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A RELAO DE EMPREGO: CONCEITO DE EMPREGADOR E EMPREGADO E A PARASSUBORDINAO

JOS EDUARDO SILVRIO RAMOS Advogado e Professor de Direito Constitucional no Centro Universitrio So Camilo ES, Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos - RJ, Ps-graduado em Direito Tributrio Material e Processual pela Faculdade Cndido Mendes de Vitria e IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios.

1. Introduo. 2. Conceito de empregador e empregado no direito brasileiro. 2.1. Trabalho autnomo, trabalho eventual e trabalho avulso. 2.1.1. Trabalho autnomo. 2.1.2. Trabalho eventual. 2.1.3. Trabalho avulso. 2.2. Zona Grise. 3. A revoluo tecnolgica da informao: inovaes tecnolgicas e novas modalidades de trabalho. 3.1. Do fordismo-taylorismo ao ps-fordismo. 3.2. Flexibilizao. 3.3. A funo do contrato individual de trabalho na diversificao de tutelas dentro do prprio sistema jurdico-trabalhista: as relaes de trabalho atpicas. 4. Trabalho parassubordinado. 5. Concluso. 6. Referncias

1. Introduo O conceito de empregador e empregado est na Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 1, refletindo a realidade brasileira da primeira metade do Sculo XX. A partir da revoluo tecnolgica, conhecida como III Revoluo Industrial, iniciada nos anos 70 do mesmo sculo, a sociedade mundial sofreu em poucos anos transformaes maiores que aquelas ocorridas nos ltimos sculos, com reflexos na economia mundial, processo produtivo, padres de consumo e especialmente nas relaes de trabalho. O direito do trabalho, que visa tutela do trabalhador, no pode parar no tempo e desconsiderar tais mudanas. O presente trabalho tem como objeto a averiguao do conceito de empregador e empregado, contrapondo-os as transformaes sociais ocorridas a partir dos anos 70 do sculo XX, com a revoluo tecnolgica da informao.

2. Conceito de empregador e empregado no direito brasileiro

Preliminarmente h que se distinguir a relao de trabalho da relao de emprego. Jean Vincent utiliza a expresso contrato de atividade para designar todos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui o objeto da conveno ou uma das obrigaes que ela comporta 2. E Alice Monteiro

BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho instituda pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 10.01.2006. 2 VICENT, Jean. La dissolution du contrat de travail, p. 27, Apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2005, p. 199.

de Barros assevera que os contratos de atividade geram uma relao de trabalho, da qual a relao de emprego uma espcie 3. A relao de emprego tem natureza contratual exatamente porque gerada pelo contrato de trabalho 4. Para Alice Monteiro de Barros

Os principais elementos da relao de emprego gerada pelo contrato de trabalho so: a) pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurdico de prestar os servios em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza no-eventual do servio, isto , ele dever ser necessrio atividade normal do empregador; c) a remunerao do trabalho a ser executado pelo empregado; d) finalmente, a subordinao jurdica da prestao de servios ao empregador 5.

Constata-se, portanto, que no qualquer relao de trabalho estar sujeita ao Direito do Trabalho, mas somente aqueles que possuam as caractersticas antes mencionadas, as ditas relaes de emprego. Existem relaes de trabalho lato sensu que no se confundem com a relao de emprego, considerada relao de trabalho stricto sensu. So elas o trabalho autnomo, o eventual, o avulso, entre outros 6. O conceito legal de empregador e empregado est delimitado no art. 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho 7. De acordo com o conceito legal considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite,
3 4

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2005, p. 199. BARROS, Alice Monteiro de. Idem Ibidem, p. 200. 5 BARROS, Alice Monteiro de. Idem Ibidem, p. 200. 6 BARROS, Alice Monteiro de. Idem Ibidem, p. 200. 7 BRASIL. Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponvel em <http:www.planalto.gov.br>. Acesso em 09.01.2006.

assalaria e dirige a prestao pessoal de servios (art. 2, CLT). A lei equipara ao empregador os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, a associaes recreativas e outras instituies sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados (art. 2, 1, CLT). Constata-se que, tanto a pessoa jurdica quanto a pessoa fsica podem ser empregadores, para efeitos da relao de emprego. E no conceito legal considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia dele e mediante salrios (art. 3, CLT). De acordo com Alice Monteiro de Barros

Empregado pode ser conceituado como a pessoa fsica que presta servio de natureza no-eventual a empregador mediante salrio e subordinao jurdica. Esses servios podem ser de natureza tcnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas. Da se extraem os pressupostos do conceito de empregado, os quais podero ser alinhados em: pessoalidade, no-eventualidade, salrio e subordinao jurdica (art. 3 da CLT). Esses pressupostos devero coexistir. Na falta de um deles a relao de trabalho no ser regida pela disciplina em estudo 8.

