jurdicas estata.is
Este sector jurdico tradicional tinha tambm domnios de apli-
cao menos particulares: o khamessat, por exemplo, sistema parti-
cular de arrendamento rural, fazia parte das tradies no modo de
valorizao agrcola, tal como o sistema de apropriao colectiva fre-
quentemente representado hoje pela indiviso.
Estes trs sistemas juridicos, efectivamente presentes na socie-
dade argelina contempornea, representam, alm disso, trs concepes
de direito: um direito arcaico cuja parte essencial se funda na t radio
e no costume (costumes berberes, por exemplo), ou na revelao
(direito muulmano); um direito moderno ocidental, marcado pela
ideia de generalidade, de abstraco e de lei escrita; um direito socia-
lista cujo contedo mais do que o respeito das formas tornaria apto
para transformar as relaes sociais. Trs si:::temas de fontes do direito
no plano formal, desde o costume lei socialista, passando pela lega-
lidade burguesa. E este trptico no , pelo menos aparentemente, mera-
mente imaginrio: pode-se legitimamente considerar que ele representa
trs modos de produo presentes e, para alguns, concorrentes: um
modo prcapitalista 53, um modo de prOduo capitalista, um modo
de produo socialista. E, de certo modo, a argelinizao do direito
atravs da extenso progressiva do sector socialista acentuaria bem
o avano das novas relaes numa sociedade em vias de construir
a sua unidade em torno deste vasto projecto de uma sociedade sem
explorao.
Esta viso das coisas no inteiramente destituda de interesse,
mas no creio que seja cientifica. Tem toda a aparncia de autoridade,
tanto mais que refora o que podemos ver e o que ouvimos ou lemos.
Mais um caso em que o empirismo mau conselheiro: fortalece aqui
uma ideologia escondendo a realidade que muito mais complexa
Decreto n." 7329 de 5 de Julho de 1973 que revoga a lei de 31 de
Dezembro de 1962, J.O., RA.D P., 1973, p. 678.
52 Na altura da quaresma (ram.ado) de 1976, essas prescries torna
ram'se mais precisas (assim aconteceu com a fIxao da sexta-feIra como o
dia de descanso semanal em vez do domingo).
Prosseguem ainda os debates para saber se se trata de um modo
de produo feudal, de um modo de produo asiti co - ou de coisa diversa
ainda. Nilo entrarei aqui nesta cliscusso (Cfr. Cahiers du C.E.R.M.) :Ji:ldl
tions Sociales, Paris, 1971, designadamente pp. 147 e seguintes).
205
do que est a teoria dos sectores jurdicos leva a pensar. O problema
das fontes do direito encontra-se assim extremamente complicado,
como vamos ver.
O maior defeito desta explicao resulta de ela silenciar a verda.
deira complexidade de uma formao social: esta no nunca o lugar
de uma justaposio de modos de produo, de uma coexistncia.
sempre o de uma unidade, mesmo que esta seja contraditria,
sendo essa umdade fundada na dominao que um dos modos de
produo exerce no interior da formao social. Ora, precsamente,
essa dominao produzir efeitos e, em particular, a deformao dos
outros modos de produo. Esses efeitos tero incidncias sobre a
instncia jurdica: esta no est seno aparentemente fragmentada;
semelhana do que se passa com o conjunto da sociedade, neces-
srio que exista uma lgica nica de funcionamento - o que de modo
algum exclui as contradies no prprio funcionamento. Da que, no
querer tratar o sistema jurdico como um todo que tem a sua lgica
interna H preferir a aparncia realidade, atribuir mais impor-
tncia s divises visveis do que s solidariedades escondidas mas
reais. Assim, portanto, se optarmos por tratar o sistema jurdico
argelino na medida em que apresenta os caracteres de uma estrutura,
-nos preciso determinar qual das lgicas jurdicas que assinalmos
dominante. Como de prever, no pensvel que esta questo seja
esclarecida limitandose a instncia jurdica. A dominncia que a exer-
ceria este ou aquele sector no pode dever-se s suas qualidades
prprias mas s relaes sociais que recobre. Esta questo remete-
-nos, portanto, para o problema lnuito mais fundamental da domi-
nao de um modo de produo no seio da sociedade argelina. Aqui
as coisas so complicadas, pois muito menos evidente que seja o
socialismo que se impe na edificao econmica, social e poltica
da Arglia de hoje. l!: numa anlise minuciosa das relaes sociais
reais, em primeiro lugar, aquelas que se organizam no local de tra-
balho, mas tambm as que se estabelecem no partido ou na adminis-
trao, que poderamos encontrar a resposta. Apenas esta pesquisa
permitiria decidir da dominante, no actual, conjuntural, mas na
dinmica histrica desta sociedade, deste ou daquele modo de pro-
duo. O debate continua amplamente aberto. Podem apresentar.se
trs hipteses a do socialismo especfico, a da construo do socia-
lismo aps uma fase nacional e democrtica, finalmente, a da fase
final de uma acumulao de capital sob uma forma estatal. Eu adopto
a ltima por razes que seria excessivamente longo explicar aqui e que
Apesar dos seus mritos evidentes este o erro do estudo de Bou'
derbala .e Pascon j citado. :m claro que isto no significa que eu acompanhe
a doutrma dominante que faz da coerncia intrnseca uma qualidade e uma
necessidade do sistema de direito. Nenhum sistema de direito exclui as opo,
sies de normas no seu interior: ele normalmente contm em si prprio oa
meios que lhe permitem encontrar uma sada para essas oposies.
00 A apresentao e a explicao destas hipteses de trabalho constitui,
em parte, o tema de uma tese preparada sob a minha direco: JL. AUTIN,
Le Droit coJlomlque alg1ien, pol1copiado, Montpellier, 1967, 568 Traba'
206
no so o tema do meu estudo. Esta posio implica que, apesar au.s
aparncias, o direito de tipo ocidental e liberal que exerce
dominao no seio da instncia jurdica. O modelo de orgamzaao
administrativa, o reemprego, de toda uma forma de pensamento pr-
pria desse direito, inclusive no momento em que se argelinizafil os
textos so exemplos claros dessa dominao. A dominncia do sector
clssico de origem burguesa explica tanto a contaminao dos
outros sectores jurdiCOS (tanto o sector socialista como o sector
tradicional se encontram submetidos a esta lgica 50 ) como os fen-
menos que vemos desenvolverem-se actualme,nte no plano na
Arglia: trabalho de codificao, isto , unidade em torno da noao de
lei racionalizao abstracta das relaes sociais, atenuao real dos
pr-islmicos. No que respeita questo das fontes do direito,
capital considerar que no h., pois, como a observao a
pensar, concorrncia entre diversas fontes, tanto do ponto VIsta
do contedo (o islo? o socialismo? etc.) como do ponto de VIsta da
forma (a lei?, o costume?). O sistema das fontes de direito argelino
actual unificador das prticas jurdicas quer porque as submete
formalmente lei, quer dizer a um direito escrito, emanado do
lador nacional (o Conselho da Revoluo e o Governo por delegaao
enquanto se espera a Assembleia Nacional), quer materialmente porque
essa lei portadora de relaes que permitem o acabamento
acumulao de capital que tinha sido bloqueada pela colomzaao
f:--ancesa.
O carcter heterogneo do direito argelino e, portanto, o carcter
diversificado das fontes de direito surgem aqui como aparncias enga-
nadoras: a realidade, mais complexa, est nas suas prprias contra-
dies, unificada em torno da dominao de um modo de
dominao sem a qual a formao social se desagregaria, se estIlha-
aria literalmente. Como nos podemos aperceber, o sist
7
ma das font:s
de direito faz funcionar um conhecimento global da SOCIedade; ele nao
se deixa reduzir a um jogo de puras formas. l!:, no entanto, aquilO
a que chegam praticamente as introdues ao direito.
2.2 Sistema das fontes do direito na Frana contempornea
Sabemos com que discrio os autores abordam esta questo.
A maior parte do tempo, o direito positivo apresentado imediata
mente: a lei, o costume, o juiz, a doutrina, Esta sbia gradao, que
separa, alis, fontes de direito e autoridades de direito, varia, no
lhos mais curtos surgiram sobre esta questo, que abordam parcialmente.
Assim, G. CHALIAND, L' AIgrie est_elle socialiste'l Maspero, ParIs, 1964; G.
CHALIAND e J. MINCES, L'Algrie indpendante, Maspero, 1972. K. AMMOUR,
C, LEUCATE e J,.J. MOULIN, La Voie algrienne, Maspero, 1975. Muito
recentemente, uma obra muito critica: P. ROUSSET, Le Capitalwme
en AZgrie, 1=dltions Contradictions, Bruxelas, 1975.
lHl Assim, ao contrrio da doutrina islmica, que no carece de cloro.
foram criados, em nome do respeito pelo islamismo, um servio pblico cu!
tural e um corpo de funcionrios do culto!
207
entanto: segundo os autores. Houve alguns debates sobre o lugar
dessas fontes formais 111, mas no so mais do que discus-
soes de pormenor, afmal, pois o essencial, na nossa ptica, no foi
abordado. Este essencial diz respeito explicao das jantes do direito
tanto do P?nto de vista jormal, como do ponto de vista material, nas
suas re!aoes. cam a sociedade francesa actual, analisada como uma
jormaao soczal em que domtna o modo de produo capitalista.
No voltarei ao carcter ahistrico da apresentao das fontes
de direito, que conduz a um eclectismo pouco cientfico.
Podemos ler assim: A importncia da lei muito mais conside-
rvel que a do costume. No foi sempre assim. No Antigo Regime,
o a nica fonte do direito privado (. .. ). A redaco
do Cdlgo CIVlI secou, praticamente, essa fonte. Pelo contrrio, o
continua muito vigoroso nos pases angIo-saxnicos /is . Trs
eXIstncias de costume so aqui colocadas lado a lado: o costume em
Frana actualmente, o costume 110 Antigo Regime, o costume actual
dos pases A mesma palavra designa, portanto, um
fenmeno nao surge nem no mesmo pas nem na mesma poca.
Esta abstracao contm o erro de apagar a histria concreta real
levando a supor que existe um costume em si, variando em
das suas expresses, mas revelando sempre a mesma (matureza).
A contrario, a prpria ideia de lein se encontra abusivamente unifi-
cada e colocada como uma essncia)) cujos caracteres veremos mais
adiante. evidente que, neste trabalho, quando se falar de lej, de
costume ou de juiz, no poder tratar-se seno da lei do costume
e do juiz tal como eles surgem e funcionam no mOdo' de produo
capitalista dominante em Frana.
Existem, portanto, actualmente vrias fontes do direito em sentido
formal,. uma nica fonte real actue: aquela que dada pela
determmaao do modo de produo capitalista. Como j anterior-
mente a jurdica de uma formao social no pode
ser compreendlda senao nas suas relaes com a estrutura social global.
Esta em Frana a de um capitalismo monopolista 59. , portanto,
_e o. funcionamento desse modo de produo que vo, em
ultnx:
a
mstnCla, constituir a fonte do direito francs actual. Quero
bem ltima instncia) porque mltiplas mediaes vo
surgIr. no tomar mais do que um exemplo simples,
demaslado faClI dIzer que o direito burgus o reflexo dos inte-
157 B. STARCK, Droit civil, op. cit., p. 41, apresent a em primeiro lugar
a lei e o regulamento, depois todas as fontes, quer directas quer indirectas '
J. CARBONNIER, Drott civil, op. cit., pp. 111 e segB., como fon:
tes a lei e o costume, em seguida como autoridades a jurisprudncia e a
doutrina; a mesma Ideia prevalece em MAZEAUD, Leons .... op. cit.) pp. 98
e segB ..
IbM., p. 99.
119 Para anIses mais desenvolvidas, N. POULANTZAS, L6S OlCU1S6S
sociales dans 1e capitalisme aujour'hui, 01'. cit,
208
!'csses da burguesia capitalista. Ao fazer isto, se abordamos o contedo
do direito no explicamos, no entanto, a sua forma. Porque que
cxiste, ento, um Parlamento que concretiza o legislador? Porque no
, pois, dIrectamente)), o CORselho nacional do patronato francs
(C.N.P.F.) que ditaria imediatamente a sua lei ao pas? preciso
poder responder a esta questo que a do lugar que ocupam as formas
juridicas na formao francesa contempornea.
Encontramos, pois, com insistncia o problema das fontes formais
do direito, no como uma questo em si, mas como parte do problema
mais vasto do conhecimento do direito numa formao social deter-
minada.
As diferentes classificaes dos juristas a propsito das fontes
do direito em Frana traduzem um embarao que convm esclarecer.
perfeitamente evidente em todos os manuais, que a lei ocupa o
lugar principal (lO, mas este o nico ponto comum aos autores que
redigem tntrodues ao direito. Quanto ao resto continua a existir
a maior impreciso: o costume verdadeiramente fonte do direito?
E o que o juiz na sua funo de ditar o direito? Em geral estas
dificuldades so esbatidas, pelo menos nominalmente, pelo recurso
a um vocabulrio particular (fonte/ autoridade de direito), ou mesmo
completamente ambguo (fonte directa/fonte indirecta).
Impe-se, em primeiro lugar, uma observao: sendo a introduo
ao direito feita apenas pelo professor de direito civil, dentro do
espao, afinal, estreito do direito privado que o professor se pronun-
ciar. A situao das fontes do direito em direito pblico, a jortiori
em direito internacional, ser totalmente silenciada, ou melhor, reme-
tida para os outros professores que tentaro, nos seus respectivos
cursos, dizer o que acontece no que respeita sua disciplina. Para
se limitar, apenas ao direito interno, o estudante ter em qualquer
caso, uma viso totalmente falseada das coisas, e ser, apenas, em
direito administrativo, um ano mais tarde, que aprender que se
invertem as propores entre lei e outras fontes de direito e que o
juiz a, claramente, criador de um direito ainda largamente no
codificado. Mas esta realidade no surgir, praticamente, nunca
aquando da introduo ao direito! Tentemos, pois, ter uma viso das
coisas to geral quanto possvel.
Proponho uma classificao aparentemente tradicional pelo seu
vocabulrio, mas cujo contedo vou explicar. Pode-se arrumar na
rubrica fonte de direito simultaneamente a lei, o costume e a juris-
prudncia e reservar apenas para a doutrina o ttulo de autoridade
de direito.
(lO f: no tratado de A. WEILL que esta posio mais clara (cfr. Drot
civil, op. cit., pp. 79 e seguintes. Subttulo I: O Direito legiferado, capitulo
-ntco: A lei; subttulo II: O Direito no legiferado. compreendendo cap. 1,
O costume, cap .. 2, A jurisprudncia, cap. 3, A Doutrina).
209
A. As fontes de direito francs actual:
lei, costume, jurisprudncia
A igualdade que parece estabelecer-se entre estes trs termos no
real, pois a lei ocupa entre as fontes de direito um lugar dominante,
lugar que se explica pelas condies histricas prprias do apareci-
mento da sociedade capitalista em Frana (lI _
Antes de mostrar a dominao que a lei exerce sobre as duas
outras fontes formais, convm precisar bem que o costume tal como
a jurisprudncia so, na minha opinio, fontes inegveis do direito
positivo francs_
a) O costume em primeiro lugar. Antes mesmo de admitirmos
a sua natureza de fonte de direito, convm entendermo-nos sobre a
sua definio. Nesta questo algumas dificuldades nos esperam. Apa-
rentemente, pelo menos, a definio de costume no deixa de ser
relativamente diferente, segundo as disciplinas. A partir desta obser-
vao, tirarei das introdues habituais alguns ensinamentos. Se com
pararmos a definio de um civilista e a de um constit ucionalista,
apercebemo-nos de que, enquanto o costume, segunda o direito pri-
vado, um uso que se torna r egra de direito porque a conscincia
popular vem a consider-lo como obrigatrio, o costume constitucional
apenas definido como um uso nascido da prtica e aceite pelos diver
sos poderes pblicos 112. Tanto num caso como noutro, o costume
distingue-se da lei por ser direito no legislado, mas a sua origem
tanto pode ser a conscincia popular como os actores do jogo pol-
tico, os homens polticos como os do mundo do direito que tm por
isso uma autoridade particular. Reencont raramos a, nessa consagra-
o da obra dos prticos, o que J. Carbonnier chama o costume
erudito *: o que se aparta do costume popular por no ser o produto
da massa. A partir da tudo nos leva a encarar uma gradao no
fenmeno chamado costume: o costume popular, o costume erudito.
Mas como estabelecer uma hierarquia entre estas duas espcies de
costumes? sobre este ponto que parece "necessrio explicitar a ambi-
guidade fundamental da definio inicial: contrariamente s afirma-
es, O costume no nunca verdadeiramente popttlar, mas guiadm)
pelos conhecedores do direito. Com efeito, por uma espcie de a priori
democrtico, todos os autores declaram que o costume uma regra
que provm directament e do povo e reconhecida pela autoridade
como sendo obrigatria (IS . Esta definio permite dizer que o costume
, entre todas as prticas possveis, a escolha do uso que corres-
61 Seria melhor falar de um sisterna das fontes do direito, dominado
pela tcnica legi slativa, do que de fontes do direao. . .
62 ~ a posio do manual de M. MAURIOU, acuna CitadO. p. 326.
63 MAZEAUD, Le01l8 ... , op. cit. , pp. 110-111; do mesmo modo A. WEILL,
Droi t civil, op. cit., p. 127.
No original da cautume savante. - N . T.
210
ponde exactamente s ideias morais, s necessidades econmicas e
sociais do grupo 6-4 . Seria mesmo esta a enorme diferena em relao
ti. lei, feita pelos representantes no Parlamento, e portanto, indirecta-
mente pelo povo. Para avanarem mais e nos explicarem como se
opera esse processo de elaborao do costume, os juristas ficam muito
mais embaraados. Em geral, abundam as formas mais vagas, aca-
bando num sociologismo ou num psicologismo bastante primrio.
Recorre-se ao papel da imitao na vida social e s vantagens do
conformismo (a velha teoria de G. de Tarde!): O respeito pelos
usos foi na histria um grande benefcio, uma fonte de paz social 115 .
Em definitivo, define-se o costume pelos seus efeitos para evitar pre-
cisar as suas causas; a paz social produzida pelo respeito do costume
provaria a adequao deste s necessidades sociais do grupo. Eis o
que simplificador de uma situao mais complexa e sobretudo
o esconder da situao real.
Na realidade, esta linguagem totalmente abstracta, sem qualquer
referncia histrica precisa, permite evocar as necessidades sociais,
(<O grupm), o POVO em si. Ora estas afirmaes no tm nenhum
valor explicativo: que povo? que necessidades sociais, ou melhor, neces
sidades sociais de quem? Isso esclarecer-nas-ia, ento, sobre o con-
tedo e a fora coactiva do costume. Vou dar alguns exemplos rapida-
mente. A propsito dos usos em matria comercial- os manuais
citam inevitavelmente o nascimento do cheque - para quem eram
esses usos necessidades sociais? Para os comerciantes, primeiros agen-
tes do capitalismo do sculo XV, mas decerto no para o pOVO.
Quando um certo nmero de usos se vai forjar durante o Antigo
Regime, nomeadamente, que necessidades representavam eles a no
ser os da classe que a pouco e pouco emergia e sujeitava o conjunto
do grupo s suas prticas, isto , a burguesia? preciso compreender
bem que no h prticas, usos, costumes em si, independentemente
do quadro social global, quer dizer, do modo de produo dominante.
Da que frmulas como o costume molda-se estritamente sobre as
necessidades sociais do grupo sejam, pois, perfeitamente ideolgicas:
trata-se de tomar a parte pelo todo, fingindo acreditar numa criao
espontnea por todo o grupo das regras de conduta_
Acrescentando este esclarecimento explicao, sobre o sentido
que convm dar ao costume, podese mais rapidamente relembrar qual
o seu alcance jurdiCO: ele urna fonte do direito francs c o n s i ~
derado no seu conjunto. De facto, se considerarmos o direito pri.
vado - nos seus diferentes ramos - e o direito pblico - especial-
mente direito constitucional e direito administrativo - no h dvida
que o costume uma fonte de direito. Esquecido durante um longo
perOdO aps a codificao napolenica, e de algum modo r elegado
para o museu das antiguidades, o costume actualmente reabilitado,
graas aos esforos da escola sociolgica em direito. Certos civilistas
(l4 l bid.
05 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 126,
211
reconhecem que o costume tem um domnio mais vasto do que mui-
tas vezes se imagina em direito civil 66. Os constitucionalistas e os
administrativistas fazem idnticas constataes no seu domnio. Os
constitucionalistas, muit6'"" especialmente, observam que certas Consti-
tuies so quase costumeiras (como a da Gr-Bretanha) ou, em larga
medida, determinadas pr cGstumes (foi o caso da Constituio da
III Repblica em Frana). Porqu, pois, ter pensado que o costume
estava abolido em Frana, como expressamente o declarava a lei que
ps em vigor o Cdigo Civil 67? A tambm, sem referncia ao sistema
social de conjunto, as coisas permanecem inexplicveis. A dominao
burguesa no fim do sculo XVIII carecia de um espao unificado.
Foram as noes de nao e de lei que vieram responder a essa neces-
sidade. Ao organizar um mercado nacional governado de Dunquerque
a Perpignan pelas mesmas regras, a burguesia conferia desse modo
a si prpria os meios de estender as novas relaes sociais que os
entraves de origem feudal impediam de se desenvolverem. Ora,
precisamente, os costumes constituam um srio obstculo a essa uni-
dade, porque representavam ainda a fragmentao prpria da econo-
mia feuda1. Mas isso no fazia, no entanto, com que desaparecesse
o costume como tcnica jurdica. Na realidade, se era evidente que a
racionalizao introduzida pela lei, norma abstracta e geral, corres-
pondia s necessidades de uma troca mercantil generalizada dentro
de um quadro nacional, era no menos evidente que, por toda a parte,
em que fossem necessrias flexibilidades, o costume recobria esses
direitos. Isto explica, no apenas que, em certas hipteses, a prpria
lei, exprimindo os seus limites, remeta para o costume ( o caso,
designadamente, em matria comercial), mas tambm que, num grande
nmero de casos, os fundamentos da lei continuem a ser costumeiros:
quem, seno o costume, nos dir o que um comportamento normal
do ponto de vista jurdico (assm acontece com o comportamento do
bom pai de famlia; acontece com a meno nos contratos
de arrendamento de apartamentos de fazer dos locais (mm uso
burgus))) ?
Em matria constitucional, a demonstrao ainda mais fcil:
a rigidez das normas no admissvel seno na medida em que traa
o quadro de
J
uma raCionalizao da luta politica; pelo contrrio, as
prticas politicas devem poder inflectir, sempre que as circunstncias
o exijam, essas normas rgidas. Os juristas perdem-se, ento, em
raciocnios: trata-se de costumes ou apenas de usos? Se se trata de
costumes, de quem podem eles ema..'1ar? Alguns convm que, se os
((poderes pblicos esto unanimemente de acordo com tal prtica, ela
se torna fonte costumeira. : para espantar que a classe poltica))
possa, por seu prprio consenso, modificar e, s vezes profundamente,
uma Constituio que afirma ser o produto da soberania popular ...
00 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 139.
07 Lei do 30 Ventoso (sexto ms do calendrio revolucionrio francs
-N. T . ) do ano XII, artigo 7,.
212
Esta concluso contraditria bem a prova de que o costume, enquanto
tcnica jurdica, no poderia desaparecer: persiste, mas, evidente-
mente, sob a autoridade da lei, como veremos mais adiante.
b) A jurisprudncia deve ser considerada da mesma maneira.
As prevenes que faziam esquecer o costume em proveito da lei
encontram-se tambm quando se fala das decises dos juizes. De facto,
o reino da lei supunha, na altura do apogeu da burguesia no inicio
do sculo XIX, que o juiz fosse relegado para o papel de mero exe-
cutor da lei, excluindo assim teoricamente qualquer papel criador de
direito. A maior parte dos juristas constatam hoje que uma anlise
destas explica mal o papel do juiz.
