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Direito empresarial

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4 P- Edição, Revista e Atualizada pela Nova Lei de Falências

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© 2005, Editora ímpetos Ltda.

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ISBN 85-7(320-127-8

I. Sociedades comerciais Legislação – Brasil. 2. Sociedades por ações – Legislação Brasil. I. Título. II. Série. (Académica) MD-346.81066

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O Jornal da 4.41,14;4çao FOLI IA DIRIGIDA

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responsabilidade do aulur OU de seu anlal]/adpr.

www.editoraimpetus.com.br

SUMÁRIO

CAPÍTULO

DIREITO EMPRESARIAL 1 Considerações preliminares 1. Unificação do Direito Civil e Comercial 1.1. Fontes do Direito Empresarial 1.2. 1 1.3. Conceito de empresa Exercícios de fixação 1.4. DO EMPRESÁRIO Conceito e noções gerais Empresas de pequeno porte e microempresas 2.1 Empresário rural 2.2. 2.3. Tipos de empresário Empresário individual 2.3.1. Conceito e responsabilidade 2.3.1.1. Nome empresarial 2.3.1.2. Capacidade do empresário individual 2.3.1.3. O interdito e o incapaz -.1-2.3.1.4. Impedidos ao exercício de atividade empresarial 2.4. 2.5. Sociedade empresária Obrigações dos empresários e livros empresariais Obrigações dos empresários 2.6.1. Livros empresariais 2.6.2. Tipos de livros comerciais -4 . 2.6.3. Exibição dos livros empresariais 2.6.4. 2.7. Exercícios de fixação DAS SOCIEDADES 3 Conceito e noções gerais Função social do contrato 3.1. Sociedades entre cônjuges 3.2. Atos constitutivos 3.3. Personalidade jurídica 3.4. Sociedades não-personificadas 3.4.1. 3.4.2. Sociedades em comum 3.4.3. Sociedade em conta de participação

1 2 2 4 4 6 7 8 14 15 17 17 17 21 21 24 26 28 28 28 29 30 30 31
33

CAPÍTULO 2

2.

CAPiTULO

3.

34 37 47 48 51 51 52 54

3.5.
CAPÍTULO

3.4.4. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (Disregard of Legal Entity, Disregard Doctrine, Piercing lhe Corporate Veil e Lifting the Corporate Veil) 57 3.4.4.1. Teoria maior e teoria menor da desconsideração 67 3.4.1.2. Teoria invertida da personalidade jurídica 75 Exercícios de fixação 81 83 84 84

4.

4 ESPÉCIES DE SOCIEDADES Espécies de sociedades 4 .1. Sociedade empresária

4.2.1. Noções gerais 8 4.2.2. Constituição das sociedades simples 89 4.2.3. Responsabilidade dos sócios 90 4.2.4. Dívidas particulares dos sócios 91 4.2.5. Direitos dos sócios 92 4.2.5.1. Participação nos lucros 92 4.2.5.2. Participação rias deliberações sociais 93 4.2.5.3. Direito de retirada 93 4.2.5.4. Participar do acervo da sociedade em caso de liqüidação 95 4.2.5.5. Direito de fiscalização 95 4.2.5.6. Cessão de quotas (vide Capítulo W, item 8.7.2) 95 4.2.6 Obrigações dos sócios 96 4.2.6.1. Sócio remisso 97 4.2.7. Administração da sociedade 98 4.2.8. Resolução da sociedade em relação a um sócio 101 4.2.9. Dissolução da sociedade 103 4.2.10. Exercícios de fixação 104
CAPÍTULO

5 TIPOS DE SOCIEDADES 5.1. Sociedade em nome coletivo 5.2. Sociedade em comandita simples 5.3. Sociedade de capital e indústria 5.4. Sociedade em comandita por ações 5.5. Exercícios de fixação

105 106 107 — 108 108 110

CAPÍTULO

6

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

6.1. Conceito e características 6.2. Natureza jurídica do estabelecimento 6.3. Penhor do estabelecimento 6.1. Desapropriação do estabelecimento 6.5. Elementos do estabelecimento 6.6. Cessão, alienação ou trespasse do estabelecimento 6.7. Principal estabelecimento e sede 6.8. Exercícios de fixação
CAPÍTULO 7

111 112 113 113 113 114 127 130 130

DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES

7.1. Noções gerais 7.2. Transformação da sociedade 7.3. Incorporação 7.4. Fusão 7.5. Cisão 7.6. Exercícios de fixação
CAPÍTULO 8

133 134 134 135 135 136 136 137_) 18 139 141 142 143 151 152 156 159 162 166 166 167 168 168 168 169 170 173

OCIEDADE 1,IMITAD 8.1. Conceito e características 8.2. Natureza jurídica 8.3. Nome empresarial e a expressão LTDA 8.4. Interpretação do art. 18 do Decreto no 3.708/19 em face no Código Civil 8.5. Responsabilidade dos sócios 8.6. Constituição da sociedade 8.7. Do capital social 8.7.1. Das quotas 8.7.2. Cessão de quotas 8.7.3. Penhora de quotas 8.7.4. Caução de quotas 8.8. Menor quotista 8.9. Da resolução da sociedade em relação a um sócio 8.9.1. Falecimento do sócio 8.9.2. Cessão de quotas 8.9.3. Sócio remisso 8.9.4. Exclusão de sócio 8.9.5. Direito de retirada 8.10. Administração da sociedade

8.10.1. Ato "ultra vires" 8.10.2 Princípio da maioria 8.10.3. Deliberações sociais 8.11. Exercícios de fixação CAKTuro 9 DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES 9. Noções gerais 9.1. fases 9.2. Resolução da sociedade 9.3. Legitimidade passiva Exercícios de fixação 9.4.

179 179 180 186 189 190 190 198 199 209

CA p rtuto 10 COR AÇÕE SOCU 10. Considerações preliminares 214 10.1. Características das Sociedades Anônimas 214 10.2. Objeto social 215 10.3. Nome empresarial 216 10.4. Classificação das sociedades 221 10.5. Constituição da companhia 223 10.6. Capital social 225 10.7. Valores mobiliários 225 10.7.1. Ações 225 10.7.1.1. Natureza jurídica das ações 226 10.7.1.2. Valor nominal 226 10.7.1.3. Indivisibilidade das ações 227 10.7.1.4. Ações cm tesouraria 227 10.7.1.5. Opção de compra de ações 227 10.7.1.6. Negociabilidade das ações 228 10.7.1.7. Classificação das ações 233 10.7.1.8. Resgaste 234 10.7.1.9. Amortização (vide item 10.7.1.9) 234 10.7.1.10. Reembolso (vide item 10.7.1.10) 234 10.7.1.11. Custódia de ações fungíveis 235 10.7.1.12. Acionistas 236 10.7.1.13. Acionista remisso 236 10.7.1.14. Direito de voto 237 10.7.1.15. Acionista controlador 10.7.1.16. Oferta pública na alienação do controle de 240 companhia aberta 241 10.7.1.17. Acordo de acionistas 244 10.7.1.18. Direito de retirada

10.7.2. Partes beneficiárias 246 10.7.3. Debêntures 247 10.7.3.1. Espécies de debêntures 249 10.7.3.2. Agente fiduciário 219 10.7.3.3. Cédula de debêntures 250 10.7.4. Bônus de subscrição 250 10.8. Órgãos da sociedade 251 10.8.1. Assembléia geral 251 10.8.1.1. Competência para a convocação da assembléia geral 251 10.8.1.2. Espécies de assembléia 252 10.8.2. Administração da companhia 253 10.8.2.1. Conselho de administração 253 10.8.2.1.1. Voto múltiplo 254 10.8.2.2. Diretoria 255 10.8.2.2.1. Responsabilidade civil dos administradores 258 10.8.2.2.2. Ação de responsabilidade 258 10.8.2.2.3. Diferenças entre conselho de administração e diretoria 260 10.8.3. Conselho fiscal 261 10.9. Transformação da companhia 261 10.10. Dissolução da companhia 262 10.11. Ixtinção da companhia 263 10.11.1. Incorporação 263 10.11.2. Fusão 264 10.11.3. Cisão 264 10.12. Sociedades coligadas, controladoras e controladas 265 10.13. Grupos de sociedades 267 10.14. Consórcios 269 10.15. Subsidiária integral 270 10.16. Sociedade de economia mista 270 10.17. Sociedade em comandita por ações 272 10.18. Quadro Sinóptico Representativo das Sociedades 273 10.19. Exercícios de fixação 274 ANEXOS Enunciados dal Jornada de Direito Civil do CJE Enunciados da III Jornada de Direito Civil do CJE Súmulas do STF Súmulas do STJ BIBLIOGRAFIA 281 282 284 287 290 295

CAPÍTULO

DIREITO
EMPRESARIAL

Capítulo 1

DIREITO EMPRESARIAL

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Até o advento do novo Código Civil, o comércio em geral vinha disciplinado na primeira parte do Direito Comercial. O objeto do direito comercial era o comerciante. Definia-se comerciante como o sujeito que praticava atos de comércio em caráter habitual, profissional e oneroso, posto de permeio na relação entre o produtor e o consumidor. Das teorias que procuravam definir o direito comercial (Direito Comercial como o Direito do Comerciante, Direito dos Atos de Comércio, Direito do Comerciante e dos Atos de Comércio), a teoria das empresas (em que a figura do empresário substitui a do antigo comerciante), adotada pelo Código Civil italiano (art.2.082), é a que desfruta de maior prestígio. Há quem sustente sua positivação nos arts. 51, §4 l1 da Lei n'' 8.245/91 e 2'1 da Lei n° 8.934/94. A primazia dessa construção – o direito comercial como direito de empresas - coube à doutrina italiana da década de 40, apoiando-se num conceito subjetivo moderno do direito comercial em que a figura do empresário substitui o conceito de comerciante. Segundo essa teoria, qualifica-se a atividade econômica de acordo com a forma com que ela é explorada, observando a forma a sua organização, ou seja, a articulação na atividade dos quatro fatores de produção: capital, mão-deobra, insuetos e tecnologia para determinar se a atividade é empresarial.

1.1. Unificação do Direito Civil e Comercial
O direito comercial era um ramo do direito privado, embora contivesse normas de direito público, e de muito propunha-se a sua separação do direito civil. Havia um punhado de bons argumentos a favor da unificação dos dois ramos e outros tantos em prol da separação. Atribui-se a Vivante a primazia da idéia de unificação, conquanto ele próprio a tenha revisto, admitindo tratar-se de ideal dificilmente alcançável e que podia trazer prejuízos ao Direito Comercial. No Brasil, Teixeira de Preitas foi o seu precursor. Com a unificação parcial dos direitos civil e comercial o Código Civil acabou com essa dicotomia revogando, expressamente, a primeira parte do Código Comercial. A unificação é, segundo entendemos, a solução desejável, mas somente seria proveitosa com a unificação dos institutos da falência e da insolvência civil. Assim também pensa Rubens Requiãu, para quem "será ilusória a unificação do direito obrigacional se

2

MÔNICA GUSMÃO

permanecer a falência como instituto especificamente mercantil. Não será possível atingir a verdadeira unificação enquanto persistir a divisão básica no trato do empresário civil e do empresário comercial, da sociedade civil e da sociedade comercial, no que diz respeito à insolvência. (...) Se, portanto, se pretende unificar o direito privado em nosso país, que se proceda racionalmente, com lógica e determinação. Comece-se pela codificação una e, concomitantemente, estenda-se a falência aos não-comerciantes. Assim, ao deparar-se com a insolvência, não haveria necessidade de indagar-se se o empresário insolvente é comerciante ou civil. Desapareceria a necessidade da classificação do empresário entre comerciante e civil bem como no que respeita às sociedades." O E. 75 do CIE diz que "A disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial". de Falências manteve a dicotomia entre O Código Civil, seguido pela nova os institutos da falência e insolvência civil. A utilidade da unificação fica mais evidente do cotejo das diferenças substanciais antes existentes entre o direito comercial e o direito civil, conforme quadro sinóptico abaixo:

DIREITO COMERCIAI, • universalismo, internacionalismo, cosmopolitismo' • • • • • individualismo' onerosidade ; informalismo4 fragmentarismo' solidariedade presumida nas obrigações • • • • • •

DIREITO CIVIL regionalismo

função social existência de contratos gratuitos formalismo completude solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes

'

De cosmópole, cidade caracterizada por vultosa dimensão e pelo grande número de habitantes.

Significa "aquele que recebe influência cultural de grandes centros urbanos", ou, sob óptica estritamente jurídica, a possibilidade de aplicação de leis e convenções internacionais ao direito comercial. ' O lucro é a preocupação imediata do interesse individual.

a O objetivo do comerciante é o lucro:a atividade comercial gratuita é estranha ao conceito de comerciante.
A celeridade determina o informalismo nas relações mercantis. Para Alfredo Rocco, o direito comercial não constitui um sistema jurídico completo, mas um complexo de normas aplicáveis às relações negociais.

DIREITO EMPRESARIAL.

3

1.2. Fontes do Direito Empresarial
Entende-se como fonte do direito o modo pelo qual surgem as regras jurídicas. As fontes podem ser formais (são as regras jurídicas que devem ser aplicadas a determinado caso concreto) e materiais (tudo que contribui para elaboração das leis). As fontes do Direito Empresarial são primárias ou secundarias. As primárias (também chamadas diretas ou imediatas) são o Código Civil e as leis especiais. As secundárias (também chamadas indiretas ou mediatas), a doutrina, a jurisprudência, a analogia, Os princípios gerais do Direito, os tratados e as convenções internacionais. Itã quem defenda que a partir da revogação da primeira parte do Código Comercial pelo novo Código Civil os costumes não mais podem ser invocados como fontes do direito empresarial. É tese que não endossamos nem aplaudimos pois consagra um retrocesso e evidente estratificação do Direito. A mais das vezes, os usos e costumes antecedem a lei, sendo produtos de evolução social, econômica e política. O direito não é e nem pode ser estático. É da sua essência adaptar-se a toda nova realidade. Costumes não se revogam por leis, mas por outros usos ou costumes diversos. Os costumes (prática reiterada de determinados atos não contrários à lei) são fontes secundarias do Direito Comercial e devem ser assentados no Registro Público de Empresas Mercantis (arts. 87 e 88 do Decreto ri" 1.800/96). De posse da certidão desse assentamento o interessado pode fazer prova em juízo. É a regra do art. 337 do CPC, na medida em que impõe à parte o ônus de provar o teor e a vigência da norma de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz o determinar. Moacyr Amaral Santos ensina que os usos e costumes gerais, ou seja, os que se observam nas mais diferentes praças do País, podem ser objeto de prova em juízo independentemente de certidão expedida pelo órgão competente, diferentemente dos de uso local. Comungamos desse entendimento pois todos os meios legais bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa".

1.3. Conceito de empresa
O Código Civil não trouxe conceito legal de empresa. Continuamos com seu conceito econômico. O art. 6" da 4.137/62 (revogada pela Lei n' 8884/94, art.92) ainda é de grande valia quando considera "...empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos". Na lição de Alberto Asquini, o conceito de empresa é o de um fenômeno jurídico pol iédrico, que tem vários perfis em relação aos elementos que o informam. A empresa deveria ser encarada a partir dessa diversidade de perfis. O primeiro perfil da empresa seria subjetivo, em que a empresa se identificaria com o empresário. O segundo, funcional (a empresa seria identificada como atividade empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços; a empresa seria
CPC, ar1.332,

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MÔNICA GOSMA()

aquela "particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo"). O terceiro perfil seria o objetivo ou patrimonial e identificaria a empresa como o conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial (a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica). Por fim, o perfil corporativo: a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, " ... aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum". Para Fábio 'ilhoa Coelho, "a teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Mas através dela não se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso é mais apropriado entender a elaboração da teoria da empresa como o núcleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificação dos direitos comercial e civil." Segundo Asquini, "Traduzir os termos econômicos em termos jurídicos é tarefa do intérprete; mas, defronte ao direito, o fenômeno econômico da empresa se apresenta como um fenômeno possuidor de diversos aspectos, em relação aos diversos elementos que para ele concorrem. O intérprete não deve agir com o preconceito de que o fenômeno econômico da empresa deva, forçosamente, entrar num esquema jurídico unitário. Ao contrário, é necessário adequar as noções jurídicas de empresa aos diversos aspectos do fenômeno econômico". Para Julho Ascarelli, a noção de empresa trazida pelo Código Civil italiano deve ser concebida como a atividade exercida profissionalmente na azienda (estabelecimento). O Enunciado re= 53 do Conselho da Justiça Federal dispõe: "Art. 966– deve se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa". Como visto, o novo Código Civil positivou definitivamente a teoria da empresa ao definir empresário como todo aquele que exerce atividade econômica organizada (empresa) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, em caráter habitual e profissional. A empresa é a atividade do empresário e não se confunde com o seu estabelecimento, com a pessoa jurídica ou com seus sócios. A empresa não é dotada de personalidade jurídica nem considerada sujeito de direitos. Quem exerce direitos e contrai obrigações é o empresário, e não enmresa. A empresa é a atividade por ele desenvolvida. Os E. n us. 54 e 193 do CJF prevêem, respectivamente: caracterizador do elemento de empresa a declaração da atividade-fim, assim corno a prática de atos empresariais"; "O exercício de atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa". Atualmente, quem incide em falência é o devedor empresário, e não mais o devedor comerciante. Pelo conceito em voga, a locução empresário engloba os comerciantes (comerciante individual e sociedade mercantil) e as antigas sociedades civis que exerciam atividade econômica. As sociedades civis, salvo as exceções lega is (por
DIREITO EMPRESARIAL

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exemplo, incorporadoras e construtoras de imóveis, sociedades que adotassem a forma S/A etc) não se enquadravam nesse conceito. Eram regidas pelo Código Civil e não incidiam em falência, mas em insolvência civil. A empresa, como atividade econômica, deve ser preservada por ser fonte geradora de empregos, tributos etc. É fator determinante do equilíbrio social, econômico e político. Entendemos que o princípio da preservação das empresas não deve ser aplicado de forma absoluta. Preserva-se o que pode ser preservado; caso contrário, relativiza-se o princípio a fim de se evitar que a continuação da empresa, ao invés de segurança implique desequilíbrio e desestabilização social. O E. n' l 53 do CIE diz que se deve ''... levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa". Isso é fato. O art. 47 da I 11.101/05 positiva o princípio da preservação da empresa e de sua função social ao dispor que a "... recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Segundo Fábio Ullioa, "...algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas.(...). Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário. As más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem". Tratando do "elemento de empresa", os E. Ms 54 e 195 do CIE dispõem que "...a expressão "elemento de empresa' demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores de organização empresarial".

1.4. Exercícios de fixação
1) Qual a conseqüência da unificação parcial do Direito Civil com o Direito Comercial?
2) Como era conceituado o antigo comerciante? 3) Qual o novo conceito de empresário? 4) Em que consiste a teoria das empresas? Qual a conseqüência de sua adoção?

5) 6) 5) 6) 7)

Qual o conceito de empresa? Sob que perfis pode ser enquadrada? A empresa é sujeito de direitos? Tem personalidade jurídica? Justifique. Quais as diferenças entre empresa, empresário e estabelecimento? Quais as fontes do Direito Empresarial? Como se dividem? Os costumes são fontes do Direito Empresarial?

6

MONICA GUSMÃO

CAP í TULO

DO EMPRESÁRIO

Capítulo

2

DO EMPRESÁRIO

2. ,CONCEITO E NOÇÕES GERAIS
Corno visto, antes da revogação da primeira parte do Código Comercial pelo Código Civil comerciante era a pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária) que, em caráter habitual e profissional, praticava atos de comércio, visando lucro. Atos de comércio — definidos pelo Regulamento n" 737, de 1859, e não pelo Código Comercial — eram todos os praticados com habitualidade, profissionalidade e intuito de lucro pelos comerciantes e não-comerciantes, assim considerados por força de lei. Unificando, em parte, o direito civil e o comercial o Código considera empresário todo aquele que, em caráter profissional, habitual e com intuito de lucro exerce atividade econômica organizada para a produção de bens ou de serviços. São requisitos caracterizadores da figura do empresário, (1") a capacidade para o exercício de atividade empresarial (CC/2002, art. 972), (2") o efetivo exercício de atividade econômica organizada e (3") em caráter profissional e habitual (art. 966). O parágrafo único do art. 966 exclui do conceito de empresário quem exerce atividade de natureza intelectual, científica ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Interpretando esse artigo, o E. ri" 54 do CJF diz que "...é caracterizador do elemento de empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais"... Por elemento de empresa deve entender-se o efetivo exercício de atividade econômica organizada que reúne capital, trabalho, tecnologia e insumos (matéria prima) com fim lucrativo. A nosso ver, as pessoas enumeradas no parágrafo único do art.966 do Código Civil não serão consideradas empresárias se a atividade-fine desenvolvida por elas depender, exclusivamente, de sua própria profissão ou mão de obra. Explico melhor: se a atividade do empreendimento pode ser realizada exclusivamente pela atuação pessoal dos profissionais liberais ou sócios que o compõem, o exercício da empresa é centralizado e há a presença da pessoalidade ( a atividade intuito personae dos sócios realiza o objetivo social do empreendimento). Não há organização e, pois, ausente o elemento de empresa. Por outro lado, se a atividade-fim do empreendimento for exercida com a colaboração de terceiros, a sociedade poderá caracterizar-se como empresária se estiver presente o elemento de empresa( organização ). O elemento de empresa

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NIÓNIGN GUSMAO

pode, também, caracterizar o empresário individual. Corno já dito, quando a atividade dos profissionais liberais ou sócios da sociedade for apenas um componente para o exercício do objeto social haverá um "mero realizar da profissão". O trabalho por eles exercido não é fator preponderante para a atividade, não sendo incomum apenas gerirem o exercício dessa atividade. A inserção de eventuais colaboradores ou auxiliares na atividade-meio não dá a essa atividade o nível de organização que (orna a sociedade empresária. Numa palavra: quando a realização da atividade-fim do empreendimento depender do próprio profissional liberal ou de seus sócios não há que se falar em elemento de empresa, porque o empreendimento não detém aquele mínimo de organização que o caracterizaria como uma sociedade empresária. Remarco, porque de vital importância: se não há elemento de empresa, não há sociedade empresária. É o que se lê, por outro modo, no F.n° 194 do CIF quando diz que "Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida". Segundo Rubens Requião, "...o empresário assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo dc bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhes atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário corno o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia- a atividade sob a orientação do empresário. Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa é essa organização dos fatores de produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso jacto, a empresa". Para Luiz Antônio Soares Hentez, "...há pessoas que exercem profissionalmente urna atividade criadora de bens ou serviços, mas não devem e não podem ser consideradas empresários (...) nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção ou a coordenação de fatores, é meramente acidental: o esforço criador se implanta na própria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem – embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços – ser considerados empresários". Assim, v.g.: 1) uni dentista será considerado um profissional liberal enquanto exercer individual mente sua atividade mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, se inseridos na atividade-meio (ex.: secretária). Hipótese diversa seria se contratasse um protético ou um técnico em RX. Estaríamos, aí, diante da figura do empresário individual. 2) um engenheiro poderá ser considerado empresário individual se exercer atividade econômica organizada, ou seja, se o auxílio ou a colaboração de terceiros integrar a sua atividade-fim (p1Dr exemplo, a contratação de topógrafo, técnico em cálculos estruturais, especialista em hidráulica etc), descentralizando-a e retirando a pessoalidade de quem a exerce. 3) é sociedade simples o empreendimepto em que dois médicos se associam e contratam uma secretária para os auxiliar. Nessa hipótese, não existe organização
DO EM PR ESARIO

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da atividade econômica por eles exercida. A atividade-fim só depende dos sócios. Os colaboradores inserem-se na atividade-meio. 4) a sociedade formada por dois médicos que se associam e contratam outros médicos para os auxiliar será empresária se nesse consórcio se fizer presente o elemento de empresa, isto é, se a atividade-fim do negócio depender, também, de um ou de mais de um dos profissionais contratados, ou seja, se houver a descentralização da atividade-fim; caso contrário, se a atividade desenvolvida, ainda que com o concurso de colaboradores, centralizar-se nos sócios, a sociedade será simples. 5) um hospital que se constitui a partir da associação de médicos que independentemente do exercício pessoal de suas atividades intelectual e científica será necessariamente unia sociedade empresária porque é imprescindível a contratação de outros profissionais para o exercício da sua atividade-fim (técnicos, anestesistas, instrumentadores cirúrgicos, corpo de enfermagem etc). Segundo Tavares Borba, "...a casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospital compreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de cirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais". Não é tão simples. Segundo entendemos, a caracterização das casas de saúde ou clínicas dependerá da análise do exercício da atividade- fim. Se depender unicamente dos sócios, como, por exemplo, se apenas atenderem a pacientes sem necessidade de terceiros colaboradores nessa atividade a sociedade será simples (caracterização da centralização e da pessoalidade). Diferentemente, se a atividade-fim depender também de auxiliares ou colaboradores, como, por exemplo, uma clínica que realiza cirurgias e necessita de uni staff, a sociedade passa a ser empresária. Defende Sérgio Campinho: "Diversamente é a situação das casas de saúde e hospitais onde a execução da profissão intelectual se apresenta como um dos elementos do exercício da empresa. Nessas sociedades não há um mero e exclusivo realizar da profissão a qual vai consistir em um dos elementos da atividade econômica, que será explorada de forma organizada." Tavares Borba nos dá exemplos de sociedades simples e empresárias: I) No comércio de tecidos, se exercido por uma sociedade em que o trabalho dos sócios é a essência da atividade posto que são eles próprios que compram e que revendem estaremos diante de uma sociedade simples. Os empregados, meros auxiliares, apenas completam o trabalho dos titulares da sociedade. II) Cuidando-se, porém, de comércio de tecidos conduzido por uma estrutura hierarquizada que compra e revende as mercadorias sob a coordenação dos sócios e administradores sociais, que, mesmo presentes, não operam de forma prevalente o objeto social, a hipótese seria de sociedade empresária. 111) Um bar conduzido pelos sócios seria uma sociedade simples mas se estiver entregue a um grupo, ainda que diminuto, mas ao qual seja confiada a realização do objeto social, ter-se-ia a organização, que denota a empresa.