Como j dito pela autora acima citada, faltando qualquer dos requisitos no haver vnculo de emprego, no sujeitando a relao jurdica de servio a tutela da legislao trabalhista. E dentre os requisitos da relao de emprego, a

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2005, p. 237.

subordinao o de maior relevncia para o presente estudo, tendo dito a autora que

Encarada sob o prisma subjetivo, a subordinao apresenta trs aspectos: pessoal, tcnico e econmico. Quando o empregado est sujeito a controle de horrio e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende s regras de execuo, aflora a subordinao tcnica; e quando seu oramento familiar e seu patrimnio so constitudos basicamente do salrio que recebe do empregador, fica patente a subordinao econmica. Em geral, esses trs aspectos esto presentes na subordinao jurdica.9

O poder diretivo atua em razo da subordinao existente no contrato de trabalho. S empregador tem poder diretivo.

2.1. Trabalho autnomo, trabalho eventual e trabalho avulso.

Faltando qualquer dos requisitos da relao de emprego, o trabalhador estar fora da gide do Direito do Trabalho.

2.1.1. Trabalho autnomo

Ao trabalhador autnomo falta a subordinao para caracterizao da relao de emprego, e por isso no est sujeito tutela do Direito do Trabalho.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, LTR, maro de 2005, p. 241.

No trabalho autnomo, o prestador de servios atua como patro de si mesmo, sem submisso aos poderes de comando do empregador, e, portanto, no est inserido no crculo diretivo e disciplinar de uma organizao empresarial. O

trabalhador autnomo conserva a liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua prpria atividade e, em conseqncia, suportar os riscos da advindos 10.

2.1.2. Trabalho eventual

O trabalho eventual no gera vnculo empregatcio, pois a no eventualidade requisito da relao empregatcia como visto acima, no estando sujeito proteo da legislao trabalhista.

So vrias as correntes que procuram explicar o que seja servio eventual. Filiamo-nos corrente segundo a qual o trabalho eventual aquele que no se insere no mbito das atividades normais de uma empresa, como o caso de um tcnico chamado momentaneamente para reparar o elevador de um estabelecimento comercial. Outros autores afirmam que o trabalho eventual ocasional em relao fonte para o qual o servio prestado. H ainda quem considere trabalhador eventual aquele que no se fixa a uma fonte de trabalho
11

10 11

BARROS, Alice Monteiro de. Idem ibidem, p. 201. BARROS, Alice Monteiro de. Idem ibidem, p. 201.

2.1.3. Trabalho avulso

O termo avulso tem origem no latim: avulsus particpio do verbo avellere, cujo significado arrancar, separar, dastacar 12. A primeira referncia a trabalhadores avulsos consta no Decreto n 1.577, de 8 de abril de 1937 (lei previdenciria) e posteriormente na Lei n 3.807 de 1.960 (Lei Orgnica da Previdncia Social) e a Lei n 8.212 de 24 de julho de 2001, que instituiu o Plano de Custeio de Benefcios da Previdncia Social e seu respectivo regulamento. E como afirma Alice Monteiro de Barros

a confuso introduzida pela legislao tem reflexos na doutrina, existindo vrias correntes doutrinrias definindo o trabalho avulso. (...) Hoje, o trabalhador avulso visto como aquele que, devidamente habilitado e registrado como tal, pelo rgo gestor da mo-de-obra, trabalha para operador porturio, remunerado por este, ma pago pelo primeiro 13.

Como exemplos de trabalho avulso pode-se citar:

capatazia: movimentao de mercadorias nas instalaes de uso pblico; estiva: movimentao de mercadorias nos conveses ou pores de embarcaes; conferncia de carga: contagem e verificao de volumes e demais servios correlatos nas operaes de carregamento e descarga de embarcaes; conserto de cargas: conserto e reparo de embalagens de mercadoria; reembalagem,

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BARROS, Alice Monteiro de. Idem ibidem, p. 201. BARROS, Alice Monteiro de. Idem ibidem, p. 202.

marcao, remarcao, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria...; vigilncia de embarcaes: fiscalizao de entrada e sada de pessoas a bordo das embarcaes atracadas e fundeadas ao largo, bem como da movimentao de mercadorias dos portals, rampas, pores...; bloco: limpeza e conservao de embarcaes mercantes e de seus tanques, incluindo abatimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e correlatos 14.

trabalho

avulso,

inicialmente

regulamentado

exaustivamente

pela

Consolidao das Leis do Trabalho, passou a ser disciplinado supletivamente por legislao especial e com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 os trabalhadores avulsos passaram a ser equiparados aos empregados (art. 7, XXXIV da

CF) 15.
Surgiu, nesse contexto, a regulamentao da Lei n. 5.085, de agosto de 1966, o Decreto n. 61.851, de dezembro de 1967, que reconheceu o direito s frias aos trabalhadores avulsos, pagas pelos tomadores de servios mediante um adicional ao salrio administrado e controlado pelo sindicato. Em 1968, a Lei n. 5.480 estendeu ao avulso o direito ao FGTS e gratificao natalina e, em 1982, a Lei n. 7.002 autorizou as administraes dos portos a adotarem jornada noturna especial, com durao de seis horas contnuas de 60 minutos de cada hora. A hora noturna especial aquela compreendida entre as 19 horas e as 7 horas do dia seguinte (Orientao Jurisprudencial n. 60 do SDI-1 do TST, editada com

14 15

BARROS, Alice Monteiro de. Idem ibidem, p. 202. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa <http:www.planalto.gov.br>. Acesso em 10.01.2006.

do

Brasil

de

1988.