No entanto, as opinies dos professores de direito esto longe de
ser concordantes: alguns optam francamente pela qualificao de fonte
de direito 08, outros recusam-lhe esse lugar, reservando-lhe o qualifi-
cativo de mera autoridade)) de direito (10, outros, finalmente, evitam
pronunciar-se de maneira ntida 7(1. Quanto a mim, uma anlise con-
creta da situao actual deve permitir afirmar que a jurisprudncia
verdadeiramente fonte de direito. Para compreender bem o alcance
desta afirmao convm comparar a funo do juiz contemporneo
num sistema capitalista de um juiz numa sociedade arcaica pr-
-capitalista.
Na sociedade tradicional pr-capitalista, no existe regra jurdica,
abstracta. geral e impessoal por razes que j conhecemos (exemplo
da sociedade feudal e do seu direito costumeiro acima estudado).
O sistema jurdico costumeiro e as poucas regras gerais que a se
encontram E"-o raras. Em contrapartida, uma parte do direito, alis
muito importante, caso por caso, pontualmente: obra
do juiz. Assim, J. Carbonnier tem razo para dizer que o direito
compreende dois fenmenos primrios, irredutveis um ao outrQ)):
a regra de direito e o julgamento 11. O julgamento um acto de
vontade pela qual um personagem, investido pelo Estado nessa fun-
o, dita o direito para um caso particular 72. Ora, ditar o direito,
, num caso preciso, declarar qual o direito aplicvel ou, se neces-
srio, criar esse direito. Neste sentido, o juiz arcaico desempenha
mesmo uma funo mais antiga do que a do legislador, pois nas
questes delicadas, ele faz funes de orculo, de adivinho, de inter-
68 B. STARCK. Droi t civU, op. cit., p . 51; A. WEILL, Droit civil, op. cit.,
pp. 160 e seguintes; BET ....AID, Essai sur 18 pouvoir crat eur et normatif du
juge, L.G.D.J., Paris. 1974.
69 J. CARBONNIER, Droit civ, 01'. cit. , pp. 153 e. seguIntes.
iO MAZEAUD, L ec;olls .... op. cit., pp. 130 c see-uintes. Ans ter obs(>f.
vado Que a Jurisprudncia pode ser uma fonte de direito considervel. esscl:I
a utores classificam, no entanto. a jurisprudncia como donte de Interprc
- o que n.o multo claro, como as consideraes feitas a p. 98, 0.11 6.8,
mostram (n.
o
63).
iI J. CARBONNIER, Drait civil. op. dt., p. 13.
Ibid.
J
p, 23 ...
213
medirio entre os homens e a divindade cuja vontade, numa hipteso
precisa, preciso interpretar. O juiz no se limita a ditar o direito:
ele f-lo) 73.
O que que fundamentalmente mudou desde essa poca? Uma
coisa nova: a existncia de um corpo de regras gerais e abstractas,
a codificao legislativa e regulamentar. De repente, a funo do juiz
pde aparecer como totalmente absorvida pela autoridade da lei, ou
como secundarizada em relao a ela. Da o mito do juiz, estrito
aplicador da lei. Na realidade, a juno criadora efectiva do juiz no
desapareceu. , alis, nwna contradio curiosa, o que lemos no pr
prio J. Carbonnier: as quatro pginas em que se mostra que os julga-
mentos so peas constitutivas da ordem jurdica em p de igualdade
com as regras de direito) ou que, actualmente, se admite que o juiz
criador, no apenas intrprete, alternam com as pginas em que
se trata do juiz na sociedade francesa actual e em que se nega ao
juiz qualquer poder criador. No se sabe bem se as primeiras consi-
deraes tinham um carcter histrico (e ento de que histria se
falava?) ou geral. E isto tanto mais que as razes que so avanadas
so todas justificaes formais. Ora, uma anlise do poder do j uiz
deve dizer-nos qual o poder real do juiz.
claro que h obstculos formais em reconhecer ao juiz um poder
criador de direito: estas Objeces relevam da separao de poderes,
da proibio de sentenas nonnativas, da relatividade da coisa jul-
gada 14. Mas estas objeces no passam de argumentos de texto:
este artigo da Declarao dos direitos do homem e do cidado, aquele
artigo do Cdigo Civil (artigos 5 e 1351). Ora, o que queremos saber ,
, no o que diz o sistema jurdico, mas o que ele pratica. Neste
plano, nenhuma dificuldade h: o juiz verdadeiramente criador de
direito. Porqu? Pela razo j enunciada acima que diz respeito
funo do juiz.
Teoricamente colocado na dependncia do legislador para aplicar
as suas decises, o juiz no pode ser considerado como um executante,
nem mesmo como um mero intrprete, a menos que se d inter-
pretao o sentido mais lato possvel. Estudos contemporneos, tanto
em lingustica como em hermenutica (cincia da interpretao),
ensinaram-nos que a interpretao era criao e no apenas reflexo.
precisamente assim com o juiz. Obrigado a julgar mesmo na ausn-
cia do texto a aplicar ou no caso de obscuridade do texto (obrigao
imposta pelo artigo 4.
0
do Cdigo Civil), o juiz cria o direito que lhe
parece ser o que melhor se adapta situao. , alis, o qe permite
falar de jurisprudncia)) sobre esta ou aquela questo, isto , signi-
ficao jurdica que se deve atribuir a esta lei ou quela situao,
13 Um excelente estudo sobre este ponto em L, GERNET, Anthropo'
Zogie de la Grece antique, Maspero, Paris, 1968, especialmente o capltulo 3,
Direito e Pr.dlrelto na Gr"cia antigall, pp, 175 e seguintes.
a Ao estudante bastar r eportarse ao manual de A. WEILL, Drolt
civil, op. cit., pp. 160161.
214
sendo certo que essa significao se impe aos que esto submetidos
ti. justia com a mesma autoridade que tem uma regra legislativa.
Do mesmo modo que os regulamentos so materialmente leis,
as regras jurisprudenciais surgem como regras legislativas em sen-
tido material, cuja fixao faz com que os participem na fun
o legislativa
esta a razo por que o conhecimento da jurisprudncia , a
maior parte das vezes, to importante como o dos textos de lei. Isto
inteiramente exacto para o direito administrativo francs dada a ran-
dade das leis gerais; isto tambm muito verdade em direito privado,
em direito civil designadamente, em que a jurisprudncia permite
apreciar precisamente o sentido dos textos de lei, por vezes ao con-
trrio mesmo do seu sentido inicial. a, na realidade, que reside
o poder criador real do juiZ: sem mudar de texto de lei fonnalmente,
criar, na realidade, um novo texto, criar, portanto, uma regra de
direito nova. O estudante ter muito tempo, no segundo ano, para
verificar como, em matria de responsabilidade civil, a
do juiz permitiu que se atribusse aos artigos 1382 e 1384 do CdIgO
Civil de 1804 um sentido que nenhum contemporneo de Napoleo
teria pOdido imaginar. E que dizer do juiz administrativo que cria,
praticarnente do princpio ao fim, institutos inteiros de direito admi-
nistrativo actual?
Se nos aventurssemos no domnio dos julgamentos de equidade,
a demonstrao seria ainda mais convincente. O juiz parece dominar
totalmente o sistema jurdico, ao ponto de se ter podido falar de
governo dos juzes (ou de juzes que querem governar) e de se ter
reao"ido contra a arbitrariedade de uma tal justia). Reconhecer um
tal I:> poder ao juiz, aparecia, portanto, como muito perigoso. Neste
ponto aparece frequentemente nos cursos de direito o mesmo exemplo,
para censurar, com uma ponta de ternura, tais erros: o caso do
bom juiz Magnaud). Este magistrada de ChteauThierry, nas fins do
sculo XIX, ocupou as crnicas do seu tempo e continua ainda a
aparecer como um espantalho, sempre que se fala em poder juris-
prudencial. Que tinha, pois, feito esse bom juiz)? Justamente o que
o sistema social parecia no admitir: interpretar a regra de direito
num sentido totalmente diferente daquele que se esperava. Veja-se
como era, pelo clebre exemplO da absolvio da ladra de po 10.
O DUPEYROUX La Jurisprudence, source abuslve du droib, Mlan
fies Maury, pp, 356 e seguintes; no mesmo sentido, A, JEAMMAUD, op. cit.,
pu 401 e seguintes.
-' ,6 H, LEYRET, Les Jugements du juge lt1agnaud, Stock, Paris, 1900.
Deciso do tribunal correccional de Chteau-Thlerry (4 de Maro de 1898)
confirmada pela sentena do tribunal de recurso de Amiens de 22 de AbrJl
de 1898 (S. 1899, pp. 41 e seguintes).
O tribunal,
Considerando que a menor Mnard, acusada de roubo, reconhece ter
tira.do um po na padaria de P "., e que ela manifesta, multo sinceramente
o seu arrependimento por se ter deixado cometer um acto destes ;
.Considerando que a arguida tem a seu cargo um filho de anos,
no a ajudando ningum e que, desde h. algum tempo, se encontra sem
Este no passa de uma das manifestaes deste juiz
extremamente ongmal que decidiu assim absolver o vagabundo irres-
ponsvel pela. sua o portador de uma pistola
de bolso, aceItar o dIvrcIO por mutuo consentimento e at condenar
severamente patro que despedira os seus operrios. Tudo isto se
na IdeIa de que o legislador, cujo pensamento no pode
deIxar de ser elevado e soberanamente justo, no quis que a sua lei
pudesse conduzir a uma desigualdade ou a uma iniquidade. Esta
da jurisprudncia criadora do direito suscitou e suscita
VIVOS prot:stos 77. A deixaria, pois, de ser Objectiva, se as
magistrado pudessem ser aplicadas nas suas
deCIsoes: a pohtIzaao da justia ... j!
no entanto, era. nome da objectividade da justia, no
admitIr um poder do JUlZ, excepto na medida em que este confir-
mava o sistema social dominante. Or a, temos que com o juiz de
trabalho, apesar dos seus esforos para o encontrar: que ela estimada
sua comuna e tida como trabalhadora e boa me: que. neste momento,
nao tem pAra alm do po de trs qu'los e de auatro libras
de carne que l he d o Centro de Caridade de Charly, semanalmente, para el a,
a sua me e o seu filho;
. Considerando que no momento em que tirou um po no padeiro P. no
dinheIro, c oue os e-neros Due t' nha recebido se tinham acabado h
36 hor as : que nem ela nem .a me t inham comido durante esse la pso de
t empo, deixando par a a cr iana as poucas gotas de leite que havia em casa ;
que. lamentvel aue, numa sociedade bem organizada, a um membro dessa
SOCiedade. sobretudo a uma me de famJia, possa faltar po, sem que ela
t enha culpa; que, quando uma situao destas se verifica e se encontra
como. no caso da menor M}" nard. muito claramente descrita, o juiz pode e
deve mternretar humanamente as inflro:veis prescriGes da l ei;
Considerando que a misria e a fome so susceptveis de privar qualquer
ser humano de urna parte do seu livre arbftrlo e de enfraouecer nele em
certa medida, a nOGo do bem e do mal; aue um acto normalmente
sfvel perde muito do seu carcter fraudul ento quando aquele Que o comete
age por uma necessidade imperiosa de encontrar um alimento de pri-
meira nl:!cesstdR. cl e, sem o aual a natureza se recusa a fazer funcionar a
nossa constituio fislca: que a intenGo fraudulenta se encontra ainda muito
mais atenuada s agudas torturas da fome se vm juntar, como no
caso presente, o deseJO, t.o natural numa me, de os evitar criana que
tem a ca
7
go; que daqui resulta que todos os caracteres da apreenso frau-
dul enta livre e voluntariamente perpetrada, no se encontram no facto prati
cada menor Mnard que se prope indemnizar o padeiro P. com o produto
do pr'melro trabalho que possa encontrar; que. consequentemente h razo
para a absolver; ,
Por estes motivos absol ve (etc.)>>.
Desta deciso f oi interpost o recurso pelo Ministrio Pblico. Mas o tri-
bunal de r ecurso no ousou informar a deciso de Chteau-Thierry embora
dessoli darizando-se dos motivos invocados pelo primeiro juiz!
O Tribunal,
. Considerando que as circunstncias excepcionais da causa no permitem
afirmar que a inteno fraudulenta tenha existido DO momento em que a
menor Mnard cometeu o "l.Cto de que arguida:
Sem adoptar as razes dos primeiros juzes,
Confirma, (etc.) >> .
17 contemporneo, F. GENY. Mthode et Sour
cu dro1t pnv poc;tif (V edio, 1899) , L,G.D.J., 1954, t. II, pp. 287. 307.
216
Chteau.Thierry, os pobres, os indigentes, os pequenos e os esquecidos
da sociedade burguesa no se encontravam vinculados s mesmas
oxigncias que os r icos e, isto porque (ca probidade e a delicadeza so
duas virtudes infinitamente mais fceis de praticar quando a uma
pessoa no falta nada do que quando se no tem nada)! Isto de
lanar alguma perturbao na conscincia burguesa! Compreende-se o
descrdito que o cerca hoje ainda. preciso que a inquietao tenha
sido grande, pois, vendo as de mais perto, o bom juiz no
punha realmente em perigo as instituies burguesas. O isolamento
desse magistrado, o carcter individualista da sua aco, a filosofia
implcita nas suas decises, em que o populismo se alia exaltao
da aco de caridade, no podiam realmente pr em causa as relaes
sociais dominantes. Mas o exemplo permanece a contrario. O juiz pode
bem, pois, criar direito. S que, habitualmente, est a evidncia pode
ser camuflada na aplicao ou na interpretaO da lei. E, habitual-
mente, diga-se o que se disser, a criao jurisprudencial de direito
no concorre com a lei, mas dela complementar. Pode-se escrever
que o juiz evitava ao legislador criar os textos de que carece uma
situao nova, operando neles as necessrias alteraes, mas
evitar aqui qualquer idealismo. No se trata de uma adapt aao a
(mecessidades novas ou para satisfazer o sentimento de justia da
populao 78))! No pode tratar-se seno das necessidades e da just:a)
do sistema social dominante: o juiz , neste sentido, um legislador))
importante.
c) Costume e jurisprudncia so inegavelmente fontes de direito,
mas fazem parte de um sistema de fontes em que a lei ocupa o lugar
dominante. A lei no sentido de direito legiferado (incluindo, portanto,
lei e regulamentos administrativos), a fonte do
francs. No irei contestar este ponto, que eVIdente, nao ueI
explic-la mais longamente; em contrapartida, parece-me interessante
salientar a maneira como esse direito escrito apresentadO nas intro-
dues clssicas. De facto, que podemos ler a propsito da lei como
fonte de direito?
Em geral, o que no surpreendente, ser
dada sobre a prpria existncia da lei como t CnIca de ectlao do
direito. Os autor es limitam-se a comear de imediato por
es muito tcnicas (definio da lei, a complexIdade
trazida com a Constit.uio de 1958; aphcaao da leI no tempo e no
espao; grande questo dos conflitos das _leis) . , pois, ou implicita-
mente ou margem de outras consideraoes, que podemos ef!.contrar
essa Dois tipos de a priori so estabelecidos: a lei seria
o ndice da racionalidade do direito. Retomemos, criticamente, estes
dois postulados.
Certos autores precisam imediatamente que o estudo da lei deve
(<normalmente relevar do direito pblico: Ela a manifestao da
18 A. WEILL. Droit civil, op. cit., p. 167.
217
vontade da autoridade pblica e, desse ponto de vista, o seu
pertence ao direito pblico 79, Limitar-nos-emos a indicaes sum-
rias, sendo esta questo estudada aprofundadamente nas obras de
direito constitucional ao, Fica-se confuso perante semelhantes afirma-
es! Para alm do seu carcter errneo, elas tendem a reforar uma
ideologia que j denuncimos. Em primeiro lugar, declarar que a lei
pertence ao direito pblico completamente falso: a lei fonte do
direito francs e, enquanto tal, no nem privada nem pblica na
sua natureza! Pode referir-se a objectos to diversos como o cheque,
a organizao da televiso ou a contratos de arrendamento. No
privada num caso ou pblica noutro; seja como for, o processo de
emisso da lei regido por regras de direito constitucional. Se fosse
de outro modo, todo o Cdigo Civil seria, portanto, direito pblico,
visto que ele se inclui nas leis! Mas este absurdo no inocente:
ao fazer da lei um objecto de direito pblico, chega-se ideia de
que tudo o que tocado pela lei tocado pelo direito pblico e ,
portanto, o smbolo de uma limitao da liberdade), Encontramos
aqui os mesmos desvios) de sentido que a propsito do Estado:
estabelecendo que este uma instituio de direito pblico, eSconde-se
a realidade, segundo a qual o Estado no de direito pblico nem
de direito privado, mas sim a condio da distino entre os dois
domnios 81, Assim acontece com a lei. A expresso da vontade geral))
a pr6pria base do funcionamento do sistema representativo bur-
gus)), A lei, que seu produto, no se encontra, pois, submetida s
categorias que cria (domnio da actividade dos particulares, domnio
da actividade da colectividade). Faz-la entrar num desses domnios,
apagar os traos que permitiriam reconstituir o sistema no seu
conjunto,
Uma questo permanece, enfim, em suspenso: porque que o
sistema jurdico francs actualmente governado peja supremacia
da lei? Nenhuma explicao dada nos manuais correntes, pelo menos
n'" ' .... ..,tulo consagrado lei, Afinal, a lei , ponto e mais nada,
cClSO procurar noutro lado para compreender as razes desta
dominao. As vantagens da lei so tais que, na maior parte das
civilizaes, o domnio do costume diminuiu em proveito das regras
legais 82)). Esta apresentao totalmente a-hist6rica da questo acar-
reta cOnsequncias graves. Ela leva o estudante a pensar que a tcnica
jurdica legislativa a expresso de uma racionalidade superior, ou,
pelo menos, superior do costume. Alguns autores pormenorizam
mesmo as razes dessa superioridade: a lei mais precisa, mais certa,
centralizadora, mais rpida, geral 83 . Compreende-se que, com tantas
MAZEAUD, Leons. ,op. cit., p. 99
so B. STARCK, Droit civil, op . p. 41.
/l 1 Cfr .. atrs, consideraes sobre a claSSificao direito pblico' direi to
privado. .
MAZEAUD, Leoll s ... , op. cU., p. 111: no mesmo sentido. A. WEILL,
Droit civil, op. cit., 144, p. 127.
il.' Ibid. , p. 127.
218
- t nham inclinado perante a lei. E, no
qualidades, as importante lugar para o
entanto, alguns pafses mar: B
ffi
t ha Como explicar esta insenslblh-
como acontece com a Gra- re.an to sedutora? A resposta
dade relativamente a uma no se encontra na linha directa
nunca ser dada. Como eVlden e, e
do que ficou dito! _ existe direito em si, mas apenas siste-
Sabemos que, c?mo nao f rma es sociais, no se pode pen-
mas jurdiCOS pr6pnos de certas o, stiumento racional em sil): ela
sar p.m apresentar a lei. como um o::trumento da racionalidade do
, na realidade, :r:'-als do o ... E preciso ainda acrescentar,
novo modo de o a a dominao da burguesia
cm certas condzoes espec't zca . realizar de assumir a forma
no fim do o sodiaI. justamente isso
da defesa d? os prprios interesses pelos
uma ideologia pa r esa vai assumir em Frana uma
da A IdeologIa bu gu dO-es hlOstricas particulares.
. . irtude de con 1 o
forr em. v . resso da vontade geraln, segundo
A teula da supremacIa da leI, exp recopiados na Declarao dos
o t de J ,J Rousseau -
os prpnos ermos ". . eO perfeitamente adequada aos
o 1789 essa te"''''ta _ JIS,
direItos de ,.- . ' .. 10 t"rceiro estado que a proclama.
interesses objectIvos da c" b rguesia realiza a revoluo con-
Ora, preciso no esquecer, a er romisso. Ela tem, pois, de se
tra a nobreza que qualqu bu,>"gtiesia radical be""" representada
apoiar cada vez maI.s na pequena . t empurrada foras muito
o b
O
o apOIada ela mesmo e a .
pelos Jaco m s, d' - histricas espec" .. as exphcam as
mais populares Si. Es:as d
con
de produo capitalista em IngIa-
diferenas de o a da nobreza e da grande burg
r
terra. A, ao contrrI<?, a
d
a forma aristocrtica para a estrm, ...... a
permitir a manutenao e .. o do costume _ ao mesmo tempo
jurdica - e, portant?,. a perpe capitalistas a partir do
que as prticas SOCIaIS eram reso
sculo XyI:'I. . ualidades tais que force as
A leI nao tem, q enas da autoridade da sua
a adopta::em-na em vI::tude ap arece reinar em quase todos os
Se, efectivamente, hOJe, ela p . d pelo capital em circunstnCIas
que estes passaram a e
em que essa passagem c . 'dica particular quer dizer, contm-
dade de .. Esta por Marx. num texto cle-
gente a uma bem re a ui no seu princpio, o direito
bre O direito Igual e, pOIS, s:m
p
q, direito igual continua
" ) N- o obstante eSte progresso, o o o d
burgues (. .. , a l'mitao burguesa. O dIreIto o
a estar sempre marcado por uma I
anli se das foras ::;ociais duranle
No entrarei aqui no deb<,.te SObrte a bra Ode A Mythes et
" 1789 (cfr a interessan e o . . 8 )
a revoluao de '. . e PariS, 196 .
Interprtation.s sur la de Gotha et d'Erlurt , Edl
8::1 MARX ENGELS, rt lqlte
Hons soclales, pp. 31 e 32
219
produtor proporcional ao t b
consiste aqui no emprego al?d
D
dque ele a igualdade
indivduo fsica ou moralmente um a de medIda comum. Mas um
no meSmo tempo mais trabalh superIOr a um outro, fornece, pois,
e.,) Este direito um di ?t pOde trabalhar mais tempo.
gual. Ele no reconhece ual rela. para um trabalho desi-
homem no mais do que qum dlstmao de classe, porque cada
reconhece tacitamente a qualquer; mas
sequncia, da capacidade de d' e os dons mdIvIduais e. em COD-
, pois, no seu contedo um ,tmento Como priVilgios naturais.
qualquer direito. ( ... ) Pa;a na desigualdade, Como
deveria ser no igual ma d todos este mconvenientes, o direito
,S eSlguab A lei b
poca alguns progressos: tomand fez desde essa
em matria de rendimento ou d o em as desigualdades
voltou atrs na sua caractersti
e
SOCIaIS.' aparentemente
todos; e isto mesmo em direito ca en:l norma aplIcavel !gualmente a
segundo as caractersticas do d Ir: ,com a modulaao das penas
mantm-se o principio da igu No enta.nto, no essencial,
surge COmo a consequncia in a . a e perante a leI. Este princpio
cao. Ora, as situaes regidas ?a Sua generalidade de apli-
lei o banqueiro especialist ao d a utame?te. desiguais. A mesma
nacIOnais e o imjgrado as ransfe:e!1
Clas
de fundos inter-
a reino da lei esconde POI'S t' para o m
1
fllstro e o varredor 86?
E
. " mm as contradies
vldentemente para aceitar .. .
igualitrio seja na' realidade o o dIreIto aparentemente igual e
portanto desigualitrio, preciso de uma dominante, e,
dade e no se ficar pejas a a.ceI ar olhar as COIsas na Sua reaU-
possam ainda ser escritas Neste sentido aberrante que
renascimento de um direito d deste Alguns fal aram do
significado politico Esta man
e
.
e
asse, atrIbumdo a estes termos um
e:::-identemente, uma pensar As classes
nao tem no plano poltico or u o e social, mas
impea, na nOSsa Saciedade,' e nao barreira legal que
desta ou daquela categoria SOCial 81 que seja de entrar ou sair
Ou de vir, proclamado pelas nos eve do direito de ir
Recolocando assim as de direito deSde 1789!
da lei no pode explicar-se seno seu. devI.do lugar, a supremacia
social. E, de facto, pelo hIstrIa prpria de dada for
naao tem uma importncia muit fIZ :espeIto Frana, essa domi
ocupam o costume e a juris rUd? ?r e. O lugar subordinado que
fontes do direito, explica-se :ela enCla, em _Frana, no sistema das
a burguesia teve de impor para de racionalidade que
costumeiras e jurisprudenciais cu
r
.
ea
a he?"emonia. As regras
a no ser dentro dos limites est J: IImportancla VImos no intervm
. a e eCldos pela lei. Pensar de outra
86 Au nam du peupl f . .
tratura, Stock Paris. 1974 e T
2
"O>!.3aIS, obra colectiva
81 B S ' p. .
. TARCK, Droit civil, op. cit., p. 22.
do Sindicato da magls.