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Um supermercado, pela dimensão de sua atividade, teria de ser operado por uma organização e, por ser assim, a sua condição empresarial resultaria evidente, o que não ocorreria com uma mercearia a cujos sócios estivesse entregue, de forma direta, a operação do estabelecimento. V) Um restaurante tanto poderia ser operado pelos próprios sócios, que atuariam de forma prevalente no atendimento dos clientes e, nesse caso, a sociedade seria simples, ou os sócios apenas coordenariam o trabalho dos profissionais encarregados de exercer o objeto social – a organização – e teríamos uma sociedade empresária. VI) Na área industrial o objeto social compreende o processo de produção em escala que, pela sua própria natureza, demanda uma estrutura organizacional que envolverá pessoas hierarquicamente ordenadas, além de máquinas e equipamentos necessários ao processo produtivo. A atividade industrial, pela sua complexidade, tende a conferir ao seu titular, em quase todos os casos, a condição de empresário ou de sociedade empresária. VII) lima padaria não deixa de ser uma indústria, mas, em certos casos, se efetivamente restrita em sua atividade ao trabalho dos próprios sócios que utilizariam os equipamentos necessários com a ajuda de meros auxiliares, se pode vislumbrar uma sociedade simples. Neste caso, estaríamos lidando com uma atividade artesanal, que lembra e antecede historicamente a atividade industrial, mas que com esta não se confunde, eis que não conta com qualquer estrutura organizacional. VIII) Os transportadores, tais como os comerciantes tanto poderão desenvolver a sua atividade de forma pessoal como através de uma organização, daí decorrendo a sua classificação como sociedade simples ou empresária. IX) No setor de prestação de serviços muitas são as variantes. Se, como quotistas de unia sociedade cabeleireiros, costureiras, bombeiros técnicos em geral, eles e seus auxiliares, mas principalmente eles próprios, cortam os cabelos da clientela, costuram as roupas encomendadas, consertam os canos danificados e executam a assistência técnica solicitada, as correspondentes sociedades de que participam esses profissionais seriam sociedades simples. Estruturada uma organização nessas sociedades para o efeito de prestar o serviço a que elas se propõem, os sócios refluiriam para uma posição de coordenação, deixando a operação para os empregados, e, como conseqüencia, despontaria a sociedade empresária. Fábio [Ilhoa ensina que "... assim, não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores de produção. O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência cios potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habi tua! idade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão-deobra. O feirante que desenvolve seu negócio valendo-se apenas das forças de seu próprio trabalho e de familiares (esposa, filhos, irmãos) e alguns poucos empregados,

IV)

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também não é empresário porque não organiza uma unidade impessoal de desenvolvimento de atividade econômica. O técnico em informática que instala programas e provê a manutenção de hardware atendendo aos clientes em seus próprios escritórios ou casa, o professor de inglês que traduz documentos para o português contratado por alguns alunos ou conhecidos deste, a massagista que atende a domicílio e milhares de outros prestadores de serviço - que, de telefone celular em punho, rodam a cidade - não podem ser considerados empresários, embora desenvolvam atividade econômica. Eles não são empresários porque não desenvolvem suas atividades empresarialmente, não o fazem mediante a organização dos fatores de produção". Antes do advento do Código Civil os ambulantes eram considerados comerciantes porque se entendia que comerciante era todo aquele que exercesse atos de comércio em caráter profissional, habitual e oneroso. A organização do negócio não era fator determinante da caracterização da condição de comerciante. Atualmente, é empresário aquele que exerce atividade econômica organizada. É imprescindível para o conceito de empresário a organização da atividade por ele exercida, ou seja, do exercício da empresa. Sustentamos que o Código Civil não afastou a condição de empresário do ambulante, se demonstrada a prática do exercício da empresa. Para Jorge Manoel Coutinho de Abreu "parece ser mais ajustado sustentar que, em regra, os escritórios, consultórios, estúdios dos profissionais liberais não constituem empresas. O que aí avulta é a pessoa dos profissionais (com específica capacidade técnico-científica para prestação de serviços), não um objetivo complexo produtivo; o conjunto dos instrumentos de trabalho não tem autonomia funcional nem identidade própria, não mantém idêntica "eficiência"ou "produtividade" na titularidade de terceiro (profissional da mesma especialidade); a atividade do sujeito exaure praticamente o processo produtivo (de prestação de serviços)". Segundo o Des. Federal André Fontes: "Direito civil e processual civil.Ilmbargos infringentes.Execução força.N ovação da
obrigaçào.l.iligância de mi-fé.Inden ilação.

- Novação é conversão de uma divida em outra para extinguir a primeira (Bevilacqua), e, sabidamente, um modo de extinção ipso iure de lona obrigação, colicebido pelo Direito Nanai no a partir da figurada notado (Moreira Alves), fundado no principio da eqüidade (Caio Alaria), que se verifica se duas partes manifestam o (Mimo de substituir ama relação a outra precedente (animas novandi), mesmo que a vontade de extinguir a anterior obrigação com a criação de uma nova relação Mliquid fimie e videtzciada por docun ten to que não a tipifique e a nomitze expressmiten te.
ii-Searepactuaçãoliberatóriadecorredeatonormativodeinslilruiçãofinanceira, no qual a forma do documento não registra a declaração da credora e exige tão somente O cotoportamento de aceitação pela parte contrária, enquadra-se o negócio no instituto das "relações contratuais fálicos" ou ainda "conduta social típica" concebida originariamente pelo Direito Alemão (Haupt), pacificada, e difundida como "relações obrigatórias seio declaração de vontade" (Larettz), ou "para-contratuais" (Risca) "contrato-realidade" (de la Cuei y ) como mais se conhece no Brasil, especialmente no Direito do 'Ira/milho e, via de conseqüência, estará apta a, analogamente, produzir os inesittris (feitos dos contratos em geral, por revelarem verdadeiras formas de pactização que se ajustam as necessidades e urgências da vida moderna e que concordantemente configuram nova maneira de exteriorização de vontade negociai (Santos Briz).

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WINUAGIISMAO

111- Não constitui bis in idem a aplicação S1111111.1(ineada sanção pecuniária prescrita no art. 1.531 do Código Civil com a multa penitenciai do art. 18 do Código de Processo Civil, por terem natureza e finalidades diversas, sendo a primeira, de natureza obrigacional, destinada a evitar excessos nas pretensões deduzidas e a outra, de natureza processual, visando a inibir comportamentos escusas nos iribinuris. IV O ''desrespeito à corte", também)? chamado de "desacato à corte" ou "alentado ã corte' traduzido do termo "Contem of CourT; revelado em outros sistemas jurídicos, principalmente no Direito Anglo-Saxão, 00 qual CIO razão do elemento (reei ir rs: poder) coei-lio contido na jurisdição, por a tio ale das partes ou de seus advogados de práticas consideradas trientatórias a respeitabilidade, à autoridade e a dignidade do trilurnal, conto, no caso, a sonegação de prova por uma das partes, poderia o juiz ordenar a prisno como medida coerciva destinada a impedir que jaça?), n que bei') lhes aprouver, de modo a impor limites de ética e decência, somente pode ser considerado de lege Prenda (Fragoso Pires), já que vige no Brasil a sistema( ica da liligancia de nur -fé com suas conseqüentes peculiaridades patrimoniais, que constitui forma nuas mitigada 0u atenuada de constrição. V O Direito da Empreso é ialbrmado pela koria da Asserção, razão Trela qual na configuração e registro das sociedades empresariais deve ser deflorado /louro registra! da pessoa jurídica que a Sua atividade fim indicada ruamo objeto do aro constituir?, emende-se: negócio jurídico complexo constil 00) se destinara f't proibição e à circulação de bens ou serviços e, como tal, registrada 110 Junta Comercial e, de modo contrário, se a atividade-fim declarada ror a prestação de serviço intelectual de natureza cientifica ou artistica será simples a sociedade. com registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, )lesmo que, na consecução de seus fins, utilize como atividade-meio a empresarial, C01110, par exemplo, o serviço de pesquisa de opinião pública.
V - Recurso provido para fazer prevalecer o ~a objeto ala divergencia, e declarar extinta a execução, com a conseqüente liberação do penhora da efetivada, bem como para condenar a Caixa Econômica Federal no pagamento de indenização no valor atualizado do débito (art. 1.531 do Código Civil) e multa de 1r; (mi por cento), com base no art. 17,11 do Código de Processo Civil e honorários advocancios na base de 10% (dez por cento), ambos sobre o valor da causa. (Embargos infringentes em AC N' 227981 (2000.02.01.012520-2, Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 2" Região)':

Há quem defenda que o conceito de elemento de empresa pode ser pinçado da distinção entre a unidade de produção individual e a coletiva. Para esses, as hipóteses recortadas no parágrafo único são de produção individual, prevalecendo o trabalho próprio, em que os auxiliares estariam inseridos na atividade-meio e não na atividadefim. Para Tavares Borba, "...o empresário e a sociedade empresária exercem a empresa; ausente a empresa, tem-se a figura do profissional autônomo ou da sociedade simples." No plano da pessoa natural despontam, pois, as figuras do profissional aul ónomo e do empresário individual, ambos desenvolvendo o seu mister de forma profissional, voltada para o mercado, com a diferença de que o primeiro não dispõe de uma atividade

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organizada, ou seja, de urna estrutura empresarial, enquanto o segundo apóia a sua atividade em uma organização que coordena e dirige e que é a própria empresa. No plano das sociedades verifica-se o mesmo fenômeno, tanto que a sociedade empresária é a titular de urna empresa, enquanto a sociedade simples, por não contar com unia organização, desenvolve a sua atividade prevalentemente a partir do trabalho dos próprios sócios. O empresário e as sociedades empresárias operam através da organização posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios, que poderão atuar como dirigentes, mas que não serão, de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida. A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizados tia produção ou na prestação de serviços operados pela sociedade suplantam a atuação pessoal dos sócios. A coordenação, a direção e a supervisão são pertinentes ao empresário ou à sociedade empresária; o exercício direto do objeto social (a produção ou a circulação de bens e a prestação de serviços) é operado pela organização. Se os próprios sócios, ou principalmente Os sócios operam diretamente o objeto social exercendo eles próprios a produção de bens ou a sua circulação ou a prestação de serviços, o que se tem é uma sociedade simples."

2.1 -.Empresas de pequeno porte e microempresas
O art. 970 do Código Civil dispensa tratamento diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário. O artigo necessita de regulamentação posterior, determinando Os limites do favorecimento concedido. O E. n'' 56 do CIF dispõe: Não se tem uma definição legal de pequeno empresário. Há quem defenda que na [alta dessa definição o artigo se refere ao inicroempresário e ao empresário de pequeno porte, aos quais o arts. 170, IX e 179 da CE/88' e a Lei n' 9.841/99' já

CF/88. "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Pais". CF/ 88. "Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciarias e crediticias. ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei". Lei n' 9.841/99, "art. 1' Nos termos dos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, é assegurado às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, em conformidade com o que dispõe esta Lei e a Lei ri' 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e alterações posteriores_ Parágrafo único. O tratamento jurídico simplificado e favorecido, estabelecido nesta Lei, visa facilitar a constituição e o funcionamento da rnicroempresa e da empresa de pequeno porte, de modo a assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social"

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MÔNI(ALIISmAo

dispensavam tratamento diferenciado. Segundo Fábio Ulboa, "... o microempresário e o empresário de pequeno porte, por sua vez, têm constitucionalmente assegurado o direito a tratamento jurídico diferenciado, com objetivo de estimular lhe o crescimento com a simplificação, redução ou eliminação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciários e creditícias"". O Código Civil, aparentemente em consonância com o preceito constitucional dispensou o pequeno empresário da obrigação legal de registro no órgão competente', concedeu-lhe o direito de manter uma escrituração simplificada (Lei n" 8.864/94) e incentivos fiscais (Lei n"9.317/96 c/c art. 179 CF/88), trabalhistas e previdenciários (1.ei n" 9.841/99). Para os fi.n''s 200 e 233 do Cif, respectivamente, "É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microem presário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais"; "O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto 112 I ei n' 9.841 /99". Os arts. 25 a 31 da Lei n" 9.841/99 criam um apoio de ri-édito às empresas de micro e pequeno porte (chamadas sociedades de garantia solidária). Segundo Regular), essas sociedades têm por objeto a concessão de garantia a seus sócios, mediante contrato. Os sócios serão considerados participantes (empresas de micro e pequeno porte) e aportarão capital à sociedade de garantia solidária objetivando auferir rendimentos. Os sócios investidores não poderão deter mais de 49% (quarenta e nove por cento) do capital social. Por outro lado, a Lei n"10.194 /2001 autorizou a criação de "sociedades de crédito ao microempreendedor" cujo objeto será o financiamento à pessoa física e In icroempresa para viabilizar empreendimentos de natureza comercial, profissional ou industrial de pequeno porte. Essas sociedades são equiparadas às instituições financeiras, podendo seus contratos ser garantidos por alienação fiduciária. A nova Lei de Falências (Lei n" 11.101/2003, arts. 70 e seguintes) disciplina a Recuperação Indicinl das Microew presas e Empresas de Pequeno Porle conferindo-lhes o direito de tentar a superação de eventuais crises econômicas perante seus credores a fim de evitarem a falência. Diferentemente das regras que definem a recuperação judicial das demais sociedades o plano especial de recuperação apresentado pelas mi croempresas e pelas empresas de pequeno porte só abrangerá os credores quirografários.

2.2. _.r-Empresário rural
Lábio Ulhoa é da opinião que "...a atividade econômica rural, por sua vez, é a explorada normalmente fora da cidade. Certas atividades produtivas não são costumeiramente desenvolvidas em meio urbano, por razões de diversas ordens (materiais, culturais, econômicas ou jurídicas). São rurais, por exemplo, as atividades econômicas de plantação de vegetais destinados a alimentos, fonte energética ou

' CF. art 179.
Novo Código Civil. art. 970.

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matéria-prima (agricultura, reflorestamento), a criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer (pecuária, suinocultura, granja, eqüinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de árvores), animal (caça e pesca) e mineral (mineradoras, garimpo). Sérgio Campinho, defendendo tese contrária, sustenta que o rural "... não é assim considerado juridicamente empresário. No entanto, permite-se ao empresário rural requerer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua respectiva sede, iniciativa essa que, após a inscrição, o equipara, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro". No mesmo sentido Tavares Borba, quando diz que "... esse tratamento diferenciado, que a lei asseguraria, já se encontra estabelecido pelo próprio Código Civil, tanto que o empresário rural "pode", essa é uma opção sua, requerer inscrição no Registro de Empresas, e, uma vez inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro". Para nós, a lei faculta ao rural o direito de opção pela condição de empresário caso a principal atividade desenvolvida seja rural, independentemente de organização. Mesmo que a atividade desenvolvida tenha a estrutura de empresa (atividade económica organizada) o rural somente adquirirá a condição de empresário se optar por essa condição, Ou seja, se arquivar sua firma individual ou atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis. Neste caso, o registro terá natureza constitutiva. Ao revés, se predominante a atividade industrial (sociedade produtora de soja e café, em que os produtos são beneficiados e industrializados pela própria sociedade, por exemplo) o rural será considerado empresário por torça de lei, independentemente do registro no órgão competente (natureza meramente declaratória do registro). Não é outra a ilação que se pode tirar do art. 971 do Código quando diz que"... O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para lodos os efeitos, ao empresário sujeito a registro". Da mesma forma o art. 984 do mesmo álbum quando dispõe sobre as sociedades rurais' Em resumo: I1 O rural somente ostentará a condição de empresário se preenchidos dois requisitos essenciais: a) se a principal profissão exercida for rural; b) opção pelo registro dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis. II) O registro do empresário rural tem, excepcionalmente, natureza constitutiva. O empresário rural somente adquirirá essa condição se optar pelo registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis, diferentemente dos demais empresários, em que o exercício de atividade empresarial é suficiente

CC./2002, art. 984: "A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968. requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, á sociedade empresária."

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MÔNICA CM SAM/

O empresário individual deve indicar de forma clara e precisa as atividades que expressem o objeto da empresa. Expressões estrangeiras não podem ser inseridas na descrição das atividades salvo se não houver termo correspondente em português ou se estiver incorporada ao vernáculo. O objeto não poderá ser ilícito, contrário aos bons costumes, à ordem pública ou à moral, impossível, indeterminado mi indeterminável. Além disso, deve indicar a data prevista para o início das atividades, que não poderá, em nenhuma hipótese, ser anterior à data da assinatura do Requerimento de Empresário. Se esse requerimento for protocolizado na Junta Comercial após 30 (trinta) dias da data da sua assinatura considera-se inscrita a firma no dia do deferimento do pedido. Nesse caso, o início das atividades não poderá ser anterior a essa data. As atividades cujo exercício pelo empresário dependam da aprovação prévia de órgão governamental devem observar a Instrução Normativa DNRC 76 de 28/12/98. havendo filiais, quando da efetivação da inscrição deverá ser efetuada simultaneamente a inscrição de cada uma delas mediante requerimentos específicos. O empresário poderá ser representado por procurador com poderes específicos para a prática do ato. A procuração por instrumento particular tem de ter reconhecimento da firma do outorgante. Tratando-se de empresário analfabeto exige-se procuração por instrumento público. O empresário poderá inscrever-se como microempresa ou empresa de pequeno porte desde que atenda aos requisitos da Lei n" 9.811 de 5/10/99 e do Decreto Regulamentador o" 3.474 de 19/5/2000. O enquadramento deve ser feito mediante declaração para essa finalidade, cujo arquivamento deve ser requerido em processo próprio. Sobre o tema, o E. n" 200 do CIF diz que "É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais". A falência, recuperação judicial ou extrajudicial do empresário individual serão conhecidas pelo Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins mediante comunicação do juízo competente, cabendo à Junta Comercial efetuar o arquivamento da comunicação e promover as devidas anotações (prontuário e cadastro). O empresário falido não poderá arquivar nenhum ato sem autorização judicial, salvo os de competência do síndico. Sobre o tema:
"Processual - Comerciante empresa individual - Outorga de procuração Desnecessidade. - Não é correto atribuir-se ao cotnerciante individual personalidade jurídica diferente

daquela doe se reconhece à pessoa física. II - Os termos "pessoa jurídica'empresa" e 'firma - exprimem conceitos que não podenIser confundidos. - Se O comerciante em nome individual é advogado, não necessita de procuração para defender em juízo os interesses da empresa, pois estarei postulando em causa própria (CPC art. 254, I).

DO EMPRESÁRIO

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IV Se o gerente de sociedade é advogado, ele não necessitara de procuração para o patrocínio judicial da pessoa jurídica. Em estando credenciado para o exercício do jus postu landi, o gerente agirá como órgão da pessoa jurídica, equiparando-se ao advogado em causa própria (Resp. 102539/SP; Recurso Especial 1996/0047799-0; Relato]; Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma)". "Concordata preventiva de comerciante cm nome individual. Crédito quirografario. () comerciante em nome individual não assume personalidade jurídica distinta daquela que possui corno cidadão. Assim, os cheques que emitiu, seja no exercício cia mercancia, seja por motivo antro, representam créditos sujeitos aos efeitos da concordata. Inocorrência de "dupla personalidade jurídica". Recurso especial do concoulmário conhecido e provido. (Resp 7223/CE; Recurso Especial 199110000334-4, Relator Min. Alhos Carneiro, Quarta Toara)"1 "Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade patrimonial. Firma individual. Pessoa natural. Penhora. Hem de família. Conhecimento. I. A iliinitaçáo da responsabilidade do comerciante individual em nada repercute na impenhorabilidade do bem de família legal, que lhe integra o patrimônio, até porque a Lei n" 8.000100, na letra de seu art. I", não exclui da isenção do imóvel a dívida comercial: ("O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei."). 2. Recurso conhecido para julgar procedente os embargos do devedor (Resp 72865/SP; Recurso Fspecial 199810031030-4 Fonte 1.)1 Oata:1011212002 PG: 00454 Relator Min. Hamilton Carvallriílo)': 'As obrigações contraídas sob o manto da firma comercial ligam a pessoa civil do comerciante e vice-versa. Utilizando um firma para exercer o comércio e Mantendo o seu nOlne civil para atos civis -o comerciante- pessoa física, natural, não fica investido de dupla personalidade, vez que não existem ditas personalidades: urna civil e outra comercial" (UPI?, 1?7; 6817135) Firma individual - Concordara - Sujeição de todo o patrimônio da pessoa natural de seu titular, uma vez inexistente distinção entre ambas- Execução contra esta proposta, com penhora incidente sobre imóvel a ela pertencente - Impossibilidade- Bem integrante da massa concordatária que não pode ser separado para garantir a execução -levantamento da constrição determinado. A firma individual não tem personalidade jurídica ou judiciária própria e i n dependente da de seu titular; tratando-sede urna ,resma pessoa. De fato, não há que se confundir pessoa jurídica, no sentido de sociedade comercial, com firma individual (...). Dessa forma, a firma individual, quando em regime de concordata ou falência. sujeita todo o patrimônio da pessoa natural de seu titular: Portanto, não há possibilidade de se executar a pessoa natural individual e separadamente da empresa individual por ela constituída (TACcivSP R'L 6451105).

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MONICA G11551ÃO

2.3.1.2. Nome

empresarial

O art. 1.156 do Código Civil determina que o empresário individual opere sob firma constituída por seu nome completo ou abreviado, aditando, se quiser, designação mais precisa de sua pessoa (apelido ou nome como é mais conhecido) ou gênero de negócio, que deve constar do objeto, não se admitindo a abreviação do último sobrenome nem a exclusão de qualquer dos componentes do nome. Não constituem sobrenome e não podem ser abreviadas expressões como "1 7 11.1-10", "JÚNIOR", "NETO", "SOBRINHO" etc, que indicam uma ordem ou relação de parentesco. 1: conveniente o requerimento de pesquisa sobre a existência de registro do mune empresarial escolhido para evitar colidência e conseqüente exigência do órgão registraste. 11 avendo homonímia (nome igual, registrado anteriormente), o empresário deverá aditar ao nome escolhido designação mais precisa de sua pessoa ou género de negócio que o diferencie do outro já existente. A adição ao nome empresarial da expressão "MI:" ou "MICROEMPRESA" e "EPP" ou "EMPRESA DE. PEQUENO PORTE" só pode ser efetuada no Requerimento de Inscrição do Empresário depois de procedida à sua inscrição e arquivada a declaração de enquadramento como MI: ou EPP, porque, nos atos posteriores, é obrigatória a aposição desses termos ao nome empresarial.

2.3.1.3. Capacidade

do empresário individual

Têm capacidade para o exercício de atividade individual de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos (Código Civil, art. 972). O Código Civil não encerrou a controvérsia sobre a capacidade do menor emancipado para o exercício de atividade empresarial. Questão conexa a essa, e igualmente controvertida, é a possibilidade de se decretar a falência de menor emancipado, agora empresário individual, e de lhe imputar responsabilidade penal. O art. 3", II do Decreto-Lei 7.661/45 (Lei de Falências) admitia a falência do menor com mais de dezoito anos que mantivesse estabelecimento comercial com economia própria. Qualquer leitura superficial desse artigo levaria o intérprete a supor não ser possível a decretação de falência do menor de dezoito anos. O Decreto-I.ei É n'' 7.661/45 começou a viger na constância do Código Civil de 1916. preciso ver a sua naens legis. O art. 3, 11 da Lei de Falências regulava o relativamente capaz e sua possibilidade de praticar a mercancia, desde que emancipado. I cilhai que no código revogado a incapacidade relativa se aplicava às pessoas entre 16 e 21 anos, o que permitia considerar comerciante o maior de 18 anos e, por óbvio, já que comerciante era, lhe ser decretada a falência. Com o Código Civil, a incapacidade relativa passou a alcançar pessoas entre 16 e 18 anos. A interpretação da I .ei de Falências deve adequarse a essa nova ordem jurídica, ou seja, o seu art. 3", II visava os relativamente capazes, corno previstos no Código Civil de 1916, que, se emancipados e com estabelecimento próprio, poderiam ter sua falência decretada. Por igual modo essa interpretação serve a este novo paradigma: é perfeitamente possível a decretação da falência do menor com mais de dezesseis anos, emancipado e com stoms de empresário individual. Qualquer outra solução quebraria a h igi dez da legislação (alimentar porque deixaria o

DoEm pirs,inio

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menor com mais de dezesseis anus imune a qualquer responsabilidade sobre os seus atos. Questão de constrangedora dificuldade diz com a prática de crime falimentar. Desde muito Requiào sustentara que o crime falimentar podia ser praticado por comerciantes e não-comerciantes. Segundo ensinou, um contador que modificasse a escrituração da empresa poderia ser responsabilizado por delito falimentar. Se a lição é boa – e é, como todas as que subministrou –, nada obsta que um menor possa ser criminalmente responsabilizado, seja em concurso com o empresário, na constância do processo (alimentar, seja nos delitos pré-falimenlares (art. 189, II e III), onde é irrelevante o stal 05 de empresário, ou nos delitos autônomos por si mesmos(art. 188, VI), onde há prática de falsificação de escrituração. A responsabilidade, aqui, deve ser entendida corno dever jurídico objetivo de responder pelas sanções advindas da transgressão de uma regra imposta, em abstrato, pelo ordenamento penal. lá que penalmente inimput rivel, se praticar crime falimentar sujeitar-se-á à legislação especifica (Estatuto da Criança e do Adolescente) e será responsabilizado por fato análogo ao delito falimentar. A impossibilidade da falência do empresário emancipado obstaria a concessão do benefício da recuperação. Para Gustavo Bandeira, "...a lei atual, para tanto, deve ser pensada segundo e para uma realidade presente, cabendo ao exegeta compatibilizar o antigo com o novo, ou, nas palavras de Engish, "Interpretatio ex mutue e não interpretatio ex time". Sérgio Campinho defende que: "Ao ser subtraído do inciso II, do art. do Decreto-Lei n"7.661/45 o seu fundamento e conteúdo, passa ser, repita-se, norma vazia, incompatível com a ordem jurídica vigente e, destarte, por ela derrogada. Não há, assim, como negar a possibilidade da falência do menor emancipado empresário e, inclusive, o seu direito de à concordata." Quanto à possibilidade de o menor emancipado praticar crime falimentar, afirma: "Não nos sensibiliza o eventual argumento no sentido de que o menor emancipado empresário não seria sujeito passivo de falência, porque não responderia por crime falimentar. A inimputabilidade penal não pode servir de amparo a tal conclusão. As órbitas jurídicas são distintas; os bens jurídicos tutelados diversos. A falência afigurase como urna solução judicial à situação jurídica de insolvência do empresário, propondo a sua recuperação ou promovendo a liquidação do seu patrimônio insolvente entre os credores, alinhados segundo uma ordem legal de preferência. Essa finalidade deve ser prestigiada, independentemente de estar ou não o sujeito passivo apto a responder por crime falimentar." Há quem sustente que o menor emancipado, por estar em pleno gozo de sua aptidão civil, tem capacidade para exercer individualmente atividade empresarial, assumindo responsabilidade pessoal e ilimitada perante terceiros pelos atos praticados, não cabendo, porém, a decretação da falência, em razão de expressa vedação legar'. Mesmo antes da publicação da lei n° 11.101/05, Cláudio Calo Souza já dizia:

Dec Lei de lei

ri' 7661/45
MÕN1(A GUSMÃO

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"... não há (ínvidas de que urge que a Lei de Falências seja reformada, valendo registrar que está em tramitação no Poder Legislativo um Projeto de Lei de Falências e Concordatas, que já foi chamado de projeto de lei de liqüidação judicial e recuperação. No entanto, este projeto, dificilmente, tornar-se-á lei antes da entrada em vigor do "Código Civil". Ademais, mesmo que entre cm vigor, de toda sorte haverá urna incongruência do "Código Civil" com o Código Penal, vez que, mesmo que o menor venha a emancipar-se com dezesseis anos de idade e seja admissível o decreto falimentar, mesmo assim, em eventual cometimento de crime falimentar, este menor emancipado não poderá ser responsabilizado criminalmente, diante do critério biológico adotado quanto à menoridade penal. Nesta linha de raciocínio, o menor emancipado pela atividade empresarial aos dezesseis anos terá capacidade civil plena, capacidade falimentar, mas, penalmente, será inimputável. E se o menor der um "rombo" no mercado? Nada sofrerá ou responderá era processo sócio-educativo junto ao r. Juízo da infância e da Juventude? Ora, das duas uma, ou se altera o "Código Civil" ou terá que ser alterada a maioridade penal!." Cumpre ressaltar que o legislador não fez qualquer tipo de restrição. Dizendo apenas crime ou contravenção incluiu todas as modalidades previstas em lei, sem violar preceito constitucional, pois não se trata de aplicação de pena, mas apenas de aplicação de medida sócioeducativa. Nesse contexto, não vislumbro como o menor emancipado não poderá ter sua falência decretada uma vez que, se praticar quaisquer condutas descritas na lei de falências como crime falimentar, responderá perante o juízo da infância e da juventude, sendo a ele aplicada medida sócioeducativa. Não se trata da defesa pura e simples de uma tese, mas da correta aplicação da legislação brasileira que expressamente alude à possibilidade de aplicação de medidas sócioeducativas aos menores que tenham praticado qualquer tipo de conduto que a lei descreva como crime ou contravenção penal. Cumpre ver, ainda, que o disposto no inciso II do art.l 12 do ECA permite à autoridade competente aplicar, como medida sócioeducativa, a obrigação de reparar o dano, o que se completa pelo disposto no art.116 quando diz que "em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima", e, no seu parágrafo único, que, "havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada." Outro argumento utilizado por aqueles que defendem ser defeso ao menor emancipado que exerça a empresa individual requerer falência se encontra no artigo 3", Il da Lei de Falências. Nele, lê-se: "Pode ser decretada a falência: II- do menor com mais de 18 (dezoito) anos, que mantém estabelecimento comercial com economia própria."