Disponvel

em

amparo no art. 4 da Lei n. 4.860, de 1965). Em 1988 foram equiparados aos empregados (art. 7, XXXIV da CF) 16.

2.2. A Zona Grise

Entre a subordinao e a autonomia existe a denominada zona grise, zona cinzenta. Trata-se de situao fronteiria habitada por trabalhadores que tanto podero ser enquadrados com empregados como autnomos. Alice Monteiro de Barros

No campo da cincia jurdica, ao lado de casos tpicos, cujo enquadramento, no art. 3 da CLT, no acarreta dvidas, existem situaes intermedirias, cuja classificao enseja certas

dificuldades, em face do contedo diversificado do trabalho, em que a subordinao insuscetvel de especificao antecipada passvel de ser utilizada para qualquer relao de trabalho. A qualificao, em concreto, de uma determinada relao como de trabalho subordinado ou autnomo poder ser difcil e controvertida, principalmente nas hipteses que situam na chamada zona grise, isto , zona cinzenta ou fronteiria habitada por trabalhadores que tanto podero ser enquadrados como empregados quanto como autnomos, fora da rbita do Direito do Trabalho. A jurisprudncia tem sustentado que a questo dever ser resolvida em face de circunstncias especficas de cada caso concreto 17.

16 17

BARROS, Alice Monteiro de. Idem Ibidem, p.203/204. Idem Ibidem, p. 290.

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So exemplos de trabalhadores na zona grise

alm dos trabalhadores a domiclio e dos intelectuais, cuja subordinao tcnica ou est ausente ou muito reduzida, os cabeleireiros, os motoristas de txi, os motoqueiros entregadores, os chapas, os corretores, entre outros, dadas as peculiaridades que norteiam essas funes, entre as quais a maior liberdade no tocante a horrio, a impessoalidade e/ou a assuno de risco pelo trabalhador 18.

3. A revoluo da tecnologia da informao: inovaes tecnolgicas e novas modalidades de trabalho.

De acordo com o relato de Manuel Castells

No fim do segundo milnio da Era Crist, vrios acontecimentos de importncia histrica transformaram o cenrio social da vida humana. Uma revoluo tecnolgica concentrada nas tecnologias da

informao comeou a remodelar a base material da sociedade em ritmo acelerado. Economias por todo o mundo passaram a manter interdependncia global, apresentando uma nova forma de relao entre economia, o Estado e a sociedade em um sistema de geometria varivel. (...) O prprio capitalismo passa por um processo de profunda reestruturao caracterizado por maior flexibilidade de gerenciamento; descentralizao das empresas; considervel

fortalecimento do papel do capital vis--vis o trabalho, com declnio concomitante da influncia de trabalhadores; individualizao e

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BARROS, Alice Monteiro de. Idem Ibidem, p. 292/293.

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diversificao cada vez maior das relaes de trabalho; (...) interveno estatal para desregular os mercados de forma seletiva e desfazer o estado do bem-estar social com diferentes intensidades e orientaes, dependendo da natureza das foras e instituies polticas de cada sociedade; aumento da concorrncia econmica global em um contexto de progressiva diferenciao dos cenrios geogrficos e culturais para a acumulao e a gesto de capital 19.

As transformaes ocorridas na sociedade a partir da revoluo da tecnologia da informao, a III Revoluo Industrial, que tem como marco histrico a dcada de 1970, ocasio em que um novo paradigma tecnolgico, organizado com base na tecnologia da informao, veio a ser constitudo, principalmente nos Estados Unidos
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e repercutiram por todo o mundo no podem ser ignoradas pelo

Direito do Trabalho. O papel do Estado fundamental para o desenvolvimento ou estagnao da sociedade, advertindo Manoel Castells que
(...) embora no determine a tecnologia, a sociedade pode sufocar seu desenvolvimento principalmente por intermdio do Estado. Ou ento, tambm principalmente pela interveno estatal, a sociedade pode entrar num processo acelerado de modernizao tecnolgica capaz de mudar o destino das economias, do poder militar e do bemestar social em poucos anos 21.

19

CASTELLS, Manoel. A Sociedade em Rede (a era da informao: economia, sociedade e cultura volume I). So Paulo: Paz e Terra, 2005, 8. ed., p. 39/40. 20 CASTELLS, Manoel. Idem Ibidem, p. 43. 21 CASTELLS, Manoel. Idem Ibidem, p. 44.