220
forma fazer da lei a tcnica ltima da Razo em matria jur-
dica; . idealizando esta, fetichiz-la. Relativiz-la numa perspectiva
histrica admitir que outras formas de unificao do direito so
possveis, designadamente nos sistemas de futuro. Alis, o ((enfraque-
cimento progressivo da lei, hoje em dia, mostra bem que, quando
as necessidades de funcionamento do capitalismo moderno exigem,
as tcnicas depressa podem ser transfqrmadas. Querer a todo o preo
defender a lei pode ser, a curto prazo, interessante, mas corre-se o
risco de esquecer que em qualquer caso, e seja qual for o interesse
que essa tcnica represente, a lei nunca representa actualmente mais
do que um aperfeioamento do direito burgus.
B. A autoridade da doutrina em direito francs
A doutrina: a palavra cheira muito ao sculo XIX! , no entanto,
to habitual aos juristas que duvido que eles sintam sempre esse
perfume. Poder-se-ia falar hoje de doutrina em qumica ou em mate-
mtica? Falase dela, contudo, em direito. Entende-se, por isso, o con
junto das opinies expressas pelos juristas, prticos e tericos, a res-
peito dos problemas jurdicos - por extenso designa-se tambm por
este termo as pessoas que compem esse arepago informal.
Nenhum autor defenderia actualmente que a doutrina fonte de
direito: todos reconhecem que ela no pode ser seno autoridade de
direito 88. Qual a diferena? Pode enunciar-se claramente assim:
as opinies da doutrina nunca so constitutivas de uma regra de direito
por si prprias. Que a doutrina influencia o legislador ou o juiz
inegvel, mas nunca por si mesma ela poderia criar direito. Ela no
pode fazer mais do que influenci-lo.
H apenas duas observaes que me parece interessante formular,
sendo certo que o essencial do estudo das opinies da doutrina cons-
tituir a terceira parte deste trabalho. Tanto uma como a outra so
relativas apresentao geral da doutrina nos manuais.
Em primeiro lugar, o carcter no histrico, completamente
abstracto desta apresentao que impressionante. verdade que se
faz um certo rememorar cronolgico 89, Mas interessa na melhor das
hipteses a lista de alguns autores e de algumas obras, tudo isto
apresentado dentro das suas grandes escolas: a exegese e a escola
cientfica. No o que eu entendo por histria: nenhum facto econ
88 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 167; J. CARBONNIER, Droit civil,
op. cit., p. 164; MAZEAUD, Leons ... , op. cit., p. 126, sempre com a mesma
ambiguidade considerandoa como fonte do d :reito.
89 MAZEAUD, Leons ... , op. cit, pp. 127128; A. WEILL, Droit ciVl,
op. cit.} pp 169 e seguintes, mas a parte histrica muito seca (n." 184 e 185) ;
J. CARBONNIER, Droit civil, op. c.t., pp. 162 e seguintes que tem, no entanto.
a pp. 165 e seguintes, um ponto das qup',stes interessa.nte; B. Srr'ARCK, Droit
civil, op. cit., p. 54, mais do que elementar sobre a questo!
221
mico, social ou poltico se encontra presente nesta descrio que se
a essa ({histria das ideias, ttulo que tm algu-
mas que, mte,gram a licenciatura, Ela tende a deixar pensar
eXlst: uma hlstna do pensamento jurdico, afinal independente,
Ja que nao se entende ser til dizer em que contexto ela se inscreve,
corte faz que o estudante, no podendo ligar nenhum destes
a nada de preciso, no tenha mais do que uma
mUlto IdeIa do (se que tem alguma) e no possa
verdadeIramente As oposies entre esta e aquela escola
tornan:-se ecleSIsticas, tendo perdido toda a densidade poltica
?U sOCIal que tmham E preciso ainda notar dois pontos
Impor:antes. Nessas mtroduoes apenas a doutrina em direito pri-
vado e. apresentada.:. toda a doutrina de direito pblico soberana-
mente ao acentuar as clivagens existentes entre as
duas de ensmo, este processo levar a fraccionar totalmente
o conheCimento doutrinas e impedir o estudante de alguma
vez ter de conjunto. Por outro lado, a propsito das
escolas doutrmals, e apenas o problema da relao com os textos que
colocado: a escola . da exegese e a da livre investigao so tanto
escolas l?ara a .doutrma. como para a jurisprudncia. Mas os proble-
mas epIstemologia - isto , de estatuto do conheci-
mento JundlCo - sao completamente silenciados. E no falamos, claro
dos problemas de ensino do direito! '
_ .Esta no-historicidade explica, em meu entender, a segunda caracte-
desta da doutrina: nenhuma contradio parece
o dos pratIcos e dos tericos do direito. Se oposies
elas sempre transpostas para o passado, de tal modo que
hOJe em .dIa, todo o antagonismo desapareceu. Os dois mtodos indi-
aCIma . cada um por seu lado, a sua pedra para o
edlflclO: O JUrIsta mOdern9 utiliza os processos de um e inspira-se
buscas do outro 90. Nao se pode ser mais acomodatcio! Este
melO termo. en: a doutrina, enfim, se encontraria tem por vezes
maIS autores contemporneos no so tcnicos
lurutados ( ... ) - Sao polIticamente moderados ainda, mas no maneira
do sculo querem conciliar as correntes antagnicas do
a conslderaao dos interesses sociais e os postulados do huma-
(a .dignida,?e da pessoa humana). Eles acreditam no
mOVImento do dIreIto e nao querem seno canaliz-lo em direces
sensatas A doutrina seria, pois, o lugar de todas as reconciliaes,
o que deIxa supor que os debates e os antagonismos pertencem a um
que caso para ficar estupefacto perante uma tal
ocultaao das reahdades. O emprego do singular (<<3 doutrina) desem-
penha o mesmo papel qu_e na anlise de a sociedade internacional:
tudo se passa como se n30 houvesse dissidncias nem oposio. Ser
90 MAZEAUD, L eoJls ... , op. cit'
7
p. 127.
91 J ., CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p.
222
preciso procurar no pormenor de certas questes para ver levanta-
remse algumas opinies no conformistas. E ainda, a tecnicidade da
matria (SObretudo em direito civil) ser to grande, de um modo
geral, que o estudante no saber a importncia dessa oposio. Apesar
disso, hoje em dia so feitas propostas que no vo no sentido das
sensatas direces e das conciliaes. Mas que autor ousaria falar
delas? A doutrina pois, a doutrina oficial, a das revistas e das facul -
dades e decerto que no a dos investigadores. Isto confirma que,
sob a aparnCia do respeito da maioria, so deste modo afastadas
todas as opinies que tenderiam a emitir um som discordante. A dou-
trina pode, pois, influenciar o legislador e o juiz porque ela pratica-
mente nunca lhe prope coisa diferente do que se espera: um melho-
ramento, um aperfeioamento do sistema das relaes dominantes.
fora desta doutrina que tendem a existir correntes de investigao
que nem os corpos judicirios nem a univereidade encorajam
A ausncia de contradies no interior de (la doutrina simulta-
neamente verdadeira - no sentido em que esta exprime bastante bem
a unidade ideolgica dominante - e falsa - no sentido em que ela
oculta verdadeiras linhas de clivagem que encontram a sua fonte no
apenas no domnio do direito, mas, muito mais profundamente, num
real poltico e social. a este respeito significativo ler os tratados
ou os manuais de direito constitucional e de direito administrativo
do princpio do sculo: os ataques recprocos de um Hauriou e de
um Duguit no tm, actualmente, nenhum equivalente. Tudo se con
funde no cinzento de uma tecnicidade laboriosa, diga J. Carbonnier
o que disser. Isto no nos autoriza a esquecer que se tratava de
oposies interiores classe dominante, mas, pelo menos, o carcter
polmico da cincia jurdica lembrava que no havia doutrina sem
investigao e que esta no podia ser desligada das posies relativas
a todos os outros problemas sociais. Depois, sob a capa de (cincia,
adoptou-se a ideologia do fim das ideologias. Esta observao recon-
duz, pois, ao problema do porqu da existncia da doutrina.- A maior
discrio aqui indispensvel, mas a maior parte dos juristas subs-
creveriam de boa vontade esta definio: A doutrina a apresen-
tao oral ou escrita da cincia do direito, quer dizer, a apresentao
sistemtica e crtica das diferentes matrias juridicas 9i!.
O arcasmo da palavra, que eu fazia notar logo no incio, explica-se
aqui: a cincia do direito concebida como uma sistematizao das
regras de direito para uma apresentao coerente, e a explicao
parece ausente da. Estamos longe do que se chama cincia, quer
dizer de um conjunto coordenado de conceitos constitutivos de teorias
produzindO um efeito de conhecimento da realidade. Compreende-se
tambm porque que este velho termo conservado - como tambm
O melhor exemplo de Iniciativa totalmente nova dado pela revista
Actes, 1, Rue des Fosss-Saint-Jacques, 75005, Paris.
93 P. PESCA TORE, la sci.ence dou dTOit, Luxemburgo.
1960, p, 117,
223
o em economia. Distinguindo douirina e teoria, espera-se assim lem-
brar que a cincia)) jurdica no verdadeiramente uma cincia,
mas que, tal como a doutrina, est carregada de juzos e opinies.
A ambiguidade permanece, pois: a doutrina simultaneamente
tomada de posio e apresentao da cincia do direito. Mas o
aspecto tomada de posio parece, hoje, secundrio, em virtude
do abandono de discusses que so declaradas ultrapassadas e da sua
substituio por uma tecnologia sbia. No resta, portanto, seno uma
ap:i'esentao sistemtica das regras. Como se v, todos os problemas
epistemolgicos foram assim esvaziados. Nenhuma surpresa pode,
portanto, haver perante o silncio dos manuais sobre esta questo
que, no entanto, fundamental no nosso conhecimento.
3. As instituies jurdicas,
quadros da actividade social
Como disse, tomarei aqui o termo instituio como sinnimo de
quadro de actividade, quer dizer, no seu significado habitual: uma
organizao determinada em que se exerce uma funo definida por
intermdio de agentes dados; assim, podemos estudar as diferentes
instituies politicas, administrativas, jurisdicionais, culturais, etc.
Todos estes aparelhos so definidos pelo direito e frequentemente so
criadores de regras de direito. Poder-se-ia, portanto, esperar que uma
introduo ao direito no-los apresentasse, sendo suposto que o apro-
fundamento desse estudo seria feito no decorrer das cadeiras que
integram a licenciatura.
Desenganem-se aqui mais uma vez: as instituies reduzem-se
singularmente no campo da introduo clssica, e isso deve-se a uma
razo relativamente simples e aparentemente lgica. Tendo deixado
ao professor de direito constitucional o estudo do Estado e dos seus
aparelhos, e reservando, para as cadeiras que ho-de vir, as institui-
es que se poderiam estudar (nomeadamente, as instituies do
mundo do trabalho, as do comrcio, as da cultura, etc.), o civilista
encontra-se extremamente desarmado: nada mais lhe resta para alm
de uma nica instituio, a instituio jurisdicional, encarregada de
administrar a justia. Esta viso das coisas)) redutora a este ponto
da realidade extremamente criticvel, mas como tentarei mostrar
no inocente.
No inocente porque oculta precisamente o que uma cincia
jurdica deveria revelar-nos: o modo de funcionamento real do direito,
quer dizer, das suas regras e das suas instituies, e no reproduzir
a imagem que dele nos d a nossa sociedad. Ora, neste plano, o
maior silncio existe nos manuais e nos cursos de intrOduo ao
direito: em vo se procurariam as outras organizaes em que se
cria e se aplica o direito. Para obviar a esta c,arncia, no bastaria
olhar o mundo que nos rodeia: esse empirismo no poderia seno
224
conduzir-nos a novos fracas.Gos 9"'. , portanto, preciso procurar nou-
tro lugar.
Este (tDutro lugar no pode ser seno a formUlao terica do
que uma sociedade: j fizmos referncia aos conceitos modo de
produo e formao econmica e social. Para retomar alguns estudos
recentes 11:1, poderiamos pr esta hiptese: a sociedade do capitalismo
necessariamente uma sociedade estatal. O Estado monopoliza a
formao e controla a aplicao das regras de direito, mas os apare-
lhos por que se manifesta esse controlo so diferentes. Os aparelhos
mais aparentes, ditos repressivos, so os que mais frequentemente
foram estudados porque so visivelmente dependentes do Estado.
Assim aconteceu com o aparelho politico, a administrao, o exrcito,
a justia, a polcia. Aproveito para fazer notar que o estudante, no
entanto, praticamente no encontrar uma palavra numa ir.troduo
ao direito sobre estes diferentes aparelhos. A constituio poltica
constitui o objecto do curso de direito constitucional; o estudo do
direito administrativo feito no 2. ano; o professor de direito penal
e o de liberdades pbliCas partilharo entre si o estudo do aparelho
policial. No restaro, portanto, seno elementos fundamentais sobre
a justia e, mesmo assim, veremo como.
No entanto, esses aparelhos repressivos do Estado combinam-se
com os aparelhos (ddeolgicos: a escola, os sindicatos, a imprensa,
etc. Mesmo que a formulao aparelho ideolgico de Estado inspire
algumas reservas, a sua existncia um facto: obriga-nos a pensar
a estrutura real de uma formao social como coisa diversa da mera
organizao que se mostra nossa vista. por isso mesmo, que uma
introduo ao direito da nossa sociedade devia poder dar-nos o conhe-
cimento desses diferentes nveis em que se elaboram, se transmitem,
se aplicam e se modificam as regras jurdicas. Pensar o direito COtno
produzido pelo legislador e aplicado pelo juiz claramente insufi-
ciente: nunca mais do que uma imagem, a da sociedade liberal dos
fins do sculo XVIII. Parece, pelo menos, pouco cientfico ficarmo-nos
por essa imagem. , apesar de tudo, o que fazem, sem hesitar, os
nossos juristas (dntroduzindo-vos) ao direito. Esta simplificao, que
fruto de uma dominao ideolgica de tipo burgus, no resiste ao
exame. Assim, comearei por analisar a instituio jurisdicional antes
de propor algumas pistas de trabalho sobre os aparelhos que habi-
tualmente ficam na sombra.
3. 1 Da instituio jurisdicional
Como fiz notar j antes, a apresentao do sistema de tribunais
e de alguns elementos do processo judicial preenche, por si s. a totali-
dade do programa institucional das cadeiras clssicas. Quer apresen-
9.f Cfr. introduo e 1.- parte: Epistemologia e Direito.
& ~ L. ALTHUSSER. Les Appareils ... , artigo citado ( c f r ~ atrs cap. 1,
ol Anl1se do Estado)!
225
tado separadamente 00 . quer integrado nas fon.tes do 97 , sis-
tema jurisdicional francs dado um desenvolVImento mUlto partIcular.
Ele carece das seguintes observaes.
Em primeiro lugar, preciso insistir na diviso absolutamente
ilgica quanto mais no seja de um ponto de vista pedaggico, que
assim 'se estabelece. Enquanto toda a experincia da vida social con-
firma a coordenao e a solidariedade dos diversos aparelhos do
Estado que pretendem assegurar a ordem e a o d?
direito francs continua a separar abusivamente essas diferentes 1OstI-
tuies. Deste modo. a intrOduo ao direito apresenta o juiz, mas no
o aparelho da polcia judiciria e da polcia cujo
ser feito posteriormente, em cursos totalmente dIferentes
penal, processo penal, direito liberdades pbhcas).
Apresenta-se o corpo judicirio, mas nao os outros corpos de. Est.ad?
encarregados de organizar a sociedade; evidentemente, essas 1OstItm-
es sero estudadas mais tarde (direito administrativo, grandes ser-
vios pblicos, claro, direito constitucional). No de outras
iustituies mais recentes ou mais complicadas para o JUrIsta: as de
direito econmico com todas as instituies que ele fez nascer (em par-
ticular as da planificao), do direito do trabalho, dos
de difuso do pensamento, quer se trate de imprensa ou da televlsao.
Tudo isto ser apresentado mais tarde, numa multiplicidade de cadei-
ras escalonadas pelos anos da licenciatura, a que nem todos os estu-
dantes sero submetidos, segundo as opes que fizeram. Esta
pUlverizao das matrias ensinadas no pode ser apenas justifica.da
por razes tcnicas ou prticas com o fundamento de que a
de introduo ao direito seria excessivamente pesada ou
mente difcil. , pelo contrrio, preciso esclarecer qual a fW1ao real
que esta apresentao preenche. Digamos, para simplificar, uma
escolha destas vem confirmar a ideologia dominante no que dIZ res-
peito ao direito. Ela refora-a em dois pontos principais.
O direito encontra-se, assim, <dndependente, de certo de
outras esferas junto das quais no se deseja arrum-lo,
mente o poltico e o econmico. Finalmente, entre todas as
es emanadas do Estado, ainda a das jurisdies que a
jurdica. Pelo seu objecto, pela seu funcionamento, prprIa
ideologia que supe e cria, a justia encontrarse perfeItamente no
seu lugar numa introduo ao direito. Seria quase chocante. falar de
administrao, de exrcito ou de polcia num tal contexto: Isto por-
que h laos nem sempre cmodos de explicar, mesmo, s
vezes, honrosos que seriam assim postos a claro e porque,
a maravilhosa expresso de um dos ltimos tomos de uma reVIsta
jurdica, se descobriria que C{Q direito se encontrava investido pela
90 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., PP" 86 e seguintes; B. STARCK,
DroU civil., op. cit., pp. 183 196. .
97 MAZEAUD, Leons ... , op. cit . pp. 145 e seguintes; A. WEILL, DrOtt
civil, cit., pp, 134159.
226
poltica 98. No se corre nenhum risco desta espcie quando, depois
de se ter dissertado sobre a regra de direito, se aborda o problema
da resoluo dos diferendos pelos tribunais.
Aqui se faz a segunda observao: atribudo este importante lugar
ao sistema jurisdicional, deformam-se razoavelmente as realidades.
De facto, se inegvel que um srio conhecimento das jurisdies
indispensvel para um jurista, no , em contrapartida, certo que
uma introduo ao direito deva engrandecla a este ponto. Por cada
processo, quantas situaes h, alis, mais ou menos regulares no
plano jurdico, que no levaro nu.nca os seus autores perante o juiz?
Por cada impugnao no Tribunal de Cassao, quantos factos consu-
mados so aceites peios membros do grupo social? E ento se se
falasse do direito administrativo! A deformao contenciosa no estu-
dante nefasta. Encarando o direito sob este aspecto patolgico,
chega-se a pensar que todo o direito o direito ditado pelo juiz e
esquece-se tudo o resto; dramatizando o direito na sua funo
repressiva, esquecemse)) todos os outros meios pelos quais se cria
e funciona o sistema jurdico.
O direito. como lugar de resoluo dos conflitos, particularmente
evidente na sentena de um tribunal, essa , afinal, a imagem impl-
cita que o estudante reter aps esta apresentao das instituies
judicirias. No pretendo dizer que essa imagem seja completamente
falsa: digo que ela seriamente incompleta. E esse carcter incom-
pleto no fruto do acaso.
H uma outra observao a fazer a propsito deste parti pris
de apresentao: no se ficar surpreendido pela sua a-historici-
dade). Claro que os autores no deixam de descrever, mais ou menos
minuciosamente. as jurisdies do antigo direito e do direito revoo
lucionrio - que subtilmente se chama direito <dntermedirio)) 99 . No
o que eu entendo por histria: quero dizer que no h qualquer
insero do sistema jurisdicional na histria presente da nossa socie-
dade. Que significa isto? A forma pela qual a justia) surge nunca
fundamentalmente discutida: o positivismo na matria reduz, prati-
camente, o aparelho jurisdicional a um conjunto hierarquizado de
tribunais e de cadeiras, tal como uma imensa carcaa funcionando
com a sua lgica. No se trata de estruturalismo (a estrutura sempre
escondida do observador), mas de um simples reflexo do que a socie-
dade nos d a ver. O estudante afinal no aprende nada de novo
sobre o sistema jurisdicional francs: sabe apenas como isso fun-
ciona)). Esta parte da introduo , alis, muitas vezes, extremamente
tcnica, o que d o sentimento de que se est a estudar verdadeira-
UII Le droit investi par la politique, Archives de philoMphie du droit, uno.
99 MAZEAUD, LeOllS ... , op. cit., pp. 145 e seguintes (a histria redu-
zida a uma parte congruente). J. CARBONNlER, Droit civil, op. cit., pp. 59
c segs. (no h, em rigor, histr!a das jurisdies mas uma anlise do desen-
volvimento histrico do direito civil francs desde o antigo at aos nossos
dias ). De igual modo, B. STARCK, Droit civil, op. cU., pp. 3454 e A. WEILL,
Droit C'it---il, op. cit., pp. 134 e seguintes,
227
mente direito. por contraposio a coisas que parecem mais ociosas
como a discusso sobre a natureza da regra de direito ou a especi-
ficidade da cincia jurdica. Encontrase ai concentrada uma matria
que em seguida ser desenvolvida noutras cadeiras como a de pro-
cesso civil ou a de processo executivo; em toda esta tecnologia jur-
dica no existe praticamente lugar para a reflexo. Procurar-se-iam
em vo as marcas de um debate sobre a funo jurisdicional. sobre
a perturbao de um servio pblico ainda arcaico nas suas manifes-
taes. sobre as relaes entre as diversas formas repressivas organi-
zadas pela sociedade. Parece que a misso do jurista de procurar o
direito melhor e mais justo desapareceu curiosamente no momento
de falar da justia! Este positivismo mesmo de tal modo forma-
lista. j que no considera seno o que o texto legal diz, que qual-
quer estudante de direito que chega advocacia ou magistratura
tem de confessar que descobre um mundo que no tem seno poucas
parecenas com o que lhe ensinaram na faculdade! Ao querer evitar
uma verdadeira cincia. entendida como o conhecimento do que est
escondido, no se ocultaram apenas as realidades profundas do sis-
tema jurisdicional, na formao social francesa, mas pura e Simples-
mente o seu real funcionamento! Perdeu-se em todos os campos. Mas
talvez algum) no tenha perdida totalmente, quero dizer, a ideolo-
gia dominante e a imagem que ela veicula assim da justia.
, pois, de um outro ngulo que ser preciso encarar o estudo
do sistema jurisdicional. possvel abord-lo no apenas como um
aparelho repressivo do Estado, o que ele inegavelmente , confessada-
mente, mas tambm como aparelho ideolgico. Esta funo foi muito
menos estudada e no tentarei faz-lo aqui, seno a partir de um
exemplo: o problema do pessoal da justia em geral, em relao
sociedade na qual trabalha. Um estudo do pessoal desse servio
pblico seria interessante de mais de um ponto de vista. As intro-
dues ao direito clssico no insistem excessivamente nisto. Limi-
tam-se a descrever os factos, quer dizer, a distinguir, a classificar,
a ordenar os diferentes pessoais que concorrem para a administrao
da justia: os magistrados (eles prprios divididos em magistrados
judiciais e do ministrio pblico), os auxiliares da justia (advogados,
solicitadores, oficiais de diligncias e peritos), o pessoal administra-
tivo (escrives, funcionrios de secretaria). Em suma, so-nos apre-
sentados os corpos judicirios com a ideia fundamental de que
as instituies valem pelos homens 100 . Este acento psicologista
completamente deslocado. De facto, no cientfico atribuir aos
homens que participam na administrao da justia caractersticas
que apenas ao sistema pertencem. Pois exactamente disso que se
deve tratar: por muita que seja a sua boa vontade, os homens encon-
tram-se num sistema objectivo, que funciona de um dado modo e os
obriga a vergarem-se em definitivo sua lgica. Esta maneira de
100 J. CARBONNIER, Droit op. cit.) 97 e seguintes.
228
ver as coisas acarreta uma certa renovao dos problemas habitunl
mente debatidos. Vou tomar dois. deles, relativos aos magistrados.