A questão tem de ser analisada sob a ótica do Código Civil, que reduziu a maioridade civil aos 18 anos. A razão de a lei de falências ter estabelecido tal limite coaduna-se com o Código Civil em vigor em 1945, e com a impossibilidade de imputação criminal de menor de 18 anos, que, como visto, se mantém. O LCA veio possibilitar a aplicação de medida sócioeducativa ao menor infrator. O Código Civil
DO F. NIPRESARIO

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alterou a regra da menoridade, perdendo, o inciso II, sua razão de ser pois o maior de 18 anos agora é maior e capaz para os atos da vida civil. É claro que a a lei geral (Código Civil) não revoga lei especial (l .ei de Falências), mas a adoção pelo novo diploma de outro limite para a maioridade faz com que perca totalmente o sentido o inciso em questão, pois não mais se vai questionar se o maior de 18 anos pode falir, porque é plenamente capaz de exercer os atos da vida civil. O relativamente capaz pode, pelo Código, responder pela obrigação quando ocultar sua idade 011 declarar-se maior (art. 180). Assim, o menor pode responder quando agi r de m á- il é. Dessa forma, a lei possibilita a aplicação de medida sócioeducativa de reparação do dano. Admite a substituição dessa medida por outra mais adequada se o menor não puder reparar o dano. Isso, no juízo falimentar, respeitaria o princípio do melhor interesse do menor, diretriz primeira do estatuto, ao mesmo tempo em que garantiria ao lesado o direito de ser ressarcido dos prejuízos que porventura viessem a ser causados pelo menor empresário individual, sendo, a meu sentir, mais benéfico e eficaz que outras medidas presentes na Lei n" 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). E a própria Lei de Falências pode ser interpretada neste sentido, com o inciso IV do art. 3". O E. n" 197 do Cif veio corroborar nossa posição ao dispor que "A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos aris. 966 e 967; todavia, não tem direito à concordata preventiva, por não exercer regularmente atividade por mais de dois ;MIOS". A Lei n" 11.101/2005 não dispõe sobre a idade mínima para que o empresário individual incida em falência. Não poderá, contudo, impetrar recuperação judicial ou extrajudicial. O art. 48, capo do citado diploma legal impõe como requisito para concessão da recuperação o ~cif in regular de atividade há mais de dois ancs. Sustentamos, porém, a possibilidade do pedido de recuperação quando da autorização judicial para a continuação da empresa pelo incapaz (item 2.3.1.4.). Nesse caso, quando o menor atingir a idade de 16 anos e se emancipar, tornando-se empresário, poderá somar o tempo em que a empresa (atividade) foi exercida de forma regular por autorização judicial (art. 974 do Código Civial). Se o empresário emancipado pode falir, com muito mais razão pode pleitear sua recuperação, observados os requisitos da lei.

2.3.1.4.

O interdito e o incapaz

Antes do Código Civil de 2002 Carvalho de Mendonça já admitia que, na interdição por loucura a atividade poderia continuar sob gerência de um curador ou preposto por esse nomeado, desde que judicialmente autorizado. De fato, o art. 974 do Código Civil permite que, por meio dos pais, do autor da herança ou do representante, ou desde que devidamente assistidos, e mediante prévia autorização judicial, interditos e menores não-emancipados continuem o exercício da atividade de empresário que exerciam quando capazes. Nesse caso, diz o Código (art. 974, I"), à continuidade da empresa "precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros". Para nós, o juízo competente para essa autorização é o empresarial.

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Convém lembrar que a autorização legal somente se refere à continuação da empresa pelo incapaz ou interdito, não se admitindo o exercício de atividade empresarial quando de incapacidade originária. O incapaz (interdito ou menor) responde pessoalmente pelos atos praticados, mas os bens constituídos antes da sucessão ou da interdição não respondem por essas obrigações desde que estranhos ao acervo da empresa. É imprescindível que tal responsabilidade conste do alvará de autorização judicial a fim de salvaguardar os interesses do incapaz. Da mesma forma, respondem, pessoalmente, os representantes ou assistentes do interdito, ou menor, pelos atos praticados com culpa ou dolo, de acordo com as regras específicas dos respectivos institutos'. Interditos e incapazes autorizados à continuação da empresa não serão considerados empresários por não estarem em pleno gozo de sua capacidade civil. A atividade empresarial será exercida por seus representantes ou assistentes (em nome do representado ou assistido), ou, ainda, por gerentes, caso o representante ou assistente do menor ou do interdito seja pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial. Segundo pensamos, a hipótese é de uma empresa acéfala, ou seja, há o exercício de unia empresa sem haver a figura do empresário.No mesmo sentido, Sérgio Campinho, para quem, "(...) nessa condição de empresa, não será o ex-empresário, quem irá implementar pessoalmente o seu exercício." por encontrar se interdito,

O E. n u 203 do CIF diz que "O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte". Discordamos desse entendimento no ponto em que admite "exercício de empresa par empresária incapaz". As figuras do empresário e da incapacidade são antinômicas.

Empresário pressupõe capacidade. A incapacidade afasta a empresariedade. Não há que se falar em exercício de empresa pelo incapaz, ainda que representado ou assistido. Como dito o art. 974 do Código Civil autoriza a continuação da empresa anteriormente exercida pelo incapaz ou por seu sucessor. Não negamos a existência da empresa (atividade econômica organizada). O que sustentamos é que a empresa não pode ser exercida pelo incapaz porque esse exercício é expressamente vedado pelo próprio Código Civil na medida em que somente admite o exercício de atividade empresarial pelos que estiverem em pleno gozo da capacidade civil (art. 972). Aceitar a ilação de que o incapaz pode ser empresário implica admitir que também pode falir, mas é leviano supor que um louco, ou unia criança de dez anos, por exemplo, possa falir. O Código Civil" dispõe que, caso o representante ou assistente do menor ou do interdito seja pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial, deverá nomear, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes, não se eximindo, contudo, da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

'Código Civil, arts. 932. 933, 1.572 e 1.774. 8 Código Civil, art. 975.

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A lei é omissa quanto à possibilidade de o menor integrar os quadros sociais. Interpretando an a logicamente o art. 974 do Código Civil há quem defenda a possibilidade do seu ingresso em qualquer tipo de sociedade, inclusive em nome coletivo, mediante autorização judicial. Para nós, o ingresso do menor na sociedade é possível desde que assuma responsabilidade limitada (ver Capítulo 8 2 , item 8.8). 2.4.,

Impedidos ao exercício de atividade empresarial

O Código Civil não admite o exercício da atividade empresarial pelos legalmente impedidos'', mas não afasta a sua responsabilidade. Responde pelas obrigações assumidas', incidindo inclusive em falência fraudulenta pela prática de crime fali mentar' quem, embora legalmente impedido, exerça atividade de empresário. Os impedidos do exercício de atividade de empresário não podem se beneficiar do instituto da recuperação. l ' A proibição legal alcança, apenas, o exercício de atividade empresarial dos impedidos, como empresários individuais, mas não lhes veda a possibilidade de integrar os quadros sociais como sócios ou acionistas, desde que não exerçam cargo de administração'''. A nova lei de falências não prevê, expressamente, a possibilidade de se requerer falência dos impedidos de exercer atividade empresarial. Para nós, a despeito dessa omissão, o impedido que exerce atividade empresarial continua sujeito à falência. Opor-se a essa evidência é legitimar o retrocesso e estimular a fraude. Segundo orientação do Registro Público de Empresas Mercantis, não podem ser empresários individuais: a) as pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa): • os menores de 16 (dezesseis) anos; • Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; • Os que, mesmo por causa transitória, Mio puderem exprimir sua vontade; h) as pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa): • os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; • os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; • os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; • os pródigos;

Código Civil, art. 972. Código Civil, art. 973. Decreto n' 7661/45, art. 3', IV e art. 186, VI. Lei 11.101/2005, art.198. -1 Instrução Normativa 98/2003 do DNRC, item 1.2.12., "b".

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c) os impedidos de ser empresário, tais como: • chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal; • membros do Poder Legislativo (CF/88, art. 54, 11, "a"), como senadores, deputados federais e estaduais e vereadores, desde que a empresa "goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada"; • magistrados (I.OMAN, art. 36, I) e membros do Ministério Público (LONAM11 art. 44, 111); • empresários falidos, enquanto não forem reabilitados; • pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação; leiloeiros, corretores e despachantes aduaneiros; cônsules, nos seus distritos, salvo os não-remunerados (Decreto n" 4868/82, art. 11 e Decreto W3.529/89, art. 42); médicos, para o exercício simultâneo da farmácia, e os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina (Decreto ir 19.606/31 c/c Decreto n" 20.877/31 e Lei IV 5.991/73); servidores públicos civis da ativa (Lei n" 1.711/52), federais (IA n" 8.112/ 99, art.117, X, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Em relação aos servidores estaduais e municipais, observar a legislação respectiva; servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Código Penal Militar, arts. 180 e 204 e Decreto-Lei W-1.029/69; arts 29 e 35 da Lei 6.880/80); estrangeiros (sem visto permanente – Lei n" 6.815/80); estrangeiros naturais de países limítrofes, domiciliados em cidade contígua ao território nacional; estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades: pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica; atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com recursos oritindos do exterior; atividade ligada, direta ou indiretamente, à assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei; serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica. devedores do INSS (Lei n'= 8.212/91, art . 95, § 2") O item 1.2.11 da Instrução Normativa 98/2003 disciplina os impedimentos para aquisição da qualidade de sócio e estabelece que "Não podem ser sócios

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)U UMPRESÁRIO

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• •

de sociedade limitada a pessoa impedida por norma constitucional ou por lei especial (vide Instrução Normativa DNRC 76, de 28/12/1998), observando-se, ainda, que": português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode participar de sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória não podem ser sócios entre si, ou com terceiros; pessoa jurídica brasileira: em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, exceto partido político e sociedade cujo capital pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros e desde que essa participação se efetue através de capital sem direito a voto e não exceda a 30% do capital social;

2.5. Sociedade empresária
Vide Capítulo 4. item 4.1

2.6. .Obrigações dos empresários e livros empresariais 2.6.1. Obrigações dos empresários
A lei impõe ao empresário o cumprimento de determinadas obrigações, excepcionando os microempresários e empresários de pequeno porte. São obrigações dos empresários: • inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, hem como das respectivas alterações contratuais, no prazo de 30 (trinta) dias seguintes à assinatura do ato; feito nesse prazo, o registro terá efeito ex retroagindo à data da assinatura do instrumento; caso contrário, somente produzirá efeitos a partir da data de sua concessão. O registro dos atos sujeitos à formalidade deve ser requerido por pessoa obrigada por lei, sócio ou qualquer interessado, sob pena de responsabilidade por perdas c danos em virtude da demora. É dever da autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, assim como fiscalizar a observância das prescrições legais referentes ao ato ou documentos apresentados"'. É vedado ao terceiro alegar ignorância desde que cumpridas as formalidades legais''. Sustentamos que a inobservância da inscrição dos atos constitutivos e subsequentes alterações (art. 999, parágrafo único do Código Civil) determinará a condição da sociedade como em comum (art. 986 do Código Civil).
Lei n' 8.943/94, art. 36. '' Código Civil, art. 1.153. Código Civil. art. 1.154, parágrafo único.

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seguir um sistema de contabilidade, mecanizada ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, com base nos arts. 1.179, 1.182 e 1.183 do Código Civil. conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados'' levantar anualmente o balanço patrimonial (indicação do ativo e passivo empresarial) e o de resultado econômico (indicação dos lucros e prejuízos), salvo nas hipóteses legais de balanço semestral (exigido das sociedades anônimas que, por força de lei ou de disposição estatutária, levantarem balanço semestral"', e das instituições financeiras"). A inobservância dessa obrigação impede o empresário de participar de licitações promovidas pelo Poder Público'" bem corno de beneficiar-se da recuperação'''. Pode, no entanto, incidir em falência fraudulenta (art. 186, VII da Lei de Falências: falta de apresentação de balanço, dentro de 60 (sessenta) dias após a data fixada para o seu encerramento, e da rubrica do juiz, em cuja jurisdição estiver o seu estabelecimento principal).

2.6.2. Livros empresariais
livros empresariais são os registros escritos da atividade do empresário. Dividem-se em: • obrigatórios".2 • facultativos • especiais A inexistência dos livros obrigatórios constitui crime falimentar e inviabiliza o pedido recuperação'. Os facultativos não integram o acervo obrigatório da contabilidade da empresa. O art. 1.180 do Código estipula a obrigatoriedade do livro Diário, além daqueles exigidos por lei. 0 Diário pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica e nele devem ser lançadas, com individualização e clareza, todas as operações relativas ao exercício da empresa e, bem assim, os balanços patrimonial e de resultado econômico. A lei admite a substituição do livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços quando o empresário ou sociedade empresária adotarem o sistema de fichas de lançamentos. O art 1.183 do novo álbum reclama "escrituração clara e individualizaria, em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica, de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens".

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Código

art. 1.194.

. 8 Lei n" 6.404/76. art. 240. '-' Lei 4.595/64, art. 31.

" Lei n' 8.666/93, art. 31, "i".

Lei de Falências, art.159, §1", IV " A Lei 0 0 486/69 aboliu a obrigatoriedade do livro Copiador de Cartas que se destinava ao registro de
correspondência. " Lei n° 11.101/2005, art. 51, II.

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2.6.3. Tipos de livros comerciais
a) Obrigatórios: • Diário bi Facultativos: • Caixa. • Co p ias Correntes. • Estoque. • Obrigações a pagar e a receber. c) Especiais: • livro de Registro de Duplicatas. • livro de Registro de Empregados. • Livro de Atas da Assembléia dos Cotistas. • Livro de Balancetes Diários e Balanços dos estabelecimentos bancários.

2.6.4. Exibição dos livros empresariais
O art. 1.190 do Código em vigor protege o empresário da verificação arbitrária de seus livros, consagrando o princípio do sigilo dos livros empresariais ao dispor que:

"1...) ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligências para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, ene seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei." Por outro lado, o art. 195 do Código Tributário Nacional excepciona essa regra, por ser norma com sumis de lei complementar. Para o CTN,

"(...) para Os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excluden les ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los."
O art. 1.193 do Código ratifica esse entendimento e dispõe que

"t...) as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais."

No mesmo sentido a Súmula 439 do STF dispõe estarem "...sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pomos objeto de investigação".

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MÔNICA GUSMÃO

Os livros empresariais podem ser exibidos parcialmente (apenas na parte que interessa ao esclarecimento da questão) ou por inteiro (todo o teor do livro é periciado). A Súmula 260 do STF diz que "O exame dos livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes". O art. 1.191 Código Civil diz que somente poderá haver autorização judicial para exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. O juiz ou tribunal podem determinar, de ofício ou a requerimento, que os livros sejam examinados na presença do empresário ou de pessoas por ele nomeadas, para extração do que interessar à questão. Quanto à eficácia probante dos livros empresariais, tem-se como verdadeiro o alegado pela parte contrária, admitindo-se que a confissão resultante da recusa possa ser desfeita por prova documental em sentido contrário. Na recusa à apresentação dos livros a lei admite a possibilidade de sua apreensão judicial (art. 1.192, capta e § 1"). O art. 51, V da Lei de Falências impede o ajuizamento do pedido de recuperação se o devedor empresário deixou de arquivar, registrar ou inscrever, no registro próprio, os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal de atividade empresarial. Da mesma forma, a lei, no art. 186, g 1", tipifica como crime a inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa. O empresário é obrigado a guardar todas as escriturações, correspondências e demais papéis relativos à sua atividade empresária enquanto não se consumar a prescrição ou a decadência em relação aos atos neles consignados'''. O parágrafo único do art. 195 do CTN determina que

(...) os livros obrigatórios cie escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram."

2.7. Exercícios de fixação
1) 2) 3) 4) Quais as diferenças entre a figura do comerciante e a do empresário? Quem está excluído, por força da lei, do conceito de empresário? O que é elemento de empresa? O Código Civil recepcionou as sociedades civis existentes antes de sua vigência? Qual o tratamento dado atualmente a essas sociedades? 5) Como a atividade empresarial pode ser exercida? (3) Quem é o empresário individual? Qual a sua responsabilidade? 7) Quantos patrimônios possui? 8) O direito brasileiro admite a decretação da falência de uma pessoa física? 9) Que espécie de nome empresarial o empresário individual pode adotar? " Código Civil, art. 1.194.
DO EMPIUSÁRIO

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10) Em que momento o empresário individual deve requerer a sua inscrição no órgão competente? 1 I ) Qual a responsabilidade do empresário individual casado? A meação de seu cônjuge pode ser atingida? 12) Pode o empresário individual alienar ou onerar bens imóveis sem o consentimento de seu cônjuge? 13) Qual o tratamento dispensado pelo Código Civil aos pequenos empresários? 14) E aos empresários rurais? Qual a natureza do registro de seus atos constitutivos no Registro Público de Emprestas Mercantis? 15) Quando se inicia a capacidade para o exercício de atividade de empresário? 16) Pode o menor emancipado aos dezesseis anos incidir em falência? Quais as controvérsias existentes? E impetrar recuperação judicial ou extrajudicial? 17) A lei admite o exercício individual de atividade de empresário pelos legalmente impedidos? ()Mil a conseqüência desse exercício? 18) Os legalmente impedidos de exercer atividade de empresário podem ingressar como sócios cm determinada sociedade? Quais as restrições a esse ingresso? 19) O incapaz ou o interdito podem exercer atividade de empresário cm nome próprio? Quais os requisitos a serem observados? Como fica a sua responsabilidade? 20) Qual o fundamento da admissibilidade da continuação de atividade empresarial pelo interdito ou pelo incapaz? 21) E se o representante ou assistente do menor ou incapaz for pessoa impedida de exercer atividade de empresário? 22) Quais as obrigações impostas aos empresários? 23) Como se classificam os livros empresariais? 24) Qual a conseqüência da inexistência dos livros obrigatórios? 25) Quais os livros obrigatórios? li os facultativos? 26) Admite-se a exibição dos livros empresariais? 27) Como se dá a força probante dos livros empresariais?

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mãsiirAGitsmao

CAPÍTULO

DAS SOCIEDADES

Capítulo

3 DAS SOCIEDADES

3. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS
O art. 981 do Código Civil diz que

"1...) celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados."

O art. 44 desse mesmo álbum diz que são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades e as fundações. As fundações são criadas pela vontade de seu instituidor, por escritura pública ou testamento, com dotação especial de bens livres e especificação dos fins a que se destinam, declarando, se quiserem, a maneira de administrá-las. Podem constituir-se somente para fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais'. As associações resultam da união de pessoas que se organizam para fins não-econômicos 2 . As sociedades também resultam da união de pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribuir para o exercício de atividade econômica e à partilha dos resultados entre si. Não há confusão possível entre associações e sociedades. As primeiras (associações) são instituições sem fins lucrativos. Diferem das sociedades, que têm, corno finalidade precípua, o lucro. Corno bem observa Tavares Borba, "(...) na associação, ainda que se apure resultado financeiro positivo, este se destinará à manutenção dos fins sociais; na sociedade, a destinação do lucro é a sua distribuição entre os sócios". Com o Código Civil, as associações e fundações não mais podem ser classificadas corno espécies do gênero "sociedades sem fins lucrativos". As sociedades, associações e fundações são pessoas jurídicas de direito privado. As associações e fundações não objetivam lucro nem exercem atividade econômica, diferentemente das sociedades simples e empresárias, que exercem, por disposição legal(art. 981), atividade econômica, ou seja, visam lucro. Nas sociedades empresárias a atividade econômica

Código Civil, art. 62. ' Código Civil, art. 53.

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MÓ NICA GUSMAO

exercida é organizada, há o elemento de empresa'', diferentemente das sociedades simples, em que a atividade econômica é exercida pelos próprios sócios ou por profissionais ligados a esses. Não mais subsiste a divisão das sociedades em "com fins lucrativos"(civis e mercantis) e "sem fim lucrativos "(associações e fundações). A existência de uma sociedade pressupõe um acordo de vontade entre duas ou mais pessoas no sentido de realizarem determinada atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.' O contrato de sociedade deve possuir elementos específicos, entre eles: 1") a contribuição dos sócios em bens (móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos) ou serviços para a formação do capital social; há restrições para a contribuição em serviços em determinadas sociedades, como nas sociedades limitadas e por ações (sociedade anônima e comandita por ações). O E.n" 206 do CIF diz que "A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.091, 1) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2" parte)". 2 v ) partilha dos lucros e perdas entre os sócios; a lei considera nula qualquer cláusula contratual em sentido contrário'; os sócios devem estabelecer expressamente no contrato social a forma de distribuição dos lucros e perdas, não se exigindo, contudo, a divisão proporcional(a lei veda a estipulação de cláusula leonina, como, por exemplo, a distribuição de lucros ou a imposição das perdas a apenas um sócio); 3") a pluralidade de sócios(o direito brasileiro não admite as chamadas sociedades unipessoais, isto é, sociedades formadas por um único sócio). Em regra, há necessidade de pelo menos dois sócios para a existência de urna sociedade, exceto nas seguintes hipóteses: a) art. 206, 1 da Lei n" 6.404/76 (unipessoalidade temporária e incidente nas sociedades anônimas; neste caso, o quadro social deve ser recomposto no máximo até a realização da assembléia geral do ano seguinte, sob pena de o funcionamento irregular da sociedade acarretar a responsabilidade pessoal e ilimitada do acionista); b) art. 251 da Lei n" 6.404/76 (subsidiária integral companhia que tern como único acionista uma sociedade brasileira); c) art. 77, § 2', II da Constituição do Estado do Rio de Janeiro c/c art. 5", lido Decreto-Lei n" 200/67 (empresas públicas, desde que a totalidade de seu capital social pertença a um único ente); d) arts.1.033, IV e 1.051, II do Código Civil (unipessoalidade temporária e incidente nas sociedades comi-atuais previstas no Código Civil. O quadro social deve ser recomposto no prazo de 180 dias sob pena de dissolução de pleno direito da sociedade); ' Civil, art. 966. caput.
Código Civil, art. 981. Código Civil, a g . 1.008.

IAS 'Mil

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e) sociedades fictícias ou aparentes'. A IN 98/2003, DNRC, item 3.2.13.1, dispõe:
"3.2.13.1 Sociedade unipessoal Mesmo sem estipulação expressa a respeito, a sociedade reduzida a uni único sócio, pela morte ou retirada dos demais, não se dissolve automaticamente, admitido o prazo de cento e oitenta dias, a contar do falecimento ou retirada, para que seja recomposto o número mínimo de dois sócios, com a admissão de um ou mais novos constas (art.1.033, inciso IV ( X :/2002).

Não recomposto o número mínimo de sócios no prazo de cento e oitenta dias, a sociedade dissolve-se de pleno direito, cumprindo aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente (art. 1.036,CC/2002)"..

affectio societatis (intenção dos sócios de se reunirem e permanecerem retinidos
para a realização de um fim comum). Parte da doutrina e da jurisprudência entende que este último elemento (affectio) somente existe nas sociedades de pessoas. Divergimos. Para nós, a affectio societatis tem de estar presente em qualquer sociedade, seja qual for sua natureza jurídica, de pessoas ou de capital. A distinção dessas sociedades não deve levar em conta a presença ou não desse elemento subjetivo, pois, se ausente, inexistirá a própria sociedade, por falta de vontade de ser constituída e mantida. O que define se urna sociedade é de capital ou de pessoas é o seu elemento preponderante, isto é, nas de capital, o elemento primordial é a contribuição dos sócios para a sociedade; nas de pessoas, o que importa é a figura do sócio, vale dizer, pessoalidade, o caráter intuito personae dos sócios. Para Paul Pic, "não há sociedade sem vontade, em todos os contratantes, de cooperar, direta ou indiretamente, na obra comum, sem a comunhão de capitais (lato senso) e dos esforços pessoais dos membros". Lagarde define-a (a sociedade) corno "a vontade de união e aceitação das áleas comuns". Requião ensina que a affectio societatis é um elemento característico do contrato de sociedade, servindo para distingui-la de outros tipos de contratos. A sociedade de pessoas é formada em razão dos próprios integrantes, levandose em consideração as suas qualidades pessoais e subjetivas, razão pela qual a cessão da participação dos sócios nesse tipo de sociedade é proibida ou restrita, a fim de evitar-se o ingresso de terceiros estranhos aos quadros sociais. Já a de capital leva em conta a contribuição dos sócios para a sociedade, não sendo importantes a figura do sócio ou suas qualidades pessoais. O que determina a associação entre eles é a parcela do capital com que cada um contribui para a sociedade, admitindo-se a livre negociação de suas participações com a entrada de terceiros estranhos.

Para lavares Borba. é unipessoal a sociedade em que um sócio é detentor da quase totalidade do
capital social, tendo por objetivo descaracterizar a condição de empresário individual e afastar a sua responsabilidade ilimitada.

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MÓ NICA GINNIAO

Isso, por sinal, o entendimento das Turmas do SuperiorTribunal de Justiça, litteris:
"Comercial. Dissolução de sociedade anónima de capital fechado. Art.206 da Lei n" 6.404/7E. Não distribuição de dividendos por razoável lapso de tempo. Sociedade constituída para desenvolvimento de projetos florestais. Plantio de árvores de longo prazo de maturação. Empresa cuja atividade não produz lucros em curto prazo. Inexistência de impossibilidade jurídica. Necessidade, contudo, de exame do raso 0111 concreto. Insubsistência do argumento de reduzida composição do quadro social, se ausente o vínculo de natureza pessoal e nem se tratar de grupo

Na) lia impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedade anónima de capital fechado, que pode ser analisado sob a ótica do art. 335, item 5, do Código C o ti erc ia I, desde que diante de peculiaridades do caso concreto. A affectio socienuis decorte do SCIIIiINCJI10 (IP empreendi mento comum que reúne os sócios torno do objeto social, O não como (Y)11SegfiênCia lógica do restrito quadro social, característica t lerUlUll" do Inai01 . 1a das sociedades main inms de capital fechado. Nilo é plausível a dissolução parcial de sociedade (111(511inia de capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as razões que ntilitarrt ene prol da preservação da empresa e da cessaçáo de Silo função social, tendo em vista que O interesse social lat que prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas (Resp. 247002IRJ; Recurso LSpecia12000/0008775-0)':
"Direito comercial. Sociedade anônima. Grupo familiar. Inexistência de lucros e de distribuição de dividendos há vários anos. Dissolução parcial. Sócios minoritários. Possibilidade.

Pelas peculiaridades da espraie, em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a C011tililif iÇãO da sociedade anônima envolvendo pequeno W - 11/10 fiattilim; foi a afeição pessoal que reinam entre eles, a guelra flecttio sucio is, cot ti ttgatia à i texistê ida de lucros e de distribuição de dividendos, por longos anos, pode se constituir elo elemento ensejado,- da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto Manter o acionista prisioneiro da sociedade, com O seu investimento improdutivo, na expressão de Rubens Requlão. 1) princípio da preservação da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade (Hun) i tna, conduzindo à dissolução parcial. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido (RUSP 111294IPR; Recurso Fspecial 199610066757-8).”
"Medida cautelar. Liminar a ser referendada. Sociedade anônima. Dissolução. Efeito suspensivo a recurso especial. Requisitos presentes.

Não é tranqüila a questão da possibilidade d.e dissolução parcial de sociedade anônima, por ruptura da alfectlio societatis, daí a presença do fumos boni O per-U .111nm in mora, por sua vez, decorre da expedição da requerida carta de sentença. Liminar referendada (MC 3438/SP; Medida Cautelar 2000/0147045-0; MC 3438ISP; Medida &infetar 200010147045-0)."