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O autor cita o exemplo da China, que durante sculos esteve tecnologicamente frente de outros pases e esteve a ponto de se industrializar a partir do final do sculo XIV, mas por opo do Imprio Chins manteve-se isolada e em 1842, as Guerras do pio motivaram imposies coloniais da Gr-Bretanha, a China percebeu, tarde demais, que o isolamento no conseguia proteger o Imprio do Meio das conseqncias malficas resultantes da inferioridade tecnolgica
22

.E

continua dizendo que o fator determinante do conservadorismo tecnolgico eram os temores dos governantes pelos impactos potencialmente destrutivos da

transformao tecnolgica sobre a estabilidade social 23. Manoel Castells extrai

dois ensinamentos dessa experincia fundamental da interrupo do desenvolvimento tecnolgico: de um lado, o Estado pode ser, e sempre foi ao longo da histria, na China e em outros pases, a principal fora de inovao tecnolgica; de outro, exatamente por isso, quando o Estado afasta totalmente seus interesses do desenvolvimento tecnolgico ou se torna incapaz de promove-lo sob novas condies, um modelo estatista de inovao leva estagnao por causa da esterilizao da energia inovadora autnoma da sociedade para criar e aplicar tecnologia 24.

O Estado dever acompanhar as mudanas ocorridas na sociedade, especialmente as transformaes pertinentes atividade econmica, e adaptar o direito do trabalho nova realidade. Otvio Pinto e Silva constata que

22 23

CASTELLS, Manoel. Idem Ibidem, p. 44. CASTELLS, Manoel. Idem Ibidem, p. 47. 24 CASTELLS, Manoel. Idem Ibidem, p. 47.

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O desenvolvimento tecnolgico nas ltimas dcadas do sculo XX trouxe uma espetacular evoluo para a atividade econmica, tendo em vista a absoro de fatores como a crescente automao, os novos tipos de materiais usados em todos os setores da produo, as imensas facilidades obtidas no campo das comunicaes. evidente que essas inovaes tecnolgicas repercutiram no direito do trabalho, como no poderia deixar de ser, uma vez que levaram a um radical processo de modificaes nas tcnicas de organizao do trabalho, marcado por profundas reestruturaes produtivas 25.

Ainda de acordo com Otvio Pinto e Silva

Surgem novas modalidades de trabalho, mas fora da equao tradicional emprego = trabalho subordinado, levando ento a uma necessria reviso do contrato de trabalho. Parece-me que a noo de parassubordinao, desenvolvida pelo direito italiano, pode ser bastante til nesse contexto, caso seja utilizada para regulamentar algumas dessas novas modalidades de trabalho 26.

Com as transformaes sofridas na sociedade, especialmente na economia, empresas e mercado de trabalho, h casos em que num primeiro momento verificar-se- ausncia de vnculo empregatcio e, conseqentemente, falta de proteo do trabalhador. Em junho de 1999, em entrevista revista Voc S/A, o economista irlands Charles Handy aconselhava aqueles que buscam o sucesso profissional
25

SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Emprego. So Paulo: LTr, 2004, p. 111. 26 Idem Ibidem, p. 112.

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que procurem clientes e no emprego. Disse o economista que fundamental eliminar a palavra emprego do dicionrio. Emprego, alis, um termo que s comeou a ser usado em meados do sculo 20. At ento, a maioria das pessoas trabalhava por conta prpria. Disse ainda que as empresas sero compostas, em grande parte, por especialistas altamente qualificados. Na mesma revista, edio de agosto de 2005, analisando as previses do economista foi dito que algumas dessas previses se confirmaram: as pessoas esto controlando a prpria carreira; o emprego no existe mais como cargo; e a empresa um ncleo de especialistas no principal negcio, convivendo com terceirizados 27.

3.1. Do fordismo-taylorismo ao ps-fordismo

De acordo com Otvio Pinto e Silva

No incio do sculo XX algumas descobertas tecnolgicas foram responsveis por importantes modificaes da organizao do trabalho e da produo, justamente em um momento de construo do direito do trabalho protetor 28.

Nessa poca o modelo de produo adotado por Henry Ford, com base na teoria da administrao cientfica de Frederick Winslow Taylor, que consistia basicamente na diviso do processo produtivo em operaes elementares, correspondentes a movimentos mecnicos, rpidos e repetitivos, executados pelo trabalhador com a utilizao de mquinas padronizadas 29.

27 28

Revista Voc S/A. So Paulo: Abril, edio n 86, agosto 2005, p. 48/49. Idem Ibidem, p. 112. 29 SILVA, Otvio Pinto e; Idem Ibidem, p. 112.

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Os princpios de Taylor foram consagrados por Henry-Ford na produo em srie de automveis, o que tornou a referncia a um mtodo de organizao do trabalho chamado de fordismotaylorismo e caracterizado pelas formas de produo em massa, pela expanso da economia de escala e pelo amplo uso de mtodos cientficos nos processos produtivos. (...) Ao longo do sculo XX as empresas moldadas nesse modelo se multiplicaram, ao mesmo tempo em que novas tecnologias surgiram e foram absorvidas. O fordismo-taylorismo continua vivo, porque essas novas tecnologias no implicaram necessariamente o uso de novos conceitos de organizao de trabalho (...) 30.

Mas o grande desenvolvimento, em especial da automao e microeletrnica veio trazer diferentes perspectivas de produo, levando ao surgimento dos modelos que hoje podem ser classificados como ps-fordismo 31. Com isso surgiu no Japo o chamado toyotismo mtodo de organizao que se caracterizou pelo trabalho em equipe, desenvolvimento com uma grande rotao dos trabalhadores pelos postos de trabalho, conforme as

necessidades da demanda. A produo deve se desenvolver por meio de um processo flexvel e enxuto, visando atender exigncia individualizadas do
30 31

SILVA, Otvio Pinto e; Idem Ibidem, p. 113/114. SILVA, Otvio Pinto e; Idem Ibidem, p. 114.