Em primeiro lugar, convm de novo salienta:: sobre. ??nto.
a existncia de uma lacuna na apresentao do SIstema JunsdIClO
n
nl
francs. Nunca dada de maneira sinttica, global. uma viso de con-
junto deste sistema. claro que,. ponto ponto, nos falam
diferentes jurisdies, das categonas de JUlzes, mas. sempre de tal
maneira que o estudante no pode realmente reflectlr sobr.e o con
junto do sistema jurisdicional. Retomemos,. no os flO.S
novelo. Que verificamos se tentarmos anahsar as dIferentes Institui
es jurisdicionais que funcionam actualmente. em Frana? 't!ma
grande diversidade, claro, mas que tem a sua lgICa.
esta, partirei da afirmao clssica sobre. a funao
Os julgamentos so um elemento necess.:lO do .ao
lado das regras de direito 101. Esta a razao por que sao neces ... nas
instituies jurisdicionais, mas no quaisquer instituies. Os progres-
sos na matria manifestaram-se pela facto de se ter passado sucessi
vamente da vingana privada arbitragem, depois justia pblica 10g.
De modo que actualmente administrar a justia uma funo essen
cial do Estado. Esta conclw;o, verdadeira numa grande medida,
mereceria no entanto, ser precisada. Quero dizer, que o Estado ocupa
apenas uma posio dominante, hegemnica, no sistema jurisdicional.
De facto se observarmos as diferentes manifestaes deste fenmeno
((admini;trar a justica, verificamos que existe um mosaico de insU
tuices coroadas pelas instncias estatais. As jurisdies do Estado,
e administrativas. ocupam o essencial das consideraes
feitas nas introdues ao direito, mas seria preciso falar, sem ser
rantrlamente. das jurisdies de excepco, tanto no direito privada
(tribunais de comrcio, conselhos de homens bons, tribunais de arren
damentos rurais) como na ordem administrativa (dos conselhos de
disciplina aos tribunais militares, em particular).
Ora. deste ponto de vista, a diviso no se faz entre jurisdies .iudi-
cirias e jurisdices administrativas. mas entre jurisdies de Estado
e iurisdies simplesmente dominadas pelo poder do Estado. Com
efeito, aue se passa nas jurisdies de excepo em direito privado?
Os mae-istrados aue a tm assento j no so funcionrios do Estado
ou nessoas especializadas na funco jurisdicional. mas antes cidados
eleitos pelos seus pares (juriSdies de trabalho ou prOfissionais) ,
A autoridade do Estado manifesta-se indirectamente, ou porque [\
presidncia concedida a um magistrado estatal (assim acontece nos
tribunais de arrendamentos rurais) ou pelo recurso das decises des-
sas iurisdices perante as jurisdies do Estado. Nas jurisdies d
administrativa. encontramo-nos, pelo contrrio, perante magiS-
trados funcionrios , mas que, ou no tm qualauer especializao
para funo - assim acontece com as jurisdies disciplinares
101 Ibid., p. 86.
102 MAZEAUD, Leons ... , op. cit., p, 145,
229
no ensino superior 103 - ou esto especializados funcionalmente em
virtude de particularismos inerentes ao corpo considerao - assim
acontece com as jurisdies militares.
Gostaria de, sobre este ltimo ponto, levantar apenas uma questo.
Se h uma instituio jurisdicional que tem actualmente uma certa
notoriedade, ela o Tribunal de Segurana do Estado. Ora, como
por um sentimento de vergonha, nenhum manual aborda esta questo
que evidentemente desagradvel. Apenas o manual de direito consti
tucional de G. Burdeau lhe consagra a ltima das 650 pginas da
sua obra! Este silncio , pelo menos, espantoso em autores que
afirmam com veemncia a sua preocupao de ver respeitar os direitos
da pessoa.
O limite extremo da autonomia nesta funo de administrar a
justia , sem dvida, ocupado pela arbitragem privada que subsiste.
O Estado no tem o monoplio da funo jurisdicional 101 j que os
particulares podem remeter a apreciao dos seus litgios para rbi-
tros, pessoas privadas escolhidas por eles. Claro, o compromisso no
pode existir em todos os casos e, de qualquer modo, o controlo esta-
tal exerce-se pela execuo feita atravs de um juiz do Estado e pelo
recurso perante uma jurisdio do Estado. Mas tem de se convir que
nos nossos dias constata-se, como se houvesse uma espcie de regres-
so, um regresso arbitragem privada (. ela) tem tido desde h
alguns anos um desenvolvimento considervel 103.
Seria preciso assinalar a sua importncia nas relaes internacio-
nais muito particularmente. Este conjunto de observaes mostra
bem, atravs das disparidades da composio do corpo dos juzes))
na nossa sociedade, as diferenas de concepo da justia que a se
manifestam. Se administrar a justia ditar o direito num caso par-
ticular, vemos que essa actividade no tem o mesmo contedo con
forme a funo for assumida por um juiz eleito ou um juiz nomeado,
por um juiz perito ou um juiz no especializado. A centralizao
administrativa, em virtude da progressiva construo do moderno
Estado capitalista, trouxe consigo a submisso de todas estas jus-
tias)) autnomas justia do Estado. De certo modo, esta hegemonia
- que um fenmeno objectivo ligado ao surgimento do Estado
nacional modema - no desinteressante: evita que se deixe consti-
103 O poder disciplinar .encontra-se jurisdiclonalizado desde a lei de orien
tao de 12 d ~ Novembro de 1968. A seco disciplinar de\. Conselho da Uni ..
versidade, presidida por um professor, eleita pelos docentes membros do
Conselho de entre os membros desse Conselho. Est. previsto um processo de
recurso perante o Conselho Superior da Educao Nacional Os estudantes
podem ser julgados por esta seco do Conselho de Universidade que tem
ento de ser completada por representantes eleitos pelos estudantes (5), mas
esta participao no existe na instncia de r ecurso (cfr. o decreto de 21 de
Maro de 1971 relativo jurisdio disciplinar. J. O. de 25 de Maro de 1971,
p. 2822l.
101 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cU., p. 87.
1 0 . ~ MAZEAUD, Leoll3 ... , op. cit., p. 145.
230
turem-se feudalidades internas, ,Jllovidas unicamente por interesses
corporativos. Mas ela opera essencialmente como racionalizao, no
necessariamente como progresso. De facto, o Estado em benefcio de
quem esta hegemonia se realiza no um Estado neutro, abstracto:
a forma poltica de uma sociedade capitalista. Assim, se os parti
culares podem encontrar na autonomia do aparelho de Estado, em
relao aos interesses que esto directamente em jogo nas jurisdies
de excepo, uma certa imparcialidade, est-se longe de a confundir
com a justia. A organizao desses diversos magistrados sob a auto-
ridade da justia do Estado no deve levar a pensar que a forma
pela qual esta administrao existe seja racional em si.
este o objecto da minha segunda observao. Se lerem atenta-
mente os manuais, no deixaro de reparar na grande discrio com
que se fala dos juzes dura.nte o perodo revolucionrio. Por vezes,
mesmo, a histria escamoteada neste ponto 10(:! Quando muito, no
meio de uma frase, diz-se que <mo perodo da ReVOluo (os magis-
trados jUdiciais) eram na sua maior parte eleitos 1 0 ~ ) ) . Mas no se
tira da qualquer consequncia, visto que hoje em dia so funcionrios
nomeados, que gozam de grandes garantias I!O exerccio das suas
funes. A substituio da eleio pela nomeao surge portanto como
um progresso. Seria preciso, no entanto, ver essa questo com mais
detalhe.
Demarquemos desde j a nossa posio: no se trata de fetichizar
o processo de eleio. Se a eleio dos juzes fosse em si revolucio
nria, o sistema jurisdicional americano, pelo menos em cada um dos
Estados federados, seria particularmente revolucionrio, visto que os
juzes ai so eleitos desde os fins do sculo XVIII. Muito pelo con-
trrio, preciso que nos afastemos de uma posio to formalista,
to pouco dialctica. No o processo em si que interessa, mas o
tipo de organizao social que ele revela em matria de justia nas
condies histricas dadas. Seria necessrio reler de outra forma a
histria da revoluo francesa a respeito dos magistrados. Tudo o que
os juristas da retiveram foi o medo dos antigos parlamentos e a
abolio dos seus privilgios, foi a separao dos poderes e, particular-
mente, a proteco da administrao, foi a submisso das jurisdies
lei soberana. Tudo isto verdade, mas no Chega; falta neste quadro
um elemento que eu considero fundamental: a tentativa de criar uma
justia popular, isto , submetida ao povo, directamente ligada e
dependente do povo. A frmula pode fazer sorrir, pode irritar; no
entanto, havia a o ndice de uma ruptura com as instituies feudais
por efeito de uma ideologia burguesa radicalizada. No entanto, a Cons-
10G Ibid., pp. 145 e seguintes. Uma nota sobre os revolucionrios, mas
apenas a propsito da separao dos poderes e a seguir para dizer que foram
exageradamente r eduzidos os poderes do juiz. A propsito dos magistrados,
a actual estrutura directamente r eferida ao Antigo Regime (p. 156)!
101 A. WEILL, Droit civil, op. cU., p. 154.
231
tituinte no seu decreto de 16 de Agosto de 1790 no permitia que
fossem eleitos por seis anos -seno pessoas que tivessem sido pelo
menos durante cinco anos juiz ou homem de lei que exera publica-
mente num tribunal. Estas medidas salvaguardavam assim a estabili-
dade e a competncia do pessoal da magistratura, de modo que, apesar
das afirmaes do poder da nao, o poder judicirio permanecia nas
mos da burguesia censitria 108. Era uma administrao nova no seu
funcionamento que se impunha da em diante: uma administrao em
que a relao com o povo era dircta por via da eleio. Que resta
hoje disso? A instituio do jri em matria criminal. De momento,
esse ((sonho de uma justia mais popular no deixa de ter eco ainda
actualmente. Todos os debates sobre o carcter pblico da instruo,
sobre um mais real acesso dos justiciveis s instituies judicirias,
tm actualidade. Mas ento muitos postulados se esboroam, designa-
damente, os da competncia e da independncia dos magistrados. Que
escondem eles, muitas vezes, seno um mundo mal conhecido e que
funciona de maneira criticvel, se acreditarmos nos prprios mem-
bro desse corpo 109? Um juiz eleito pelo povo? Um juiz dependente
do povo? Tudo isto surge como sendo muito quimrico, tanto mais
que, evidentemente, se teimar em nome da competncia em afastar
esse povo da direco dos seus assuntos. Pois, em definitivo, a forma
burguesa da justia encontra a sua justificao nesta invocao da
competncia e a sua natureza real na sua posio de corpo separado
do povo - era exactamente neste ponto que se operava a ruptura
de 1789. da mesma maneira, mas com outro contedo, que ser
restabelecida efemeramente a eleio dos juzes na Comuna de 187!.
O corpo judicirio, como todos os corpos administrativos estabele-
cidos pela monarquia absoluta e mantidos em seguida, foi edificado
como servidor da sociedade, mas tornou-se o seu senhor. Assim, os
funcionrios da justia, despojados da sua falsa independncia,
deviam ser eleitos, responsveis e revogveis 110 .
As rupturas revolucionrias, ainda burguesa em 1789, j prole-
tria em 1871, no procuravam pois aumentar a independncia dos
magistrados reforando os seus privilgios: pelo contrrio, colocavam
de modo completamente diverso o problema da justia, fazendo desta
uma arma popular. A justia perdia, portanto, essa posio par-
ticular e manifestava que, sob uma aparncia diferente, no era at
a seno um dos elementos do aparelho de Estado Gobrindo o con-
junto da vida social, dirigido e impulsionado pelo poder de Estado.
O discurso sobre a magistratura tem aqui o seu limite. De nada
lOS A. SOBOUL, Prcis d'histoire de la Rvolution Edltions
sociales. 1972, pp. 162 e 4.99.
109 Cfr. a publicao feita pelo Sindicato da magistratura: Au nom du
peuple tranais, op. cito
110 K MARX, La Guerre Civile en France, 1811, Editlons sodales, paris,
1968. Ler desi.lnladamente. pp. 59 e seguinte::; e tambm a introouo de
F. ENGELS de 1891),
232
serve exaltar as virtudes privadas e profissionais dos 111.
O que a cincia jurdica nos deve revelar a maneira
realmente a justia, enquanto parte do aparelho admm1strat ... vo d
Estado. justamente o que os nossOS juristas no fazem.
3.2 Algumas outras instituies
Trata-se como claro, no de descrever ou de apresentar o c?n-
junto das que, a um ou outro ttulo, estruturam vlda
social francesa, mas de dar unla visao de conjunto da questao na
base de hipteses de trabalho.
..
Limitar-me-ei a propor duas hiptese.s q.?e servIr
introduo ao reconhecimento das ,:;oc.1a1s em Fran ..
A primeira diz respeito ao prprio modo de dessas orgam-
zaes, a segunda, ao caso particular da admmistraao.
A. Organizaes: natureza e funcionamento
Para ter uma ideia de conjunto, preciSO poder todas
as instituies (no sentido de organizaes) de tal a sua
natureza real nos seja revelada e no apenas a sua aparenCla. Sobre
este ponto existem j trabalhos bastante eIl1:
bora
tenham
sido feitos dentro dos prpriOS limites da IdeologIa dommante.
investigaes so j antigas e na sua maior parte a
tivistas, mas uma tese relativamente por um
cista mostra todo o partido que daqUI se pode em
pbCO 112. Esta convergncia entre e pubhc1stas autonza-
-nos a retomar essas investigaes a fIm de saber _qual ser o
estado geral das instituies jurdicas numa formaao SOCial como a
da Frana actual.
_ .. .
Contrariamente ideia muito difundida de que
nica categoria de pessoa moral, coisa que os manuals_ de
continuam a propagar, o professor L: propoe e eXIstnCIa
de duas categorias de pessoas morais, uma outra na sua
definio estrita, fonte de dois tipos de orgamzaao SOCIal. duas
categorias, vai ele busc-las aos prpriOS privativis.tas que
as pessoas morais corporativas das pessoas moraIS fundatlvas.
As pessoas morais corporativas (qu: chamar corpora-
es ou associaes ) so a representaao Jurid1ca. de um grupo
pessoas que tm interesses semelhantes e se orgaruzam para genr
em comum. Neste sentido, uma associao como uma SOCIedade
comercial, mas tambm como uma comuna, so exemplos de pessoas
111 O exemplo mais espantoso a proposta de leitura feita em MAZEAUD,
L cit pp 163 e segu'ntes. Trata-se de um extracto da obra de
L'H-istoi're de la justice, P.U.F., 1948, que tem designada-
sobre a vida. do magistradol> , cujo contedo o estu
dante poder. saborear!
d it L. CONSTANS. La Durtlit de la noton de personne morale en ro
admi nistratit tranais, Dalloz, 1966 (tese, Bordus, 1964) .
233
morais corporativas. O fundamento da sua existncia e do seu f .
namento, portanto, o reconhecimento a uma _ UnCIO-
que
via para gerir os
de _uma constitucional_ na Sua
VIS o nao ser maIS do que a exp - d
um dado grupo sociolgico _ e de um Tessao ,as de
dever pOder administrar os seus -:- visto
tos entraves exteriores. De facto se se b sem que lhe lmpas-

Completamente diferente a defini - d
tivas (ou fundae"') Esta _ ao pessoas morais funda-
de dados bens e sa s:n a jurdka da afectao
( fundador. Assim, urna fundaco em por parte de um
bm um <:ervi o '. . - , IreI o prIvado 113 mas tam-
definio'" A se encontram nesta mesma
se report'a inteiramente ideia
e
dessas morais
os dirigentes da fundao nunca e um proJecto: assim,
sentam a vontade do fundador isto d? que que repre-
para. o qual essa organizao foi de o
prtzcas evidentes a pessoa m ' : e, por anto, por razoes
autonomia de _ fllndatIva v .reconhecer-se_lhe a
beneficie de qualquer imaginvel que
est ligada vontade do fundador e Toda a organizao
organizao se dirige. . ao a as pessoas a quem essa
Estas duas categorias so tipos-id . .
termo: elas no represontam eazs sentIdo weberiano do
constituem a sua total mas
morais mistas que pertencem tanto I:>a Ha, na reahdade, pessoas
puros. como a outro desses tipos
Esta verificao da real complexO d d ' " _
ponto de partida da investig _ 1 a e das mstItmoes actuais o
trabalho. aao a que me referia no incio deste
De facto, um conhecimento das d'f t . . ._
os homens so chamados a viver b
es
mstItmoes, nas quais
cimento dos tipos de organiza .... ju em passar pelo reconhe-
encontram. A menos que se fI lcas den::ro das quais eles se
(objectiva) para esta ou aquela certo. que a escolha
zaao de preferncia a um outro obedec e e cr ado tlp? de organi-
este lao entre o estado de uma fonn :. a E, pois,
estruturas jurdicas a que de . aao economIca e social e as
l
u orIgem que seria pr' b
esc arecer. Se tomarmos o caso d F " eCISO a ordar e
a rana, e claro que no foi seno
111 9 I'econhecimento da personalidade
privado nao admitido por todos os juristas. mOr aI s fundaes de dir eito
234
tardiamente que as pessoas morais corporativas (com excepo do
Estado) tiveram um direito de existncia real. Suspeitas, sobretudo,
se tinham um fim desinteressado, de serem nocivas, foram muito
tempo proibidas: depois da lei Le Chapelier de 1791, ser preciso
esperar quase um sculo para ver surgir sindicatos e depois asso-
ciaes. A grande lei sobre a sociedade annima data, apenas, de 1867 .
A influncia jacobina da pequena burguesia tal que prefere inteira-
mente as pessoas morais fundativas de que o Estado o fundador.
A codificao napolenica dos servios do Estado disso um bom
exemplo. At as prprias comunas que, sendo embora pessoas corpora-
tivas tpicas, no funcionaro realmente de acordo com esse modelo
seno a partir da III Repblica.
, segundo me parece, um movimento inverso o que tende a pro-
duzirse actualmente com enormes tenses e importantes reticncias,
no entanto. Se tomarmos o exemplo da administrao, os desmem-
bramentos to severamente criticados pelo Tribunal de Contas,
mostram-nos que o Estado se exonera frequentemente das suas res-
ponsabilidades de fundador, suscitando o aparecimento de associaes
mais ou menos fictcias ou recorrendo aos servios de sociedades pri
vadas - de pessoas corporativas, pois. Este movimento de privatiza-
o da actividade administrativa est longe de ser negligencivel e,
como se verifica, utiliza formas jurdicas prprias. Mas, ao mesmo
tempo, o reconhecimento dessas pessoas morais corporativas levanta
espinhosos problemas. Podem ser citados dois exemplos. O primeiro
ser uma repetio: o da organizao da empresa em direito privado.
Se, como se viu iH, a empr esa agrupa no apenas os detentores de
capital mas tambm os do trabalho, a organizao como corporao
da empresa destri a da sociedade que no conhecia seno o capital.
No preciso dizer que esta consequncia no aceite actualmente
pelo patronato francs que nem sequer est decidido, como o seu
homlogo alemo ocidental, a pr em prtica a cogesto. O projecto
Sudreau, tmido embora, no consegue ainda a adeso de uma maioria
hesitante em aceitar no direito o que so os factos. Enquanto se no
trata seno de eventualmente partilhar os lucros, as fr'mulas so
possveis, mas se preCiso part ilhar o poder de deciso, as coisas
so completamente diferentes! O tema da propriedade vem ento
baila com insistncia como um atributo normal da pessoa. Um outro
exemplo ser colhido no direito administrativo. Haveria, decerto,
muito por onde escolher, sobretudo se quisssemos pr o acento
tnico nas pessoas morais corporativas (associaes, sindicatos, movi-
mentos politicos) em relao s quais o Estado manifesta claramente
a sua determinao repressiva; j disse como uma modificao da
lei sobre as associaes de 1901 se tinha tornado impossvel no ltimo
momento por uma deciso do Conselho constitucional. Existe, por
outro lado, uma literatura bastante abundante sobre este tema das
liberdades. Preferia ir buscar o exemplo da regionalizao. Esta, pelo
114 Cfr. acima as consideraes a r espeito da sentena Fruehauf.
235
menos dep.?is do fraca..;;so do referendo de Abril de 1969, tornou-se
questao actuabdade; o voto da lei de 1972 instaurando as
reglOes . novas nao foj mais do que um compromisso. Os recentes
designadamente na Crsega, mostram bem que a
questao encont.ra resolvida. No quereria tratar aqui seno do
O que impressionante, desse ponto de vista, a
tecmca utIlIzada. A lei de 1972 institui estabelecimentos pblicos
(e, ,portanto: n?rmalmente, pessoas morais fundativas) , mas ... de
caracter terrItorIal (portanto, com vocao corporativa, de certo modo>.
Bom exemplo de meias-medidas que no podem satisfazer nin-
gum. fac.to, ou bem que a regio reconhecida como uma enti-
dade apta a administrar-se a si prpria e qual se confiam
p_oderes - neste caso a nica soluo jurdica coerente
. a mstauraao de uma pessoa moral corporativa como j foi defi-
nIda - 01:1 be.m que a regio uma fundao do Estado e ento ela
uma pea suplementar numa mquina admi-
Ja pesada. A entanto, a primeira frmula, a do poder
reglOnalll, resIstencias que no so apenas ideOlgicas mas
tambm POlItICas e econmicas. A segunda frmula de direito positivo
levanta actualmente numerosas dificuldades em virtude da escassez
real prerrogativas e dos meios das regies em matria econmica
e sOCIal.
. Seja o estudo global do ponto de vista da tcnica jur-
dIca da orgamzaao (corporativa ou fundativa) seria, em meu enten-
d:r, esclarecedor para introduzir nas diferentes institui-
oes .JundIcas.
j, enunciar uma reserva a esta hiptese:
esta r:
ao
senao no interior do sistema de direito francs,
que poe mmlmamente em causa. Tem, portanto, um valor mais
d? que explicativo. Com efeito, esta teorizao das orga-
Jundicas repousa, pelo que respeita s corporaes (ou asso-
cIaoes), no postulado uma representao de interesses colectivos
de u ma .ada populaao. Esta definio a do Estado que nesta
ptIca, ser a primeira pessoa moral corporativa. : mesmo a 'pessoa
moral, tem vocao para englobar todas as organizaes privadas
ou publIcas. sabemos j que esta afirmao de que o Estado
representa. os mteresses colectivos (o interesse geral) no mais do
uma Imagem. Se o Estado no , pois, essa representao dos
de todos; a . teoria) assim proposta repousa' numa ideolo
M
gm que a do Estado e no numa anlise critica da reali-
O mes:n0 defeIto afecta, pois, as outras pessoas morais corpo-
ratIvas assIm. acontece com as regies - e, consequentemente, as
fundaoes da vontade das colectividades. Se mantemos
mesmo a h:ptese de trabalho, que se v que a partir dessa
ter uma imagem de conjunto da situao. Falta,
em segUIda, aplIcar a a critica radical que convm para
m?strar como,. numa sItuaao hIstrica precisa, uma dada sociedade
CrIe. e faz funCIOnar formas jurdicas determinadas.
236
B. A administrao francesa e o problema do poder
Se tentarmos compreender de mais perto o funcionamento da
sociedade francesa, somos rapidamente conduzidos constatao. de
uma hipertrofia administrativa e de um lugar desmesurado concedido
administrao nos domnios ln que os vizinhos europeus
no sentir as mesmas necessidades. Como este fenmeno e mUIto
importante e vai mesmo determinar o conhecimento de muitos outros
elementos desta sociedade, seria preciso poder explic-lo.