3.1. Função social do contrato
Questão que merece reflexão mais detida diz respeito à aplicação do princípio da função social dos contratos às sociedades. Aos contratos eram aplicados, tradicionalmente, três princípios consagrados:

DAS SOCIEDADES

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a) autonomia da vontade – liberdade de contratação das partes; b) pacta situi servanda - força obrigatória dos contratos; c) relativização dos efeitos dos contratos – efeito interna corporis dos contratos; só repercutiam em relação às partes contratantes. De acordo com o Código Civil, Os contratos apóiam-se em três princípios norteadores: eticidade, operacionalidade e socialidade. A eticidade impõe aos contratantes a boa fé objetiva. A ética dos negócios jurídicos passa a ser urna obrigação dos contratantes, e não, apenas, um standard desejável. Cabe ao juiz a tarefa de apurar não apenas se partes executaram exatamente o que pactuaram, mas se pactuaram exatamente o que a sociedade delas esperava. A socialidade não nega às partes o direito de contratar, mas o mitiga, e atribui ao contrato urna função suprapartes ao condicionar a sua validade ao interesse social. O contrato passa a ser um negócio jurídico que, além dos interessados diretos, também aproveita à sociedade, e a todos quantos possam, de uma ou outra forma, ser alcançados por ele. O individualismo cede lugar ao coletivo. Numa palavra (e a lição é de Miguel Reale): o social se sobrepõe ao individual. Segundo o Des. Sylvio Capanema de Souza, a boa fé-objetiva deixou de ser urna mera exortação ética para tornar-se norma de conduta obrigatória. A advertência é rigorosamente exata. Para nós, esse princípio tem de estar presente tanto na fase pré quanto na pós-contratual. Como UM terceiro e último valor, a operacionalidade (operabilidade ou efetividade), que atribui ao contrato o caráter do justo e efetivo, vale dizer, na interpretação dos contratos o juiz tem o dever ético de fazer com que o direito passe a ser instrumento de realização de uma justiça efetiva, estabelecendo soluções normativas para facilitar a interpretação e aplicação do direito. A socialidade impõe uma retentiva dos contornos clássicos dos contratos. Os contratos não mais podem ser analisados em seus aspectos e efeitos intrínsecos inter partes. É bem verdade que os interesses das partes contratantes devem ser tutelados, mas, como o disse Lacordaire, "entre o forte e o fraco, é a liberdade que oprime e a lei que liberta". O contratos não podem servir de negócio entre as partes para justificar seus efeitos danosos à coletividade. A autonomia de vontade tem de sofrer uma mitigação em prol do interesse público. Não estamos, com isso, defendendo a sobreposição do interesse público ao privado, mas a necessidade de compal ibilização entre esses interesses. Conto observa Cláudio Luiz Bueno de Godoy, "(...) no caso brasileiro, é a própria Constituição a erigir, no seu art. 3", I, como objetivo fundamental da República, dentre outros, o estabelecimento de relações sociais justas e solidárias. A função social do contrato tem como escopo a justiça contratual, ou seja, o equilíbrio entre o interesse dos contratantes e o da coletividade. O dogma da força obrigatória dos contratos, finalmente é mitigado. Para o Prof. Miguel Reale, coordenador do Código Civil, "(...) se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da sociabilidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana (...)". Essa solidariedade já era defendida por Duguit: "o Direito deve ser estabelecido pela observação de que o homem é sociável, isto é, que não vive e não pode viver senão em sociedade, ao mesmo passo que ele é solidário com os outros homens, estabelecendo-se, em seguida,

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que tal solidariedade, bem compreendida, não é senão a coincidência permanente do individual e do social". Nesse sentido, o E. 21e 22 do Conselho da Justiça Federal, respectivamente: "Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil, constitui cláusula geral, a impor revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito"; "Art. 421 a 'função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindivichiais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana". O princípio da função social do contrato já era consagrado no direito societário antes mesmo de sua positivação no Código Civil, como por exemplo: a) parágrafo único do art. 116 da I.ei rc 6.404/76: "O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua Junção social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender." b) art. 1.34 da Lei n" 6.404/76: "O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa". O art. 981 do Código Civil determina a natureza contratual das sociedades (contrato plurilateral). A violação da função social do contrato de sociedade por seus sócios configura abuso do direito (art. 187) e constitui prática de ato ilícito. O parágrafo único do art. 927 imputa responsabilidade ao causador do dano, independentemente de culpa. Sendo assim, o credor pode, uma vez comprovada a violação da função social do contrato de sociedade por abuso do direito do sócio, atribuir-lhe responsabilidade pessoal e objetiva pelos fundamentos expostos, sendo desnecessário pedir a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. E imprescindível a leitura da brilhante e ousada sentença do Juiz Luiz Roberto Ayoub, que deferiu concordata preventiva a uma sociedade empresária inobstante existir contra ela um bom punhado de títulos protestados. Eis a lição do vanguardeiro magistrado: Concordata Preventiva
Processo: 2005.001.043191-5 Requerente: TRANSNAVE ESTALEIRO DECISÃO 'Prata-se de requerimento de concordata preventiva formulado por TIT1NSNAVE ESTALEIRO Dl: REPAROS li CONSTRUÇÃO NAVAL, com fundamento no Decreto-lei n" 7661/45, ante a redação do artigo 192, /§ 2" da Lei n" 11.101105, conhecida vulgarmente como lei da Recuperação de Ilmpresas. R11PAROS CONSTRI IÇA() NAVAL 51A

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fundamenta a pretensão aduzindo que, a despeito da existência de numerosos protestos, a empresa é operacionalmente viável à reorganização, estando eventualmente impossibilitada de cumprir suas obrigações. Invoca, para tanto, a interpretação conforme à Constituição, princípio positivado no art. 28, parágrafo único da Lei n" 9.868/99, como meio justificador do deferimento do favor legal. Ainda como fonte autorizadora do deferimento da concordata, O requerente traz à colação julgados de diversos tribunais do país, mitigando o rigor da interpretação literal mormente quando se mostra presente o interesse social na manutenção da fonte produtiva. De igual forma, socorre-se da doutrina do ilustre Trajano de Miranda Valverde que alerta o equívoco na interpretação com rigor na norma contida no artigo 158, IV da Lei de Falências. Por hm, corno fato que entende relevante, o requerente afirma que a dificuldade financeira decorre essencialmente da sangria que seu caixa vem sofrendo por causa do Madimplemento da (...). Contrariando a pretensão, Superpesa Companhia de Transportes Especiais e 1 nterm odais Ltda. ingressa nos autos a fls. 334/341, aduzindo, em suma, a iinpossibilidade do acolhimento do pedido em razão dos óbices legais decorrentes da existência de títulos protestados. O Ministério Público manifestou-se a fls. 409/410, pugnando pela comprovação da quitação de todos os títulos protestados.

Em breve síntese, eis os Eitos. Passo a decidir. Como cediço o artigo 158 da Lei de Quebras elenca o rol dos requisitos que devem ser observados para o deferimento da concordata preventiva. Dentre elas, e em especial, está a determinação da juntada dos comprovantes de inexistência de apontes de protesto. Segue daí, que, tratando- se de tini requisito objetivo negativo, a não demonstração importará, em princípio, no indeferimento do favor legal. Digo em princípio porque indispensável o exame das circunstâncias do fato para se concluir pela possibilidade, ou não, do acolhimento da pretensão. A manifestação do digno representante do Ministério Público já acena pelo parecer negativo ao pedido, quando formula exigência da juntada da comprovação da quitação de todos os títulos protestados. Diante da posição contrária ao pedido, demonstrado prematuramente, entendo desnecessária a abertura de vista ao requerente em razão da decisão que se avizinha. Da mesma forma, impõe-se a imediata apreciação do pedido, objetivando, por óbvio, reduzir ou minimizar os males decorrentes do tempo no processo. Com efeito, o retardamento na intervenção judicial poderá, em tese, acarretar prejuízos maiores à requerente e, conseqüentemente, a toda a coletividade. Com efeito, pouco importando que o novo disciplinamento legal conferido pela Lei n'" 11.101/05 não esteja ainda em vigor, o fato é que, principiologicamente, o direito

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moderno está emboscada preservação da empresa. Conseqüentemente, a manutenção do emprego e a permanência da produção. Enfim, a quebra de unia empresa só se justifica nos casos em que se mostre nociva à sociedade. Este, porém, não é o caso. Está evidenciado nos autos a existência de um litígio havido com a empresa SlIPEHTESA. Esta, inclusive, vem aos autos resistindo ao pedido de concessão do favor legal. Tal fato, por si só, já justifica uma análise mais cuidadosa do tema em debate, sob pena de aniquilar uma unidade produtiva em razão do apego à literalidade da lei. Já há muito este magistrado ouvia que o excesso de formalismo macula o devido processo legal, mormente quando o direito contemporâneo está em sintonia com o principio da simplificação processual. Norteado pela busca da verdadeira justiça, chega-se à conclusão—após análise dos documentos que instruem a inicial-, que a requerente possui uni quadro de solvabilidade que não pode ser prejudicado em razão de uma falta de liqüidez, que, ao que parece, é momentânea. Há, outrossim, um .quadro funcional considerável, composto por 61 (sessenta e um) funcionários. Portanto, famílias que dependem da manutenção da atividade produtiva, sem se perquirir sobre os empregos indiretos que dela igualmente dependem. Revela-se importante, ainda, o quadro evolutivo no seguimento cia construção de embarcações, sendo dispensável o exame do elemento probatório na medida cio que se trata de fato notório. A propósito, as propagandas veiculadas pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro dão conta exata cia recuperação das atividades relacionadas com reparo e construção de embarcações de 'nédio e pequeno portes, tudo a justificar uma prudência redobrada no trato com a análise dos requisitos para o deferimento do favor legal. Pela extrema relevância que se empresta á hipótese, não nos esqueçamos que a requerente afirma que sua momentãnea incapacidade de cumprir suas obrigações está diretamente relacionada com o afirmado inadimplernento da empresa que, ao ingressar nos autos, resiste à pretensão em busca da garantia do recebimento do seu crédito, esquecendo-se, talvez, do interesse maior da sociedade que reside na preservação da unidade produtiva. Diga-se, aliás, que a existência do litígio está devidamente demonstrada através dos elementos de prova. O cenário dos autos está a demonstrar, então, ser a requerente pessoa jurídica cuja manutenção é de interesse público. Não se trata de uma empresa nociva à sociedade que, como tal, deve ser expurgada para evitar o mal maior. Eliminar quando preciso. Do contrário, impõem-se a preservação. Como reconhecido pela doutrina e jurisprudência, a concordata prefere à falência exatamente pelas conseqüências danosas que esta traz a toda a coletividade. Por outro lado, pegando por empréstimo as sábias lições destacadas a lis. II, a falta de elementos seguros não sugere, de pronto, a decretação da quebra.

Ante tais considerações defiro o processamento da concordata preventiva O, conseqüência, determino:

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DAS SOCIELIA U lis

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a) Expeça-se o edital do artigo 161 § 1", inciso 1, da Lei de Falências, fazendo-se as comunicações cabíveis;
1-1) ficam suspensas as ações e execuções contra a Concordatária, referentes a créditos sujeitos aos efeitos da concordata;

c) prazo de vinte dias para que os credores quirografários, não incluídos na lista que instrui a inicial, façam suas declarações de crédito; d) à Concordatária para que, em 48 horas, esclareça os estabelecimentos nos quais tem conta corrente, visando ao seu encerramento, conforme artigo 165, parágrafo Cínico da Lei de Quebras; e) ficam antecipadamente vencidos os créditos sujeitos a esta concordata (artigo 163 cuim/ da I..11).

4. Nomeio Comissário da Concordata, o 1" Liquidante Judicial, que deverá firmar o compromisso. 5. As duas parcelas da concordata vencerão em 15 de abril de 2006 e em 15 de abril de 2007. A integralidade do passivo quirografário será quitada em duas parcelas, sendo a primeira equivalente a 40% e a segunda no percentual de 60%. Os juros remuneratórios serão de 12% ao ano, conforme artigo 163, § I" da rei de Falências. 0. O débito será corrigido com base no 11 1 Cr, ex vi do artigo 27 da Lei 9.069. 7. A Concordatária fica ciente de que deverá apresentar, até o dia 10 de cada mês, balancetes com suas receitas e despesas, para os fins do artigo 169, inciso IV da L.E.

INTIME-SE. Ciente o Ministério Público.

Rio de Janeiro 1E3de maio de 2005. 11117 1(011111TO AY01.113 Juiz de Direito

Quanto à responsabilidade penal das pessoas juridicas:
"Traia-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, que negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo recorrente. No presente recurso especial, o Parque! insiste na possibilidade de responsabilização

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penal dos artigos 3" da Lei 9.605/98 e 43,111, do Código de Processo Penal. O recurso é tempestivo. O Ministério Público foi intimado, na pessoa de seu representante legal, no dia 14 /03/2003 (sexta-feira) (ff 131), e a petição de interposição tio recurso especial foi protocolizada no dia 31/03/2003 (segunda feira), último dia do prazo (fl. 1321. A matéria encontra-se devidamente prequestionada. O Ministério Público aponta ofensa ao art. 43, 111, do Código de Processo Penal e negativa de vigência ao art. 3" da Lei Ambiental, na medida em que o Tribunal de Justiça do l istado de Santa Catarina manteve a decisão que rejeitou a denúncia contra a pessoa jurídica, au fundamento de sua ilegitimidade passiva, poiso ordenamento jurídico pátrio não estaria preparado para a implementação de sua responsabilização penal. Desta forma, conheço do recurso porque satisfeitos os sous requisitos de admissibilidade, merecendo prosperar a irresignaçito. O tema tratado nos presentes autos é bastante controverso na doutrina e jurisprudencia. A Constituição Federal de 1908, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente, destinando um capítulo inteiro à sua proteção. liar seu art. 225, com efeito, a Carta Magna assim proclama: Ar/. 225. Todos una direito ao meio anibiefue

ecologiconuunceqlf ilibroda bem de uso cornaia do poen e essencial ji sadia qualidade de vida impondo-se ao poder público eà coletividade adune,' de defead('-lo e preserválo para as preseules e f [auras gerações. No 1 3" do mesmo dispositivo, a Carta
Constitucional passou a prever, então, a criminalização das condutas lesivas causadas ao meio-ambiente. fossem os infratores pessoas físicas ou jurídicas. Confira-se: As ronda tas e otividades consideradas lesivas ao meio ambieme sujeaurão os infratores,

pessoas físicas ou por-Wh-as, a sançaes penais e adwi 1;4n-divas. independentemente da obrigação de repararr Os danos causados. Peita a opção constitucional pela
responsabilização da pessoa moral, dez anos após, veio á lume a Lei 9.605/90, regulamentando O disposto no referido i§ 3" do art. 225 da (1/88 e prevendo, de forma inequívoca, a possibilidade de penalizaria() criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente. Eis o teor do artigo 3" da Lei Ambiental: Ali. ,"t ;Is pessoas

rural icos serão responsabilizadas admin aaind civil e penaldlen conlbrure (lisposio nesta lei, nos casos em que a inf.-modo seja corne! ida por decisão de seu representante legal ou cone yll ou de 500 órgão colegiada no interesse nu benefício da suo era idade.
A referência às pessoas jurídicas, no entanto, nao ocorreu de maneira aleaciria, atas como unia escolha política, diante mesmo da pequena eficácia das penalidades de natureza civil e administrativa aplicadas aos entes morais. Rebatendo a tese final contemplada pelo Tribunal a qua no sentido da stifieieneia das sanções de natureza administrativa e civil aos entes coletivos, cito as ponderações do Desembargador do Tribunal Regional Federal 4" Região, José Luis Germano da Silva, no julgamento do Mandado de Segurança 2002.04.01.013813-0/111: "Não é incomum ouvir-se a afirmação de alguns no sentido de que bastariam as sanções administrativas para coibir os atos ilícitos societários. Não parece razoável a tese. lim primeiro lugar, especialmente nos países de terceiro mundo, onde a administração é mais sensível à impropridade e os seus órgãos julgadores são despreparados, não é eficaz como resposta do sistema subtrair do Direito Penal a regulação submetendo-se a perseguição ao Judiciário, que tens mais autonomia e independencia para investigar punir_ Se a carga de negatis idade social do crime empresarial justifica a presença do Direito Penal como ultima ?rolo, não há por que omitir-se tia regulação. No Brasil, acresce a esses argumentos o faio de que a investigação criminosa pertence ao Ministério Público, que tem cumprido a risca sua [tinção constitucional. Mantera controvérsia no âmbito regulador estrito da administração seria afastar o part///c/ dii teia armada pelas empresas para realizar seus fins delituosos. " 1; sabido, destarte, que os maiores responsavc'is por danos ao meio ambiente são empresas, entes coletivos, através de suas atividades cie exploração
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industrial e comercial. A incriminação dos verdadeiros responsáveis pelos eventos danosos, no entanto, nem sempre é possível, diante da dificuldade de se apurar, no âmbito das pessoas jurídicas, a responsabilidade dos sujeitos ativos dessas infrações. E o que destaca, com muita clareza, hládio Lecey, em seu comentário extraído da obra Direito Ambiental em Evolução: . "( ) Sabidamente, Os mais graves atentados ao meio ambiente são causados pelas empresas, pelos entes coletivos. Em razão de serem cometidos nu ambito das pessoas jurídicas, surge extrema dificuldade na apuração do (ou dos) sujeitos ativos de tais delitos. A complexidade dos interesses em jogo na estrutura das empresas pode levar à irresponsabilidade organizada dos indivíduos. A diluição da responsabilidade não raro é buscada deliberadamente, com a utilização de mecanismos colegrados de decisão. (...) Deve-se, portanto, na responsabilização do sujeito ativo das infrações através da pessoa jurídica, dar especial atenção à figura do dirigente. (...) A par da responsabilização do dirigente, seja como autor ou co-autor, seja como participe, impõe-se a criminalização da pessoa jurídica para que, na restrita imputação à pessoa natural, não acabe recaindo a responsabilidade, como de regra, sobre funcionários subalternos que, na 11 - 11011a das vezes, temendo represálias, não incriminam seus superiores. Ou porque, punindo-se apenas o indivíduo, pouco importaria à empresa que um simples representante, ou 'homem de palha' sofresse as conseqüências do delito, desde que ela, pessoa jurídica, continuasse desfrutando dos efeitos de sua atividade atentatória. Bem andou, pois, nossa t.onstituição de 1988 ao estabelecer a responsabilidade penal da pessoa jurídica nas infrações contra o meio ambiente (art. 225, 31. O legislador infraconstimcional, finalmente, recepcionou a norma da Carta Magna, consagrando a criminalização da pessoa coletiva nesses delitos (Lei 9.605/98, art. 31..2' A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais surge, assim, não apenas como forma de pun ição das condutas lesivas ao meio ambiente, mas como forma mesmo de prevenção da prática de tais crimes, função essencial da política ambiental, que clama por preservação. Cito, aliás, o seguinte trecho da obra de Luis Paulo Si rvinskas, "Tutela Penal do Meio Ambiente, 1:d. Saraiva, 3" Edição, 2003, p. 15): 'A maioria dos países da Europa pune a pessoa física e jurídica que lesa o meio ambiente, não só administrativa e civil, mas também penalmente. Nas esferas administrativa e civil, Ji proteção ao meio ambiente não tem sido eficaz. Na esfera administrativa, das multas somente seis por cento foram recolhidas aos cofres aplicadas pelo 1BAMA, em 1997, públicos e, na esfera civil, nem todas as ações civis públicas têm sido coroadas de éxito, especialmente pela demora no seu trâmite. Por isso, a necessidade da tutela penal, tendo-se em vista seu efeito intimidativo e educativo e não só repressivo. 'fratase de uma prevenção geral e especial. Ressalte-se que alguns países inseriram tipos penais ambientais no (:ódigo Penal e outros por legislação ordinária. Nos dias presentes, a tendência no mundo moderno é responsabilizar penalmente a pessoa física e jurídica que cometa crimes contra o meio ambiente." O caráter preventivo da penalização, com efeito, prevalece sobre o punitivo. A realidade, infelizmente, tem mostrado que os danos ambientais, em muitos casos, são irreversíveis, a ponto de temermos a perda significativa e não remota cia qualidade de vida no planeta. Fernando Gaivão" assim analisa a incriminação da pessoa jurídica como forma de prevenção da conduta danosa ao meio Jun biente, pela óptica capitalista. Confira-se: "Por outro lado, a sanção de natureza penal oferece um contra-estimulo muito mais eficiente na proteção do meio ambiente, justamente por trabalhar em
Editora Jorna, 2" ed., 2002, p. 45/49, organizado por Vladimir Passos Freitas. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Editora Del Rey, Edição, 2003, p. 16-17

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MONICAGUSMAO

harmonia com a lógica de mercado capitalista. A pena criminal possui efeito estignd izante que, para a pessoa física, sempre foi considerado um ponto negativo. A pessoa física tem maiores dificuldades para a reinserção social após receber a marcação oficial de criminoso. No caso da pessoa jurídica, a marca da responsabilidade criminal dificulta os negócios e, na defesa de seus interesses económicos, os dirigentes da pessoa jurídica são estimulados a evitar o processo penal. Na lógica do mercado, a certificação de qualidade ambiental do ISO 11.001 abre caminho para bons negócios. Já a denúncia criminal possui efeito contrário, descredencia e, em alguns casos, inviabiliza a transação comercial com a pessoa jurídica responsável por dano ambiental. O tempo se encarregará demonstrar que a opção pela responsabilização criminal da pessoa jurídica desenvolve estratégia muito eficiente na preservação do meio ambiente, em especial porque trabalha intervindo na lógica capitalista do lucro. "No direito comparado, muitos são os países que já adotam a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, dentre eles: Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia, Austrália, França, Venezuela, México, Cuba, Colómbia, Holanda, Dinamarca, Portugal, Áustria, Japão e China, demonstrando uma tendência mundial no sentido de admitir a aplicação de sanções de natureza penal às pessoas jurídicas pela prática de ofensas ao meio ambiente. A responsabilização penal da pessoa jurídica, sendo decorrente de urna opção eminentemente politica, conforme refe ri do, depende, logicamente, de a n ta modificação da dogmática penal clássica para sua implementação e aplicação. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras, assim, na suposta incapacidade de praticarem unia ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. Ocorre que a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal. 1 incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o que não pode ser considerado uni obstáculo à sua responsabilização pois o direito é urna ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não naturalístico, como bem ressalta Fernando Gaivão. Indaga-se de que forma a pessoa jurídica seria capaz de realizar uma ação com relevância penal. Tudo depende, logicamente, da atuação de seus administradores, se realizada em proveito próprio ou do ente coletivo. Explica Germano da Silva, 110 julgamento do Mandado de Segurança n" 2002.01.01.01 3043-O/PR, que "a autoria da pessoa jurídica deriva da capacidade jurídica de ter causado um resultado voluntariamente e, com desacato ao papel social imposto pelo sistema normativo vigente. Esta é a ação penalmente relevante." Assim, se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal, tal como ocorre na esfera cível. A questão da culpabilidade, por exemplo, deve transcender ao velho princípio societas delinquere non potest. Na sua concepção clássica, não há corno se atribuir culpabilidade à pessoa jurídica. Modernamente, no entanto, a culpabilidade nada mais é do que a responsabilidade social e a culpabilidade da pessoa jurídica, nesse contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. Valdir Sznick, na mesma linha, prevê de que maneira a pessoa jurídica é culpável: "(...) à pessoa jurídica pode-se imputar, exigir e atribuir a responsabilidade penal. Se a culpabilidade é poder agir segundo as exigencias do direito (a exigibilidade de outra

Ia Direito Penal Ambiental. Editora Ícone, 2001. p. 66/67
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SOO UDADES

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conduta), a pessoa jurídica é culpável (entendendo a exigibilidade no conceito dos finalistas, reproduzido por 1imenez de Asna). Tratando-se de pessoas jurídicas, estamos diante de uma culpa social, diferenciada mas que atinge interesses coletivos; em um campo teórico, trata-se de uma culpa diferenciada, diversa da culpa tradicional, dentro do interesse público, fundamento da "strict liability" do direito americano, que prescinde da "mens rea", ou seja, do dolo.'" Segundo Celia Wells, a "stricl 1iai-814y" (responsabilidade estrita) se incorporou à responsabilidade da pessoa jurídica dentro da relação empresa-empregados, adotando a responsabilidade vicariante (da empresa pelos seus empregados), sempre procurando determinar a responsabilidade da pessoa física (dirigentes ou responsáveis), mesmo sendo a pessoa jurídica responsável buscase o elemento subjetivo do responsável." l certo que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa). Germano da Silva continua: "hm princípio, sempre que houver a responsabilidade criminal da sociedade, estará presente também a culpa do administrador que emitiu o comando para a conduta. Do mesmo modo, o Imposto que obedece à ordem ilegal, como de resto o empregado que colabora para o resultado." Os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica são classificados na doutrina como explícitos: 1) que a violação decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado: 2) que o autor ten lia agido no amparo da pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica. Disso decorre que a pessoa jurídica, repita-se, só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral, conforme o art. 3" da 1 ei 9.605/98. Luís Paulo Sirvinskas ressalta que, "de qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado." Essa atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. Porém, tendo participado do evento delituoso, todos os envolvidos serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade. h, o que dispõe o parágrafo único do art. 3' cia Lei 9.6(15/98, que institui a co-responsabilidade, nestes termos: Parágrafo

único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui (7 das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. A insuscetibilidade de imposição de
penas privativas de liberdade às pessoas jurídicas é um argumento pouco aceitável, contrário à sua responsabilização penal. ()ordenamento penal brasileiro prevê outras sanções penais para os entes morais. A Lei Ambiental, com efeito, previu para as pessoas jurídicas penas autónomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica. Relativamente à Lei 9.605/98 e as sanções ali previstas, merece destaque o tato de que estão elas relacionadas na Parte Geral, e não nos próprios tipos peitais, o que tem suscitado diversas críticas na doutrina, diante da dificuldade que pode decorrer para a aplicação prática, em face da

Conf. Celis Wells, Corporations and Criminal Responsability, Claredon Press, N.York, 1993, p. 56 e seguintes.

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MÔNIUA(ap;mÃo

necessidade de se realizar urna espécie de integração com a Parte Especial. Essa imprecisão técnica não é novidade no ordenamento penal brasileiro. Outras normas contam com o mesmo defeito, mas foram adaptadas e aplicadas eficazmente. Exemplo disso é o art. 95, "d", da Lei n t, 8.212/91. As penas restritivas de direitos consistem em suspensão parcial ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e proibição de contratar com o poder público e dele obter subsídios, subvenções Ou doações. As penas de prestação de serviços à comunidade, por seu turno, de acordo com Eládio Lecey, "servirão como autêntica forma de reinserção da pessoa coletiva com expressivo retorno à tutela do meio ambira te", na medida em que se consubstanciam em custeio de projetos ambientais; recuperação de áreas degradadas; contribuições a entidades ambientais, etc. Mais uma questão de destaque é a respeito da possibilidade de ofensa ao princípio insculpido no inciso XIV do art. 5' da Constituição Federal/88, verbis: "Nenhuma pena passará da pessoa rio condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido". Não obstante alguns obstáculos a serem superados, a responsabilização penal da pessoa jurídica é uni preceito constitucional, posteriormente estabelecido, de forma evidente, na Lei ambiental, de modo que não pode ser ignorado. Dificuldades teóricas para sua implementação existem, mas não podem configurar obstáculos para sua aplicabilidade prática, na mediria em que o direito é uma ciência dinamica, cujas adaptações serão realizadas com o fim de dar sustentação à opção política do legislador. Desta forma, a denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processualpenal. Ante o exposto, dou provimento ao recluso, para determinar o recebimento da denúncia também com relação à empresa pela prática de delito ambiental tilESP 564.960- 5C)".

3.2.._,Sociedades entre c4ni . 491g$ te meados do século passado sustentava- se a nulidade da sociedade entre cônjuges casados sob regime de comunhão universal de bens porque feriria o regime de bens. Com o advento do Estatuto da kluibutlii~ela (Lei 1.421 /62), passou-se a admitir a sociedade constituída entre cônjuges independentemente do regime de bens, já que a mulher passou a ter patrimônio distinto do marido. O fundamento legal desse entendimento está no art. dessa Lei, onde dispõe:

"Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um 5O Cios cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os (min uns até o limite de sua meação."

DAS SOLIIAMDES

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O art. 977 do Código Civil permite aos cônjuges contratar sociedade entre si, ou com terceiros, desde que o regime de bens não seja o da comunhão universal, ou o da separação obrigatória. O art. 2.031 fixa o prazo de dois anos, contado da vigência do novo Código, para que as associações, fundações e sociedades constituídas na forma das leis anteriores se adaptem às novas disposições, concedendo igual prazo aos empresários. Para nós, é desnecessária a adaptação das sociedades entre cônjuges, constituídas antes do advento do Código ()ivil, porque essa exigência fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Fssa é, por sinal, a orientação contida na Instrução Normativa n'/ 98/03 do DNRC, que, em seu item 3.2.3., diz que Os "Sócios, casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, de empresas registradas anteriormente a I I /01 /2003, não precisam alterar essa situação". A regra do art. 977 somente deve aplicar-se às sociedades criadas após o Código Civil. As sociedades constituídas anteriormente devem observar a disposição transitória do art. 2.035, que considera válidos os negócios jurídicos aperfeiçoados antes da entrada em vigor do Código Civil. Sobre o tema, dispõem os E. n'S. 204 e 205 do C1F, respectivamente: "Il.n" 204- A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002"; "E.n' 205-Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: ( ) vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo referese unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge".