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mercado, de modo que o trabalhador passa a operar vrias mquinas, combinando diferentes tarefas e expressando o que se denominou de multifuncionalidade. A subcontratao de trabalhadores surge como elementochave no processo de produo, com a reduo da esfera produtiva da empresa: boa parte das atividades transferida para outras empresas. Passa-se de economia de grande escala economia da flexibilidade, pois a empresa deve produzir para repor seus estoques, conforme as necessidades conjunturais (just in time) 32.

Variaes desse modelo podem ser encontradas no mundo ocidental, representando o que se chama de paradigma emergente, que dentre outras caractersticas, possui como poltica de recursos humanos, em lugar das grandes concentraes fabris, a nova empresa deve se preocupar com a contnua otimizao do pessoal ocupado e com a terceirizao das atividades no estratgicas, oferecendo remunerao seletivamente atraente segundo critrios de compromisso com os objetivos da empresa e de produtividade individual ou setorial 33.

De acordo com relato de Otavio Pinto e Silva

Esse setor econmico emergente estaria, assim, capacitado para absorver novos contingentes de trabalhadores, porm mediante vnculos precrios, atpicos, tendo em vista a perda de centralidade

32 33

SILVA, Otvio Pinto e; Idem Ibidem, p. 114. SILVA, Otvio Pinto e; Idem Ibidem, p. 115.

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do trabalhador subordinado tpico em suas relaes com as polticas pblicas destinadas ao fomento da ocupao. (...) Trata-se de trabalhadores que no dispem de instrumentos de produo tradicionais mas que possuem uma nova riqueza: um patrimnio de conhecimento, de Know-how, de especializao profissional, que os torna capazes de fornecer um resultado, um servio, um programa, sem a necessidade da rigorosa direo que tipifica o trabalho subordinado. Esses trabalhadores necessitam coordenar-se de modo estvel e continuado com as empresas para desenvolver suas atividades pessoais. Desse modo, Raffaele de Luca Tamajo assevera que a tipificao legislativa do trabalho coordenado vista hoje, na Itlia, como oportuna e necessria, porque demonstra a forte capacidade de agregar fenmenos emergentes da realidade produtiva e

organizacional das empresas ps-fordistas do final do sculo XX 34.

No modelo ps-fordista constata-se, especialmente nas grandes empresas, os fenmenos da descentralizao nos produtiva, terceirizao e e

parasubordinao, com questionamentos empregado.

conceitos

de empregador

Nesse modelo, onde existem trabalhadores altamente especializados, detentores de know-how, de acordo com Antonio Baylos, constata-se que

a partir da segunda metade dos anos 80, comea a difundir-se uma viso que revaloriza a autonomia individual e o contrato
34

Idem Ibidem, p. 115.

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como sua mxima expresso, no sentido de fortalecer as potencialidades do livre acorde de vontades na regulao das condies de trabalho. H uma preocupao da doutrina do trabalho que aceita e considera positiva a retomada de espaos de liberdade individual como resposta s exigncias de maior diversificao das condies de trabalho, gerada pela prpria variedade de situaes e interesses presentes atualmente nas relaes de trabalho, que exige sistemas de determinao das condies de trabalho menos rgidos, como maior capacidade de adaptao as circunstncias especficas da empresa e do local de trabalho e as exigncias e aspiraes individuais 35.

A autonomia da vontade, sempre tida como relativa para o direito do trabalho, ganha particular relevncia com a descentralizao produtiva e contratao de determinados trabalhos atpicos, com a livre acordo de vontades com funes diretamente reguladoras nas relaes de trabalho. E ainda de acordo com Antonio Baylos

Na medida em que cabe autonomia das partes determinar o tipo de relao, inserindo-a na tipologia contratual do trabalho por conta prpria, torna-se difcil desvincular o acordo de vontade livre e individual da problemtica que contrape trabalho autnomo e trabalho assalariado. A inteno e a vontade das partes regula diretamente o contedo e as condies do servio prestado, de modo
35

BAYLOS, Antonio. Direito do Trabalho: modelo para armar. So Paulo: LTr, 1999, p. 104/105.

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a que a relao obrigatria resultante desse acordo individual fique fora do alcance das regras de proteo garantidas pela aplicao do Direito do Trabalho, entre elas a ao sindical e a regulao coletiva das condies de trabalho.

Para o autor a utilizao destas formas de trabalho em regime de autonomia pode determinar no apenas a retomada de espaos livres de negociao que estipulam a prestao de servio para terceiros, mas tambm o surgimento de novas ocupaes, geradas pelas transformaes do sistema produtivo 36. A manifestao de vontade das partes assume papel relevante, que culminou, inclusive, com alterao na legislao trabalhista espanhola, mais especificamente no art. 8.1 do Estatuto dos Trabalhadores.