Proponho aqui uma hiptese que seria preciso r etomar e
fundar, pelo menos por um estudo crtico, tanto do direito admims-
trativo como do direito constitucional
llG

Vamos direitos ao fim: a administrao francesa forte porque
o executivo fraco - mesmo, paradoxalmente, actualmente. Que quer
isto dizer?
A revoluo de 1789, defendendo a separao dos
claramente os rgos da burguesia: uma assembleIa representatIva,
um executivo. Ora, se se v muito rapidamente que a forma jurdico-
-poltica da Assembleia no encontra obstculo de maior, em. contra-
partida o problema da forma e do funcionamento do. exec.utlv9 per-
manece intacto. Isto no resulta de uma falta de Imagmaao da
burguesia que teria falhado ao pensan) o executivo: o resultado
de uma histria particular da formao francesa. De facto, o desaire
da monarquia constitucional, que acabou na condenao morte de
Lus XVI em Janeiro de 1793, e, sobretudo, o desaire de uma monar-
quia reencontrada, de 1815 ao conde de Chambord em. 1872,
consigo a impossibilidade de estabelecer um executivo que seJa
objecto de um consenso semelhante quele que r odeia a aceitao de
um legislativo. Ao contrrio da Inglaterra que, depois de Cromwell
esquecer a decapitao de Carlos I , chamando ao t rono uma nova
dinastia e reforar assim a aliana nobreza-burguesia, as foras
sociais que em Frana faro a reVOluo, obrigadas a apoiarem-se na
pequena burguesia ou mesmo no povo, no podero resolver correcta-
mente o problema do executivo. No entanto, sero tentaos quase
todos os sistemas: o governo de tipo parlamentar separado do Chefe
de Estado desde 1791, o executivo colegial (o Directrio), o executivo
monrquiCO de direito divino (carta de 1814) , ou designado pela nao
(carta de 1830), o presidente eleito (1848) at ao ditador bonapar-
tista. Esta riqueza aparente esconde uma real pobreza de experinCia.
E ainda hoje, desde 1958, o problema do chefe do Estado nas suas
relaes com o Governo continua de p. Pareceria que a importante
reviso constitucional de 1962, ao fazer eleger o presidente por sufrgio
directo, podia constituir uma soluo. O consenso sobre esta situao
surge desde essa data como bastante slido e pareceria, portanto,
lU Esta hiptese fruto de discusses com assistentes e um grupo dc
estudantes da Faculdade de Direito em que trabalho na Univers:dade de Mont
pellier l o;
237
decidir um problema que tinha existido durante cerca de 200 anos.
Mas nada menos seguro quando se vem as dificuldades desse
executivo em realmente governar.
Restava ento burguesia, tanto do sculo XVIII como do
sculo XIX, encontrar um meio de suprir esta carncia evidente. Foi
a administrao. A administrao herdada do Antigo Regime, que ela
tinha contribudo, em larga medida, para consolidar, retomada,
reforada, sistematizada pela revoluo de 1789 e por Napoleo.
Passar-se- todo o sculo XIX ;l aperfeioar o aparelho de Estado com,
nos fins do sculo, o apoio escolar, garantia da ordem estabelecida
por uma repblica bastante burguesa 11G.
Encarado deste ponto de vista, o aparelho de Estado torna-se
explicvel: pesado e tentacular, diversificado e activo, ele bem o
aparelho de que a classe dominante precisava, no apenas para assen-
tar a autoridade, mas pura e simplesmente para permitir ao novo
sistema poltico funcionar. Parece-me que, nesta direco, determi-
nados fenmenos se esclarecem. A concentrao do poder no executivo
poderia bem ser mais aparente do que real, pois o que o funciona-
mento actual das instituies revela muito mais o peso das diversas
administraes - muitas vezes com as suas contradies - do que o
de um governo eficaz, sempre destroado peranta os problemas estru-
turais e mesmo conjunturais. Esta hiptese no se aplica apenas ao
aparelho de Estado repressivo e estritamente administrativo (os ser-
vios pblicos), mas tambm aos aparelhos ideolgicos, cujo peso
cada vez maior: escola, imprensa, cinema, sindicatos, associaes, etc.
Tiremos concluses sobre esta parte.
Na arte de querer reduzir as contradies sociais, o direito no
pode fazer mais do que ocult-las. Quer se trate dos pontos de par-
tida, quer das instituies estabelecidas, o sistema jurdico funciona
bem como O reprodutor das relaes sociais dominantes. Assim, nesta
funo histrica, pouco a pouco autonomizada na sucesso de novos
modos de produo, que ele afirma implicitamente a sua contingncia
e a sua fragilidade. Vimos como na mais pequena das instituies jur-
dicas. no processo aparentemente mais normal, na prtica mais banal,
se aloj ava a ideologia da sociedade capitalista. Todas as noes de
interesse geral ou de bem comum, de sujeito de direito ou de justia
constituem o imaginrio das relaes sociais reais que quotidiana-
mente vivemos.
Esse imaginrio no nem ocasional, como pudemos ver, nem
inconsistente: renovou-o uma longa tradio de ideologia, sempre que
foi necessrio. o que vamos aprender na ltima parte deste tra-
balho.
llC No nos enganemos. A constituio e o reforo dos aparelhos de
Estado pela burguesia no o resultado de um projecto claro e continuo.
t: a fonna pela qual a classe dominante experimenta e exerce o seu domInlo.
238
TERCEIRA PARTE
CIlNCIA E IDEOLOGIAS JURDICAS
o sistema de direito da sociedade burguesa que foi referido nas
suas diversas manifestaes concretas produziu evidentemente diver-
sas ideologias cujo funcionamento podemos apreciar justamente nos
manuais que, apesar disso, se apresentam como trabalhos cientficos.
Mas no apresentmos at agora seno uma parte da ideologia domi-
nante nas faculdades de direito francesas, mistura de positivismo e
de idealismo. Outras correntes existem no entanto que compartilham
o ((pensamento jurdico, e isso desde tempos muito recuados.
Na verdade, cada sistema social, cada modo de produo da vida
social produziu o sistema jurdico e a ideologia jurdica correspon-
dentes. O que preciso perceber bem que estes sistemas de reflexo
jurdica no apareceram por acaso ou por via desta ou daquela perso-
nalidade, mas corresponderam s necessidades polticas e sociais do
modo de produo dominante. Nada se poderia pois compreender do
pensamento jurdico se ele no estivesse inserido numa trama his-
trica que lhe explica o seu de::envolvimento. Como a cincia, que
demonstrei no ser o desenvolvimento linear e contnuo de um pensa-
mento original, tambm o pensamento Jurdico no uma linha
que, da aurora da humanidade aos nossos dias, se tivesse progressi-
vamente enriquecido. Se uma linha, uma linha quebrada que deve-
ramos observar: as formas da reflexo sobre o direito mantm-se
inteiramente solidrias com o sistema social que as contm. Elas so
objectivamente ao mesmo tempo a sua expresso e a sua justificao;
constatmos em cada momento este duplo movimento nos manuais
propostos ao estudante do primeiro ano.
Como todas as cincias, especialmente as cincias ditas sociais,
poderia esperar-se que, pelo menos numa introduo ao direito, o
estudante fosse introduzido nesta reflexo que se proclama <(Cincia
241
jurdica. exemplo, pela sociologia (mas observaes seme
respeito fsica ou s matemticas), que as
mvestIgaOeS actuaIS nao so possveis seno na base de urna crtica
d.os si.stemas tericos anteriormente propostos. O positivismo, o fun.
cIonalIsmo, o estruturalismo, tantas escolas que tentaram colocar
sua .maneira a questo do estudo das relaes sociais. Seria pois ins.
conhecer como ,reflectiram os juristas sobre o seu prprio
objecto. Talvez descobnssemos nesta prtica os meios de um pro-
gresso.
Mais vale viver de iluses! O estudante, ao abrir um manual ou
um curso de introduo ao direito, teria grande dificuldade em encon-
trar qualquer introduo ao pensamento jurdico que fosse orientada
nesse sentido epistemolgico. Isto pode parecer curioso. no entanto
a realidade.
Ou a questo completamente iludida 1, ou ento, quando tra.
tada, o lugar que se lhe consagra mnimo 2. Tudo iS30 deve dizer
respeito ao filsofo e no tem pais a ver com os juristas. E ainda
ser necessrio ver a maneira como o problema estudado nos
manuais. A oposio entre as doutrinas a apresentada como um
. combate de ideias, como uma luta puramente intelectual : esto duas
teses em presena $ )); ou ento: contentarnosemos em descrever as
duas grandes tendncias que dividem desde sempre os espritos:
a tendncia positivista e a tendncia idealista i)). O estudante adoptar
uma ou outra. A escolha. Em geral, alis, os professores acantonam.se
numa subtil neutralidade: No possvel expor tudo, e ainda menos
nada criticar numa matria onde as nuances do pensamento so
e onde as escolhas so feitas mais pelo corao do que
pela razao ti ))! Nenhuma das duas tendncias pode, parece, ser levada
s suas ltimas consequncias C . . ). No momento actual, o nosso
direito positivo, hesitante entre as duas tendncias, tenta uma con.
ciliao, alis imprecisa e emprica c )). Raras so pois as profisses
de f como esta: Hoje em dia, a escola idealista retomou largamente
a fora. No h j nenhum jurista francs que negue que a regra
de dIreito prossegue a realizao de um ideal de justia 7). que os
juristas esto, na verdade, muito menos unidos do que se poderia
pensar, e talvez tambm no to convencidos por frmulas que na
pr':ica j revelaram a sua natureza profunda. Esta situao pode
entao ser afastada com o fundamento de se tratar de discusses extra-
jurdicas. O positivismo actual das faculdades de direito permite no
1 B. STARCK, Droit Q]). cito
2 A. Droi t civil., op. cit., pp. 20_25; J. CARBONNIER, Droit
C1W. op. ctt., pp. 48,56; MAZEAUD, Leons ... , op. cit., pp. 1924; igual-
mente pp. 35 e seguintes.
3 MAZEAUD, LeO'lts .... cp. cit., p. 19.
... J. CARBONNIER, DrQU civil, op. cit., p. 47.
ti Ibid.., p. 47.
6 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 25.
MAZEAUD, Leons ... op. cit., p, 21 .
242
nos colocarmos questes to embaraosas. Uma vaga cor de filosofia
do direito e alguns pargrafos- sobre o pensamento jurdico sero
perfeitamente suficientes para um nefito.
No entanto o pensamento jurdj:o mereceria algo melhor do que
esta generalizada. O conhecimento das construes te6ri
cas, ao longo da histria. com efeito muito importante. Cada
delas se apresentou como portadora da chave do conhecimento Jun-
dica. Se, em princpio, ele assume voluntariamente a forma de tuna
filosofia jurdica, acabar mais tarde por se apelidar de teoria
dica mesmo cincia jurdica. -nos pois til, e diria mesmo essenCIal,
hOje' em dia, saber como foram estas diversas construes elaboradas
e a que resultados chegaram elas. Se buscamos uma cincia})
dica - ou um conhecimento cientfico do direito -, no de modo
nenhum suprfluo pormo-nos a questo da validade das construes
te6ricas que puderam ser propostas.
A questo da validade destas construes a de um conhecimento
critico das cincias do direito que foram sucessivamente sendo
propostas. A este respeito, podemos observar que cada uma destas
construes est marcada com o selo da ideologia. Os conhecimentos))
de que elas pretendem ser portadoras resumemse a constituir um
discurso mais ou menos coerente que, idealista ou empirista, vem
justificar o est ado social dominante ocultando-lhe as realidades. Assim,
como fiz notar no incio, se h multiplicidade de ideologias jurdicas,
falta ainda verdadeiramente construir a cincia jurdica. Esta cons
truo, sabemolo, no poderia efectuarse isoladamente mas,
sariamente, como parte da cincia da histria que Marx descobrIu
como novo continente)), desde meados do sculo XIX.
Isto no significa que todas as construes tericas sobre o direito
sejam indistintamente rejeitadas para o abismo da ideologia: para isso
era preciso que tivessem todas o mesmo contedo. Algumas, designa-
damente nos sculos XIX e XX, apresentam-se como um esforo para
sair dos impasses da teoria clssica. Penso particularmente na escola
sociolgica - no mesmo moment o em que outras atingem um aper
feioamento extraordinrio do formalism burgus como a escola
kelseniana. As correntes so diversas e no entanto ordenadas. No
ordenadas por elas mesmas, em si mesmas, mas enquanto exprimem
uma ordem que as ultrapassa, a da formao social em que foram
produzidas. Todas estas correntes so outras tantas expresses mais
ou menos veladas das necessidades do sistema das relaes sociais
dominantes. por esta razo que s uma crtica radical- quer dizer,
indo raiz das coisas, como indica o termo - poderia servir de
menta a uma cincia jurdica real. por isso que me vou esforar
nesta ltima parte.
Como apresentar estas diversas ideologias jurdicas, seno no con
texto da histria da formao social a que pertencem? Serei, na
dade, obrigado a sair fora do estrito quadro da formao social
francesa, pois certas ideologias nascidas fora desta formao so
interessantes. Convir apenas situar tais construes no seu contexto.
243
II
A apresentao das reflexes sobre o direito efectuada
por parte dos juristas da seguinte filosofia do
oporia invariavelmente os idealistas aos posItivIstas, ou os eSpIrItua-
listas aos materialistas (sendo ainda esta ltima formulao mais ,
filosfica 8). Tudo se passa como se a reflexo jurdica fosse wn
combate filosfico suplementar. Esta sobrevalorizao idealista parece-
-me incorrecta. num outro terreno que eu queria colocar-me. Como
veremos, ele abre-nos perspectivas completamente diferentes.
Esse terreno, no de espantar, o da epistemologia, isto ,
do estatuto do nosso conhecimento. Com efeito, em relao cons-
truo de Marx, que estudei na primeira tOdas, outras
trues tericas em direito me parecem caIr no fetIchISmO. UtIlIzo
de novo este termo que me parece explicar aqui perfeitamente a
situao: os juristas, reflectindo, encontram finalmente uma noo
que vai explicar tudo, como por milagre: um fetiche, numa palavra.
E, a partir desta noo fetiche, ou antes, desta expresso fetichizada,
tudo ser rt::construido, mais ou menos habilmente,
Resta pois entre estas diferentes ideologias uma diferena de
fetiche! Mas, no fundo, o percurso mais ou menos o mesmo do
ponto de vista epistemolgico,
A este respeito parece-me que, sobre esta trama fetichista, sem-
pre semelhante, ou antes, sempre renovada, duas atitudes se mani-
festaram, e estas duas atitudes no apareceram como por acaso, mas
correspondendo a estdios diferentes das sociedades, designadamente
no seio do mundo capitalista.
Num primeiro momento, quer dizer, durante a dominao do
modo de prOduo esclavagista e feudal, os juristas e os filsofos do
direito tentaram explicar o direito por referncia ao seu contedo,
na medida em que o direito exprimia o justo, o que recto. O con-
tedo do direito explicava tudo: a constituio politica, as vinculaes
reCprocas, as mudanas e as tradies, Esse contedo a tal ponto
importante que obscurece quase todas as outras preocupaes, Os juris-
tas aparecem ento profundamente solidrios com a filosofia, mesmo
com a teologia, que a forma ideolgica dominante da sociedade
feudal. Esse contedo variar em seguida para se tornar, na sua
expresso idealizada, o direito natural em nome do qual ser feita
a revoluo de 1789. Esta fetichizao do direito est longe de se
encontrar extinta hoje em dia; veremos como renasce sob formas mais
ou menos vigorosas este direito justia,
Mas um outro tipo de reflexo vem substituir a partir do comeo
do sculo XIX esta concepo do direito, Tudo se passa como se a
burguesia, que utilizara os smbolos da balana e da espada da jus-
tia para se prevalecer deles na sua luta contra o feudalismo, cortasse
de repente o caminho a essa ideologia sempre perigosa para a ordem
estabelecida. De facto, a paz burguesa implica uma outra concepo
8 lbid., p, 19 (cfr, igualmente parte I, O Idealismo jUrdico e notas
3 'e 4 anteriores),
244
do direito como agente formal da segurana e da Aps os
excessos filosficos os juristas entregam-se ao positivismo; no que-
rem ver seno o existe, no o que poderia existir. No querem
ver no direito seno wn agente de estruturao social, seno uma
forma pura que pode, em ltima anlise, reger contedos sociais
rentes. toda uma outra concepo da cincia jurdica: a nascIda
do cientismo realista do sculo XIX. Sabemos que, fora algumas
excepes, esta atitude que prevalece actualmente nas faculdades de
direito. Neste caso, o que tido como especfico do direito a forma
sob a qual ele aparece. Esta forma jurdica explica fetiche
moderno dos nossos contemporneos, que deixam aos fllsofos as
discusses sobre o contedo do direito,
este dupla movimento fetichista do contedo e depois da
do direito que me parece ser o que melhor d conta da evoluao
cincia jurdica, Evidentemente, no se poderia ver neste mOVI-
mento um fenmeno simples e linear: foi no seu conjunto que eu o
quis reconstituir 0, Mas isso no significa de modo nenhum que se
possa assim periodizar a ideologia jurdica, Na as correntes
sobrepem-se muitas vezes: existem pensadores materIalIstas desde a
Antiguidade, aos quais se ligaro bem mais de u,!l1
certo modo; da mesma maneira. os filsofos IdealIstas ao direIto nao
desapareceram com o sculo existem ainda, mesmo nas facul-
dades de direito, como vimos. As complexidades so medida das
contradies de uma sociedade burguesa alimentada por uma ideolo-
gia liberal e naturalista, mas prOduzindo hoje em dia uma ideOlogia
tecnicista e formali sta.
No emaranhado destas contradies, escolho o fio que me parece
mais interessante: o de uma produo ideolgica conforme s neces-
sidades da prtica da classe dominante. Esta, quando ela se chama
burguesia, tem primeiramente de destruir o velh9 feudal,
o que no pode fazer seno em nome de uma Razao superwr, Deve
em seguida conservar as suas conquistas: deve ento produzir uma
fetichizao da ordem formal.
Sero as duas direces desta parte: a anlise do fetichismo do
contedo do direito, depois a do fetichismo da forma jurdica.
9 Acaba de aparecer uma excelente obrazinha sobre a evoluo do .:pen'-
sarnento jurfdico cm Frana desde o sculo XIX. Inscl' eve-se perfeit.e.mente
na 1 ' nha das precaues metodolgicas dadas acima. No serIa de mats r eco-
mendar a leitura: A._J. ARNAUD, Les Juristes face la 8ocit, du_ XIX'
1108 jour8, P.U,F., Paris, 1975.
245
I - o FETICHISMO DO CONTEDO DO DIREITO:
DA TEOLOGIA SOCIOLOGIA
Quando dizemos que determinados juristas - ou determinadas
escolas - se preocupam em definir o direito exclusivamente pelo seu
contedo, como uma substncia, queremos significar o seguinte: para
tais autores, o direito um objecto que existe em si e que o esprito
humano pode descobrir, sob condio de proceder com rigor sua
anlise, no lugar em que ele se encontra',
justamente sobre a natureza desse lugar) onde se encontra
o direito, escondido aos olhos ingnuos, que vo divergir as cor-
rentes doutrinrias. Para alguns, o lugar de origem e de existncia
do direito um (<outro lado no domnio das Ideias, ou mesmo no
da teologia; para os realistas, as sociedades constituem esse lugar
do qual se pode extrair o direito: no existe a um outro lado hipo-
ttico, existindo o direito j l, no seio da sociedade dos homens.
Estas duas tomadas de posio, aparentemente irredutveis e
frequentemente apresentadas como tais, remetem-nos no entanto para
uma concepo pura e profundamente empirista do conhecimento:
a cincia do direito deve ser extrada, tirada de factos que so
exteriores ao sujeito-Que-conhece, quer estes factos)) exteriores sejam
constit udos por Deus, pela Razo, pela Natureza ou pela Sociedade.
A - CRTICA DAS DOUTRINAS IDEALISTAS
A anlise idealista do direito caracteriza-se pelo facto de fazer do
direito - em vigor ou no - a necessria transcrio de uma Ideia
do Direito: esta transcrio, translao, efectuada pelo esprito humano
- sentimento, vontade ou razo - significa que uma Ideia, um ideal
247
acima do esprito humano, exterior a ele. O Direito
l
'm
ao
_exIs porque se parte de um Postulado de Direito que se
poe ao espIrIta humano.
. : esta concepo do que fundamenta o protesto de Antf.
Creonte, quando afuma: ((No foi Jpiter nem a justia com.
i
n
elfa dos, domsticos, que uma tal defesa
de dar uma sepultura ao irmo de AntfO'ona)'
as aos homens semelhantes lei.:::. No acredit:i
mas im lvess,:m fora bastante para que as leis no escritas,
Elas n-01 als, dos deuses, tivessem de ceder a um mortal.
. ao sao de hOJe, nem de ontem: so eternas. Eu no deveria
pelas ameaas _de um mortal, expor-me vingana
declara' a mesma c.on?epao que, no final do sculo XVIII, faz
dIreItos s? naturais, inalienveis e sagrados
eI o. ornem os pOSSUI pelo prprio facto de existir e
ose os pode POIS reivindicar contra uma ordem social e
E'; este mesmo protesto que fundamenta a Decla-
da os optada em 1948 pela O.N.U., vinculando a partir
os o mundo mteIro, deSde que eles a ratifiquem
P?r . outras palavras, concedido por Deus ou pela Razo
udm superior que simultaneamente funda e inspira os
e lrelto aue a Hi t . ... ,, -
.- . _s na nos revela. Este direito, chamado direito
sena o objecto dos j uristas, uma vez que estaria na origem
dIreIto efectivamente imposto, ou direito positivo.
1. As afirmaes do idealismo jurdico
Se. o Direito um comando, no pode ser fundado sobre factos
quer dIzer, sobre fenmenos: ele pertence a um outro mundo que :
o mundo das N.0rmas, .das Regras. Se, portanto, o imperativo
ser deduzldo do mdicativo - ou se ser e deverser so duas
nooes irredutveis uma outra - , bem necessrio
qule este este dever-ser, seja formulado noutro lado ou por
<la gu m que nao o homem. '
As diferenas entre as doutrinas de tipo idealista vo-se mani-
festar aparentemente ao "nvel do mtodo que permite aceder a e"te
dever-ser. - -
- Para un
7
, os irracionalistas, o Direito apreendido pela intui-
ao, pelo. de uma qualidade, a do justo, da equidade.
pOsIao raramente porque, na verdade, os autores
ao t:ntar mostrar que nao eXIste oposio entre c:entimento do J'usto
e razao. ...
. - Para os racionalistas, o Direito autonomizado pelos
efeIt?s da Raza? que redescobre, ou constitui, os princpios primeiros
da vIda. en: regulada, (mormalizada) . O Direito construdo
por coerentes do ponto de vista lgico, pode Chegar
248
a um sistema universalmente vlido. O cdigo jurdlCo no afinal
seno um cdigo da Razo.
Seria errado, com efeito, separar estas duas correntes de maneira
radical: no h antinomia absoluta entre sentimento e razo, o que
quiseram mostrar os filsofos do direito desde S. Toms at aos fil-
sofos do sculo das luzes (Rousseau), para quem a razo a expresso
mais gritante da f, e no a sua negao.
O que interessante mostrar como, atravs do tempo, essa
noo de um Direito ideal pouco a pouco se transformou, laicizou,
individualizou para chegar, no final do sculo XVII, sua expresso
mais acabada: a escola do Direito natural- escola de que ainda hoje
se reivindicam certos autores I.
O direito natural parece pois possuir duas caractersticas: um
dado, e esse dado racional.
1.1 O direito um dado
Declarar que o direito um dado afirmar o seu carcter trans-
positivo: o direito extrai a sua origem de uma fonte exterior que lhe
confere simultaneamente o seu valor.
Tanto pode ser Deus para os autores crentes, ou a Natureza,
quando o direito for laicizado.