3.3. Atos constitutivos
As sociedades podem constituir-se por instrumento público ou particular, com a observância dos requisitos do art. 104 do novo Diploma, e o seu arquivamento no órgão competente. Ila quem sustente que, quanto à natureza jurídica dos atos constitutivos, as sociedades classificam-se em (D) contratuais e (2") institucionais. São contratuais, quando a sua constituição depender da manifestação de vontade de seus sócios (v.g., a sociedade simples, as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e as limitadas). Nessa hipótese, temos um contrato plurilateral (tese defendida por Tullio Ascarelli), ou seja, a união de várias pessoas dirigidas a um flui comum. São institucionais, quando a sua constituição não depender de uni contrato, mas de um ato institucional. Nesse caso, a sociedade é considerada verdadeira instituição (v.g., sociedades anônimas). Temos sustentado a natureza contratual das sociedades por força do art. 981 do Código Civil, quando diz que "celebram contrato de sociedade (...)". Segundo o Código Civil, o registro dos atos constitutivos das sociedades simples e empresárias deve ser requerido pela pessoa a isso obrigada por lei. Em caso de omissão ou demora, o registro pode ser pedido pelo sócio ou por qualquer interessado (art. 1.151). As pessoas obrigadas ao requerimento do registro respondem pelos prejuízos causados pela omissão ou demora (art. 1.151, §3°).A inobservância dessa regra torna a sociedade não-personificada. Os documentos necessários ao registro devem ser apresentados ao órgão competente no prazo de trinta dias, contados da lavratura dos atos constitutivos (art. 1.151, §1"). Se requerido após esse prazo, o registro somente produzirá efeitos a partir de sua efetiva concessão.

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MÔNILAGIISMAO

O Código Civil mitigou a teoria da aparência ao adotar a teoria da publicidade, prevista no art. 1.154, litteris:
"O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia. Parágrafo único: O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades".

Antes de seu advento, prevalecia a teoria da aparência, ainda que cumpridas as formalidades legais quanto ao registro dos atos constitutivos das sociedades. A celeridade, o dinamismo das relações comerciais e a boa-fé do credor impunham a sua prevalência. Em regra, a sociedade obrigava-se perante terceiros pelos aos praticados em seu nome, mesmo que contrários ao seu contrato social, ainda que devidamente arquivado. Presumia-se que seu administrador tinha poderes para obrigá -1a. A teoria da aparência era afastada se a sociedade comprovasse a má-fé do terceiro, ou seja, que o terceiro conhecesse ou devesse conhecer pacto expresso limitativo de poderes do administrador. Para nós, os registros devem se ater às respectivas competências. O Registro Público de Empresas Mercantis é o órgão competente para o registro dos empresários, individual ou sociedade empresária (art. 967 do Código Civil), enquanto o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para os não-empresários (art. 998). A inobservância dessa regra de competência trará para as sociedades a condição de irregular ou em comum (art. 986), ou seja, não terão adquirido personalidade jurídica em razão do registro feito em órgão indevido (art. 985), contudo, os atos praticados não serão nulos nem anuláveis. Em resumo, são conseqüências do registro em órgão indevido: a) as sociedades empresárias que não tiverem seus atos constitutivos registrados no Registro Público de Empresas Mercantis, apesar de incidirem em falência (nal tireza declaratória do registro), não poderão impetrar recuperação judicial ou extrajudicial. b) as sociedades registradas em órgãos indevidos serão consideradas não personificadas ou em comum (art. 985 c/c art. 986). c) o registro indevido implica na ilimitação da responsabilidade dos sócios (art. 990). d) o registro indevido não permite a utilização em juízo dos livros empresariais para fazerem prova em favor do empresário, em razão da exigência do art. 1.181: "Salvo disposição especial em lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis". O art. 998 determina a inscrição dos atos cias sociedades simples no Cartório de Títulos e Documentos. Por outro lado, o art. 967 do Código Civil torna obrigatória a inscrição dos atos constitutivos da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. lá dissemos que a natureza jurídica desse registro é de mera declaração, pois registro não é pressuposto caracterizador da condição do empresário. A inscrição cio empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da
I)AS SOCIFDADES

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: empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em [orem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário I). n'' 198 do Cl E). A obrigatoriedade do registro determina, apenas, a regularidade do empresário, isto é, somente a partir do registro é que a sociedade passa a adquirir personalidade jurídica e ter existência legal, podendo invocar a proteção ao nome empresarial a pedir a recuperação judicial e extrajudicial. Para o direito, existência de sociedade não se confunde com validade de seus atos, se inexistente o registro. Sociedade que não arquiva seus atos nu. registro competente é tida como sociedade não-personificada, aplicando-se-lhe as regras das sociedades em comum. As sociedades em comum, se empresárias, incidem em falência, tendo o registro, como já dito, natureza meramente declaratória. Entender diferentemente levaria ao contrasenso de supor que a lei estaria fomentando a fraude e beneficiando as sociedades despersoni ficadas ou irregulares. E que, se se sustentar a natureza constitutiva desse registro, as sociedades que não arquivarem os seus atos não ostentarão a condição de empresárias e não incidirão em falência, pois um dos pressupostos subjetivos da quebra é a condição de empresário do devedor. Essa não foi, nem é, por óbvio, a intenção da lei. O E. n" 199 do CIE prevê que "A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização". Rubens Requião anota que as lentas Comerciais funcionam como tribunal administrativo em razão do exame prévio de todos os documentos levados a registro. Não se trata de função jurisdicional, pois têm, apenas, competência para exame formal dos atos e documentos (como, por exemplo, a licitude do objeto social, o preenchimento dos requisitos legais para convocação de assembléia geral etc) ". Segundo diz, "(...) sistema de competência híbrido envolve as Juntas Comerciais. A matéria de comércio própria do direito substantivo, é da competência legislativa da União, mas a organização do serviço e do pessoal cabe aos Estados. 1...) Assim, desdobra-se a competência jurisdicional em dois sentidos: dos atos das Juntas Comerciais, no que diz respeito à sua administração, ti competência é da Justiça Estadual (...)os atos relativos à parte técnica, substancial, das Juntas Comerciais estão sob o controle jurisdicional da Justiça Federal". 1Iá quem sustente que o controle jurisdicional das juntas comerciais e da competência da justiça estadual e não da federal, tanto no que concerne à parte administrativa glutino à parte técnica.

A propósito, é esse o entendimento consagrado no Agravo de Instrumento ri r 96.329;SP, litteris: "Ao Registro de Comércio, como órgão administrativo que e, sem tenção jurisdicional contenciosa, jamais se reconheceu competência para declarar a nulidade dos atos de constituição ou de alteração das sociedades anônimas, pelos vícios que poderiam invalidar a substância das declarações sociais. essa competência é reservaria ao Poder Judic i ário, mediante ação p rópria. A validade do instrumento, que cumpre à Junta Comercial examinar, nada tem a ver com a validade ou invalidade das decisões tomadas pela assembléia geral" (Rev. dos Tribs., 299/342).

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MlO" TECA

PROF° JUAREZ AMÉRICO

ri n PPânrt

3.4. Personalidade jurídica"
Personalidade jurídica é a aptidão de contrair direitos e obrigações na órbita civil. Começa com o arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente (se sociedade empresária, Registro Público de hmpresas Mercantis; se sociedade simples, Registro Civil de Pessoas Jurídicas) e termina pela via judicial ou extrajudicial (dissolução, liqüidação, partilha e baixa dos atos no registro próprio). Para Tavares Borba, a teoria da personalidade jurídica estaria mais bem sistematizada se fosse compreendido que o simples contrato de formação da sociedade é suficiente para dar origem a uma nova pessoa jurídica, hipótese em que a personalidade jurídica adviria dessa constituição, e não do registro. São efeitos da aquisição da personalidade jurídica: 11 direito à proteção legal do nome empresarial; 2") autonomia patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios (o patrimônio da sociedade é distinto do patrimônio dos sócios); 3") aquisição de domicílio; 4") aquisição de nacionalidade própria.

14.1. Sociedades não-personificadas
Até o advento do Código Civil, classificava-se o comerciante como de direito (ou regular) ou de fato (ou irregular). Era de direito, ou regular, quando sua personalidade jurídica adviesse do registro dos atos constitutivos na Junta Comercial. Era considerado irregular, ou de fato, quando comercializasse sem esse registro. Parte da doutrina não distinguia o comerciante irregular do de fato. Para quem aceitava a distinção, o comerciante irregular possuía os atos constitutivos e subseqüentes alterações, mas não os arquivava na Junta Comercial. O comerciante de lato não possuía atos constitutivos nem outros documentos. A diferença entre uma figura e outra não estava no fato de arquivarem ou não os atos constitutivos, mas de tê-los ou não. Provava-se a existência do comerciante de fato por todos os meios admitidos em direito. Para Carvalho de Mendonça, "as sociedades irregulares se diferenciam das de fato porque as primeiras funcionam durante certo tempo sem o cumprimento das solenidades legais da constituição, registro e publicidade, enquanto que as últimas são afetadas por vícios que a inquinam de nulidade". Segundo Waldernar Ferreira, a sociedade de fato "formada por mero ajuste verbal, sem contraio escrito, não tem, nem poderá ter existência legal como pessoa jurídica de Direito Privado. (...) esta sociedade vive, funciona e prospera. Mas vive de fato. A sociedade irregular "é constituída por escrito não levado a arquivamento no Registro de Comércio". Entende Eunápio Borges ser irrelevante a diferença entre as sociedades irregulares e de fato. Para esses doutrinadores, a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária em razão da unicidade patrimonial. Já, para Rubens Requião, "o credor da sociedade deve primeiro, pelas dívidas sociais, executar a sociedade, para, na falta de bens, realizar a responsabilidade ilimitada do sócio, que por isso é subsidiária".
Código Civil, art. 485.
DAS SOCIEDADES

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O Código Civil não mais distingue o empresário irregular do de fato. Classifica as sociedades em personificadas e não-personificadas. As sociedades nãopersonificadas subdividem-se em sociedades em comum e sociedades em conta de participação. O E. 11" 58 do (Til assim dispõe: "A sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular". As sociedades não-personificadas têm capacidade processual (art. 12, VII do CPC), isto é, podem ajuizar ou sofrer ações, mas não podem requer a falência de eventual credor, em razão da especialidade da lei de falência. Segundo Luiz Tzirulnik, "...para ser empresário, porém, não basta o exercício da profissão. E obrigatório que o pretenso empresário faça a sua inscrição junto ao Registro Público de Empresas Mercantis (necessariamente o da sede do empresário), de modo que possa dar início à sua atividade profissional e, então ser considerado empresário de direito." Divergimos. Mesnu) que inexistente o registro, o empresário poderá iniciar suas atividades. A diferença é que, sem o registro, será empresário de fato, e não de direito. O art. 8", III do DL. ri" 7.061/45 admite a falência do empresário irregular ao determinar que no seu pedido de autofalência junte o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, ou estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedade anônima. A nova lei de falências manteve a mesma regra (art. 105, IV).

3.4.2. Sociedades em comum
Sociedades em comum são as que não têm os seus atos constitutivos inscritos no órgão competente (Registro Civil de Pessoas 1 u rídicas, se se tratar de sociedade simples, ou Registro Público de Empresas Mercantis, se se cuidar de sociedade empresária). O parágrafo único dó art. 999 do Código Civil obriga ao arquivamento de qualquer modificação do contrato social no órgão competente, sob pena de o ato sujeito a registro não ser oponível a terceiro, exceto se houver prova de seu conhecimento. Partindo-se de uma interpretação literal do art. 980 do Código Civil, a sociedade é em comum quando não inscrever Os seus atos constitutivos no órgão competente. Esse dispositivo não dispõe sobre o não-arquivamento das alterações contratuais essenciais e indispensáveis. Sustentamos que as sociedades em comum se equiparam às antigas irregulares, ou seja, são consideradas sociedades em comum aquelas que não têm os seus atos constitutivos inscritos no órgão competente (irregularidade originária) ou deixam de promoveras alterações contrato ais necessárias e obrigatórias (irregularidade superveniente). Sobre o tema:
"Sociedade comercia1.1Zesponsabilidade limitada. Alteração contratual não levada a registro. Circunstância que a torna em situação irregular, acarretando, conseqiienternente, solidariedade e responsabilidade ilimitada de todos os sócios. Arrecadação de seus bens pessoais nos autos da falência, portanto, admissivel. Basta inexistir registro de alteração contratual (de cessão de quotas) para que a sociedade por cotas de responsabilidade limitada passe a ser considerada irregular, acarretando, conseqüentemente, a solidariedade e a responsabilidade ilimitada de todos os sócios, que podem ter seus bens pessoais arrecadados no processo de falência" (HT, 639/78).

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MÓN1CA Gil .5 k1,10

As sociedades em comum disciplinam-se pelos arts. 986 a 990 do Código, e, subsidiariamente, até onde houver compatibilidade, pelas normas das sociedades simples. A sua existência somente pode ser provada pelos sócios, por escrito.Irceiros podem fazê-lo por qualquer meio de prova admitido em direito. Os bens e dividas sociais constituem patrimônio especial de que são titulares os sócios. O patrimônio da sociedade responde pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente lerá eficácia contra o terceiro que o conheça ou o deva conhecer. Ou seja: terceiro que contratar com a sociedade não a poderá responsabilizar pelos atos de seus sócios caso tenha conhecimento de cláusula expressa limitativa desses poderes, estando resguardado pela teoria da aparência, segundo a qual o terceiro não é obrigado a conhecer todas as informações quando não cumpridas as formalidades legais (art. 1.134, parágrafo único). Dispõe o E.n' 210 do Cl que, "C) patrimônio especial a que se refere o art. 980 é aquele afetado ao exercício da a tividade, garantidor de terceiro, e de litularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica". Fm relação à responsabilidade dos sócios o art. 990 do Código é atécnico e confuso. Diz que "todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.021, aquele que tratou pela sociedade". Fica a dúvida: a responsabilidade dos sócios é solidária ou subsidiária? O artigo deve ser interpretado deste modo: o sócio que contratou em nome da sociedade responde com ela ilimitada e solidariamente. Os demais respondeu) subsidiariamente, isto é, podem invocar o benefício de ordem previsto no art. 1.021 e exigir que os seus bens somente sejam atingidos se os bens da sociedade e do sócio que a obrigou não bastarem para a satisfação das dívidas. A nós nos parece que nas sociedades em comum a responsabilidade de todos os sócios deveria ser ilimitada e solidária, a fim de coibir-se esse tipo de irregularidade e evitar o esvaziamento da garantia dos credores. De mais a mais, o princípio da autonomia patrimonial não pode ser aplicado às sociedades não-personificadas porque há confusão patrimoi liai, isto é, o patrimônio da sociedade despersonificada confunde-se com o patrimônio dos sócios, e isso veda o benefício de ordem. O Código Civil mitigou esse princípio admitindo o benefício de ordem pelos sócios não-contratantes. Comungamos do entendimento do ilustre Professor Cláudio Calo: "No entanto, o próprio legislador civilista, quando dispõe sobre as sociedades em comum (leia-se irregulares ou de fato) no artigo 990, de Rn inta também categórica, preceitua que os sócios destas sociedades têm responsabilidade solidaria e ilimitada, sendo que está excluído do benefício de ordem. him out ras palavras, não possuirá responsabilidade subsidiária apenas aquele sócio que colai-anal peia sociedade, presentando-a. Em sendo assim, os demais sócios que Mio (mi ti rataram pela sociedade lera() responsabilidade subsidiaria, o que significa dizer que os credores da sociedade deverão primeiramente executar o património desta e, se for o caso, executara°, de forma ilimitada, os bens dos sócios. 1-1a, portanto, benefício de excussão, O que evidencia a existência de autonomia patrimonial, isto e, o património da sociedade não se confunde com os patrimônios dos sOcios, salvo o sócio que contratou pela sociedade. Assim, subjetivamente, o legislador civilista acabou acolhendo a teoria da personalidade jurídica, prevista no artigo 20 do Código Civil de 191(1".

DAS SOCII.M111-S

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Os E. n" s. 208 e 209 do CIE assim dispõem: F. 208: 7\ s normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou cio sócio Ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código (:ivil entre sociedade simples e empresária)`. 209: O art. 9116 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 905 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou cm desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé". A lei determina o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade empresária antes do início de sua atividade, sob pena de ser considerada uma sociedade em comum. Repito: a inexistência do registro não retira a condição empresária da sociedade, e só gera as seguintes conseqüências:

• • • • • • • •

não podem requerer recuperação judicial e extrajudicial art. 48 da nova Lei de Falências; incidem em falência fraudulenta – art. 168 da nova lei de falências; não podem requerer a falência dos seus devedores – art. 97, § da nova lei de falências; podem requerer a própria falência (autofalência) – art. 105, IV da nova lei de falências. não podem participar de licitações püblicas; não podem se registrar no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), nos cadastros estaduais e municipais e no INSS; não têm personalidade jurídica, mas têm legitimação processual e existência reconhecida por lei – art. 12, VII do CPC; responsabilidade solidária e ilimitada do sócio que contratou pela sociedade e subsidiária dos demais (art. 990 do Código Civil).

3.4.3. Sociedade em conta de participação
Segundo Sergio Campinho, "(...) pode, a partir das notas essenciais de sua caracterização, a sociedade em conta
de participação ser conceituada como um contrato associativo ou de participação, pelo qual, duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, se obrigam a explorar uma ou mais atividades econômicas, em proveito comum, visando à partilha de seus resultados, mas sob o nome e responsabilidade individual daquele que praticar as operações, obrigando-se perante terceiros para a realização do objeto do contrato."

Filiamo-nos à corrente que nega a sua natureza societária porque há, na verdade, uma sociedade interna, Formada por um contrato (escrito ou verbal) entre os seus sócios ostensivo e participante. A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual, e sob sua própria e exclusiva responsabilidade'''. Este, age na condição de empresário e assume obrigações em seu próprio nome, com responsabilidade ilimitada, incidindo pessoalmente em falência

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MONICAGUSMAO

(se empresário). Exceto se houver cláusula em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. O sócio participante - anteriormente denominado de oculto pelo Código Comercial -, sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder com este, solidariamente, pelas obrigações em que intervier'''. É de estranhar a nova designação dada pelo Código Civil ao sócio oculto. Atualmente, considera-se sócio participante, mas, contraditoriamente, proíbe-se sua participação nas relações do sócio ostensivo com terceiros. O que temos, na verdade, ê a existência de um sócio participante que não pode participar da sociedade, sob pena de assumir responsabilidade pessoal. Essa sociedade é oculta para os terceiros, que contratam somente com o sócio ostensivo. O sócio participante não assume responsabilidade perante credores e somente se responsabiliza perante o ostensivo nos termos do contrato. Segundo Bernado Lopes Portugal, "Pode-se aduzir que a sua aplicação está associada a empreendimentos de risco, onde várias pessoas físicas ou jurídicas confiam a execução de determinado negócio ao chamado sócio ostensivo, mediante a realização de algum investimento. Normalmente nascem do interesse de um capitalista alotar recursos em uma atividade na qual não domina, mas considera lucrativa, delegando a um especialista a execução das atividades-fim, ou de uma convergência de empresas de determinado setor para realizar um empreendimento sob a bandeira de uma delas apenas, em face das mais diversas razões estruturais, financeiras ou políticas". A lei dispensa a sociedade de cumprir determinadas formalidades legais, como a de arquivar os seus atos constitutivos no órgão competente (Código, art. 992), dispondo, ainda, que a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. A despeito de não possuir personalidade jurídica nem nome empresarial, a sociedade em conta de participação não se confunde com a sociedade em comum porque a dispensa de formalidades decorre da própria lei. A existência da sociedade em conta de participação pode ser demonstrada por todos os meios de prova usuais em direito. É o que pensam os tribunais, verbis:
"Prestação de contas. Obrigação de quem administra bens alheios. Sociedade em conta de participação. Obrigação do sócio ostensivo. Possibilidade jurídica do pedido (...) Na sociedade em conta de participação, os sócios ocultos têm direito a exercer fiscalização e pedir prestação de contas ao sócio ostensivo (14SC, HL 6481147)."

"Intervenção de terceiro. Chamamento ao processo. (...) lia sociedade em conta de participação, inexistiiido solidariedade pelas obrigações assumidas - oras, diversamente, constituição que envolve aspectos peculiares em relação aos sócios (ocultos e ostensivos) que unem o capital para determinado finr, com absoluta reserva na participação dos lucros não se estabelece relação de Direito Material que possibilite o chamamento ao processo, com base no art. 7", ll do CPC,
posto inexistente responsabilidade recíproca (1)81? HL 615/(1.5)."

Código Civil, art. 991, Código Civil, art. 993, parágrafo único.
DAS SOCIEIADFS

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"Na sociedade em conta de participação (art. 326 110 Código (' Olnerri(d), os sócios ostensivos ou gerentes sito os tilIC praticam Os atos de connacio e :ia() 05 1%111COS respoitsavris liam com, os terreiros com quem tratam. Ni, (W50, (V111 a finalidade (Ir' adriduistrar 'ações de liais, fiei criada uma sociedade em mina de participaçao, tendo como sócios nina em presa especializada na exploraçao de serviços e os condôminos do edifício de apartamentos. rssa sociedade em couta de participação celebrou contrato para fornecimento de móveis para mobiliar cada apartamento. Assim,, a sócia ostensiva, no caso a empresa especializada na exploração dos serviços, c .; qui , ri?.v)wir Ir! peraure ((empresa fornecedora da mobiliário, unia vez miem sacuda em amue dos condóminos inexigível. Precedente citado: nes', 168. 02B-Sf' 1)1 22/101200 . Vesp. 192.003-Sl' Puí Min. Barros Monteiro, julgado em 1511(2003"

O art. 996 no atual Código Civil diz que onde houver compatibilidade se aplicam subsidiariamente as normas das sociedades simples às sociedades em conta de participação, regendo-se, a liqüidação da sociedade, pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual (arts. 911 a 919 do Código de Processo Civil). O art. 994 da mesma cartilha, de forma obscura e imprecisa, diz que "(...) a contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio Ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais". O que ‘, 1.111 a ser patrimônio especial? Georges Ripert, aprofundando o tema, assim coloca a controvérsia: a) parte da doutrina entende lu)? a sociedade tem o usufruto dos bens edidos pelos sócios, que conservam a sua propriedade; I)) o património especial determina a transferência ..1), ,irólà'j),dilde (is 10 sócio participante paia o sócio ostensivo, obrigando-se eiiie tini (e)' cio consonancia com O objeto da sociedade, c) existência de um condomínio entre os sócios em relação aios bens cedidos /i sociedade. Supomos que a última corrente seja mais razoável, e a ela nos filiamos. A falência do sócio ostensivo, quando empresário, poderá ser requerida pelos seus credores em razão do contraio de participação ou de qualquer outra atividade que desempenhe. Vindo a ser decretada, acarretará a dissolução da sociedade e a liqüidação da respectiva conta, sendo o crédito do sócio participante, se houver, classificado como quirografário (art. 994, ti 2'' do Código Civil c/c 83, VI da Lei de Falências). Falindo o sócio participante (se empresário), sujeita-se o contrato social às normas que regulam os contratos bilaterais na falência. O art. 117 da Lei de Falências diz que " (...)os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa". Pode o síndico da massa do sócio participante optar pelo cumprimento do contrato, ou pela sua resolução. As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas. para os efeitos do Imposto de Renda. Na apuração dos resultados, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas atinentes às pessoas jurídicas em geral (arts. 14/1 e 149 do Decreto n" 3.000, de 26/03/1999). O sócio ostensivo é responsável pela apuração e declaração dos resultados e pelo pagamento dos tributos e contribuições devidos.

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1) 2)

3) 4) 5) 6)

Em resumo: a lei dispensa a sociedade em conta de participação de arquivar os seus atos constitutivos no órgão competente; a sociedade em conta de participação é classificada como sociedade nãopersonificada, não sendo, porém, considerada uma sociedade em comum (art. 996 do Código Civil); a existência da sociedade em conta de participação pode ser provada por todos os meios admitidos em direito; o sócio ostensivo é considerado o empresário (se empresária a sociedade), por exercer direitos e contrair obrigações em seu próprio nome; o sócio ostensivo assume responsabilidade pessoal e ilimitada perante terceiros e, se empresário, incide pessoalmente em falência; a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação'" e o sócio ostensivo responsabiliza-se em seu própio nome.

3.4.4. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (Disregard of Legal Entity, Disregard Doctrine, Piercing the Corporate Veil e Liftíng the Corporate Vali)
Segundo Suzv Elizabeth Cavalcante Koury, "...a partir do século XIX, foi-se tornando cada vez maior a preocupação da doutrina e da jurisprudência com a utilização da pessoa jurídica para fins diversos daqueles tipicamente considerados pelos legisladores, razão pela qual passaram a buscar meios idóneos para reprimi-la. Dentre esses meios, Verrucoli recorda a chamada teoria desenvolvida da soberania, elaborada pelo alemão Haussmann c desenvolvida na Itália por Mossa, que, segundo ele, constitui um precedente da Disregard Doctrine. Mas, foi no âmbito da comiam] law, principalmente a norte-americana, que se desenvolveu, inicialmente na jurisprudência, a desconsideração da personalidade jurídica." Essa é, também, a preleção de Requião: "Esboçada nas jurisprudências inglesas e norte-americana, é conhecida no direito comercial como a doutrina do Disregard Legal Frua v. Na Alemanha surgiu uma tese apresentada que estuda profundamente a doutrina, tese essa que adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e Espanha". Para Waldo Fazzio júnior, "...a desconsideração da personalidade jurídica é uma suspensão da personalidade jurídica, operada pelo órgão judiciário, no curso do processo, permitindo que, excepcionalmente, sejam ampliados os limites subjetivos da relação processual, para alcançar o patrimônio dos sócios, para coibir os efeitos de fraude ou ilicitude comprovada, levada a efeito mediante a utilização da pessoa jurídica para finalidades outras que não seu objeto social. A suspensão da personalidade jurídica está arrimada, pois, no desvio de finalidade da pessoa jurídica. (...) Também é corriqueiro o caso de sociedade simulada, em que um dos sócios detém quase todo
Código Civil art. 1.162.

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capital social, servido o consórcio de participação irrisória, apenas, como "dama de companhia" para justificar a existência da sociedade. Em se tratando de execução de título executivo extrajudicial firmado pelo sócio gerente de sociedade por quotas de responsabilidade limitada da qual ele detém 99, 90% do capital social (...)." A teoria da desconsideração da personalidade jurídica determina a ilimitação da responsabilidade do sócio demandado, que responderá solidariamente com a sociedade. I lá quem sustente a responsabilidade subsidiária do sócio, como no Resp. 279,273: "A Egrégia Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, (...) afastar a responsabilidade solidária dos apelantes-administradores-pessoas físicas, que devem responder apenas subsidiariamente pela reparação do dano. (...) Não se pode, portanto, cogitar, nesta demanda, de solidariedade de origem legal, como, por exemplo, a do art. 1.518. Nem mesmo a dos arts. 7", parágrafo único, e 25, §1", do CDC, pois em todas essas hipóteses sempre se tem em conta a existência de mais de um causador efetivo cio dano, ou cúmplice. No caso dos autos - como proposta e desenvolvida a demanda - as pessoas dos administradores não podem ser vistas como "causadoras" efetivas do evento. São responsáveis pela reparação sob outro fundamento, que a mera causalidade ou cumplicidade, nos termos do referido § 5' do art. 28, termos esses que não prevêem hipóteses de solidariedade, que não pode ser presumida. A meditação em torno do art. 28 e seus parágrafos leva à convicção de que a responsabilidade prevista no § 5" só pode ser de natureza subsidiária". Este entendimento já era defendido por Waldo Fazzio Júnior: "Enfatize-se que, sempre, a efetivação da responsabilidade pessoal dos sócios só se processará em caráter subsidiário, ou seja, unia vez executado o patrimônio social e constatada a sua insuficiência (...)". Como é cediço, a personalidade jurídica do sócio, bem como seu patrimônio pessoal, em princípio não se confundem com o da sociedade, em razão da autonomia patrimonial. Repudia ao direito a idéia de que a personalidade jurídica da sociedade sirva de couraça para acobertar situações antijurídicas. O objetivo da disregard of legal enrity é desconsiderar momentaneamente a personalidade jurídica da sociedade para atingir os bens particulares dos sócios, na hipótese de comprovação da prática de atos fraudulentos, confusão patrimonial, desvio de finalidade etc, preservando-se, deste modo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau uso da sociedade. A teoria não visa a anular, desconstituir ou dissolver a sociedade, e sim desconsiderar, momentaneamente, a sua personalidade jurídica para atingir o patrimônio pessoal do sócio, tendo por objetivo principal evitar o injusto e realizar a justiça. Sobre o tema, os E.n"s. 7 e 51 do CIF dizem: En 7: "SÓ se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular. e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido". da desconsideração da personalidade jurídica- disregurd (Luc trine fica positivada no Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o terna'. Sendo assim, sempre que houver fraude, dolo, má-fé, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, levanta-se o véu da
E. n" 51: "A teoria

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sociedade para alcançar o patrimônio pessoal dos sócios. Sã() exemplos da aplicação dessa teoria os arts. 50 do Código Civil, 18 da Lei rt ,J 8.881 /94, 4" da lei n' , 9.605 /98 e 28 da 1,ei n" 8.078190. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não tem aplicação quando a responsabilidade dos sócios advier de expressa previsão legal, por exemplo, nos casos dos arts. 158 da lei 11', 6.401/76, 135, 111 do CFN, 1.015, §, único e incisos, 1.016 e 1.080 do Código Civil e 13 da Lei n" 8.620/93, entre outros'.