A partir de 1980, no ordenamento espanhol, a presuno de existncia de contrato de trabalho reduz sua incidncia aos casos em que as partes no manifestaram expressamente sua vontade de obrigar-se. Nos casos em que, ao contrrio, opta-se pelo tipo contratual no trabalhista (arrendamento de servios, agenciamento, contrato de transporte etc.) a caracterizao da relao de trabalho como de emprego s possvel mediante a comprovao sem presuno legal que substitua a prova de todos seus pressupostos materiais.37

36 37

BAYLOS, Antonio, Idem Ibidem, p. 107. BAYLOS, Antonio, Idem Ibidem, p. 107.

20

Como conseqncia das transformaes sociais narradas pode-se constatar

Uma forte tendncia dos ordenamentos jurdico-trabalhistas dos anos 80 a busca da chamada flexibilizao dos nveis de proteo assegurados pelo Direito do Trabalho no interior do prprio sistema, atravs da delimitao de tipos contratuais diferentes do prottipo normativo ou da relao normal de trabalho 38.

3.2. Flexibilizao.

Como adverte Jos Affonso Dallegrave Neto o surgimento do direito do trabalho se deu numa poca de rigidez das relaes entre trabalhador e empregador, que se apoiava numa linha de produo em srie 39. Como j visto acima o modelo de produo em srie o fordismo, que embora no tenha sucumbido, no mais prevalece junto s grandes corporaes. O modelo atual o modelo atual predominante o ps-fordismo/taylorismo, que ao contrrio do modelo anterior flexvel. A mudana no modelo produtivo alterou o paradigma do direito do trabalho, culminando com a flexibilizao e

desregulamentao do direito do trabalho. Para Jos Affonso Dallegrave Neto a flexibilizao importa,

inevitavelmente, a precarizao das relaes de trabalho. Direitos outrora conquistados so abruptamente revogados. Tudo em nome da modernizao e da

38 39

BAYLOS, Antonio. Idem Ibidem, 108. NETO, Jos Affonso Dellegrave. Inovaes na Legislao Trabalhista: Reforma Trabalhista Ponto a Ponto. So Paulo: LTr, 2002, 2. ed., p. 158.

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competitividade das empresas

40

. E o autor cita as principais medidas legislativas

que alteraram os contratos de trabalho no direito brasileiro:

1) Lei n. 9.601/98 - flexibiliza o acordo de compensao de jornada que passa a ter um banco de horas quadrimestral e introduz o contrato por prazo determinado sem qualquer vnculo a fatos de ndole transitria, alargando as hipteses taxativas previstas no art. 443, 2 da CLT. No bastasse tal distoro, a nova espcie de contratao a prazo diminui de uma s vez o FGTS em 75% (de 8% passa para 2%) e em 50% as contribuies sociais (Sesi, Sesc, Senai, Senac, Sebrae, etc.). 2) Leis ns. 8.949/94 e 9.608/98 - incidem, respectivamente, sobre o servio prestado em cooperativa e sobre o trabalho voluntrio, afirmando que nenhum deles enseja o reconhecimento de vnculo empregatcio. Abre-se uma porta para a contratao fraudulenta de mo-de-obra permanente. 3) Medida Provisria n. 1.709/98 - introduz o art. 58-A na CLT, admitindo a contratao a tempo parcial para o pagamento salarial proporcional jornada e a possibilidade de o empregado, a tempo integral, optar pelo novo regime com a correspondente diminuio do valor do salrio. Em qualquer dessas hipteses o empregado tem ainda sua durao de frias diminudas em relao aos demais empregados celetistas. 4) Medida Provisria n. 1.779/99 introduz o art. 476-A na CLT criando uma nova modalidade de suspenso contratual com diminuio do salrio e ausncia de recolhimento do FGTS e do INSS durante o

40

Idem Ibidem, p. 158/159.

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perodo de vigncia. A medida contempla o uso da verba do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT para viabilizar a suspenso de interesse do empregador. 5) Lei n. 9.958/00 - implementa as Comisses de Conciliao Prvia que dificultam o livre acesso do empregado Justia do Trabalho e ainda possibilitam acordos extrajudiciais com eficcia liberatria geral. 6) Lei n. 10.243/01 altera o 2 do art. 458 da CLT, ampliando o nmero de utilidades concedidas em troca do trabalho e que, doravante, deixam de ser consideradas salrio in natura 41.

3.3. A funo do contrato individual de trabalho na diversificao de tutelas dentro do prprio sistema jurdico-trabalhista: as relaes de trabalho atpicas.

De acordo com Antonio Baylos no Estatuto dos Trabalhadores da Espanha de 1984, alm do contrato de trabalho tpico

prev tambm um leque de modalidades de insero, as quais por sua vez decompem-se em modalidades de contrato de trabalho propriamente ditas trabalho temporrio em suas diversas formas, includa a denominada fomento ao emprego e num elenco de relaes de trabalho de carter especial. Aqui nos interessa o fato de que desta extensa e heterognea gama de tipos contratuais intermedirios com temporariedade como elemento comum a todos eles desprendem-se um dado que

41

Idem Ibidem, p. 159/160.