A. Um dado de Deus
O direito no considerado direito seno quando traduz o Justo,
isto , o Bem. uma origem precede o legislador; sendo esta
fonte divina, apoia-se o direito de alguma maneira na teologia. O estudo
do direito torna-se uma consequncia e _mesmo de algum modo um
ramo do estudo teolgico 2.
A origem do direito a mesma que a do homem: o poder cria-
dor de Deus. Neste sentido, a criao, no mais amplo sentido, um
dado: o direito faz parte desta criao, deste dado, pois leva at ao
limite das suas possibilidades as melhores potencialidades do homem.
por isso que, participando na criao de Deus, o direito poder
receber dele o poder, a fora; no qualquer fora, mas a que signi-
ficativa da obra de Deus. No acto que cria o Direito, forma Deus o
1 Somos obrigados a simplificar extremamente a corrente de pensa-
mento jusnaturalista (partidria do direito - jus - natural). A apresentao
que adoptamos corre o risco de fazer acreditar numa evoluo linear desta
corrente, que passar!a da reflex.o de tipo teolgico a reflexo propriamente
filosfica. Na realidade, desde a Antiguidade, certos a utores so materialistas
e tratam pois do direito sem fazerem referncia aos deuses. No entanto, com
esta reserva capital, conservamos este processo de exposio por razes de
simples clareza.
2 S. E. STUMPF, Contributlon de la thologlc la philosophie du droit.
La. dfinition ct l'interpr,tatioD du droi b , Archives . ... 1960, pp. 1 e seguintes.
249
homem para uma vida marcada pela d' .
d o que permite ao home . lvmdade: o Direito que Deus
manifestar a sua origem diVi: a obra de Deus,
intimamente imbricados A' t: aI que, !luelto e Teologia estejam
coloca entre as coisas e' o Ia, dizer, a harmonia que Deus
limitar a estabelecer nao tem qualquer sentido se se
ser desligada do que homem. no deveria
entre Deus e os homens Assim q . u. o. uma harmoma de relaes
intimamente ligados: as 'relae' tIpos. de relaes se encontram
relaes verticais (entre Deu s (entre os homens) e as
e no tm valor seno em f s e _os d omens) . As primeiras no existem
os homens e os ama que _ as porque Deus criou
social. A ordem estabelecid s leIS partIculares para a sua vida
ordem divina. a en re OS homens consequncia de uma
Os dois t ipos de relaes no so d
pelos juristas deste sistema m I e modo nenhum confundidos
fica sumariamente descrito o' cu::o s. Assim
convm saber se esse curso expl' 1 ealIs a as jurdicas:
Nada menos certo. lca rea mente o SIstema de direito.
Ao querer, a qualquer preo r
arriscamo.nos a falhar direito pela Revelao,
trar isso atravs de um e o objechvo. v.ou tentar demons-
direito muulmano. exemplo aparentemente mdiscutvel : o do
a) o direito muulmano (clssico e moderno) "
traduo de tiqh por direito (c'" .. .
maao: a lei que esta cincia le,nma da .leI) e J uma aproxi-
e da Sunna, tida como intan ivel.... a e, essenCIalmente, a do Coro
dade provm daquilO que seus fundamentos e cuja autori-
Estaramos em presena de um ((dir t
gado por Deus. A tradio conserv o dado, ou_ mesmo outor-
como foram feitas as revelaes ao a recorda?ao da maneira
depois, como tomado de febre t o e a. Este OUVia um estrondo,
supe uma violenta excita o n':' en .numa espcie de xtase que
isoladas Assim pOderi:m s ao seno ou frases
ordem das revelaes Esta . er lCadas certas mcoerncias na
dificuldades de foi agravada pelas
a a eve aao. Sabe-se que o Coro
3 C. CHEHATA, lttudes de dr 't
1 L. GARDET, L'I:Jla11t, P.U.F, Paris, 1971, p. 11.
1970,. pp. 181 e seguintes; a .. H. BOUSQUET L t11M1U't:u-
t
, Dc.!.:cle de Brouwer,
1963 , H. MAS SE L'lslam A C li ,e Drott musulnuln, Cali n Paris
L'lslam, Paris, 1963; R 1961. PI? 72 e seguIntes; V. MONTEIL'
li Por esta r azo '0 Coro n' Le DrQtt mu.sulman, P.U.F., 1965. '
simples agente de transmisso que a _ obra do Profeta., que no seno um
bm ai no suprime o que quer' que acrescenta nada por seu lado, que tam
sagem .revelada da parte de Deus:. //ror sua vontade. li! um li vro, uma meu
traductwn du saint Coran) p. 5) . (. HAMIDULLAH, lntroouction la
250
no foi escrito seno por conselho de Omar, quando este constatou
que estavam em risco de desaparecer passagens inteiras do Coro na
sequnica da morte de certos fiis. Outras redaces foram empreen
didas, em particular a de uthman por volta de 650, tendo a ltima
lugar por volta do sculo X e constituindo o texto actualmente
conhecido.
A explicao)) habitual referente ao direito muulmano enun-
cia-se ento assim: a Revelao basta-se a si prpria, impe-se por si
prpria, porque emana directamente de Deus. A maior parte dos Cdi-
gos antigos _ a comear pela legislao hebraica - ilustrariam a
mesma observao: o direito ((sai da revelao religiosa. Desde ento,
o direito no seno a transcrio da grande Sabedoria de Deus,
do Livro sado da (Me do Livro que o Livro celeste acessvel
apenas aOS puros, ou queles a quem Deus purificar. Deste Livro
original, no ter o Profeta seno conhecimento parcial, atravs das
revelaes de que ele o agente de transmisso. Em consequncia,
pode-se, parece, definir assim o direito muulmano:
((O direito islmico prov s relaes de toda a espcie, ao mesmo
tempo em relao a Deus e em relao aos homens, incluindo coisas
tais como o cumprimento dos deveres religiosos e a ddiva das esmo-
las, da mesma maneira como s instituies domsticas, civis, econ-
micas e polticas 6.
Esta afirmao referente ao 'contedo do direito islmico apoia-se
no facto de que a Revelao (consignada no Coro) a fonte nica
deste direito.
De facto, a realidade muit o mais complexa e, se esta afirmao
no falsa devemos desde j acrescentar que claramente insufi-
ciente.
No se trata com efeito de confundir Coro e direito muul-
mano. Se o direito muulmano essencialmente fundado sobre o
Coro, no menos verdade que nem todas as suas disposies deri-
vam directamente desse Livro sagrado. Em apoio desta demonstrao,
podemos avanar dois argumentos.
Argumento retirado da prtica - A fonte fundamental, o Coro,
no nica, exclusiva de qualquer outra fonte. Encontramo-nos a no
centro de uma contradio que explica algumas divergncias entre
escolas.
De facto, pela sua origem divina, o contedo da Revelao no
susceptvel de modificao: o homem no poderia acrescentar ou supri-
mir o que quer que fosse, porque seno modificaria a Palavra reve-
lada, quer dizer, a prpria vontade de Deus. No entanto, o Coro
no encarou todas as questes, e necessrio encontrar solues a
problemas que no so stricto sensu evocados no texto. Cabe s outras
fontes completar, desenvolver o que no est contido seno em germe
na Revelao. Assim, os autores enunciam que a par do Coro se
colocam a Sunna (ou tradio composta pelos gestos e palavras do
f. GIBB, Studies the Civilisation 01 IsUtm, Londres, 1962.
25\
Profeta, o ijma' (ou consenso da comunidade muulmana represen-
tada pelos seus doutores) e finalmente o qiyas (ou mtodo de racio
cinio por analogia, seguido pelos juristas para resolver um problema) .
Mesmo que esta ltima fonte do direito seja contestada por certos
autores e grupos inteiros (como os chiitas), ns constatamos que O
direito muulmano (ou jiqh) no a simples formulao do Coro.
Podese ir alm da constatao de como o Coro completado por
outras fontes acessrias.
Com efeito, uma observao mais atenta mostra que os juristas
muulmanos no se dirigem ao Coro seno atravs de um rito ou
uma escola determinada. Por outras palavras, o Coro no utilizado
seno atravs das construes doutrinais, fruto da reflexo dos juris
tas. Seria pois menos o Coro do que a doutrina elaborada a partir
do Coro que seria a jonte do direito muulmano '.
Esta explicao do carcter muulmano do direito muulmano
fundamentalmente nova. Ela leva-nos, pois, ao separar religio e
direito, a ver no direito muulmano no um direito ditado por Deus,
mas um direito positivo, quer dizer, um direito construdo pelos
homens. O direito muulmano pode assim ser considerado como uma
criao da razo humana, mas a razo humana, neste caso particular,
estava submetida a certos imperativos sociais 8.
Foi afinal tarde de mais que os autores ditos clssicos quiseram
ligar todas as solues ao texto do Coro, contradizendo at os factos,
em alguns casos. Esta preciso importante: veremos mais tarde
que, segundo os pases e as situaes, ntida a clivagem entre os
autores que querem voltar fonte quase nica do Coro e os que,
desenvolvendo as possibilidades que o ijma' oferece, tentam assentar
o direito num esforo essencialmente humano. Assim, a escola hane-
jita, considerada como a mais liberal, atribui um lugar de destaque
ao raciocnio pessoal (ray) e tempera a utilizao da Sunna com o
recurso ao qiyas; pelo contrrio, a escola malekita mais tradicional,
sendo o recurso ao ijma' limitado e o ray excludo.
A crtica assim desenvolvida abre-nos as portas de um outro conhe-
cimento do direito muulmano: a base de um outro argw.mento.
Argumento histrico. - preciso no esquecer que os co'stumes ou
direitos prislmicos (o fundo constitudo pelo Mdio Oriente: Meso-
potmia, Siria) intervierm na constituio do direito muulmano,
sem contar com os contributos de direito talmdico ou mesmo
romano. O que o Coro e a Sunna trazem um meio de unificar esses
diferentes elementos, excluindo os que fossem incompatveis com a
Revelao. Neste sentido, a Palavra de Deus constitui a fonte, mas sem
que ela impea a possibilidade de contributos exteriores.
O argumento histrico pode ento absorver o argumento terico
completamente. Com efeito, se se estudar de perto a formao do
1 Chaflk CHEHATA, de d.roit musulman, P.U.F., Paris, 1971,
pp. 11 e seguintes.
f:I lbid_, p. 38.
252
direito muulmano, h que decidir pr em causa a
cidade de um nascimento do direito muulmano a partir do Corao.
Este estudo' a partir dos factos hoje conhecidos extremamente
interessante.
O direito muulmano propriamente dito :zo. nasce ao
tempo que a niligio muulmana. Durante ? prlmel.ro. sculo do
a comunidade muulmana vive sob o impno dos costumel:os
em vigor nos lugares onde ela se encontra. 1st? explIcana em
a oposio entre as escolas hanefita e malekzta; _ a
oposio entre dois tipos de direito anteri,?res ao .0 slsten:a
do rito hanefito no seno a cristalizaao de ?m dUBlto de raIZ
iraquiana que foi adequado s necessidades da SOCIedade
e o direito malekito no de facto seno uma nova denommaao
do sistema jurdico chamado sistema medins e .que
em oposio, antes da fundao das escolas,_ ao lTaqUla;lO n.
De um outro ponto de vista, a extensao d.o a partIr do
sculo VII no significa a homogeneizao d?S .dlrel.tos regem os
povos assim convertidos; do Pacfico ao Atlantlco, lmpos-se um qua-
dro religiosO, social e poltico que n,? no entanto a. uma
uniformizao total: certos costumes sao mantIdos, certas partlcula-
ridas jurdicas integradas. De modo que, confrontadas com novOS
problemas, as sociedades muulmanas de estabel:cer novos
princpios que no estavam formalmente mcluidos no Corao.
Assim o Coro deve ser considerado ao mesmo temp? fonte
directa e indirecta do fiqh. Em certas matrias, mas mUlto
as prescries cornicas so dIreito
positivo ou imediatamente aplicadas (o JlllZ num
versculo do Coro); noutras, o jurista a <:dOS
largos princpios do islo, a construir o SIstema ]Undlco. me ..
casos em que a adaptao se impor contra o texto do Corao. ASSIm,
o texto cornico prev expressamente a prova por escrito, e no
foi a prova testemunhal (por testemunha) que prevaleceu nos
jurdicos muulmanos. Da mesma maneira, todos os actos. JundlCoS
ligados a uma incerteza qualquer, ao aleatrio, so e
entanto o contrato de Khamessat ser tolerado na frIca do Norte ..
Com efeito, encontramo-nos face ao seguinte Um
tema jurdico constitui-se historicamente, em dadas condloes mUlto
precisas. A seguir, uma histria deste nascimento. pelos
juristas, histria que difere da real
direito Assim se coloca a questo do prpno conheCImento do duelto
por outras palavras, da cincia jurdica muulmana.
o C. CHEHATA, ibid' J pgs. 17 e seguintes.. .
10 Uma excelente demonstrao do carcter llmltado da autorldade do
Coro como fonte directa do dtre:to encontra-se N ..
Les Dispositions de droit musulma:n dan.s le droit publtc algenen,
Argel, 1976; de maneira mais ampla, ver. B. ETIENNE, Les
islamlques en droit maghrbin, Rev. Occident musulman et de la
rane, 1966.
253
A um primeiro nvel, podemos afirmar que a cincia jurdica no
nascer. s:no com o muulmano de que ela em princpio
a 'exphcaao. Ora, se &egUlrmos a demonstrao do professor Chehata,
de que a doutrina no a explicao mas a origem
dIreito. muulmano! Por outras palavras, o conjunto das operaes
mtele?tuals dos doutores do islo, quer dizer, <<O conjunto desta obra
ra?iOnal que constitui a cincia do direito muulmano 11)) a nica
ongem formal do direito muulmano! A cincia do direito no nasce
seno a par tir do sculo II da Hgira: a poca dos fundadores
de escolas. Na r_eaUdade, trata-se de uma compilao na base da qual
fundamentarao os autores posteriores. A era dos fundadores no
o incio. de uma mas o seu lim. Contrariamente a um pro-
cesso lgICO, o penado pr-clssico aquele em que se faz o direito
e ao mesmo tempo a cincia desse direito; ora, este
penado e-nos desconhecido! O perodo clssico do sculo III da
Hgira no ser mais do que uma simples coleco destas compilaes
em vastos tratados.
conhecimento que podemos ter hoje do direito muulmano
que esta em causa. Arriscamo-nos hoje, ao julgar desenvolver o conhe-
cimento deste direito (portanto, ao julgar desenvolver a cincia do
direito muulmano), arriscamo-nos pois a cair na armadilha da ideo-
logia religiosa que nos apresenta este direito como continuao da
Palavra Revelada. Ora a histria e a investigao objectiva desmentem
esta afirmao. No pois realmente cientfico apresentar o direito
muulmano como um direito religioso.
b) Poderia demonstrar de maneira semelhante como o direito
ocidental foi, ele tambm, interpretado como um direito dado por
Deus 12.
Porm, pelo facto dos caracteres prprios ao cristianismo e sobre-
tudo do processo de laicizao que to rapidamente afectou o sistema
social, os. jll:ristas j no podem reivindicar um fundamento teolgico
para o dIreito das nossas sociedades ocidentais ou eclipsar a cidade
da terra pela cidade de Deus 13.
Porm, o estudante cometeria um erro ao acreditar que esta
cepo altamente idealista do direito pertence unicamente Idade
Mdia. Encontrar ecos dela, inesperados sem dvida, nos manuais
contemporneos. Assim, pode-se ler: O individuo est pronto o mais
das vezes a acatar a lei, a conformar-se voluntariamente com ela
porque v nela a utilidade (. .. ). E depois a lei pode contar com o
do sentimento, de foras afectivas mais ou menos obscuras ( ... ). E no
existe a voluptuosidade de obedecer tal como a de mandar? Numa
11 lbid. , p. 39.
12 Ver. o dos Archilve.s de phitosophie da droit .oonsa.grado
et le Droib; M. VILLEY, Leons d'histoir,s de la
phllosopht.e dtl. drOtt, Dalloz, 1957, pp. 41 e segu ntes.
G. DEL VECCHIO, Philosophie dtl. droit. Dalloz, 1953, pp. 57 e sguint es.
254
esfera mais nobre, conhecemos (. . .) esse salmo 119 sobre a alegria
da lei, que Renan, demasiado liberal para o experimentar, declarava
ser prodigiosa: Como amo a tua lei, delicio-me com os teus pre-
ceitos 11)). bastante estranho que um autor possa uma.
amlgama entre a regra jurdica e uma passagem potIca da BIbha
relativa lei)) divina, que no tem nada a ver com o que entendemos
hoje por lei! Da mesma maneira, o manual de Mazeaud ao lembrar
a marca da origem divina)) do homem e citando um extracto da
Epstola de Paula a Timteo (1, 1 a 8, 11 ), comete, a propsito da
definio do direito, uma amlgama tambm .a (dem de. que
fala Paulo no de modo nenhum uma regra JundlCa, mas SIm a
prescrio do Antigo Testamento (a Thora). Fica-se espantado perante
uma tal alterao de sentido .
Em 1:uma, o dom de Deus a irrupo na vida dos homens de
um acto supranatural, portanto impossvel de legitimar ou recusar:
uma interveno suficiente pela sua prpria natureza para
para alm da necessidade de uma justificao .. NO entanto, a dIfIcul-
dade nasce de no se poder r ecusar por mUlto tempo ao homem
procurar, pelOS prpriOS meios do seu intelecto - que
sejam dados por Deus -, resolver o problema da deflmao do.
como origem e medida da sua moralidade no seio da sua
Assim, uma outra fonte autnoma aparece para fundar o dIreIto:
a <maturez3}) - mas as divergncias aparecem assim que se trata de
justificar este dado}) natural.
B. Um dado da natureza lU
A noo de natureza conhecer alteraes
na Antiguidade, retomada pelos juristas da Idade MedIa, ela serVIra
de base ao direito (e aos direitos) quando, aps a Renascena, uma
certa laicizao das instituies jurdicas e a constitui,o progres-
siva dos Estados modernos tornarem mais fcil o recurso a esta
ideia de natureza - doravante autnoma em relao a Deus e defesa
do indivduo contr a o Estado. preciso rapidamente descrever estas
etapas. A apresentao que se segue no deve ser compreendida
uma cronologia: no h realmente evoluo de Aristteles a Grotms
e a Rousseau. Na verdade, estas correntes naturalistas coexistem mais
do que se produzem umas s outras.
a) A natureza nos autores da Antiguidade
O termo direito e o termo justO}} so traduzidos pela mesma
palavra grega: dikaion. O direito o justO)) . (tal como
em dia just ia ou policia)} tm um sentido matenal e orgmco).
H J . CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 19.
16 MAZEAUD, L e01lS .... op. cit., p. 18, n.O 3 ( 1).
10 M. VILLEY. Abrg de droit naturel classique, Arch'ves .. . , 1961.
pp. 25 e seguintes.
255
O .
JUrIsta aquele que est ao servi '.
da o:deI? ou da segurana. O li _ o da Justia - no ao servio
por Referimo-no&.. esse q le que os aU,tores antigos entendem
maco 1,). A justia, que a Nic-
uma realizao POssvel no seio da 1 utpIca da harmonia, mas
dade, consiste em dar a cada um a SocIedade de relaes de equi.
antes de tudo uma frmula ma que lhe devido. Ela alis
dade. Mas esta igualdade d temtIca, precedida pela ideia de igual.
Comutativa e a justia :er SImples ou proporcional. A justia
duas definies. li lva correspondem a cada uma destas
- A justia distributiva permU d
em conta uma relao das o que devido
e uma mercadoria (uma casa) rI UI as. ASSIm, o preo
em relao com o de uma autr pago a um. arquitecto dever estar
sapateiro, de modo que a rela (um sapato) pago a
a relao das duas quantidades t dboslhdOls preos seja equivalente
ra a o que medem.
Assim:
trabalho do arquitecto
preo casa
trabalho do sapateiro
=----
preo sapato
. - A justia comutativa no r I' _
?no realizado pela justia senao duas coisas. O equil-
mterveio um acontecimento os .u Iva ter sido rompido se
restabelecer este equilbrio b A JustIa consistir ento em
des,?pareceu, como depois 'ct u s 1 umdo o equivalente do bem que
entao mais do que dois roubo. A equao no comporta
m que aparecem apenas duas coisas:
Preo da casa = x francos
_A comutativa no tem sen
supoe Ja realizado um equilbrio dos um papel - pois
Como que agora esta teoria . ens em relaao s pessoas.
est ligada de natureza? do Justo, quer dizer, do direito,
Para Aristteles, o equilbrio r .
o justo (o direito) da prpria observao da
o pnnCIpio desta justia deste .a.. o mundo exterior que d
ord eqUlUbrlO. A observao revela-nos
butIva nao vlida seno porqu:
nada
, ?-e mOdo que a justia distri-
aC? homem, que no pois marc se vaI a uma fonte exteror
nao ;xistir, o equiUbrio deixa d pelo Se a natureza
Assim, a natureza ex e er sentIdo e o direito deixa de ser
COmo social, que se imp!ctamente este mundo exterior, tanto
dzrezto pode ser construdo. a mim; um dado sobre o qual o
1 7 C. DESPOTOPOULOS
. D' ,
1/
969. pp. 283 ;i.e dse .justice selon Aris
, a oz, 1969. p, 38.
' efze essats de phlo-
256
b) A natureza nos autores da Idade Mdia
S. Toms o continuador, no pensamento cristo, do contributo
de Aristteles. Funda o direito natural, que ser o objecto de estudo
da escola dita tomista, existente ainda hoje, mesmo nas faculdades
de direito.
Os autores da Idade Mdia separaram muito cedo o que a lei
levava a pensar daquilo que a razo podia descobrir na natureza 18,
mas a f, longe de destruir um direito natural, confirma-o: a lei
natural, inscrita no corao do homem e de que derivam as leis posi-
tivas, impe-se sem recurso a nenhum meio sobrenatural. Neste sen
tido, o direito natural (pago na origem) sempre foi laico: ele
revela-se distinto da esfera da interveno divina, da mesma maneira
que Csar distinto de Deus: distinto mas no independente. S. Toms,
ao distinguir o Lumen naturale pertencente ao homem e o Lumen
divinum que o atributo de Deus, chega mesmo a distinguir dois
direitos: o direito natural humano e o direito natural divino, acessvel
unicamente pela graa e cujo guardio a Igreja. Desta maneira se
ligam as doutrinas da Antiguidade e as da poca moderna: a natureza
o fundamento do direito, uma vez que, ainda que desconhecida pelo
homem descrente, esta nat ureza est submetida criao de Deus.
c) A natureza segundo a escola do direito natural
Bastaria para dessacralizar totalmente o direito colocar a questo
de Grotius: (cE se Deus no existisse? A resposta que o direito
natural no deixaria por isso de existir.
A natureza torna-se pois doravante a nica fonte do direito, isto ,
aquilo a partir de que se pode defini-lo. Nenhuma referncia divina
necessria. E mesmo, ao contrrio dos escolsticos, a palavra direito
torna-se sinnimo de lei, de regra. Os autores da Idade Mdia haviam
ligado a palavra direito palavra justia ou justo, no ideia de
regra. Doravante, o direito natural o conjunto dos principias ou das
regras ditadas pela recta razo (dictamen rectae rationis). A natureza
ensina pois leis). Grotius prope assim: O direito natunll reduz-se
em geral a ser preciso abster-se religiosamente dos bens dos outros
e restituir o que deles se pode ter nas mos, ou o lucro que da
se obteve; que se seja obrigado a suportar as consequncias do que
se causou por falta Eua; e que toda a violao destas regras merea
punio, mesmo por parte dos homens 19.
Este enunciado do direito, Ietirou-o Grotius tambm da noo de
natureza, mas num sentido muito mais restrito que o dos autores da
Antiguidade: a natureza do homem. No a partir da experincia
1 8 P. DELHA YE, La Philosophie chrtienne au Moyen Age, Fayard,
1959; M. VILLEY, Seize essais ... , op. cit.} pp. 50 e seguIntes; F. Gli.:NY. La
Laiclt du droit nature!, Archives ... . 1933, pp. 727.