Ainda sobre o tema, E. a ! ' 229 do CIF: "A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e. direta". Jorge Pinheiro Castelo, em artigo onde trata da execução sobre o sócio da empresa falida (Revista Synthesis – 38/04), diz que "...essa percepção, muitas vezes não observada, é essencial para autorizar a figuração dos sócios no pólo passivo, já no processo de conhecimento, não por conta da responsabilidade patrimonial subsidiária que é automática e decorre da lei e se opera, ipso jure, com a desconsideração da personalidade jurídica, em sede de execução à vista da inidoneidade econômica da empresa executada, mas sim por decorrência da responsabilidade direta e solidária do sócio, resultante da prática de atos de infração à lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, que impõe a condenação por obrigação pessoal dele (sócio), desde logo, no processo de conhecimento, já como obrigado e devedor solidário. Nessas circunstâncias, com a condenação direta e pessoal do sócio no processo de conhecimento, resta facilitada a sua imediata execução direta, sem que se tenha que percorrer todo o calvário da busca do patrimônio da empresa (ou de sócios presentes laranjas) sem nenhuma idoneidade econômica e se escapa da discussão a respeito da possibilidade da continuidade cia execução no caso de quebra". Segundo Giovanni Comodoro Ferreira, "I lá situações em que a utilização da pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para os quais o Direito albergou o instituto. Em muitos casos, os integrantes de um ente coletivo se ocultam por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou estatutária, valendose da pessoa jurídica como instrumento de fraude ou ilicitude". A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem 21tie o abuso do direito cometido por um sócio é pressuposto ensejador da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Sobre o tema:
"Sociedade comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. " p isregard doctrine". Fraude e abuso de direito. Existência de apenas indícios ou presunções. Inaplicabilidade do instituto por exigir prova inconteste. Com a teoria da "disregurd doctrine" visa-se coibir o uso irregular da forma societária, geradora do personalidade jurídica, para fins contrarias ao direito. Contudo. «fraude e o abuso de direito, que autorizani a adoção desta teoria, no caso concreto, lido de ser cabalmente demonstrados, não sendo suficiente a existam-ia de indícios ou presunções, poPme se cuida de mima excepcionalidade, denzaizda provai Icon teste. Adesronsidemçao da personalidade jnrídica não pode ser levada ao exagero, acabando por destruir o instituto da pessoa jurídica, construido através dos séculos pelo talento de eméritos

DAS SO(AEDADIS

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ir Irisais dos portos civilizadas. Assa)) a simples , ffitura era ¡tatue do empresa, de produtos das associadas não basta para adoção da "disregard apego/ entity: de molde ajastifirar o penhora de bens daquela execução movida corara associado. O que é devido pelos sócios não O é pela sociedade: e o que a sociedade deve não é devido pelos sticios 7/161)15)." 'Agravo de instrumento, decisão inter-locutório que indefere a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Não demonstração cabal de fraude e/ou abuso de direito. Não há como se exantinam; nos estreitos limites do agravo de instrumento, a ocorrência rios requisitos exigíveis ex vi legis para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Mister faz-se a comprovação de que a pessoa ft)rmal, por intermédio de pessoas físicas esteja perpetrando atos fraudulentos dou uni abuso de direito em detrimento de terceiros. Acerto da decisão hostilizada, à falta da OUO1011S111100 rios pressupostos ju ridicos do pedido. Recurso conhecido e não provido. (Agravo de Instrumento Ir 2001.002.16788; Quarta Cantara Cível)." "Desconsideração da pessoa jurídica. Falta de prova do Abuso de Direito ou de Fraude no Uso da Sociedade. Descabirnento. all10110111iti ente a sociedade e os seus membros continua sendo a regra, só estatal() O Juiz autorizado a desconsiderar a pessoa jurídica quando esta é utilizada para a realização de fraude ou abuso de direito. /1 simples insatisfação de uni credito não é suficiente, por si só, para O desprestigio da personalização. Desprovimento do terroso. Agravo de las) ru men lo, 10011.002.01243, Segunda Cdanora Cí uvl, Des. Sérgio ()acatitai

" palmeia Extensão dos seus efeitos às empresas coligadas-Teoria da desconsideração da personalidade jurídica- Possibilidade - Requerimento -Síndico - Desnecessidade -,Ação autónoma Precedentes da segunda seção desta Corte. 1-O síndico da 'nassa respaldado pula Lei de falências e pela Lei +)" 6.024/74, pode pedir ao juiz, coto base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que esteada às efeitos itã ruhncia às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para :fraudar a lei ou prejudicar terceiros.11 A providência prescinde de ação OUIO1201110. Veriftmdos os pressupostos e afastada a persottificação societária, os terceiros alcaltçados poderão interpor pelou o juizo falimento); lodos os recutsos cabíveis no defesa de seus direitos e interesses. Recurso especial provido.(/,esp. 228:157/SP T3- 'terceira Turma)." `Assim, estou me posicionando de acordo cam os que admitem u aplicaçao ea doutrina datlesmnshIttração, para julgo ineficaz personificação societária senntre que for usada coto abuso do direito, para fraudar ri lei ott prejudico,- terceiros. Ou, em outras palraras o juiz pode decretara suspensao episódica do cficricia douto constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento pala a realização de jrunrle otr abuso /I sita contpatibilitlade com o oaletuuttemo jurídico nacional, além dos casos expressamente previstos CIO lei (exemplo: art. 2", §2', da Consolidação das Luis do Tmhiitho; ar?. 135,11 da Código TribunirioNacional), também decorre rio princípio geral de boa ,fé, base da doutrina alenta construída sobre o ponto, do princípio que veda o uso abusivo do direito e da chinsula geral sobre a ordem pública (art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil), que sentem de fundamento para que se afaste pontualmente, presentes os pressupostos, a regra do art. 20 do 86..'102). Código Civil"

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MÔNIC 5 (A/'),1.O

Não é ocioso remarcar que a noção de ato jurídico no Código Civil de 1916 era ampla. Prevalecia a seguinte divisão: ato jurídico loto senso, que se dividia em ato jurídico siriri() senso (as conseqüências do ato não eram determinadas pela manifestação de vontade do agente, e, sim, pelo próprio ordenamento jurídico), o negócio jurídico (a manifestação de vontade do agente era o fator determinante para a produção de efeitos do ato) e os atos ilícitos (ato que viola direito subjetivo de outrem, responsabilizando-se o agente pelos danos causados). O art. 81 daquele diploma definia ato jurídico como "todo ato lícito, que tenha por 11111 imediato adetuirir, resguardar, transferiu, modificar ou extinguir direitos". Na verdade, o Código 91 t- não distinguia com clareza Os conceitos de ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico. Essa imprecisão provocava dtividas e críticas. Para Caio Mário, como a ".., expressão aio jurídico é um valor semântico abrangente de um conceito jurídico mais amplo, compreensivo de qualquer declaração de vontade, individual ou coletiva, do particular ou do Estado, destinada à produção de efeitos, o negócio itint tico dei3e ser compreendido como uma espécie do gênero ato jurídico". O Código Civil, de Firma acertada e técnica, não recepcionou a separação clássica e genérica den to jurídico, dividindo os fatos jurídicos em negócios jurídicos (ail. 104 e seguintes) „atos jurídicos lícitos (art. 185). Essa imprecisão não escapou à astúcia de Pontes de Ninando, conforme lição de Luiz Edson l'achini, quando disse que "...promovendo tal distinção, Pontes se antecipou à proposta do novo Projeto do Código Civil, o qual, agora, em notória mora, acata (em parte) essa dualidade sob a rubrica "dos atos jurídicos lícitos 1...r. Falemos do ato ilícito. Com o habitual brilhantismo, o Des. Sérgio Cavalieri Filho o define como um "ato voluntário e consciente do ser humano, que transgride um dever jurídico". Comete ato ilícito quem viola direito subjetivo de outrem, responsabilizando-se pelos danos causados. Para Zanobi, "...a responsabilidade jurídica, por seu turno, pode ser definida como sendo a conseqüência imediata da infração de um dever normativo preexistente, causador da lesão ao interesse jurídico que se pretendia tutelar". No Código de 1916, o ato ilícito era concebido sob o prisma subjetivo, ou seja, a prova da culpa pelo agente era pressuposto caracterizador. Assim eslava no art. 159, verbis: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito, ou casar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". O novo Código inova e mitiga o elemento subjetivo (a culpa ou o dolo, antes pressupostos determinantes de sua caracterização) do ato ilícito. ;Atualmente, a responsabilidade objetiva convive com a subjetiva (CC/2002, art. 927). A obrigação de reparação do dano independe de culpa ou dolo, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade produzida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para as direitos de outrem. Por sua vez, o art. 187 do Código Civil diz que "tont bém comete ato ilícito o titular de um direito que., ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Define-se abuso do direito a pariri-do art. 188, I, contrario senso, ou seja, comete abuso do direito quem pratica atos no exercício irregular de direito reconhecido. O Des. Sérgio Coval ieri Filho ensina q Lio "...o fundamento principal do abuso do direito é impedir que o direito
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sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato é formalmente legal, mas o titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-a em ato substancialmente ilícito(...)Énquan to, no ato ilícito, a conduta não encontra apoio em dispositivo legal, e até é praticada contra dever jurídico preexistente, no abuso de direito a conduta é respaldada em lei, mas, corno já ressaltado, fere ostensivamente o seu espírito. (...) O ato será normal ou abusivo se guiado ou não por um motivo legítimo; se tiver ou não por finalidade a satisfação de um interesse sério e legítimo; se servir ou não para causar dano a outrem, e sem proveito próprio". No mesmo sentido, Caio Mário da Silva Pereira: "É suficiente determinar que, sem esta indagação extremamente subjetiva, abusa de seu direito aquele que leva o seu exercício ao extremo de convertê-lo em prejuízo para outrem sem vantagem para si mesmo. O propósito de causar dano não requer apuração de intenção íntima do titular. Induz-se o abuso da circunstância de servir dele o titular, excedendo manifestamente o seu fim econômico ou social, ou atentando contra a boa-fé ou os bons costumes". A despeito de tese majoritária em contrário, entendemos que o prejudicado pode demandar o sócio, pessoalmente, nos casos em que o sócio aja com abuso do direito, isto é, quando abusar dos seus direitos de sócio ou exercê-los de forma anormal. O fundamento é a prática de ato ilícito em razão de abuso do direito. Segundo Alvino lima, "no ato abusivo há violação da finalidade do direito, de seu espírito, violação essa aferível objetivamente, de dolo ou culpa. Como se não bastasse, o Enunciado [1" 37 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal dispõe que "a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério ohjetivo-finalístico". Abusa do direito, e age na ilicitude o sócio que, por exemplo, por rixa, retaliação ou assédio moral, dispensar um empregado sob alegação (falsa) de falta grave (justa causa), requerer imotivadamente a falência ou a concordata da sociedade etc. Nesses e noutros casos de abuso do direito não é cabível nem útil ao credor invocar a aplicação da teoria desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. A razão é simples. O sócio que abusa do direito responde pelo dano independentemente da prova de fraude, ao contrário do que ocorre quando se desconsidera a personalidade jurídica da empresa. É que, segundo a opinião prevalente na doutrina, 110 lifting the KW se exige a comprovação da fraude do sócio. Para Tavares Borba, o art. 116 da Lei n 6.404/76 afasta o caráter institucional das sociedades anônimas, entendendo que controladores e administradores se encontram jungidos à obrigação de preservar os interesses dos acionistas, empregados e comunidade, sob pena de a inobservância gerar abuso de poder, propiciando ao interessado a prerrogativa de obter judicialmente a competente reparação. Corno ressalva o Des. Sérgio Cavalieri Filho, o fato de o Código Civil ter elevado o abuso do direito ao nível de princípio geral tem sido alvo de várias críticas, em razão do perigo que representa para a segurança das relações jurídicas o deixarem-se os direitos individuais subordinados ao arbítrio judicial. Essa advertência é digna de nota, especialmente se se tem em conta que o Código Civil trouxe à cena das relações

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MÚNICAGUSMAO

interpessoais novos pressupostos (eticidade, socialidade etc), estribando-se, de um lado, na probidade e na boa-fé dos cmitratantes(eticidade, naquilo que é ético, naquilo que é razoavelmente esperado)e, de outro, na socialidade (o contrato refoge da moldura simplista, de negócio entre as partes, para espargir efeitos na sociedade ou, pelo menos, naqueles afetados por ele direta ou proximamente). Esses novos paradigmas têm a clara intenção de relativizar os contratos e condicionar a autonomia da vontade à satisfação do interesse social. Com a destreza intelectual de sempre, o Des. Capanema ensina "que o Código de 1916 é silente se o abuso de direito é ato ilícito. Ele não faz a menor referência ao abuso de direito, a chamada 'Teoria dos Atos Emulativos'. A doutrina se digladia para saber se o abuso de. direito é ato ilícito ou não é ato ilícito. O novo Código dispõe no art. 187 que 'também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes'. Alguns entendem que a expressão é incoerente, porque se é direito, o seu titular pode exercê-lo e não há abuso. Não se poderia abusar de um direito. Em suma, é uma instigante discussão doutrinária a questão cio abuso de direito, exatamente porque o Código de 1916 é silente quanto a isso. Agora, não. Agora vem expresso no art. 187. Cometerá ato ilícito quem abusar do seu direito. Aqui, neste artigo, está a eticidade. O abuso de direito agora é ato ilícito e gera indenização, inclusive por dano moral. É ato ilícito alguém usar um direito contrário aos limites impostos pela boa-fé, pelo fim econômico e social ou pelos bons costumes. Não há mais espaço para discutir se o abuso de direito é ato ilícito ou não. O abuso de direito, agora, é ato ilícito." Maria I lelena Diniz, ao comentar o art. 187, entende que "o uso de um direito, poder OU coisa, além do permitido, ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio da finalidade socioeconômica ou social. O abuso é manifesto, ou seja, o direito é exercido de forma ostensivamente ofensiva à justiça. A ilicitude do ato praticado com abuso de direito possui natureza objetiva, aferível, independentemente de culpa ou dolo (RJTJRS, 28:373, 43:374, 47:345; RSTJ, 120:396, 145:446; Súmula 409 do ST1').1ambém entende o Enunciado n" 37 (aprovado na Jornada de direito civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal) que "a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico". Numa palavra: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica serve ao caso, sempre que comprovados os pressupostos ensejadores de sua aplicação (fraude, má-fé, confusão patrimonial, desvio de finalidade etc), mas, já não é cabível se a responsabilidade do sócio advier de lei (como, por exemplo, no abuso cio direito). No abuso do direito, a responsabilidade é sempre objetiva, isto é, o credor pode demandar o sócio sem necessidade de comprovação de culpa. Sobre o tema:
'Ação de indenização por ato ilidir). Demissão injustificada de empregado. Abuso de direito. Dano moral. Caracterização. Abuso de direito. Dano moral.

DAS SOCILDADES

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11111•.-

ftnpregruló de empresa, que prestava serviços em caráter exclusivo à Yen-DM-ás, a qual exige o seu afastamento, embalada em cláusula contratual, kW) razõm todavia, de incidente causado por empregado seu, resultando na demissão do apelado. 'temia do abuso de (limito. A perda do emprego, em país assolado por re(-essrto de forma in first( t. aturicla dano moral, pois decorrente de exercício abusivo e it Quitar do direito, ra.:ao porque a verba compensatória, fixado de forma expressiva, deve ser mantida, «indrt roais qu e a relaçáo de emprego jd ditrava lia mais de 12 cucos. Recurso desprovido (opelm-ao civil 1185/2003, IR' Cáltiam Civil, Des. Carlos Eduardo Passos).-

A tese majoritária, no entanto, sustenta que o art. 50 do Código Civil positiva a teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando assevera que "t...) em Caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, guie os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores Ou sócios da pessoa jurídica."

O Código Civil considera abusos da personalidade jurídica o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Por desvio de finalidade entenda-se a utilização da sociedade, pelo sócio, dentro do seu objeto social, de forma a auferir vantagens indevidas. O sócio não obriga a sociedade em atividade diversa da declarada em seus atos constitutivos, como acontece com o ato ultra vires (ver Capítulo 9, item 9.12), apenas utiliza a figura da pessoa jurídica, desviando-se de sua finalidade, para obtenção de vantagens indevidas. Ocorre confusão patrimonial quando o sócio se utiliza do patrimônio da sociedade para satisfazer às suas próprias obrigações, infringindo o princípio da autonomia patrimonial. Pela importMicia que tem no cenário jurídico, a teoria da desconsideração merecia ser tratada com mais zelo e técnica. O art. 50 é impreciso e lacimoso. O que seriam as "certas e determinadas relações de obrigações"? Para alguns, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica excepciona o princípio da separação patrimonial. Divergimos. A nosso ver, a teoria não é exceção a esse princípio, mas unia reafirmação dele, na medida em que não permite a utilização fraudulenta da sociedade pelos sócios, ou um desvio de finalidade. Segundo Fábio Illhon, "...a aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou o desfazimento (I() aio constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica". Disso não diverge o renomado Tavares Borba, quando diz que "(...) com o novo texto condiciona-se a desconsideração da personalidade jurídica ao seu uso abusivo, sendo portanto pressuposto do comprometimento dos bens particulares elos sócios ou administradores a demonstração de que a sociedade estava sendo desviada de seus próprios fins e interesses, ou que o patrimônio social era objeto de promíscua confusão com os bens de sócios ou administradores. A desconsideração atingirá então os bens particulares dos sócios ou administradores responsáveis pelo desvio de finalidade ou pela confusa() patrimonial." Discute-se na dou trina a possibilidade de o juiz desconsiderar de ofício a personalidade jurídica. Até onde o estudo nos permite ir, essa teoria somente pode ser aplicada se requerida pela parte a quem a desconsideração aproveita. É o que está lio art. 50 do novo Código, quando diz que ''... o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Min istério Público (...). Para Waldo Fazzio Júnior, o "...que se pretende dizer é

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MÔNICA GliSMAO

que o CC de 2002 não acolheu, totalmente, a tese da desconsideração da personalidade jurídica, fazendo-a dependente de iniciativa da parte. O juiz detém o poder de, conforme sua convicção, aplicar a diregard of legal eutitly; depende de provocação do interessado. Assim, a espécie de desconsideração cogitada pelo art. 50 do CC de 2002 não tem a mesma amplitude que lhe confere o CDC, no qual inexiste qualquer reclamo de que haja postulação para que o pretor possa aplicar a suspensão da personalidade jurídica e determinar a constrição de bens particulares. A desconsideração da personalidade jurídica vislumbrada pelo CC de 2002 é mitigada". Comungamos desse entendimento, com a ressalva quanto à possibilidade de aplicar-se a desconsideração, pelo juiz, de ofício, nas relações de consumo. Defendemos a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no DL. n" 7661/45 em relação aos sócios não administradores. O art. 6" desse decreto dispunha que a apuração da responsabilidade dos administradores na falência da sociedade empresária prescindia do ajuizamento de ação de responsabilidade no juízo falimentar. O credor pode, segundo nosso entendimento, requerer a aplicação da teoria em relação ao demais sócios, desde que provada a prática de atos fraudulentos por esses sócios. A nova lei de falências dispõe de forma diversa. O art. 82 da Lei n" 11.101/05 não cuida da teoria da desconsideração. A responsabilidade dos administradores, controladores e sócios com responsabilidade limitada deve ser apurada em ação de responsabilidade no juízo fali mentar. Não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando a responsabilidade dos sócios já estiver fixada em lei. O parágrafo único do art. 82 autoriza o juiz a decretar, de ofício, a indisponibilidade dos bens dos réus a fim de evitar a disposição ou oneração dos seus bens pessoais. Essa medida não impede o apresamento desses bens por dívida particular dos réus. Sobre o tema: "Penhora. Bens indisponíveis. Ação civil pública. 1 indisponibilidade de bens em ação civil pública e pura In-Meça° do intere ‘'se dos credores, não para impedir que prossiga a execução contra o palram:Mio da devedora por (Riria desvinculado daquela (via, oriundo de seniença que resolveu contrato de compro e venda Recurso conhecido e pmvido para qui , prossiga a eVeCIIÇãO sobre hem de propriedade da devedora, ainda que atingido par indispmzibilirkule decri'llult- 1 cru (-«711-) publica" (RESP 418702 / 141;)'
"Processual civil. Patrimônio pertencente a sócio de entidades sob liqüidação. Indisponibilidade não impeditiva da penhora em execução. 6.024171, ai t.35; CPC, arts.612, 613 e 711.

I. /1 indisponibilidude prevista no art. a6 da Lei n" 6.024/74 não obsta a penhoro de bens do património do devedor, ernecia:flo a elennwitin por credor, ainda mie q1iirografá rio. Preciyhnites do 87i. TIL Recurso especial conhecido e provido (141;8P 121/92
/ 41(4)':

"Liqüidação extrajudicial. litslitaição financeira indisponibilidade dos bens. Pinauna.

DAS SUCIAI) ADUS

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A indisponibil idade dos bens do adiu inistrador de instituição financeira em liquidação CX(Calittlicial é testi-iça() imposta para o resguardo dos interesses clo credor, e não para

garar t ia do devedor; podendo este ter os bens penhorados em e.ecorção promovida por seus credores. Recurso não conlwcido (RESP 240533 /SP)': Atentos á finalidade e aos contornos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, entendemos que, na falência, essas disposições somente podem ser aplicadas em caráter extraordinário e excepcional. Sobre o terna: - Faléncia. Extensao dos efeitos da sentença (leda rotária a empresa coligadailizaçáo pelo Magistrado do princípio da desconsideração da personalidade jurídica, por isso que esta Ultima vinha se prestando à pratica de fraude contra credores:1gram de Instrr meta° interposto por terceiros prejudicados - Recurso Provido" (TISI; AI n" 271.753 1-5P Camara). "Sociedade anónima. Personalidade jurídica. Desconsideração. Empresas coligadas pela falida. A rrecadação dos bens de sria propriedade. Agravo de illstrit !nen to interposto COnfra tal despacho. Recurso não provido. A personalidade jurídica possua ser considerada doirtrirrariaMen telim direito relativo, pert it bulo ao Juiz penetrar o riéri da personalidade para coibir Os abusos ou condenar a fraude, através de Sei( uso illSP Al rr2 190.367"Falência. Empresa lioldi ng. Efeitos estendidos às empresas controladas por ela constituída como mero escopo para aquisições de ações. Vinculo patrimonial COM Cl ademais, amplamente demonstrado. Legitimidade da desconsideraçao da personalidade laridiCa das aludidas coligadas. Recurso não provido. Diante do abuso de direito e da fraude no ?Is° da personalidade jurídica. pode o Juiz desconsiderar tal personalidade para, penetrando CM seu amago, alcançar as pessoas bens mie nela se escondem para aqueles fins (I SE AI n , 190.368- I "Falência. Arrecadação. Decisão que determinou a arrecadação de ações da sociedade controlada da falida que já haviam sido adquiridas por terceiros. Adonissibilidade. Desconsideração da personalidade jurídica dentro do grupo de empresas para maior garantia dos credores (11SP Ag. Reg. 178660)". Em sentido contrário;
"SENTENÇA. [AI L:NCIA. IN DISPONIBILIDADE. BENS. "TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A matéria (roia de saber se é possível, tia sentença declaraloria de falência, determinar-

se de ofício a indisponibilidade de bens de ex-diretor da empresa falida. () juizo de falência também está autorizado a determinar medidas cautelares inominadas, ofício, desde que presentes os requisitos, Os quais devem ser avaliados levando-se em conta que, no processo falimeniar, há a presença de arn forte interesse do Estado em garantir actuou orden e econômica matuto a social., certamente abaladas pela decrelaçao de falência (art. 798, CPC). Conclui-se pela regularidade da medida cautelar de indisponibilidade de bens determinada na sentença dedal-mói-ia da falência. Outro pomo terecedor de análise é o fitralamen to pelo qual o e_x-diretoria empresa falida foi atingido pela medida cnute/ai: A personalidade jurídica da Sociedade Anónima, ora foi corretamente desconsiderada, a fim de responsabilizar pai rimonialmente sociedades controladas, sócios, diretores e ex-diretores que amarar ri. fraialuleirtaaleate no período denominado termo legal da falência. A Turma, prosseguindo o julgamento. e por maioria, não conheceu do recurso (REsp 370.068-(?).:

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MÚMIA 4;11SMAO

3.4.4.1. Teoria maior e teoria menor da desconsideração
Parte da doutrina'' costuma dizer que há urna teoria maior e outra menor sobre a desconsideração da pessoa jurídica. A teoria maior condiciona o afastamento da personalidade jurídica da sociedade à existência de fraude ou abuso de direito (requisitos subjetivos), podendo também ser invocada na hipótese de confusão patrimonial, ou seja, quando os bens dos sócios se confundirem com os da pessoa jurídica (requisito objetivo). Nesse caso, o juiz não pode determinar a penhora de bens de sócio que não tenha figurado no pólo passivo da ação. O credor tem de ajuizar a ação competente para formar o título executivo contra o responsável pela fraude. O E. n" 146 do Cif diz que "Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 5(1 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial)". Rubens Requião sustenta que "... diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos". Para 'lavares Borba, "Alguns juízes e tribunais vêm aplicando, com muita largueza, e sem qualquer rigor técnico, a teoria da desconsideração. Deve-se, contudo, reservar essa doutrina para situações excepcionais". Outra questão sobre a qual é intensa a controvérsia diz Com a aplicação da teoria da desconsideração em sede de execução, sem o ajtázamento, pelo credor, de ação de conhecimento ein face do sócio. A doutrina tradicional não admite a aplicação da teoria senão depois de ajuizada ação de conhecimento em face do sócio. Para essa corrente, é indispensável que o credor detenha um título executivo contra o demandado, pena de violarem-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Mas, há corrente menos ortodoxa, especialmente quando cuida das relações de consumo e das de trabalho. Nesses dois casos, a teoria da desconsideração é aceita em sede de execução e permite que Os bens do sócio não demandado em ação de conhecimento possam ser alcançados, em atenção aos princípios da celeridade e da economia processual, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sobre o tema:
"Umbrugos à execução de p uilta cominatária. Uesconsideraçáo da personalidade jurídica para atingir empresa que não rui parle na ação anterior. Impossibilidade. Nula, a teor do art. 172 do CP( .,rr rlve isìta que estende a coisa julgada o ic,-ueito (111(' jttridica mio integrou a respectiva relaçao processual. A desconsidermim medida excepcional, que reclama o atendimento de pressupostos especif Mos, «értso de direito cm prejui,:w de terceiros, o que d0/ ,0 5/'! relacionados COn1 (fruude denuaist p ulo sob O crivo do devido processo legal." ..Recesso especial conhecido e provido. Nesp.n- 317.524/5P: Recurso hspecial ir 210 0120 I a l-!1, Dl de 194512003, p.234, Rel.Min. Cesar AsjOr "Viilida a 131'111101'0 que recai sobre bens dos sócios por divida da sociedade por imas ;te responsabilidade limitada se ine3istente provada inwgralLacao Mis respecoMS r,1,s cise Mi confusa() entre os bens da pessoa física e jurídica"'hl; 11L bitbigtb"

' Cf. rabio Ulhoa
uns 5111 11111111 S

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"Processo civil. pessoa jurídica. Despersonalização. despersonalização da pessoa jurídica é efeito da ação contra ela proposta; o credor não pode, previamente, despersonalizá-la, endereçando a ação contra os sócios. Recurso especial não conhecido (RRSP W282266/10; Recurso Especial 2000/0104223-8)." "Desconsideração da personalidade jurídica (disregard). Fraude. Investigação probatória. Writ. Via não adequada. I. !lavando, dentro dos limites que o inundado de segitrança permite e autoriza, certeza, pelo teor do julgado recorrido, da ocorrência de fraude na venda de ações. admite-se, através (10 instituto da desconsideração (disregard), seja ignorada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 2. O acolhimento de tese em contrário, esbarra na necessidade de investigação probatória, vedada em sede de mandado de .segurança. 3. Recurso ordinário imtirovido. (ROMS 12873/SP; Recurso Ordinário em Mandado Segurança 2001/0010083-0; Rel. Min. Fernando Gonçalves; Quarta Turma)" "Processo Civil. Agravo de Instrumento. Execução. Despersonali/ação da pessoa jurídica. Pressupostos não ocorrentes. A exticução se foz contra a empresa emiten te do título. Decisão que determina a emenda da inicial para que do pólo passivo figure a emitente não viola norma processual. ,i despersonalização da pessoa jurídica é medida extrema e exige provas dei que Os sócios (10 adminisIrá-la se afastaram dos objetivos sociais. Ausentes tais provas, mantêm-se a decisão agravada. Desprovinierão do recluso. (AI Ir 2002.002.00356; Sétima Cairiam Cível; Des. José de Magalhães Penes)':
l 111 sentido

culltráfi0:

"Embargos ã execução. Empresa falida. Desconsideração da personalidade jurídica. Possibilidade. Embargos 11 exe cução. bis! rgiincia contra decisão que desconsiderai( a personalidade jurídica de sociedade ida e deferirá o prosseguimento da execução contra os sócios. Prova convincente da prática de mos censuráveis pelos sócios e administradores da falida, exprobrados na própria sentença declaratória de falência. Legalidade da decisão. A legação infundada de imperrhorabilidade de bem constrito, sob alegação de tratar-se de bem de família. Alegações infundadas de incompetência absoluta e ilegi Umidade para a causa. Sanção de litigante de tatá-fé corretamente aplicada. Desprovimento do recurso. (Ap.ffit. n" 2003.001.22672; Nona Câmara Cível; Des. Rua): Alaram-Ira)." "Execução. Desconsideração da personalidade jurídica. Deferimento. Agravo de Instrumento. Execução. Encerra mento das atividades da empresa. )esconstituição da personalidade jurídica. Inclusão do nome dos sócios no pólo passivo. A decisão que determinou a inclusa° dos Honres dos sócios da empresa executada no pólo passivo, e, anula, a intimação da ora agravante da penhora já efetuada, mesuro que posteriormente a constrição, não lhe traz nenhum prejuízo, restando n agravante, se quiser; embargar a execução. Desprovimento ao recurso. (Al n" 2002.002.20684, Décima Segunda Câmara Cível, Des. Alexandre 1-1. Varella)." "Embargos de terceiro. Sociedade por colas de responsabilidade limitada. Execução. Mtilou( de belo de sócio-gel-elite. Desconsideraçáo da personalidade jurídica. Apelação. Embargos de terceiro. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada executada.