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gradualmente assume maior relevncia: a importncia fundamental da autonomia individual para determinar as condies concretas de trabalho nestas relaes atpicas, um aspecto diferenciador se comparado ao espao que autonomia individual tem no contrato de trabalho por tempo indeterminado 42.

Ainda de acordo com o citado autor

Este fato conduz a uma grande valorizao da lei e da regulamentao estatal como instrumentos reguladores das

condies e do objeto de tais trabalho atpicos. Entretanto, a carga flexibilizadora que esta interveno adota em relao norma estatal est dirigida autonomia individual das partes, sem deixar lugar para a mediao coletiva 43.

E para o autor

A individualizao das relaes de trabalho atpicas no supe de nenhuma maneira um sinal de recuperao positiva dos espaos de liberdade individual. O contrato realizado desta forma smbolo de uma radical desigualdade. Implica a privao de todos os direitos e garantias vinculados estabilidade no emprego, a impossibilidade efetiva de promoo profissional, a imunizao frente ao sindical e o aumento desmedido dos espaos de poder unilateral do empresrio, alm da pior posio do trabalhador atpico dentro do sistema de proteo da Previdncia Social. O acordo negociado livremente entre empresrio e trabalhador no mais que a
42 43

Baylos, Antonio, op. cit., p. 108/109. BAYLOS, Antonio. Idem Ibidem, p. 109.

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expresso do predomnio indiscutvel da vontade unilateral do empregador. Mas, justamente por essa razo, o contrato individual cumpre uma funo essencial na diversificao da tutela, fracionada e desigual, a que se submetem parcelas significativas da fora de trabalho 44.

O autor reconhece a importncia da autonomia contratual individual na ausncia de regulao legal.

A importncia fundamental da autonomia contratual individual na regulao das condies de trabalho tambm se observa em outras situaes. s vezes, na ausncia de outras fontes normativas, o contrato individual o nico elemento regulador. Outras vezes, ele permite colocar em prtica determinados aspectos das condies de trabalho, que alteram a regulao coletiva ou geral 45.

4. O trabalho parassubordinado

A subordinao, como j visto, um dos requisitos da relao de emprego. De acordo com Alice Monteiro de Barros, a subordinao apresenta trs aspectos:
Encarada sob o prisma subjetivo, a subordinao apresenta trs aspectos: pessoal, tcnico e econmico. Quando o empregado est sujeito a controle de horrio e acata as ordens recebidas, ele

44 45

BAYLOS, Antnio. Idem Ibidem, p. 108/110. BAYLOS, Antnio. Idem Ibidem, p. 110/111.

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subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende s regras de execuo, aflora a subordinao tcnica; e quando seu oramento familiar e seu patrimnio so constitudos basicamente do salrio que recebe do empregador, fica patente a subordinao econmica. Em geral, esses trs aspectos esto presentes na subordinao jurdica.46

Geralmente esses trs aspectos manifestam-se nas relaes de emprego tpicas. De acordo com o autor espanhol Antnio Baylos

preciso considerar os pressupostos materiais e dogmticos sobre os quais se constri o prottipo de trabalhador sujeito aplicao da legislao trabalhista. Os conceitos normativos e classificatrios, que lhe servem de base, derivam de um raciocnio prvio que bipolariza trabalho autnomo e trabalho subordinado ou dependente. (....) Considerando esta contraposio entre trabalho autnomo e trabalho assalariado, pode-se afirmar que nos anos 80 ocorreu uma inverso da tendncia a expandir as fronteiras do trabalho submetido tutela do Direito laboral (...) expulsando da tutela jurdico-laboral a significativa e crescente parcela dos servios prestados em regime autnomo 47.

Como visto, a partir dos anos 80 ocorreu aumento significativo da prestao de servio autnomo, deixando um grande nmero de trabalhadores excludos da tutela do direito do trabalho. E a retomada da contratao individual

46 47

BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, LTR, maro de 2005, p. 241 BAYLOS, Antonio, p. 105/106.

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no representa na maioria dos casos beneficia apenas o empregador, detentor do capital, que impe suas condies ao trabalhador, inexistindo propriamente autonomia de vontade do trabalhador; com exceo a essa regra, temos os trabalhadores altamente qualificados, detentores de know-how, que tm poder de barganha junto ao empregador.

De acordo com Antonio Baylos

Existe atualmente nos ordenamentos europeus a tendncia de atenuar a dicotomia entre trabalho autnomo e trabalho subordinado, atravs da criao de uma figura intermediria capaz de oferecer uma gradao articulada do conjunto de direitos e garantias que constituem o standard mdio de tutela reconhecida ao trabalhador protegido pelo Direito do Trabalho. Exemplo tpico o italiano, que desenvolveu a noo de parasubordinao como espao

intermedirio de proteo entre trabalhador autnomo e assalariado

48

O fenmeno da parassubordinao est relacionado com

a estratgia da descentralizao empresarial que se associa ao significativo crescimento do setor servios. Na Espanha, a

revalorizao do trabalho por conta prpria em sua forma individual e coletiva se deu como resultado da reorganizao e descentralizao

48

BAYLOS, Antonio, p. 106.