19 H. GROTIUS, Le Droit de la guerre et de la paix. 1624.
257
da natureza quer fsica quer social que o direito ser descoberto e
definido, mas a partir da natureza humana, me do direito naturab.
O direito natural emana dos princpios internos do homem. Portanto,
a perspectiva individualista est praticamente aberta para o direito.
J no a ordem universal mas a natureza de cada homem, a natureza
do homem, que est na base do direito. O direito natural o dado
que, pela mediao do consentimento, se tornar no direito positivo.
Entendamos sobre este ponto que o direito no uma questo de
democracia mas que, sendo a origem da sociedade civil resolvida pela
hiptese do contrato social 20, o direito positivo ou voluntrio tem
necessariamente de passar pela vontade do indivduo, pelo menos no
seu princpio 21.
Esta fonte do direito ser retomada pelos autores clssicos da
escola do direito natural no sculo XVII: Pufendorf (Le Droit de la
nature et des gens, 1672), Locke (Du gouvernement civil, 1690); Leibniz
( Nova Methodus, 1667).
No final do sculo XVII podem pois dar-se dois sentidos
expresso direito natural.
- Para uns, herdeiros do pensamento de Aristteles, o direito
natural o conjunto das ligaes, das relaes que se aplicam ao
homem como sistema de causalidade resultante da natureza das coisas.
neste sentido que Montesquieu falar das leis: so relaes
necessrias que se impem ao prprio legislador. Por conseguinte,
a legislao obedece ela mesma a leis. As leis jurdicas, para pos-
surem alguma eficincia, devem portanto respeitar as <deis da
natureza, quer dizer, uma certa harmonia que apenas se pode cons-
tatar objectivamente. Este mtodo faz de Montesquieu o pai funda...
dor da sociologia segundo numerosos autores 22. Em qualquer caso,
renova consideravelmente a anlise do direito, demonstrando que o
direito no O resultado de uma vontade humana mais ou menos
caprichosa, mas o efeito de determinaes mltiplas (climt icas,
demogrficas, sociais, polticas, etc.).
Examinei primeiramente os homens e acreditei que, nesta infi-
nita diversidade de leis e de costumes, eles no eram unicamente
orientados pela sua fantasia ( ... ). No fiz um princpio das minhas
opinies, mas da natureza das coisas C . . ). As leis so as relaes
necessrias que derivam da natureza das coisas 2l n.
Pode-se pois afirmar que estamos em presena de um direito
natural no sentido exacto do termo: direito derivado da natureza
(no sentido de natureza das coisas).
20 Grotius: O Estado um corpo de pessoas livres que se juntaram
para gozar pacificamente os seus direitos e para a sua utilidade comum
(I. I. XIV. 3).
21 Ver M. VILLEY, Abrg ... , op. cito Segundo este autor assistese a
um desdobramento das fontes do direito: o direito natural na pessoa ; o direito
positivo resultante do consentimento, fonte a utnoma da lei positiva.
22 R. ARON, Les Grandes Etapes de la petlse sociologique, P.U.F., 1968.
MONTESQUIEU, De l'esprit des 'ois (1748), prefcio e livro I.
258
_ Para os outros, designadamente J .-J. Rousseau, a expresso
direito natural realmente imprpria. Quando estes autores falam
de direito da natureza, natureza humana que se referem.
Dizer que o direito natural afirmar que - ou deve ser-
conforme natureza do homem. pois o homem, e no a natureza
das coisas, que a fonte do direito. por isso que direito fundado
sobre o sujeito se apresentar como um protesto relatlvamente a todas
as regras que no encontrem no homem a sua justificao.
Pode haver variantes entre os diferentes autores 24, mas o essen-
cial consiste nisto: o direito no apareceu seno com o homem ou,
melhor, seno aps acordo entre os homens. Este este pacto
social permite edificar uma sociedade que estabelecera ou far res-
peita; os direitos pertencentes aos diferentes indivduos. a pr-
pria concepo do direito radicalmente . que
expusemos mais atrs: o direito est ligado ao mdIvIduo, a quahdade
especfica do homem; torna-se pois a emanao do homem, a expres-
so de possibilidades inalienveis e eternas.
Nesse sentido, a expresso direito natural j no de todo exacta.
Pela contrrio, mesmo, o direito, mal por naturahl,
resultado de convenes humanas, uma produao cultural, portanto .
O direito como a moral ou a religio so justamente o que separa
o da natureza, o que o faz passar do universo natural
(o estado de natureza) ao universo cultural (o estado civihl segundO
a linguagem do sculo XVIII, quer dizer, o estado poltico) .
este o sentido exacto do direito natura})) que estar na base
das construes jurdicas e polticas da Revoluo Francesa. de 1789;
este sentido igualmente, mas enriquecida pelo d?
sculo XIX, que ser invocado hoje em dia nas lutas e poh-
ticas em apoio das reivindicaes nacionais e internaclOnals.
1.2 O direito racional
O postulado segunda o qual o direito um. no implica ';lue
este dado seja incompreensvel: pelo contrrlO, porque . paSSIveI
descobri-lo pela simples esforo da investigao humana. guIada pela
razo, o direito apresentase como um dado razovel, hgado a.
natureza compreensve})), quer dizer, r acional. E porque este dIr:"lto
racional que o direito natural tem uma funo de regulamentaao
no seio da sociedade dos homens
Locke. Hobbes e Rousseau falam todos de um contra.to social, maS
em termos radicalmente diferentes. Para um resumo das trs teorlas. cf. J.
VALLIER Les Grandes (Euvres politiques de Machiavel nos jours! A. CaIm,
Paris; J.' TOUCHARD, Historie des ides polit'iques, coI. Thmls, P .U.F.,
1970
26 R. DAVID, Les Grand.s Systemes de droit, Pr.cis .
26 M. VILLEY, Seize essai.s . .. , op. cit., pp, 49 e segumtes.
259
A. o significado da racionalidade da natureza
Sobre este ponto, para precisar o que ficou dito mais atrs, teria
havido uma transferncia de significao. Esta refere-se simultanea.
mente ao termo da natureza e ao termo direito.
a ) Natureza e racionalidade
A filosofia clssica do direito natural, ou pelo menos a filosofia
original, a de Aristteles e de S. Toms. Eles entendem natureza
num sentido muito amplo.
O direito tirado da natureza, da observao de toda a natureza,
e no s ou essencialmente da natureza do homem. l!: pois preciso
entender mais do que a natureza das coisas, quer dizer, das coisas
do universo naturab), mas necessrio acrescentar-lhe o mundo
socializado dos homens, a saber, instituies ou constituies polti-
cas, econmicas, etc. Esta natureza apresenta-se como um mundo
n:
vel
e diverso: Aristteles, muito antes de Montesquieu, observa as
dIferenas entre os regimes polticos da sua poca (estudou as Consti-
tUies de uma centena de cidades ou de imprios). O mundo est
cm evoluo: S. Toms afirma que a natureza mutveb) e dai o
papel eminente reconhecido aos prudentes)), prticos do direito no
seu esforo de adaptao. O direito ser uma juris-prudncia)).
pois nesta patureza lato sensu que se encontra uma ordem
necessria, uma racionalidade. O direito natural o direito da natu-
reza, e esta racionalidade objectiva o nico meio de subtrair o
direito ao arbtrio humano (isto , ao subj ectivismo).
Voltando ao Sujeito (ao Homem), a filosoiia dita do direito natu-
ral dos sculos XVII e XVIII dar um novo Significado palavra
natureza. Kant o exemplo mais acabado desta tendncia: nada pode
ser encontrado na observao da natureza (no sentido natureza dos
homens e das COisas), pois os factos nada nos podem ensinar sobre
o direito. Todo o conhecimento (normativo) no pode seno vir de
ns, da nossa conscincia, da nossa Razo, que a fonte interior do
conhecimento. Este pensamento fortemente influenciado por Rousseau
leva a reconhecer no Homem a fonte da Razo donde decorrer o
imperativo categrico: <<age de acordo com o deve;)) - que fundamenta
a sua moralidade. O direito, ainda que no confundido com a moral
(contenta-se em definir uma legalidade, isto , a condio de vali-
dade de determinados actos, qualquer que seja a conscincia que
os produza), deve necessariamente apoiar-se na natureza do Homem,
porque ele a condio da realizao moral, no seio da sociedade.
Em J.-J. Rousseau, o contrato social no simplesmente a passagem
do estado ~ e natureza ao estado poltico, ao mesmo tempo a pas-
sagem da lIberdade natural liberdade civil, isto , de um mundo
sem escala de valo!')) a um mundo moral.
A racionalidade desta nova ideia de Natureza - racionalidade do
esprito - portanto muito diferente da da Natureza de S. Toms.
260
o direito natural o direito racional, isto , produzido pela Razo,
muito mais que pela natureza!
b) Direito e razo
Quando se declara que o direito natural racional, falta ainda
esclarecer o termo direito. Sobre este ponto igualmente, uma evoluo
de sentido transformou a palavra justo ou justia (pela qual se
designava o direito) em direito no sentido restrito do termo, quer
dizer, conjunto de regras.
Quando os Antigos ou os tomistas afirmam que o direito natural
racional (isto , cognoscvel pela razo), eles limitamse a estabelecer
uma relao racional no equilbrio das coisas. Por outras palavras,
as coisas (grupos ou instituies, mas tambm os valores, os espritos)
revelam uma ordem e no a incoerncia, para l dos movimentos e
at mesmo no seio dos movimentos. Cada coisa tem um fim, que a
explica e lhe d significado - a planta tornar-se- flor, a semente
tornar-se- planta, etc. O mesmo se passa com o homem e os grupos
sociais. Assim, os grupos, na sua constituio, podem ser mais ou
menos conformes sua prpria finalidade (autoridade excessiva,
degradao da coeso, etc.) e o direito estabelecido pelos homens
deve respeitar esta ordem da natureza. Portanto, a procura da melhor
constituio a que leva a encontrar a melhor forma de associao
segundo as diferentes caractersticas' do grupo, do clima, etc.
Contrariamente, na sua acepo moderna, a natureza humana,
fonte do direito natural, ser compreendida como um receptculo
de um certo nmero de mximas fundamentais que formam outros
tantos direitos naturais imutveis por definio, porque a natureza
humana no poderia mudar com O decurso dos tempos.
O direito, que era o equilbrio e portanto o justo, passa a ser
o conjunto das normas ou das regras tiradas da natureza do
homem}). Vlida intemporalmente, esta ordem da razo est subtrada
aos movimentos da histria. Da a Declarao dos direitos do homem
e do cidado de 1789 que na sua concluso .se declara simultaneamente
universal e eterna: imagem perfeita de uma Razo a-histrica.
B. A funo do direito natural racional
Definir o direito como um conjunto de normas superiores apreen-
didas pela razo permite faz-lo desempenhar um papel de <<inspi-
rado!")) das relaes jurdicas positivas. Mas, para l desta funo,
uma outra se manifesta nas formaes sociais em que esta definio
foi formulada: a de <<controlo do direito positivo, podendo ir at
contestao deste direito positivo.
As funes (confessas) explCitas do direito natural racional so,
segundo os autores clssicos, confirmadas pela experincia comum:
o direito natural deve inspirar o direito positivo, permite pois
control-lo.
261
a) O direito natural, inspirador do direito positivo 27
. O direito natural existe em si, objectivamente. Pode-se mesmo
dIzer que um direito objectivo, independente da conscincia dOI
O esforo dos homens, particularmente dos juristas, conslH
procurar luzes da sua razo o contedo deste direitu
objectivo e traduzI-lo para as regras do direito aplicveis na sacio.
dade_ considerada, isto , faz-lo passar realidade dando-lhe "
sanao concreta do direito positivo.
O deste direito natural constitudo pela procura dO
como a permanncia do homem no seu ser. O homem
eVItar pOIS tudo o que possa faz-lo regredir ou mesmo destrui-lo
nesta ten_dncia de. coneervao de si prprio e dos seus semelhantes.
razao de lgICa pura confirmada pela razo prtica; as con.
dIoes concretas da vida social so fornecidas pelos nOSEOS senti dos
e a nOSEa inteligncia deduz da as {(leis da conservao no ser e at
do progresso. Estas deis so aproximaes das deis do
dIreIto natural que existe em si.
. N? entanto, um obstculo se apreeenta: como no estranhar a
dIverSIdade dos direitos positivos existentes em diferentes sociedades
e mesmo :variaes das regras aplicadas no seio de uma mesma sacie-
as influncias climticas, histricas ou mate-
:laIS . explIcam, pelas de condicionamento, as diferenas
.. Mas _pOde-se amda dIzer que um nico direito natural ins-
tao diferentes? Sim, porque ((se se for ao fundo das
COIsas, venfICa-se a existncia de um pequeno nmero de princpios
que so imutveis 28. E o autor acrescenta o respeito
pela VIda, pela honra, pela propriedade no que se refere ao indivduo'
respeito pela familia; respeito pela palavra dada.
As diferenas referem-se portanto unicamente aplicao destes
O do direito natural pois varivel na Sua apli-
caao, denva. um (<ncleO) imutvel. Cabe pois ao socilogo
descobnr os condIClOnamentos da sociedade, e ao jurista encontrar
uma aplicao que seja a mais correcta possvel dos princpios elemen.
tares de justia que formam o direito objectivo racional. Ser preciso
((passar s (segundo M. Rglade) que os aplicar e
os fara penetrar aSSIm na esfera do direito positivo. Alis, o direito
natural surgir pouco a pouco das aberraes dos homens e triunfar.
b) O direito natural, controlo do direito positivo
O .direito positivo, determinado pelo contexto econmico, poltico
ou pode no entanto no corresponder ideia do direito natural
como ? direito justo. Por outras palavras, um direito pOde
ser lnJllEtO: aSSIm, a escravatura ou o apartheid.
27 M. R1!::GLADE, cEssai sur le fondement du droib, Archives ... , 1933,
pp. 168 e seguintes.
28 lbid.
262
Ento o direito n:atural executa o papel de um critrio que per-
mite julgar o direito positivo e medir-lhe a justia
juzo de valor no d.:eve ser estranho ao jurista:. uma eXIgencla
indestrutvel da Raz-o. O juiz, alis, quando deCIde em. termos de
equidade, no faz mais do que apelar para esta conscinCla conhe-
cimento directo que te:m da justia - isto , de uma ordem
colocando-os como fundamento do seu julgamento. Neste sentido,
o direito natural servre ao mesmo tempo de critrio do justo e de
fonte complementar d o direito positivo. .
Para mostrar melhor como se desenvolve o discurso
retomo o exemplo da teoria do direito natural tal q,:al ela fOl
utilizada em Frana :t10 final do sculo XVIII. Tento pOIS mostrar
(do interior a coerncia da ideologia assim .
A maneira como habitualmente apresentada esta ldeologIa
siste em dizer que a ideia de direito natural estaria ligada
do pensamento moderno que tornaria a aceitao desta. te?na
mais necessria 29. Se verdade que, sob a forma de dire.Itos malIe-
nveis e sagrados, a teoria do direito natural que contmuamos . a
veicular correntemente hoje em dia permitiu a passagem a urnB: SaCIe
dade ((moderna. preciso no esquecer as condies nas quaIS esta
teori'a se desenvolveu. sob pena de se deixar de compreender real-
mente a sua funo. .
Vamos pois voltar a expor como a
do direito natural, tida como inspiradora e JUIZ do dIrelto
pde funcionar no prpria esprito dos que o Anallsare-
mos ento, a este nivel, em que que esta teona servIU de. de
combate em favor de uma outra ideia de justia e de dIreIto no
sistema social francs do sculo XVIII. .'
A mais clara expresso desta reivindicao (a saber, a IdeologIa
do direito natural) formulada na brochura do abade Sieyes Qu'est-ce
que le tiers tat? 30. Tentemos pois ver com os olhos um nobre
liberal ou de um burgus do final do sculo XVIII a SOCIedade
cesa tal qual ele a v, e refazer intelectualmente a demonstraaol>
que leva formulao da teoria do direito natural.
Trs etapas nesta demonstrao: que representao da_ Frana do
Antigo Regime? Em funo dos seus defeitos, que soluao se pode
propor? P-la em prtica por que meios? .' .
A imagem da Frana do sculo XVIII. - Para expllcar que ld81a
a elite esclarecida faz da sociedade francesa, partamos de u": facto
que servir de ponto de partida reflexo. Esse facto um dIscurso
do rei Lus XV, em 1766, diante do Parlamento de Paris, quando da
sesso dita da flagelao 31.
29 F. OLGIATI, 'Le Problme du droit naturel et les Conqutes de la
pense moderne, Archives .. . , 1934, pp. 251262.
30 J."J. CHEVALLIER, Les Grandes Q!Juvres polWques . . , op. ctt.,
pp. 132 e seguintes. d'
31 O rei, no decurso de uma sesso solene dita leito de justia, po H\
obrigar um parlamento a registar um dito real.
263
o rei lembra, sem rodeios, com uma autoridade mista de cinismo,
que o nico detentor do poder. Ao fazer isto, volta a dar vida
estrutura feudal, hierarquizada e compartimentada, na qual,
Jundlca e politicamente, se deve expressar a sociedade francesa.
Pode-se simbolizar esta estrutura poltica por uma pirmide. Cada
uma das _ordens (clero, nobreza, terceiro estado) a expresso de
uma no seio da sociedade. O clero encarregado do culto e
que lhe esto ligadas no esprito da poca (ensino,
assIstencia, etc.); nobreza incumbe a obrigao de adminis-
e de ,defesa do . grupo social; o terceiro estado ocupar-se- da
vIda econmIca da socIedade. O que preciso notar que cada uma
destas categorias polticas regida por regras de direito especficas.
. clero ten: as suas prprias jurisdies, tal como a nobreza;
Imposto nao devido nem pelo clero nem pela nobreza, enquanto
e pesadamente cobrado Sobre os rendimentos do terceiro estado, etc.
A pirmide feudal mantm pois uma estrutura rgida que surge
con:
o
tanto mais insuportvel quanto perfeitamente anacrnica, se
se em ateno as realidades burguesas deste final do sculo XVIII
em VIrtude da acumulao capitalista que se efectuou.
((.Observando as realidades}), esta classe social nota: (O que o
estado? Tudo. O que que ele foi at agora na ordem pol-
tIca] Nada 32. O terceiro estado pois tudo. ele que faz viver a
o suporte das actividades essenciais: agricultura, comr-
CIO, mdustnas, profisses liberais. Representa os 9/ da sociedade
francesa. Sieys prope nmeros eloquentes, muito al:s
no plano das estatsticas, mas o que importa que so os nmeros
na poca, Haveria pois uma extraordinria desigualdade num-
rICa que torna a pirmide feudal singularmente deformada 33.
O que que isto significa? Que o terceiro estado ' realmente
tudo no plano social e econmico, enquanto que o poder poltico
lhe escapa_praticamente. A burguesia chega a constatar uma espcie
de neste domnio: a nobreza, que se v ultrapassada pela
progressao ascenso da burguesia, defende-se impedindo o acesso
aos postos Importantes, tanto administrativos como militares ecle-
sisticos ou parlamentares. Esta reaco dos nobres agrava o
absurdo e irracionab da diviso da sociedade em ordens e do velho
sistema feu?al. A burgussia, que no beneficia dos privilgios da
nobreza, deIxa mesmo de poder esperar entrar nesta categoria!
Para tal situao ({desrazoveb, no h seno um remdio: a Razo!
. . A soluo: o direito natural racional. - Todo (O sistema das
IdeIaS poca converge num nico ponto: contra os preconceitos
da J?reciso fazer prevalecer a Razo.
. A Razao propoe (maturalmente uma inverso da ordem das
COlsas. Enquanto que o terceiro estado que deveria ser tudo no
32 r: o plano, por Sieys, das duas primeIras partes do seu
panfleto O que o tercewo estado? (1789).
83 Os nmeros dados por Sieys so-clero: 80400' nobreza' 110000'
terceiro estado: 25 000 000. ' . .
264
nada politicamente, a nobreza, que no nada, tudo e reina verda-
deiramente. Ser preciso conferir ao terceiro estado o lugar
dogicamente deveria ter: (Nada se pode fazer sem ele, tudo se fa.n:
a
infinitamente melhor sem os outros. Porque que possvel admItir
que o terceiro estado seja tudo politicamente? porque no representa
de modo nenhum interesses particulares, como a nobreza ou o clero,
mas os interesses da quase totalidade da sociedade. (O tercei:,o estado
abrange pois tudo o que pertence nao; e tudo o_que nao
ceiro estado no pode ser visto como sendo a naao. O tercel:o
estado j no pode continuar a ter o lugar subalterno que a SOCIe-
dade feudal lhe reservara: tem de ser a realidade nacional de que
no era outrora seno a sombra. Como possvel que a Razo possa
admitir que uma nao de 25 milhes de pessoas seja governada
por menos de 200 000 privilegiados? _ ..
Se a Nao portanto a nica noo que a Razao pode admItIr,
que esta Nao ser doravante formada por indivduos livres e
iguais em direitos. Esta ideia de liberdade e igualdade s,?bretudo
indispensvel constituio de uma sociedade nova. .nao se
de governar na base de mas de dIreItos
de cada indivduo: No se e livre por pnvllglOS, mas dIreItos
que pertencem a todos. Por outras palavras, o governo raCIonal dos
homens no seno possvel se se admitir que cada um ?eles
titular de direitos fundamentais cujo exerccio a comunIdade vaI
proteger. A liberdade no sistema feudal no pe:tencia seno a alguns:
eram outros tantos privilgios; doravante, a llberdade pertencer a
todos: sero outros tantos direitos. .
A teoria do direito natural inverte poiS a.
mide feudal). Em lugar de relaes verticais (?lerarqUlzadaS)
rar-se-o relaes horizontais (comunidade naSCIda do contrato SOCIal).
Deixar de haver ordens, correspondendo a e
desiguais em direitos, no haver seno homens e IguaIs, quer
dizer, cidados. Deixar de haver rei no cume da puamIde para
nar os homens, mas a expresso da sua vontade geral, isto ,. a leI.
A razo humana permitiu pois repor a ordem numa SOCIedade
mal organizada, ou melhor, instaurar uma nova fundada nos
indivduos, depositrios de direitos inalienavels e sagradOS, numa
palavra, de direitos naturais. pois neste moment.o que .ser
desenvolvida a teoria dos direitos subjectivos, quer dIzer, dos dueItos
pertencentes ao sujeito, ao indivduo, pessoa H .
Os meios, uma nova constituio. - No basta proclamar a
tncia e a validade do direito natural como resposta s questoes
levantadas pela Frana dos fins do X;VIII, passar
exigncias prtica: h que romper o dueIto poSItIVO . Nesse sen
tido, o direito natural uma arma de combate. J!: com esta arma que
34 H, COING., Signification de la notion de droit subjectif , Archives .
1964, afP'ri: Philosophie du drolt et Drolt nature!, Archives.
1935, pp. 243286.
265
a nobreza liberal e a grande bu . _
do XVIII e se a partir de meados
Nao podemos aquI' r t as suas reIvmdIcaes.
. R
e omar o estudo d .
TIO. emetemos os estudantes o pr-revolucion_
desta questo 3(;. as obras de hIstria que tratam
A revoluo dos juristas v' a alguns pontos.
de alguns .slogans: preciso o incio em torno
uma constItuio (racional) a" F r os dIreitos do homem e dar
Af' . rana.
lrmar os dIreitos fundame t " .
de novo memria to do Homem traz-los
Esse ser o obJ'ecto da De I o.,; _ o esqueCImento dos governantes
b'
c araao de 1789 C
.
rar, sera necessrio construir li _ .. . _ ,om. base neste relem-
Razo. Essa ser t edlfIClO PolItIco-Jurdico igualmente
Juramento do Jeu de Paume deputados de 1789, que, pelo
maIS se separarem e reunirem-se unho 1789): nunca
at. que a Constituio do reino 0r:
de
as CIrcu?stancias o eXigirem
fundamentos. Esta COl1stit estabeleCIda e firmada sobre
do direito natural ' a consagra o essencial das rei-
abolIao das e co . eI governa doravante os cidados
bleia representativa'" da steparados e instalao de uma
Po
' e c.