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MONICA GUSMAO

Bens da execuuula não encontrados pelo oficial de Justiça. Penhora de bem cio sócio gerente. Desconsideração da personalidade jurídica Admissibilidade. Provimento do recurso. (Ap. CM. AI' 2003.001.11582; Décima Terceira Camara Cível; Des. Mal-Muna Pereira Mines)."
"Agravo de instrumento. Execução. Pessoa jurídica. Citação do sócio. Renovação. Agravo de Instrumento. Processual. Citação de sócio da empresa.

Se não efetuada a desconsideração da pessoa jurídica, e se o sócio citado aduziu que luto é mais integrante da empresa, nem seu representante, deve-se renovara diligência era nome datttu4e que representa a executada. Recurso improvido. (A n"2002.002.21295; Quarta Cantara Cível; Des. Sidney 1 lartung)." "Despejo Execnção por rútilo :111(11(M'. Ausência de bens do devedor 1Mtpresa comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. Citação dos sócios. Legitintidade passiava. Recurso desprovido.Ayi-w de despejo. Agravo de Instrumento. Exeettção de titulo judicial. Ausên cia de citação em ação de cobrança. bnpossibilidade de ser executado. Ausência de bens da empresa. Desconsideração da personalidade jurídica. Citação dos sócios da empresa. Alegação de ilegitimidade passiva. liceu rS0 imprimido. (AI n'' 2002.002.13452; Décima Crivara Cível: Des. ,Sylvio Capanetna)."
"Ação monitária. Título executivo. Desconsideração da personalidade jurídica. Citação dos sócios. Indeferimento. Agravo provido.

Agravo de à istrurneuto.lb I do executivo constituído em ação mond() ria. Pretensão credora de desconsiderar a personalidade da elllpfeSU devedora. com ()fim de dirigir a execução ao patrimônio dos sócios. Prevalência do pleito da exeqüenle, para cuja sal isfaçao se Jaz a execução forçada. sobre ()fundamento da decisão agravada, de que o título foi constituído apenas contra a pessoa jurídica. Manutenção desta como executada, sem prejuízo de chamar-se à responsabilidade os seus sócios. A possível oposição de embargos por estes é contingência processual a que se deve sujeitar a credora por sua exclusiva opção, incumbindo-se o Juizo de impedir mie o incidente azo a transverso e equívoco contraditório entre o titular do cartório e a exeqüente. acerca de matéria afeta à jurisdição. Recurso provido. (AI n" 2002.002.16/56; Décima Oitava Cantara Cível;) Des. Jessé 1bl-res." A jurisprudência majoritária defende a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica (vide capítulo 9, item 9.4): 'A aplicação da disregard doctrine, ao par de ser saltitar meio pa ra evitar a fraude via utilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada coto cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos de pessoa física. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícitos dos sócios (RE 6731160)."
"Sociedade comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. 'Disregardandrine. Fraude e abuso de direito. Existência de apenas indícios mi preso: Inaplicabilidade do instituto por exigir prova incon teste.

Com a teoria da "disregard doctrine - visa-se coibir o uso irregular da fornia societária, geradora da personalidade jurídica, para fins cottirá rios ao direito. Contido, e o abuso de direito, que autorizam a adoção desta teoria, no caso concreto, hão de ser cabaltnette demonstrados, não sendo suficiente a existência de indícios ott presunções, porque se cuida de uma excepcionalidade, demanda prova í nco n teste. A
DAS SOCIEDADI:ti

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descotiSaleração da personalidade jurídica não pode ser levada ao exagero, acabando por destruir o instituiu da pessoa jurídica, construído através dos séculos pelo talento le etitérims juristas dos povos civilizados. Assim, a simples fatura elfirionw da empresa, de produtos dos associadas não basta para adoção da "disregard of legal entity'; de molde a justificar a penhora de bens daquela execução movida corara associada. O que é devido pelos sócios não o é pela sociedade; e o que O sociedade deve não é devido pelos sócios (1183,117: 736/315)."
"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Execução fiscal com penhora em bem de sócio-gerente. Embargos de terceiro.

Societkule ret thnen te fict fria, C11/ que o sócio gerente é dono de 99, 2% do capital, sendo os restantes 0, 9% de soa mãe e concunhado. A assertiva de que a pessoa jurídica não se confunde cont a do sócio é 01/1 princípio jurídico básico, não uni tabu, e merece ser desconsiderada quando a sociedade e apenas unt atter ego de seu controlador, na ventare comerciante em nome individual. Lição de Konder Comparai°. Embargos de terceiro rejeitados (...) (11R,S, 1n 1)M, 63/83)."
"Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Fal g ncia.( impo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laborai e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade.

'letreiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recurso!. Pertencendo a falida a grItpo de sociedades sob o mesmo controle e com ((sumula meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, loboral e pairimonial, t legitima a desconsideração da personalidade jurídico da falida para que Os efeitos do decreto falencial alcance as dentais sociedades do grupo. impedir a desconsideração da personalidade jurídico nesta hipótese implicaria prestigiara /mude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositada de ação autónoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderei o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coleliva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceir o s. Os terceiros alcoliçados pela desconsideração da personalidade jitralicadafalida estão legitimados a interpor perante o próprio ¡H L° falinien mi; os recursos tidos por cabíveis, l'iSfludo a t(h>sa de seus d irei tos.(I?(LMS 12872150 Recurso Ordinário em Mandado de Segitrailça 2001/00100/9-1J" "Civil. Prowssuol. Ocsconsideração de pessoa jurídica, em que, de 300 imas do capital
social, 298 pertencem a sócia, cujo bem particular foi inicialmente penhorado ema

execução de ónus suctonbenciois impostos a sociedade. Reconsideraçao daquele despacho, sob invocação de pertencer o li- IÓI ,e1 à sócia. Foi este a ela doado pela outra sócM, com simbólica participação de duas cotas, a induzir que a firma pertence exclusivanzen te ã primeira, com usa/ruiu, porém, em seu favor, e cláusula de reclamo decisão específica, não proferida. Agravo impenhorabilida(le. Seu afastamento desprovido. Proc. n" 2000.002.12343. Sétima Camara Cível, oblação: Des. Luiz Roldão E Gomes, Julgado em 2811112000."

7O

M ÓNI CA GUSMÃ O

"Desconsideração da personalidade jurídica. Aplicabilidade. Quando será possível. mbora tenha a saltitar finalidade de evitar fraudes contra credores, a desconsideração de personalidade jurídica, afrontando textos expresso de lei, segundo o qual as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros, só excepcionalmente pode ser aplicada entre nós, ou seja, quando cabalmente demonstrado que a fraude foi consumada tendo como escudo a pessoa jurídica. Recurso improvido." Execução sentença condetzatória contra pessoa jurídico. Desconsideração da personalidade jurídica descabimento. Impossibilidade, lia execução, se realizar a necessário cognição e dilação probatória necessárias à aplicação da "disregard doctrine': Ausência, ademais, de prova dos fatos invocados recurso desprovido. Aí Ir 2001.002.11905, Décima Quarta Cantara Cível, Des. Edson Scisittio'l "Tributário. Execução fiscal. Sócio-gerente. Responsabilidade pessoal pelo inadimplemento da obrigação tributaria da sociedade. Art. 135, III do CTN. Dolo, fraude ou excesso de poderes. Dissolução irregular da sociedade posteriormente à retirada do sócio-gerente. 1. E. pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo Mai/implemento da obrigação tributaria do sociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosas teme, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade. 2. For matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessiirio fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente (laqueio que continua finicionar 3. 1:m se irou-tildo de sociedade gire se extingue rtcgt z tt t te, cabe!, respoasabilidade dos sócios. os quais podem 171-01 .(1r não ter agido com (tolo, culpo, gratule oro excesso de poder 4. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regolarmente da empresa, que continuou em atividade, illaS que só posterio1WWI1te de fornia irregular 5. Recurso especial provido em porte. Ac.Resp 436802/N1G; RevEsp. tu 2002/0000003-0, DI de 25111/2002. p.226. fiel 1-1 t. Fliana Calmam" "Falência. Penhora de bem de sócio. Sócio oculto,Desconsideracão da personalidade jurídica. Código de defesa do consumidor. Falência. Penhora de hum particular de sócios ocultos. Desconsideração da personalidade jurídica. Considerada a pessoa jurídica conto urna ficção, que age negocialinettte como ente diferenciado de seus sócios, o patrimônio pessoal destes não se confiante coo! o da pessoa jurídica. lbda via, coma decretação da falem-ia do Central de lelejónes Com pro e Vendo de Linhas 'telefônicas S/C Ltda., da qual el71111 sócios ocultos pessoas físicas e jurídicas e já decretada a solidariedade passiva entre todos os sócios, decisão mil' não desafiou recurso, pode o juiz desconsiderar a personalidade jurídica desses sócios, quando evidenciada a pratica de fraude contra credores, infração à lei, aio ilícito OU violação dos estatutos sociais (art. 28 da Lei n" 8.078/90), havendo fundadas razões para considerar que a personalidade jurídica dos sócias ocultas ofhzbore sejam obstáculos ao ressarcimento de prejuízos causados aos CallSalaalareS (§5"). falida que, sem patrimônio próprio capaz de solver suas obrigações. era controlada por
DAS SOf:IFDADES

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sociedades sediadas em paraísos fiscais, evidenciado o claro propósito de fraudar credores. A desconsideração do pessoa jurídica tem por escopo garantir a ;letiva reparação dos danos sofridos pelos credores da sociedade falida. luterlocutória que decrefau O desconsideração da personalidade jurídica das empresas Shredale dec .), (unhas sediadas em "paraísos II l'eS11111'llIs Limitei! e Annapolis Iates Ime Recepção do parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça. Recurso tido Des. Paulo Gustavofloria)" provido. (AI 11" 2003.002.08042; Quinta (Amaro "Execução. Fxpedição de oficio à Receita Federal. Bens dos sócios da empresa executada. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Violação dos estatutos ou do contraio social. Idetivo prejuízo do consumidor. Precedentes jurisprudenciais. Aplicação do Código de Defesa clo Consumidor. 1.A teoria tio descorisideração da personalidade jurídica, adotada pela btrispritdOteia predominante nos nossos encontro-se prevista no art. 28 do Código de Ottl),sa do Consu idor 2. A aplicação da teoria pressupõe (letivo prejuízo do consumidor e solicitação da tu tela ju ri sd 3. Pode ser aplicada através de sumária coloração dos fatos, independente do rito procedimetttal. 4. O processo de execução udo é óbice à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 5. .4 prática do ato deve, no entanto, eonsubsranciar abuso de direito, ou excesso de podei; ou infração à lei, 01 f ato ilícito ou. por fim, violação dos estatutos ou contrato sucio I. G. Sun? a comprovação destes requisitos, descabe a quebra do sigilo dos sócios, cora evi yedição de oficio à Receita Federal. Oesprocimento do agravo de instrumento (AI a' 2004.002.06387, Oitava Clintara ()Mel, 1)es. Des. LETICIA SARDAS)": Para a teoria menor, o prejuízo do credor é suficiente para o levantamento do véu da sociedade e conseqüente responsabilização dos sócios, se a sociedade não dispuser de bens suficientes para o adimplemento da obrigação. Ao contrário da primeira (maior), para esta teoria, a inclusão do sócio na execução não depende da existência de título onde figure como sujeito passivo. Basta, para a legitimação passiva, a insolvabilidade da sociedade. Trocando em miúdos: enquanto a primeira teoria (maior) firma-se na exigência do mau uso da sociedade, a segunda (menor) contentase com a simples insatisfação do credor. Sobre o tema: "Penhora. Bens particulares de sócios. uma vez niexisten les bens da pessoa jltrídica para garantiaexectitória, não estando a mesma extinta. Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Com edito, inexistentes bens da pessoa jurídica sucumbida para garra+ ia executaria, não estando a mesma extinta, insta realmente se deferir a postulação para a salvaguarda dos interesses do exeqüente. Assim, justo é que seja efetuada a constrição em bens de seus sócios de molde a garantir o débilojudicialtnente acatado, agasalhando721/156)." se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (1"1ACMSP
Admissibilidade,

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MÔNICA GUSMÃO

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.

Shopping Center de Osasco-SP Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria inalar e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, §.5'. - Considerada a proteção do consumidor un) dos pilares da ordem econômica, e incumbindo au Ministério Ptiblico a defeso da ordem jurídica, do regilne democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogéneos de consumidores, decorrentes de origem comum. -A teoria maior da desconsideração, regra geral 170 sistema jurídico brasileiro. mio pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, paru além da prova de insolvência, Ou a demonst raça° de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
A teoria 171e1701" da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e 1,0 Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica paru o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal lis atividades econômicas não pode ser st 'portado pelo terceiro que coritratotrcorr) a pessoa j (tráfico, uras pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa pryrba, isto é, mesmo que 11(10 eXiSki qualquer prova capaz de identificar conduta culposo ou dolosa por parte dos sócios e/011 adm Uris! radares da pessoa jurídica.
menordrr desconsideração às relações de C0115111110est(i r rdcada -.A aplicação da teoria menor

na exegese autónoma do r),r5( do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse ri ispo. ‘ it ver não se subordina à demonstração dos requisitos plVV15h95 lio "(71/21! I - do artigo indicado, mas apenas a prova de causar-, a lues ('XiStència da pessoa jurídica, 1,11SiíiCII10 ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. liecr i rsos especiais não conhecidos. (RFS') 27-2731S ,Niancy And righi)". Min. Ari Pargendler; Rel. Est,. ii 2(10010097185-7; Rel.

"Recurso de revista em sede de processo de execução. Responsabilidade do sócio. I )esconsideração da personalidade jurídica. Liiispen&ncia. Na espécie, o nacórdão consagra a tese da desconsideração da personalidade jurídica.

lio conseqüência.° julgamento. em Ultima atuilise tens rnorivação fundada no art. 28 da Lei ,°8.078/90, sem importar em afron direta U0 inciso IA/ do art. 5' da Constituição Federal. A decisão Regional que (ple a execução se processe sobre os bens do recorrente independenlell Wird da proporção de sua participação 110 capital social não guarda identidade colo o julgamento proferido eia sede n)andamental, tão havendo que se filiar era litispendencia, nen?. 101)1pWICO, CHI cerceamento do direito de defesa.
1155 SOCILIPMES

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Reuni so de Revista não conhecido. (Rr

4614345/9W (i" Reg., 4" T.).

A ntá redação do art. 28 da Lei n" 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) induz a equívocos. Há quem invoque a regra do 45" do citado artigo como fundamento Irara a aplicação da teoria da desconsideração, ou seja, a simples insatisfação do credor seria o bastante para que o juiz determinasse a responsabilidade pessoal dos sócios. Isso é inexato. Esse artigo somente permite a descotisideração da personalidade jurídica da sociedade quando, em prejuízo do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato social, falência, insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração. Temos para nós que a caracterização da má administração não é objetiva. Pressupõe prova da gestão fraudulenta. A simples incompetência do administrador não enseja a aplicação automática da teoria. Sobre a questão, Jorge Lobo é incisivo: "De outra parte, a insolvência da sociedade, sem a exteriorização de ilicit rides, não serve para autorizar a desconsideração. Corno se tem decidido, percalços económico-financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da entidade jurídica. Do contrário, seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica. Realmente, o simples fato de a sociedade não ter bens que garantam a execução não indu z, necessariamente, a desconsideração para que os bens particulares dos sócios respondam pelas dívidas sociais (...) Embora o alcance contra o patrimônio societário cometido por sócios inescrupulosos quase sempre indique situação e nsejadora da descri nsid era ção". Sobre o ponto, ouça-se a jurisprudência: Execução por título judicial. Desconsideração da persoutilidade jurídica rt28 do Código de Defesa do Consumidor. 1 ,:41a1 , 0 de Iiisiramento. ;1O° de indenLação em fase de execução. Representante legal dará esqiiivando-se com ol io de mio ser entufo. Sucessivas cert Ribes negai! vas exarodas Desconsideraçüo da personalidade jurídica. pelo til. Oficial de (Amora ii"2003.002.1212!-.): Rei-tu-st, desprovidi:. MIR.CON. vio Caponeinaï Des.
l'1.114'a1/ por lindo judicial. Extensão dos seus eleitos aos bens dos seicios Desconsideração da personalidade jurídica. Art."28 do Código de Defesa da

"I:xeca t -ao por 87ulo judicial, interposto fio] cidadã que foi vi ioriosu (Mi duas demandas conexos, e! ir ferre ele empresa de c-rins(' tição. Citação da devedora. Bens não encontrados Deferiu/e/ to du COnsli tytio sobre 117161 J etS de ttin uni seu anate, consmitdo estar Suspensividade concedida. Contia-oi..bes roi/ Wo de bis! ruinen dos ,-(icios. prelbmioar de inteinpestividade da peça recursal. SliScilay( -10 gire nau se orelha, thinionsti tido o decurso de nol'e dias entre O plililteaMo do inter-loc.-Mói io no lt.f.) e o judicial que desmerece crítico. Incidência do (digo 28 prolocolLação du pp litói io. do COIR t:OlV. tbn milito o moi to da tleSCOOSidiWo'ell), glie veio dos Estados thlill(O, ei PCitrio em crescenie e. n iensão. Repudio do mesmo alie veio sendo adotado pelo eito, e da Elisa a (110' se OIlIge, CIO procedei- de devedores que sobem que it'in paga fi ustion; o (-bruno( reditit escondendo-se aii de biombos, e no comodidade i de nada sei satisfito,erres/nmdoinativas nu desprovidasde palritmomioeuse n tidades

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\90x If 1,,u4V1 n11

que integrem. Procedimento execulório hígido, inclusive na citação, sendo vultosa a importftncia CI -11 tela, cuja garantia pode haver na constrição tios ditos bens de raiz do sócio mencionado. Recurso que se conhece, rejeitada preliminar oposto. Improvimento que se lhe dá. (AI n 2002.002.19676: Terceira Càtnara Cível; Des. Luiz Felipe I laddad)" fixecução. Desconsideração da personalidade jurídica. Requisitos. Cumprimento. Deferimento. Art.28 do Código de Defesa do Consumidor. Agravo de instrumento. Recurso negado. `Agravo de instrumento. Decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da agravante. Comprovada a transferência do patrimônio da executada a terceiros, bem como o funcionamento de empresa distinta com o mesmo quadro societário, funcionários e sede daquela, inexistindo bens livres de gravames e suficientes paro respon der pela execitção, restou deferida a desconsideração da personalidade jurídica da ré, colo base no art. 28 da Lei ti" 8.078/90. Desprovimento do 1-.V.). (A l ir' 2002.002.07339; Oitava Cantara Cível; Des. Odete Knaack de Soliza' ")esconsideração da personalidade jurídica. Sócios que não agiram de forma

lraudtdetnct 011d-tesas!' rosa. Falência da sociedade por percalços ecottót)tico-f i ta cei ros.
Solidariedade nos débitos sociais repelida. Percalços econômico-financeiros da empresa, tão comuns n o atualidade. mesmo que decorrentes da inumacidadeadminisitativa dusetts diaigemes, não se consubstanciam, por si sós, ("m rott mm-trut temo ilícito e desvio de fitmlidade dti entidade jurídica Do mandrio, seria banir cot;tpletanten te o ittstittl10 da pessoa jtirídica (1" T1Cit,S1111"1; 6901103)."
Doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Ari. 28 do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

1. Não desqualificada a relação de cmistt )110, possít ,ellidesconsideração da personalidade jurídica, Inovados nas instâncias Ord a existência de (tu) fiam-Miemo e o desvio das fimilidodes da empresa, airada v ais quando presente a participação direta do sócio, cot proveito próprio. 2. Recluso especial não conhecido. (Resp. 252 759NP; Recurso Especial 2000/0027914-5; Relator Min. Carlos Alberto Alenczes 1)ireito)-

3.4.4.2. Teoria invertida da personalidade jurídica
Pode dar-se, também, a desconsideração ao inverso, desconsiderando-se a personalidade da pessoa jurídica a fim de responsabiliza-Ia por atos praticados por seus sócios. É o caso, por exemplo, do casal que se separa e o marido transfere seus bens à sociedade para fraudar a meeira no momento da partilha. Sobre o tema: "Separação judicial. Reconvenção. Desconsideração da personalidade jurídica. Meação. O abuso de confiança na utilização do mandato, com desvio dos bens do patrimônio do casal, representa injúria grave do cônjuge, tornando o culpado pela separação. lne.vistindo prova da exagerada ingestão de bebida alcoólica, improcede a pretensão reco 1 I'ell rimado F't)ossfvel a aplicação da desconsideração da persoWl /idade ridico. usada como instrumento de fraude ou abuso O meação do canjuge promoven te da ação, através de ação declaratória, para que estes bens sejam considerados comuns e contou/criveis entre os cônjuges. sendo objeto de partilha. A exclusão da meação da mulher em relação às dividas contrairias unilateralmente pelo varão, só pode ser reconhecida em ação própria, com ciência dos credores (Ap. Cite a' 19.99.001.1,1506, Oitava Camara Cruel: Rel. Des. Lelícia Sardas, julgado um 07/12/1999)."
DAS SOI 11.DADI.S

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"família. Competência. Ação de indenização. Teoria da disregard aplicada à relação mal rimonial. Competen te a Vara de Família e Sucessões para o pmcessamen to e jillgamento de ação

de indenização com base na teoria do disregard, sustentada em , fraude à meação quando do separação judicial do casal, em face da estreita relação com O sociedade conjugal. Agravo de instrumento provido de plano. (AI o' 70002924165, Segunda Camara Especial Cível, TIRS, Rel. Des. Jorge Luis DallAgnol, julgado em 06/08101)".
"Agravo de instrumento. Embargos de terceiro. Prova pericial. Ausência de pretensão fundada em defesa de interesse próprio.

O cônjuge mulher não possui legitimidade recursal para defender erti nome próprio interesse restrito à esfera do cônjuge-varão. notadamente, quando a respeito, afora isso, ja houve decisão transitado em julgado, entendendo pela desconsideração da personalidade jurídica da empresa da qual seu marido era sócio, a fim de que a execução prosseguisse contra este e os demais sócios. Agravo de instrumento improttido. (AI a' 70001317072, Décima Primeira Câmara Cível, TIRS, Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, julgado em 05112101)."
"Procedentes jurisprodenciais.

Alostra-se admissivel pedido de inclusão na relação processual executiva do sóciogerente da executada, demonstradas sua dissolução irregular e inexistência de bens para garantia do débito, bem como de terceira empresa, também constituída majoritariamente pelo mesmo sócio, estabelecida no mesmo endereço da primeira, e dedicada ao mesmo ramo de atividades, ante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídico. A aplicação da "disregard doctrine" objetiva justamente desvendar a realidade que se oculta sob os véus do formalismo juridá:o, e senão para que este ;Mo prevaleça em detrimento dos credores e de terceiros de boa-fé. Itedirecionantento, entretanto, para outra sócia, que não .fazia parte da empresa executada, e que não tem poderes de gerência na outra sociedade, que se afasta. Agravo parcialmente provido. (AI u" 70004233011, Décima Sétima Cântara Cruel., TIRS, Rel. Des. !doando Uhlein, julgado em 25106102)".
"Ação ordinária visando à desconsideração de personalidade jurídica de empresas familiares para integração patrimonial no inventário da esposa e mãe dos litigantes, de todas as quotas sociais, por seu valor patrimonial real, incluindo lucros e dividendos. Questões de alta indagação. Produção de provas. Remessa das partes as vias ordinárias. Conflito negativo de competência.

Quando herdeiro traz a debate questões de alta. indagação, que demandam produção de provas, correta é a determinação do juiz do inventário para que as partes solucionemt suas divergências nas vias ordinárias, porque a demonstração delato constitutivo do direito, no juízo sucessório, há de ocorrer por intermédio de consenso entre os interessados. Conflito negativo de competência desacolhido, declarando-se conmetente para processar e julgar o frito o juízo suscitante. (Conflito de Competência o" 70004536058. Quinta Câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, julgado ein 15/08/02)."
"Embargos de terceiro. Personalidade jurídica e bem de família.