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do sistema produtivo e do aumento do setor de servios, num contexto de acelerada destruio de postos de trabalho 49.

Alice Monteiro de Barros adverte que

Atenta a essa realidade, boa parte da doutrina italiana mostra a necessidade de adotar novos modelos para disciplinar as

transformaes operadas nas modalidades de trabalho. Para isso, sugere-se um modelo intermedirio entre o trabalho subordinado e o trabalha autnomo, isto , o trabalho parassubordinado ou coordenado. Os trabalhadores, nesse caso, no so subordinados, mas prestam uma colaborao contnua e coordenada empresa e, por motivos fticos e de desnvel econmico, contratam seus servios com esta em condies de inferioridade, sob a modalidade de contratos civis ou mercantis, como o de obra, prestao de servios profissionais, transporte, etc., sem, entretanto, possurem uma efetiva liberdade negocial. Prope-se para o trabalho

parassubordinado uma tutela adequada, sem a intensidade prevista no trabalho subordinado e sem a ausncia de tutela eficaz que ainda caracteriza o trabalho autnomo 50.

E sobre o trabalho parassubordinado conclui a autora

A instituio do trabalho parassubordinado, ao lado do trabalho autnomo e do trabalho subordinado, implica, sem dvida, redimensionamento do Direito do Trabalho. Em primeiro porque, se
49 50

BAYLOS, Antonio, p. 106. Op. cit., p. 262.

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esses trabalhadores esto fugindo da esfera tutelar do Direito do Trabalho, o correto ser estender-lhes o seu mbito de aplicao e perseguir os fugitivos, como alerta Ernida Uriarte, na hiptese de burla a subordinao jurdica. Afora essa hiptese, necessrio definir, para as situaes de trabalho humano parassubordinado, a extenso dessa disciplina, analisando quais institutos seriam devidos ao trabalhador 51.

As transformaes no cenrio econmico e social tm colocado em crise a tradicional dicotomia entre trabalho autnomo e trabalho subordinado. Para atender s novas exigncias, tem sido proposto um terceiro gnero: o trabalho parassubordinado, cujo conceito ainda bastante controvertido. A doutrina italiana ora o considera como trabalho contnuo e coordenado, ora o considera apenas como trabalho coordenado. Sugere-se sejam includos nesse terceiro gnero alguns trabalhos artsticos, como o de produtor,

apresentador, atores principais, entre outros. A instituio do trabalho parassubordinado implica

redimensionamento do prprio Direito do Trabalho, a fim de que se definam as situaes quer sero por ele abrangidas. A utilidade desse terceiro gnero, ou seja, dessa alternativa, consiste na possibilidade de se inclurem no seu mbito situaes fronteirias, localizadas nas chamada zona gris, habitada, por exemplo, por trabalhadores intelectuais, cujo trabalho envolve situaes dbias, de qualificao jurdica difcil de ser delineada. Isso ocorre exatamente porque no h possibilidade de um critrio abstrato capaz de fornecer o contedo da subordinao jurdica.
51

Op. cit. P. 264.

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Outros autores sustentam que no necessria a insero desse terceiro gnero, podendo os Juzes apegarem-se a outros critrios para concluir pelo trabalho subordinado, entre os quais a

dependncia econmica 52.

A legislao trabalhista brasileira no contempla a parassubordinao, de forma que o trabalhador ser considerado de acordo com o caso concreto empregado, estando tutelado pela legislao trabalhista, ou autnomo, ficando excludo da proteo do Direito do Trabalho.

5. Concluso

O Estado e o Direito do Trabalho no pode simplesmente impedir a evoluo tecnolgica, tentando impedir as instabilidades sociais geradas, como feito pelo imprio chins. Tambm no pode deixar que o mercado se regule por si s, conforme pregado no liberalismo clssico, pois os detentores do capital sempre buscaro a otimizao do resultado econmico de suas atividades, deixando de lado os trabalhadores. A dicotomia entre empregado e autnomo, sem que haja uma regulao estatal da relao dos trabalhadores em situao intermediria, exclui grande parte da mo de obra da proteo da legislao trabalhista.

52

Op. Cit., p. 275.

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A legislao trabalhista deve acompanhar as mudanas sociais, para compatibilizar a atividade econmica com a proteo dos trabalhadores, garantindo direitos mnimos aos trabalhadores subordinados.

REFERNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2005. BRASIL; Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 10.01.2006. ______ Consolidao das Leis do Trabalho instituda pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 10.01.2006. BAYLOS, Antonio. Direito do Trabalho: modelo para armar. So Paulo: LTr, 1999. CASTELLS, Manoel. A Sociedade em Rede (a era da informao: economia, sociedade e cultura volume I). So Paulo: Paz e Terra, 2005, 8. ed. NETO, Jos Affonso Dellegrave. Inovaes na Legislao Trabalhista: Reforma Trabalhista Ponto a Ponto. So Paulo: LTr, 2002, 2. ed. SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Emprego. So Paulo: LTr, 2004. Voc S/A; So Paulo: Editora Abril, edio n 86, agosto 2005.