. r cOnseguinte, vemolo a reivindic _
racIOnal pode ser compreendida l baa? de um direito natural
a nica maneira de resolver urgues1.a do sculo XVIII, como
dades sociais e polticas da socied d o problema das desigual_
sentido, destruindo a estrutura f a e rancesa S?ulo XVIII. Nesse
progresso, quer dizer uma esta reIvmdICao realiza um
da Sociedade feudal M' as superaao das contradies resultantes
d

" como veremos . .
Iscurso, coerente alis n- . maIS adIante, todo este
lgica para a tomada de mscara humanista e
e a urguesIa em seu nico proveito.
2. Os impasses do idealismo
o tipo de esquem& seguido el " . .
do esprito cientfico (mesmo p. o /unsta Ideahsta sofreu os ataques
sculo XX. A ponto de CIen Ista) do sculo XIX, depois do
(do direito natural) na falar uma falncia da escola
No necessrio insistir 10c:
n
emporanea 37.
esquema idealista que v em D na concepo tradicional do
Ec;;te _ eus a ongem e o fu d .
.. esquema Supoe tuna f '
n amento do dIreito
qualquer valor. Para a soluo no tem:
Deus, preciso primeiramente dneIt.o ou feito por
..
mI Ir a eXIstnCIa de Deus. Os defen-
... ij Ver por exemplo par l d
et la Rvolutum' t a: j citadas: A. SOBOUL La Cim.
, ngt.neuf, Paris, reed 1970 ' J P':B ' arlS, 1970; H . LEFEBVRE' Quatre.
Dossier .alio; P.U.F., Les Origines de la RtvOlution
. H. BA TTIFOL, La Philos h: '.
p, 59.
op du d1'O'Jt, Que saisje ?, n.O 857, P U.F.,
266
sares da escola do direito natural haviam-no percebida bem quando
tentaram demonstrar que o direito natural existia, mesmo se Deus
no Montesquieu dir a mesma coisa em O Espl'ito das leis
(cfr. a Resposta crtica do Espirita das leis).
Ora, evidente que o problema da existncia de Deus no pode
constituir uma questo prvia ao estudo cientfico do direito. pre-
ciso portanto propor conceitos que no encontrem a sua validade
numa f, mas que se justifiquem eles mesmos pelos simples meca-
nismos da investigao humana. a questo preliminar de qualquer
estudo cientfico.
Mas ento, o direito natural racjonal ainda aceitvel? Foi for-
mulado um certo ,nmero de crticas que nos autoriza a rejeitar o
esquema idealista tal qual ele foi proposto pelos diferentes autores.
evidente que uma primeira crtica referese palavra direito
na expresso direito natural. uma crtica de tipo positivista. Antes
mesmo de pr a questo de saber se o direito natural existe, pre-
ciso saber se se trata mesmo do direito! Ora, sobre este ponto,
a maior parte dos juristas responde que, o que falta a este direito
natural, a caracterstica essencial do direito, a saber, a sua eficcia.
O direito natural um direito desarmado. Ningum nega. que ele
possa expressar uma exigncia, uma proposta de direito futuro. Mas,
enquanto no tiver encontrado a fora de se fazer valer, no um
direito no sentido corrente do termo 3S. OS jusnaturalistas chegam
pois a um dualismo em relao ao direito: direito positivo aplicvel e
direito natural, superior mas desincarnado, constitui o nico objecto
das suas referncias.
Se no tivssemos em conta esta objeco (h regras de direito
positivo que no tm qualquer eficcia porque no so aplicadas,
e no entanto so regras de direito), seria preciso que a expresso
direito natural se impusesse pelo seu contedo. Ora vamos descobrir
que graves obj eces visam por um lado o contedo do direito natu
ral, por outro a sua funo.
Por todas estas razes, o direito natural, que se apresenta como
um dado, revela-se, na realidade, um ((todo construdQ, mas que
no ousa confessar-se como tal. De facto, as pretenses cientficas
da teoria natural desaparecem face realidade da sua funo que
prtico-social, isto , de natureza ideolgica.
2.1 A variabilidade do contedo do direito natural
Se se aceitar a ideia de um direito natural, esta no pode ter
valor, a menos que esse direito corresponda a um contedo idntico
para todos os autores. Seno, o dir eito natural seria (<indefinido
ao mesrr:o tempo que seria a base da definio de todo o direito
N. BOBEIO, Quelques arguments contre le dl'oit naturel:. ,
rle TJhil osOphie politique, P.U.F., Pari-s, 1959, p. 175 (citado in J. FREUND,
Le Droit (l'aujourd'hui 01). cit., p. 25).
267

II
II
I
positivo! Sobre esta questo, duas respostas foram dadas que no
entanto levam uma e outra a impasses.
A. O direito natural invarivel com aplicaes vrias
Os autores clssicos deram do direito natural uma definio rgida:
ao determinar precisamente quais eram os direitbs inalienveis e
sagrados do Homem, fecharam ao mesmo tempo a porta a eventuais
acrescentamentos que seriam no entanto, em certos casos, indispen
sveis. Em suma, o contedo do direito natural foi fixado uma vez
por todas. Evidentemente poder-se- dizer que a aplicao permite
fazer variar o alcance desses direitos, at mesmo modificar-lhes real-
mente o contedo. Assim, o direito de propriedade declarado sagrado
em 1789 foi cada vez mais (socializado, quer dizer, submetido aos
imperativos de uma sociedade onde o interesse de todos deve sobre-
por-se aos interesses de cada um.
No entanto, a imagem de um direito racionalmente definido, uni-
versalmente vlido, continua a ser o fundamento de uma tal Decla-
rao. Subjacente a esta definio fixa do direito natural aparece
uma concepo linear da histria das sociedades, a caminho do Bem
ideal, caminho manifestado por uma racionalizao cada vez mais
profunda das relaes sociais (racionalizao a significar dominao
cada vez maior da Razo nas condutas sociais).
A ideia de um direito natural racional est ligada a uma dada
concepo da histria como sendo o lugar onde se realiza progres-
sivamente o reino do Esprito e da Razo. O direito natural emana
dos princpios internos do homem 39, e portanto imutvel. O que
muda a sociedade concreta, que tende a incarnar progressivamente
os princpios deste direito natural. Da a crena num progresso das
sociedades que o reflexo do crescimento das luzes dos homens 4\1 .
Porm, um estudo cientifico da histria das diferentes sociedades
conhecidas - e no apenas o dos Estados ocidentais, ou mesmo ' dos
europeus exclusivamente - revela, atravs das variaes sociolgicas,
econmicas, polticas, ideolgicas, etc., que nenhum direito fixo e
universal possvel- os autores contemporneos sentiram bem esta
dificuldade que os trabalhos sociolgicos ou etnolgicos amplamente
demonstraram. No pOde existir unanimidade em relao a um ncleo
fundamental que constituiria, para l de todas as variaes dos
direitos positivos, o Direito natural fundado no Homem 41 .
Com efeito, e os socilogos ou os juristas da escola sociolgica
sublinharam-no bem: no existe nenhum principio de direito universal
e eterno. Evidentemente, todos os direitos impem que as pessoas
se conduzam com justia, que respeitem este ou aquele valor. Mas
GROTIUS, Droit de la guen:e et de la paix, discours prliminaire, 12.
HI A. DE CONDORCET, Esqu18se d'mt tableau hist ortque eles progr(},s de
l'esprit humain, 1789.
H H. L'VY-BRUHL, Sociologie du droit, Que sais-je?, P.U.F. , Paris,
1951, p. 32.
268
isso so preceitos muito gerais, regras morais, se se atender . a
enunciado t o abstracto. O que importante conhecer a que Justla
faz ele aluso, que forma assume o r espeito pelo prximo, etc:, Ora,
estas precises, no pode o direito natural _ A. confrontaao da
imagem do dirEito com outros sistemas ou
actuais, revela que as prprias noes que aos
autores da Europa dos fins do sculo XVIII sao desconhecIdas ou
mesmo recusadas por certos sistemas de direito. Esto nest e caso a
noo de falta, ou a de propriedade privada. _ .
Portanto a noo de direito natural como conteudo u.nwersal
um impasse:' Os imortais princpiOS do direito so um logro, e os
espritos- realistas no podem seno constat-lo.
42
. Perante un:
fracasso certos partidrios do direito natural qmseram salvar a
do direito natural afirmando que este direito tinha um conteudo
varivel.
B. O direito natural de contedo varivel
Certos jusnaturalistas como R. Stammler (928) propuseram esta
noo. Ela r etomada por outros autores contemporneos como
M. Villey sob uma forma semelhante u. . .
Este ltimo recusa a ideia dita clssica do dIreIto natural na for-
mulao que lhe deu a gerao de autores dos sculos XVII e XVIII.
O verdadeiro direito natural, ou melhor, o dIreito natural clSSICO
o de Aristteles e de S. Toms . Ora estes autores nunca caram z:'-0
dogmatismo em que uma certa tradio o: encec;:rra .hoJe.
As afirmaces dos jusnaturalistas clSSICOS sao entao as ..
Forjamo-nos uma imagem ideal da
como perfeio da igualdade, da liberdade, etc. :'al a .c?ncepao
clssica: a justia no uma utopia vaga e flxa; e a aC!lvldade do
jurista, no mundo em que vive, que determina uma c.oncreta
para um diferendo. Ora, para resolver o diferendo, dOlS.
termo justia se apresentam: o que a conformld.ade leIS
existentes (o justo ento o legal) e o que aJ?roxlma Justi.a
de igualdade (o justo o igual). este sen\!do matenal que permIte
ao j:Uiz pronunciar-se em equidade e assim fazer triunfar a verdadeIra
justic
a
. - . d
Ento o contedo desta justia suprema nao pode deIxar .e ser
var ivel segundo os lugares e as pocas. O direito no P?de ,!,OlS ser
encerrado em mximas (est-se no ponto oposto aos raclOnallstas do
sculo XVIII): no possivel pass-lo a cdigo: um esforo con-
creto e localizado.
A justia pois uma questo de relaes, portanto _na
sua prpria essncia. O direito natural varivel porque condloes
da vida social so variveis: S. Toms afirmar com VIgor que a
42 lb1d. , p. 33
U M. VILLEY, cAbr6g de droU naturel classique$, Archives . . , 1962,
pp. 25 e seguintes.
269
natureza do homem mutvel, mvel. As leis sero mutveis' o direito
natural ser pois mutvel. ' J
A objeco impe-se desde logo: esta posio implica uma incer-
teza absoluta no que se refere ao contedo do direito natural. Se este
deve de medida para criticar ou inspirar o direito positivo,
que utlhdade poder ter tal medida que constantemente se modi-
fica? direito) natural este que no possui pois qualquer !e)?
se f:ca a princpios muito vagos e muito gerais _ e alm
dISSO, nao. porque ligados a uma cultura dada, aqui a cul-
tura JudaIco'CrIsta '-, ou at mesmo a um vazio absoluto _ a lei eterna
de S. Toms pertence a Deus e no cognoscvel pelos homens -,
que valor pode conservar a referncia a um direito natural?
. Estes limites do direito natural deveriam obrigar os seus parti-
drloS a aban?onar, pelo menos sob esta forma, uma doutrina que se
revela decepcIOnante, No entanto, os jusnaturalistas continuam, no
momento de decidir hic et nunc o que o acto justo, a propor a nica
referncia a (matureza (entendida no sentido amplo). Se a
natureza das COlsas reflecte uma ordem, ns descobriremos as ten-
dncias que se inclinam para essa ordem e, atravs desta experincia
do mundo que nos rodeia, poderemos determinar o justo.
Esta resposta, que se apoia num argumento experimental no
admissvel: se o jurista no pode ver seno o que o rodeia,
e coisas, a sua justia ser imagem do mundo existente! Ele ser
pois paradoxalmente, em nome do justo, o pilar da ordem j insti-
tuda, do conformismo social. Como a soma de experincias num
momento dado da histria de uma sociedade relativamente limitada
ento condenado a no ultrapassar esse limite, o que, a priOri:
sena o umco interesse do direito natural! Os defensores do direito
natural caem ento, por medo do dogmatismo, numa prudncia
prxima do imobilismo H.
11 Dois exemplos sero dados deste pragmatismo conformista.
1.0) M. VILLEY, Abrg . .. , op. cit., p. 54 :
Qual pode ser a justa soluo para a questo argelina? Quantos arguo
mentos um lado e doutro! Como tenho poucas respostas certas ! Evidente.
mente, nao r enS? .qu.e seja intil que um dos raros espritos penetrados de
clSSICa. lnlmgo de todos os fanat ismos, adepto de uma justia verda.
delra, Indi car o quadro malevel em que se dever inscrever esta soluo
e que a lio da histria:. e que prescreva aparentemente 4:a natureza
das. mas esses dados devem permanecer vagos enquanto uma deciso
pOsIttva nao os tiver (sublinhado por mim. , M M. h .
obraprIma de... prudncia em 1961 ! Se se compreender bem
que o leg:slador (aqui o presidente) decide: verse ento a qual1dade da
deCiso; o nada lhe pode aconselhar, nem mesmo propor a partir
da observaao da natureza das coisas ...
2.) M. VILLEY, Beize eS8ais . .. , op. cit., p. 351:
::e preciso ler a transcrio, um pouco embelezada pelo autor para nela
fazer traI?-sparecer lugares comuns (40 esquerdismo cabelu'do, o estu-
dante srIO, a gentil estudante catlica e tradicionalista, etc.), das discusses
travadas em curso para doutoramento pelo autor com Os seus alunos no
ano de 1968. '
M. Villey enuncia com simplicidade e ronia _ e talvez cinismo _ uma
270
Os exemplos citados em nota mostram bem a impossibilidade para
um jusnaturalista dizer o que o direito, numa situao dada. Na rea
lidade nada h nisso de espantoso, porque a consequncia da tomada
de pO;iO eminentemente idealista de tais autores. Em que o
jusnaturalismo idealista? A resposta relativamente simples. O direIto
positivo no existe seno em funo de uma Ideia de direito que tem
de se impor. S esta ideia de direito, resultante da Natureza das
coisas, real: s ela diz o que a verdadeira justia. Portanto, _ a
histria dos homens, e das sociedades concretas, no analisada senao
a partir desta Ideia, seno em nome desta Ideia. . .
Tudo depende da Ideia de direito que guia o jurista. Esta
suposta emanar da Natureza das coisas. Por um desvia.
os jusnaturalistas idealistas aproximam-se assim dos pen-
sam com efeito que deve ser possvel tirar da natureza, extraIr dela,
os meios de resolver os problemas post os pela vida social: Ora,
constatamo-lo. no passiveI fundamentar uma cincia do direIto,
tais premissas. A cincia jurdica no poder os fac:os Jun-
dicas a no ser em nome e atravs de uma teorIa constrUlda. no
pedindo a esses factos que a exprimam directamente. .
Se esse o erro dos jusnaturalistas, que na verdade a
do direito natural no tem uma verdadeira funo de conheClmento
como conceito cientifico, mas sim uma funo prtico-social.
2.2 A funo do direito natural, uma funo prtico-social:
conquista do mundo antigo
As consideraes anteriores mostram que o direito . se
revela vo enquanto teoria cientfica. que na realidade o dlreIto
natural pode ser considerado como uma ideologia no sentido em que
profisso de f sobre os acontecimentos da Frana de 1968 que . desconcer.
tante! Os marxistas, os progressistas, os dominican?s, os raciona.lIstas, todos
a so recusados em nome da prudncia dos clsslCos, que sablam ler nas
coisas o que elas tm de belo e de bom. A po_nto mesmo de, sobre a questo
especfica da universidade, poder declarar: Nao acho que tudo, no passado,
sej a to lamentvel, nem nas universidades do tempo de S. :romS,
mesmo na poca moderna, nem mesmo hoje em dia. ( ... ) Admito em P
cpio que o direito deve ser lido na natureza. Observamos na natureza deter-
mInados sectores de estabilidade pelo menos relativa ( ... ),
Depois analisando em funo da. histria da universidade o que ela
poderia ser,' conclui que ela deve ser autnoma, e no Seri.a neces
srio um pouco de histria para voltar a encontrar urI?- slido. nucleo de
verdadeiro direito universltrio a inda apUcvel hoje em dia (sublInhado por
mim, M. M. ) >> . d s insti
Por outras palavras, como a natureza muda, preciso mu. ar -
tuies, mas com a condio de respeitar um ncleo de .dlTelto ...
No momento em que o jurista interpelado pela questao: .Como have-
mos de saber o que o deve mudar?, M. Villey responde: .Repito que no
eabe a uma doutrina filosfica dar a soluo; pertence aos jur:stas encontrla
em cada poca; o contedo do direito natural est em cada momento a ser

27 1
/
sem o explicar um estado social dado. A funo da (teoria),
do dIreIto natural como ideologia frequentemente denunciada
que um tal discurso jusnaturalista permite esconder (ocultar)
a. leahdade., que de facto esta teoria constituiu o
dIscurso pohtIco e Jurldlco de uma classe social que se tornou domi-
n,ante em no final do sculo XVIII. Mas preciso no con-
sld:rar a s6 sob este aspecto negativo: enquanto represen-
taao de uma socIedade, ela aparece igualmente como um dos meios
de combate, amplamente utilizado hoje em dia.
A. A funo ideolgica do direito natural , funo de ocultao 1J
O direito funciona como ideologia no seio da sociedade. O que
se passa quando, no final do sculo XVIII, esta ideologia se
afIrma plenamente?
. A vi?-culada no sculo XVIII reprodu-
zIda numa JundIca (hberdade, igualdade, direito, lei, von-
tade, etc.) 3-ue as condies de existncia e as reivindicaes
da francesa capitalista. Poder-se-ia mesmo avanar
qu.e se a da esclavagista foi , na Europa
OClde?tal, ur:na. rehglOsa, a Ideologia da classe burguesa
IdeologIa 1(; )}. Ora, em 1789, a ideologia da bur-
gueSIa que exprIme, na medida em que essa burguesia se tornou
a classe dommante.
Esta burguesia sculo das Luzes vai dirigir os seus esforos
para. a do sociopoltico que ainda imposto
no fmal do seculo XVIII. A socIedade feudal essencialmente mar-
cada,. por por uma coeso (fictcia) do grupo assentado
na das reles, por outro lado, na aceitao de uma
dommaao pohticoreligiosa declarada.
, ao primeiro ponto, as novas estruturas econmicas
tem de uma libertao dos agentes econmicos.
os agentes dos seus vnculos herdados do passado_
pOlS preCISO constituir sujeitos de direitos autnomos livres e iguais
tornem. o funcionamento das estruturas pa'lticas e econ-
mIcas que Impllcam o contrato de trabalho, a troca, a concorrncia
e.tc .. Uma grande parte da obra do direito natural racional ser
tt.tUlda ?ela. atomizao d. sociedade, a sua fragmentao em indi-
Viduas IguaIS e soberanos - e, por intermdio da teoria de Rousseau
a da sociedade num Estado por meio do contrato sociai '
quer dizer, de uma associao fictcia de indivduos autnomos. '
. :JJ K. MARX, L'ldologie aIZeman-de, op. cit.; N. POULANTZAS POuVOir
po!ttlque et Classes op. cit., I, p. 184 e t . II, pp. 14 e
Alice Rvolutton fmnaUJe: mythes et interprtatioJls 1789 1970
mammarlOn, ParIS, 1970. ' . ,
4U N. POULANTZAS, Pouvoir pol'itiqu.e. '" op. cit., p. 33.
272
Quant o ao segundo ponto, essa transformao no pode ser decla-
rada ao servio de uma categoria social especial dentro da formao
social. A igualdade e a liberdade deixaro de assentar em justificaes
que mostrariam a sua fragilidade, mas sobre a Natureza. aqui
que entra precisamente a ocultao. O direito racional, que se apre-
senta como ideal eterno e universal, no faz ento mais do que escon-
der (ocultar) a funo prpria e real que desempenha: permitir a
passagem a um outro tipo de economia e de relaes polticas e sociais,
sem dizer evidentemente a favor de quem se realiza esta passagem.
no sculo XIX que as lutas sociais revelaro o carcter profun-
damente enganador deste pretem::o direito natural, igual para todos,
e promotor da dignidade humana. O invlucro do direito estalar para
pr a nu a situao que pretende ao mesmo tempo esconder e legi-
timar o poder de uma classe sobre outra. Da a exclamao: Entre
o fraco e o forte, a liberdade que escraviza e a lei que liberta.
o que um observador to atento como Engels ver claramente
no sculo XIX: Sabemos hoje que esse reino da razo no era mais
do que o reino idealizado da burguesia; que a justia eterna encontrou
a sua realizao na justia burguesa; que a igualdade se reduzia
igualdade burguesa face lei; que se proclamou como um dos direi-
tos essenciais do homem. a propriedade burguesa; e que o Estado
racional, o contrato social de Rousseau, no veio ao mundo e no
podia vir ao mundo a no ser sob a forma de uma repblica demo-
crtica burguesa 47. Toda a obra do jovem Marx atesta alis esta
revolta dos factos contra o cdigo 18. O direito racional da Revoluo
Francesa o direito do homem egosta, da sociedade burguesa fechada
sobre os seus interesses. Esquecendo os homens concretos, ele limitase
a proclamar princpios que no tm, excepto para a burguesia, qual-
quer espCie de realidade.
Neste sentido, a teoria do direito natural designa bem os pro-
blemas que essa classe enfrentou: a opresso, a desigualdade do
Antigo Regime - e isto faz desta teoria um agente de libertao
para a poca. Mas, ao mesmo tempo, ela oculta a maneira. como os
problmas devem ser resolvidos, ocultando a verdadeira natureza do
poder e do direito que se instauram pela revoluo de 1789.
p:oderamos fazer constataes idnticas a propsito da
da (teoria do direito natural em direito internacional. Tirar-se-ia a
mesma concluso: O direito natural no uma teoria explicativa, um
conceito cientfico, portanto, uma representao ideolgica prodU-
zida num momento dado por uma sociedade debatendo-se com certas
contradies que tenta resolver por uma projeco no domnio da
utopia (9. Ela tem pois uma funo prtica, a de ser uma arma de
combate .
H F. ENGELS, Socialisme utopique et Socialisme scientilique, Edltlons
sociales, Paris, 1971, p. 61. Du contrat au socIalismel>.
48 MARX, La Question juive (1844), Gp. cito
49 Mas a utopia no nem gratuita nem Inocente : a reconstruo do
mundo segundo os interesses de quem a prope.
273
B. A funo do direito natural como arma de combate
Limitar-me-ei a algumas consideraes rpidas.
O que preciso lembrar que a ideologia manifesta uma ftulo
necessria da sociedade capitalista (funo de representao), que essa
funo permite modificaes, tranSformaes desta sociedade, porque
o peso das ideias e dos smbolos na vida social extremamente
importante.
Nesta medida, o direito natural a forma especfica da legiti-
midade de uma ordem criada por via revolucionria. A invocao de
direito natural foi sempre a forma atravs da qual as classes se
revoltaram contra a ordem estabelecida, conferiram legitimidade
sua reivindicao de criar direito, na medida em que se no apoias-
sem em revelaes e normas positivas religiosas 00 .
- neste sentido que preciso compreender a utilizao das noes
do direito natural, quer no plano interno, quer no plano internacional.
No plano interno, numerosas reivindicaes se colocam no ter-
reno dos direitos naturais. Assim. as reivindicaes de liberdade em
todos os pases onde um governo ditatorial oprime. em nome dos
direitos do homem que so pedidas as transformaes constitucionais.
administrativas ou, eIn sentido mais lato. polticas.
No plano internacional. basta ler os discursos dos diversos dele-
gados O.N.U. para se ter uma ideia quanto as noes jusnatura-
listas so utilizadas. Certamente, as expresses justia, direito dos
povos a dispor de si mesmos)), <!igualdade ou dignidade no tm
o mesmo sentido segundo a nacionalidade do representante! Mas o
que importante notar que o comb