Justifica-se a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade comercial, irregularmente dissolvida, visando à penhora de bem imóvel pertencente O emita rgant e, sendo ela sócia da sociedade comercial e tendo sido ela quem outorgou procuração ao

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MÜNI( A GUSMÃO

esposo para agir em nonhe da empresa, tendo sido ele quem subscreveu a nota preml"sória, objeto da execução, (an /10111C da empresa devedora, e quem a rivalizou pessoalmente, C01710 analista. Assim como não se caracteriza bem de Iam dia, se o bulo ittiOvel já foi objeto de arreinataçao l i a proporção de 50%, pertencente ao embai-gral te. Sentença de ittlprocedência dos cioba rgos e acórdão de intprocerha tuia do recírrso. (Ap. 11" 70004080081. Vigvsitna Cdnutra Cluel,14RS, Rel. 1)es. Carlos Cini Marchionatti, julgado CIN 15105102)." Agravo. Execução. Alimentos. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Realizado acordo quanto ao débito, 11.Ü0 restou o mesmo «HM prido pelo devedor Não enioitt rodo bens passíveis de penhora do executado, foi e/1 , 111(01a a penhora sobre as quotas sociais deste, restando, porém, infrutífera a constrição diante do passivo a descoberto da sociedade. Penhora do veiculo da sociedade como única forma de dar rfetMiriadeàetecução.Deveserdesca/tsiderarlaapessoajrn-ídicapararideatror se no património da sociedade a fim de saldar o débito da pessoa do sócio rale age (.010 abuso e descrimpre com suas obrigações legais. Resguardo das (padas sociais do sócio não devedor. .Agravo parcialmente provido. (AI n" 70001 .1144380, Oitava Cântara Cruel, !IHS, Oes.Rui Portanova, julgado ent / 2/06/2003): "Ação declaratória de disruga rd. Alimentos. Competência. A ação declaratória que visa a desconstitu ir negócios realizados pelo 1 ,01-C10 através de uma sociedade comercial, em fraude a meação da mulher, e da competência da Vara de Família e sucessões, onde, aliás. já estrio correndo outros fritos entre as partes. O objeto rio litígio está estritamente ligado a sociedade conjugal. Agravo provido. (Al 597175736. Oitava Camara Cível, IHS, Rel./Int-Mijo Guilherme 'tanger Jardim, julgado etn19112/1997)': É de boa hora transcrever sentença do lavra do Juiz Flávio Quaresma, que, com sobrado rigor técnico, teve a coragem de afirmar: "Trata-se de Embargos de Terceiro proposto por X em face deY, representada por sua mãe 7, A autora narra na petição inicial, às fls., que essa ação se refere à Ação de Execução de Alimentos proposta pela embargada em face do seu sócio W, que é sócio da empresa embargante. Inicialmente, foi oferecida a penhora uni ali tomóvel, que a exeq (lente não aceitou por entender que se tratava de bem pertencente à empresa embargar] te. Assim, a exeq CICIlte indicou a penhora uma conta corrente que pertence à empresa embargante. Narra, ainda, que o Ministério Público pediu um esclarecimento sobre se a conta pertencia exclusivamente ou não ao executado, e, posteriormente, opinou no sentido de que ''A pessoa Jurídica titular da conta é estranha à execução". Foi pedido, ainda, o deferimento de medida liminar para que seja resguardado o direito da empresa de movimentar a sua conta e no mérito que seja (lesem istiluída a penhora realizada na conta do banco B. Foram juntados documentos de fls. A embargada, na sua contestação de fls., requer, preliminarmente, o não conhecimento dos Embargos de Terceiro, pois o embargante não obedeceu à ordem prevista no artigo 6.5.5 do CPC. Aduz ainda que a empresa citada pertence ao executado, que se utiliza o nome de sua genitora para evitar o pagamento da pensão alimentícia de sua filha. Pede ainda a condenação cio embargante em litigância de ma-fé, que seja negada a tintinar e, no mérito, a improcedência cio pedido. Foram juntados documentos de fls. Parecer Ministerial de tls.55 reconhecendo a legitimidade da parte embargante com fulcro no artigo 1046 do CPC, opinando pela desconsideração da personalidade jurídica e pela negativa da antecipação da tutela pleiteada.
DAS SOCIEDADFN

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Petição embargante, às fls, pedindo a suspensão da execução dos embargos de terceiros. Deferimento da suspensão do processo de execução. Despacho saneador às fls.

durante atramitação

Parecer final do MI', às Os, onde a Ilustre fali-adora de Família faz unia narrativa pormenorizada deste caso. Inicialmente narra que as contas correntes pertencem efetivamente a empresa embargante e que o executado possui apenas o, 32% das cotas da sociedade embargado, conforme se verifica do documento de fls. Posteriormente, narra que foi oferecida a penhora na execução, objeto desses embargos de terceiro, um veículo, cujo valor informado às fls. é de R$6200 (seis mil e duzentos reais), sendo que este valor discrepa do valor dado ao mesmo bem por ocasião das ils.105 do processo número 2000.001.158043-3, onde o executado/ alimentante alega que o valor de mercado do bem é entre RS3.800, 00 e R$4.000, 00 e que seu estado de conservação é péssimo. No processo n". o alimentante 1 executado se refere à "Kombi" como velha e que a mesma estaria em atraso com o IPVA em razão de não ter verba para quita-la. Narra ainda que o MI', às Os., da execução o MI' se manifestou no sentido de serem pessoas diferentes o executado e a empresa embargaste; que foi realizada a penhora na conta corrente Banco 0. Neste caso especifico, ressalta a Curadora de Família que a penhora realizada na conta corrente teve por objeto apenas o saldo do valor das obrigações alimentares, não impedindo a regular utilização da conta e que a mesma foi utilizada pelo execuladMalimentante para os seus próprios interesses. No mérito, opina pela desconsideração da personalidade jurídica e, conseqüentemente, pela improcedencia dos embargos. Iste é o relatório. Passo a decidir. Sendo a questão meramente de fato e de direito é cabível o julgamento antecipado da lide mi turma do artigo 330, II do (,PC. Não procede a preliminar alegada pela ré de que não conhecimento dos presentes embargos de terceiros sob o fundamento de que não houve a observação da ordem legal prevista no artigo 655 do CPC, pois a norma não prevê esta sanção. O artigo 657 preve que no caso de não observância da regra legal à nomeação caberá ao credor, o que efetivamente se deu no caso concreto.
O artigo

20 de N(.4; faz a distinção entre a personalidade jurídica da pessoa jurídica e a de seu sócio. hm função da autonomia existente, a partir de uma personificação da sociedade, que passa assim a ter seu patrimônio separado, inconfundível com o património do sócio, passou a pessoa jurídica, em certas ocasiões, a ser instrumento para a perpetração da fraude contra credores. Tonta-se a pessoa jurídica manipulável por sócios e administradores para a prática de atos fraudulentos cometidos com a utilização da personalidade jurídica para a perpetração de fraude contra credores. No combate a fraude contra credores foi criada a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica; que tem como efeito o afastamento da autonomia patrimonial entre os sócios e a sociedade, responsabilizando os sócios diretamente pela fraude cometida. 'Rd doutrina não visa declarar nula a personalidade jurídica, mas a torná-la ineficaz para a apuração de certos atos, não se acabando assim com a personalidade jurídica da sociedade.

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NIÓNICAOISMAO

ATeoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica somente se mostra pertinente quando a responsabilidade não pode ser diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da sociedade. Se a imputação for feita diretamente ao sócio não há que se cogitar da superação da autonomia patrimonial. Neste caso estará o sócio respondendo diretamente por ato ilícito. Assim, pode-se concluir que a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica representa uma salvaguarda dos interesses de terceiro contra fraudes e ilícitos praticados porvia da utilização indevida da autonomia de personalidade da sociedade em relação aos seus sócios. A aplicação desta teoria no direito de família é aceita pela doutrina e pela jurisprudência pátria. Rolf Madaleno, no seu texto a Efetivação da Disregard no luízo de Família, publicado no livro Temas Atuais de Direito e Processo de Família, Editora Lümen Mris, ãs fls.179 assim diz: "Penso que no âmbito dos alimentos judicialmente requisitados é onde ocorre por certo, com maior e mais inquietante freqüência, os atos que procuram dissimular pela via societária a verdadeira capacidade econômica e financeira das pessoas jurídicas que tem um dever legal de alimentos". Assim, podemos concluir que será possível a Desconsideração da Personalidade Jurídica quando o sócio se aproveita do véu empresarial para evitar o pagamento da pensão alimentícia.

Esta desconsideração da autonomia patrimonial entre o sócio e a sociedade também pode ocorrer no âmbito da execução de alimentos, como defendido por Jorge Luiz Costa Beber, no supracitado texto de Rolf Madaleno: "Em especial no tocante aos alimentos, estimo ser perfeitamente viável o uso da teoria em exame, tanto na fase de cognição como na execução, sobretudo nesta última, já que a constrição de bens para a satisfação de débito alimentar se impOe cada vez mais conto medida urgente e necessária e imprescindível, fruto do entendimento jurisprudemial vigente, contra o qual mantenho reservas pessoais que limita a utilização da modalidade de executiva prevista pelo artigo 733 do (TC'. A jurisprudência também vem entendendo nesse sentido, como decisão (tinida pela internet na página do Tribunal de Justiça do Rio ( irande do Sul, Proc.n" 'rd-0)882162 da 7" Câmara Civel, tendo sido relatora a Des. Maria Berenice Dias: liMliNTA: embargos de terceiros. execução de alimentos. descabe escudar-suo devedor na personalidade jurídica da sociedade comercial, em que esta investido todo o seu patrimônio, para esquivar-se do pagamento da dívida alimentar. impõe -se a adoção da "disregard doctrimi", admitindo-se a constrição de bens titulados em nome da pessoa jurídica para satisfazer ()débito. apelo improvido. (apelação uivei n" 598082162, Sétima Câmara Cível, Tribunal De justiça Do RS, relator: Maria Berenice Dias, julgado em 24 /0611 998). No caso dos autos, verifico a presença dos requisitos essenciais da Desconsideração da Personalidade Jurídica, qual seja a fraude c ti conl insào pai iluminai como passarei a demonstrar agora.

1/AN

1/1141/1.S

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O parecer 11111 da 1. Curados de Família demonstra com absoluta nitidez que o executado Se utiliza da conta corrente da sociedade embargante para o pagamento de suas contas particulares, conforme demonstrado às fls. do processo, onde o executado se utilizou o cheque mimem x para o pagamento da pensão alimentícia de sua filha. Ressalto que este cheque Foi juntado, como se vê às fls. da supracitada execução. Outra constatação da fraude pode ser verificada através do parecer do Ministério Publico, onde é narrado que o executado possui apenas uma parcela ínfima do capital social da sociedade einbargan te, conforme demonstrado pelo documento de fls. dos
presentes

Assim, estão presentes Os requisitos que autorizam a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como bem demonstra Sérgio (1ampinho, em seu livro Direito de Empresa à.141z do Novo Código Civil, 1" Ed., p.73: "lie tudo que foi exposto, podemos conclo ir que a "Disregard Doutrine" representa uma salvaguarda dos interessas de terceiros contra fraudes e ilícitos praticados por via da autonomia de personalidade da sociedade em relação aos seus sócios. Entretanto, sua aplicação exige do magistrado imprescindível zelo e parcimônia, de modo a não vulgarizara sua utilização nos casos concretos que se apresentem, sob pena de destruição do instituto da personalidade jurídica, de construção secular e de reconhecida importância para o desenvolvimento econômico das nações. Somente se verificando a prova cabal e incontroversa da fraude ou do abuso de direito, perpetrada pelo desvio de finalidade da pessoa é que se admite a sua aplicação, como forma de reprimir o uso indevido e abusivo da entidade jurídica. Simples indícios e presunções de atos abusivos ou fraudulentos, ou ainda a simples incapacidade econômica da pessoa jurídica, por si só, não autorizam a aplicação do instituto". Na() procede a alegação do exeqüente de que houve litigância de má–fé, pois a empresa embargaste somente exerceu o direito constitucional de ação previsto tio art.5", XXXV da (788. Rejeito o requerimento de tutela antecipada formulada pela sociedade embargan te pala que seja desconstituída a penhora pois não estão presentes os requisitos do artigo 273 do CP(;. Ante o exposto, Julgo Improcedente o Embargo de Terceiro proposto por x face de v, wantendo-se conto válidas as penhoras das contas correntes ti r Banco B. Prossiga-se com a execução do processo x. Inume-se todos. Dê-se ciência ao Ministério Público". Rio de Janeiro, 26 de Julho de 2004 Flavio Silveira Quaresma Juiz Substituto

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MONWAGUSMÃO

3.5. Exercícios de fixação
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20) 21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) 31) Qual o conceito de sociedade? Qual a distinção entre as sociedades, associações e fundações? Quais os elementos especificas do contrato de sociedade? O direito brasileiro admite as chamadas sociedades unipessoais? Quais as exceções? O que é a affectio societatis? Está presente nas sociedades de pessoas? E nas de
capital?

O que é uma sociedade de pessoas? E sociedade de capital? Qual a importância da distinção entre sociedades de pessoas e de capital? O novo Código Civil admite a constituição de sociedades entre cônjuges? Quais as restrições? Qual o tratamento a ser dado às sociedades entre cônjuges, existentes antes do novo Código Civil? Como as sociedades devem constituir-se? Qual a natureza jurídica do ato constitutivo de uma sociedade? Em que momento as sociedades devem arquivar os seus atos constitutivos no órgão competente? Em que momento a sociedade adquire personalidade jurídica? São válidos os atos praticados por sociedade que não arquivou os seus atos constitutivos? Como é considerada a sociedade que não possui os seus atos devidamente arquivados no órgão competente? Qual a natureza do registro dos atos da sociedade no Registro Público de Empresas Mercantis? O registro dos atos no órgão competente é um pressuposto caracterizador da condição de empresário? Como se dividem as sociedades não-personificadas? O que é uma sociedade em comum? Como era considerada (mies do novo Código Civil? Como são regidas as sociedades em comum? Os bens sociais respondem pelos atos de gestão dos administradores? Qual a exceção? Qual a responsabilidade dos sócios? Quais as conseqüências imputadas às sociedades em comum? O que é sociedade em conta de participação? Tem natureza societária? Tem personalidade jurídica? O eventual arquivamento do contrato social no órgão competente confere personalidade jurídica à sociedade? É considerada uma sociedade em comum? Que tipos de sócios possui? Quem é o sócio ostensivo? Que responsabilidade possui? Quem exerce atividade econômica? Quem incide em falência?
DAS SOCIMADLS

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32) Quem pode impetrar concordata? 33) Quem é o sócio participante? Que responsabilidade possui? 31) Podem tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros? Qual a conseqüência da prática de tais atos? 35) O que é património especial da sociedade em conta de participação? 36) Qual o efeito da falência do sócio ostensivo? 37) E a falência do sócio participante? 38) O que é o capital social? 39) O que é subscrição do capital social? E integralização? 40) Qual a conseqüência da existência de um capital ilusório, irreal ou fictício? 41) Quais Os princípios inerentes ao capital social? 42) Quais os direitos dos sócios? 13) E Os deveres? 44) Quais os efeitos desta aquisição? 45) O que é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica? 46) Qual a conseqüência de sua aplicação? 47) Quais Os seus pressupostos? 48) Esta teoria excepciona o princípio da autonomia patrimonial? 49) O que é teoria maior da desconsideração? Quais os pressupostos? 50) O que é a teoria menor da desconsideração? Quais os pressupostos? 51) O que é a teoria invertida da desconsidera"? 52) Como as sociedades se classificam quanto à personificação? 53) E quanto à responsabilidade dos sócios? 54) E quanto à sua natureza? 55) O que são sociedades dependentes de ourorização? 56) Como se conceituam as sociedades nacionais? 57) 11as sociedades estrangei ras? 58) O que é uma sociedade cooperativa? 59) Que dispositivos legais a regulam? 60) Como é considerada em relação ao tipo de sociedade? 61) Quais as suas características? 62) Como é encarada a cooperativa na Justiça do Trabalho? 63) Como os gerentes são considerados pelo /toco Código Civil? 64) O gerente equipara-se ao administrador da sociedade? 65) Que tipos de prepostos são enumerados na lei? 66) Qual a responsabilidade do preponente pelos atos praticados pelo gerente? 67) Pode o preposto ser substituído no exercício de suas funções? Qual a exceção? 68) Que poderes são conferidos ao preposto? (i9) Fm que hipóteses o preponente pode se eximir da responsabilidade pelos atos praticados pelo preposto? 70) Qual a responsabilidade do contabilista e de outros auxiliares? 71) E a dos preponentes?

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MONIrAUIISMS0

CAPÍTUL

O

---J

ESPÉCIES DE SOCIEDADES

Capítulo

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ESPÉCIES DE SOCIEDADES

4. ESPÉCIES DE SOCIEDADES 4.1. Sociedade empresária
Ao conceituar sociedade empresária COMO a "que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeita ao registro" o arr. 982 do Código Civil o faz de forma simplista e Obvia. Toda sociedade, para considerar-se empresária, tem de exercer atividade própria de empresário, sob pena de ser considerada sociedade simples. A sociedade empresária pode constituir-se segundo tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 do Código Civil. A sociedade empresária equivale à pessoa jurídica, ente abstrato ao qual a ordem jurídica atribui personalidade jurídica. l sujeito de direitos. A regularidade da sociedade empresária depende do arquivamento dos atos constitutivos (enni rato ou estatuto) no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis) conforme o disposto no art. 967 do Código Civil. lá dissemos que a natureza desse registro é meramente declaratória porque a sociedade empresária adquire essa condição independentemente do registro, salvo na hipótese do rural, em que o registro é constitutivo (ver item 2.1.1). A personalidade jurídica e a proteção legal é que se darão a partir do respectivo registro no órgão competente', daí porque o art. 967 do Código torna obrigatória a inscrição do empresário antes do início de sua atividade. Entendimento diverso levaria à conclusão de que a lei estaria dispensando tratamento privilegiado às sociedades irregulares, já que, não sendo consideradas empresárias, pela falta do registro, não poderiam incidir em falência, instituto que somente se aplica aos empresários. Numa palavra: o registro da sociedade empresária rio órgão registrante próprio é de natureza híbrida: tem natureza constitutiva quando é promovido no órgão competente para aquisição da personalidade jurídica (art. 985) e meramente declaratória quando é promovido para caracterização da condição de empresário. salvo o registro do rural. 'Ioda sociedade, independentemente do tipo que adote, tem responsabilidade ilimitada e responde com lodo o seu patrintônio pelas obrigações contraídas com os credores. A responsabilidade dos sócios é que varia segundo o tipo societário adotado.
Códicr Civil, art. 985.

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MONICA C,IISMAO

Se assumirem responsabilidade ilimitada como nas sociedades em nome coletivo e tratar-se de sociedade regular os sócios poderão invocar o benefício de ordem (CC/ 2002, arts. 1.023 e 1.024), isto é, exigir que o credor exclue primeiro os bens da sociedade e, só depois, cobre o remanescente dos sócios. Nesse caso, a responsabilidade dos sócios passará a ser solidária para a cobrança do remanescente do crédito. I lá urna questão que acende debates: o respeito ao direito adquirido no Código Civil. De fato, o art. 2.035 diz que "... a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos. produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido orevism peias partes determinada forma de execução". O respeitado Moreira Alves ensina que "o princípio do direito adquirido se aplica a toda c qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinçao entre a lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva". Da mesma forma - continua -, "nas situações estatutárias não há falar em direito adquirido, porque elas podem ser alteradas ao arbítrio de outrem". Para o Min. Gilmar Ferreira Mendes, "...a análise da jurisprudência do STI ; ajuda a compreender a natureza constitucional do princípio do direito adquirido no nosso sistema. Resta evidente que, diferentemente do que ocorre em outros modelos, não há cogitar entre nós da invocação das leis de ordem pública para justificara incidência imediata das leis novas. É certo, outrossim, que se aplica, entre nós, por força de definição constitucional, a doutrina subjetiva ou do direito adquirido. Em relação aos contratos resta evidente que não se tolera sequer a chamada retroatividade mínima, restando regulados pela lei velha os efeitos futuros dos negócios jurídicos anteriormente celebrados". A decisão proferida na ADln 493 sobre o ponto é valioso subsídio: "Dá-se a retroatividade máxima (também chamada restitutõria, porque em geral restitui as partes ao status (filo ante), quando a lei nova ataca a coisa julgada e os ft) t os consumados (transação, pagamento, prescrição). (...) A retroatividade é média quando a lei nova atinge os (irei ios pendentes de ato jurídico verificados antes dela (...). hnfim a retroatividade é mínima (também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor". O art. 2.1131 do Código Civil fixa um prazo para que as fundações, associações e sociedades constituídas na forma das leis anteriores se adaptem ás novas disposições. Estipula igual prazo aos empresários. Até onde entendemos, as antigas sociedades, se já eram regulares antes do Código, isto é, se tinham os atos constitutivos arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conservam, durante esse prazo, a sua personalidade jurídica. A lei não pode retroagir para atingir situações jurídicas consolidadas sob a égide de lei anterior, sob pena de ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Cabe aqui um mea culpa. Já defendemos tese oposta, e apregoamos a irregularidade das sociedades(conceituadas, atualmente, sociedades em comum') que não se adaptassem no prazo legal. Repensamos ti hipótese e

Código Civil, art. 986.
1 S1 1 1 I. S 111 SI/C111)111)11N

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adotamos a lição do Prof. Alcir da Silva, combativo Procurador do Estado, para quem o art. 2.031 do Código Civil é norma sem sanção, que depende de regulamentação posterior. O descumprimento cio disposto nesse artigo não torna a sociedade despersonalizada, se era regular antes do advento do Código Civil. Desconsiderar essa evidencia é ferir o direito adquirido. Ainda que a sociedade não se adapte ao novo modelo legal mesmo depois de decorrido o prazo que a nova ordem estipula para que os necessários ajustes sejam feitos, não haverá sanção à sociedade inadaptada, pelo simples fato de que a lei não a prevê. O art. 2.031 é, mesmo, norma de eficácia contida. O Código impõe (art. 2.031) a adaptação das sociedades constituídas na forma das leis anteriores. Exemplo disso está no órgão competente para o registro: sociedades simples, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e sociedades empresárias, no Registro Público de Empresas Mercantis. Como dito, esse novo registro deve validar os atos anteriormente praticados', sob pena de malferir o direito adquirido e o ato jurídico já aperfeiçoado. Tem- segundo pensamos- efeito ex tunc: as antigas sociedades civis que já exerciam suas atividades, por mais de dois anos, se personificadas, não precisariam esperar o prazo de dois anos para se beneficiar da recuperação (art. 48, "caput" I da Lei de Falências). Ultrapassado o prazo previsto para as respectivas adaptações a sociedade não será considerada em comum, não perdendo a sua personalidade jurídica apesar do não cumprimento de determinação legal. Eventuais sanções dependerão de regulamentação, da doutrina e jurisprudência, e da própria prática empresarial em que o mercado estipulará as sanções. Interpretação diversa geraria verdadeira instabilidade das relações jurídicas e propiciaria fraudes com evidente prejuízo aos terceiros contratantes. Sobre o tema: 'Agravo regimental. - As narinas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam os efeitos futuros de ,fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado retroatividades média e máxima). Não assim, porém, as normas constitucionais estaduais que estão sujeitas à vedação do artigo 5`. XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a concertien te à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediata delas. Agravo a que se nega provimento. (A1 258337/M(; Relator: Min. Moreira Alves; Primeira liirnui)': Segundo Sérgio Carapinho, preliminarmente, há de se criticar não ter o Código Civil reservado único tipo de registro para as sociedades simples e empresárias, visto que não é pelo tipo de registro que se deve fazer uma distinção entre as espécies. A duplicidade de registros só contribui para gerar incertezas quanto às sociedades já existentes. (...) Nesse passo. se a sociedade ostentava a condição de regular, segundo a lei do tempo de sua constituição, não poderá perdê-la em razão de dispositivo de lei posterior. (...) Reclamamos a necessidade de haver regramento disciplinando a hipótese, a lim de convalidar perante alunta Comercial o registro do contrato social e de todos os atos posteriormente. arquivados. Assim, estar-se-ia inaugurando uni novo registro na Junta Comercial, aproveitando o anterior, no qual os novos mos societários poderiam ser averbados, sem qualquer prejuízo ou
Código Civil, art. 2.045.

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MÔNICA GUSMAO

(MUS para o particular. Pelas mesmas razões antes articuladas é que sustentamos

enquanto não vier o aludido regramento, não poder haver qualquer sanção às sociedades empresárias que continuem a promover averbação dos atos futuros no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no qual se encontra o setiregistro originário."

As sociedades podem ser empresárias ou simples, dependendo de seu objeto ou forma. Segundo Jorge Lobo, " (...) a distinção entre sociedade empresária e sociedade simples fundamenta-se no modo pelo qual a atividade econômica é exercida: se a sociedade se organiza profissionalmente como urna unidade econômica de produção ou circulação de bens ou de serviços, é empresária; se não, é sociedade simples". (...) Exemplo marcante de sociedade simples tem sido ministrado por Ronald Sharp, que traz a lume a holding pura, a "empresa de papel", controladora vezes sem conta até mesmo de poderosos grupos económicos e financeiros (...)" Parte da doutrina entende que nas sociedades anônimas a forma prepondera sobre o objeto', pouco importando se o objeto é empresarial ou não. Advogamos a tese de que, por força de lei, toda sociedade anônima tem de ter por objeto o exercício de urna empresa (atividade economicamente organizada) de fim lucrativo. Se assim é, as sociedades simples, porque não exercem atividade própria de empresário, não poderiam se constituir em sociedade anônima, que é empresária por força de lei. Para nós, objeto social se sobrepõe à forma adotada. Assim também pensa Jorge Lobo, quando diz que, "...não obstante o disposto no art. 983, segunda parte, do Código Civil, a sociedade simples não pode adotar a forma de sociedade anônima". É lição boa, que Tavares Borba endossa, afirmando que "...a sociedade simples (não empresária) pode assumir a forma típica da sociedade simples, ou qualquer outra forma societária, exceto a das sociedades por ações (art. 982, § único)". Segundo orientação do Registro Civil de Pessoas Jurídicas as sociedades simples que adotarem a forma de anônima devem registrar os seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis, por serem empresárias por força de lei.

4.2. Sociedade simples
4.2.1. Noções gerais
A sociedade simples é criação do direito suíço, posteriormente adotada no direito italiano. O Código Civil limitou-se a copiar os dispositivos do Código Civil italiano sem a cautela de os dispor de forma mais clara, objetiva e compreensível, iniciando pela forma como a conceitua. De fato, o art. 983 do Código define as sociedades simples como sendo as demais. Não é, convenhamos, um conceito técnico. Na sua primeira parte, o art. 983 é um primor de ohviedade quando diz que sociedade empresária é aquela que exerce atividade típica de empresário. Trata-se de um conceito tautológico pois define pelo indefinido. Na parte final, obriga o intérprete a garimpar o conceito, por exclusão, isto é, sem ainda saber exatamente o que se entende por sociedade empresária, o intérprete se vê na contingência de entender que todas as outras são simples... Requiao, citando Alfredo Gonçalves Neto, concorda com a crítica quando diz que o ensaísta "... depois de apontar as dificuldades do sistema adotado pelo Código,

4 Art. 2', § 1° da Lei n° 6.404/76 c/c parágrafo único do art. 982 do Código Civil.
ISPEEIES DE sociEdánts

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conclui que a diferenciação entre a sociedade empresária e a sociedade simples, que se pretende adotar em substituição à velha distinção entre sociedade comercial e civil, revela-se igualmente fluída e confusa, a demandar anos de discussão e debates para enfrentar outras perplexidades, e termina por afirmar que: "sociedade simples dever ser considerada como aquela que terá por objeto o exercício de atividade rural ou intelectual, de natureza científica, literária ou artística". Fábio (ilhoa classifica as sociedades simples como tipos societários menores. Sérgio Campinho entende que "... a sociedade simples está vocacionada à exploração de atividades econômicas específicas. O ordenamento jurídico positivo é quem lhe reserva O objeto". Não se deve confundir sociedade simples colo as antigas sociedades civis. Atualmente, as sociedades civis podem ser simples, se não exercerei n atividades empresariais, ou empresarias, se o fizerem. Com lazão outra vez Fábio Illhoa quando diz que "...em primeiro lugar, a sociedade simples é lua dos vários tipos societários que a lei põe à disposição dos que pretendem explorar atividade económica conjuntamente, Presta-se bem, por sua simplicidade e agilidade, às atividades de menor enverga& ra. E o tipo societário adequado, por exemplo, aos peqt imos negócios, core tertios ou titrostadores de serviços não-empresários (isto é, que não exploram suas al ividades emmesarialmente1, aos profiss i ttuttis liberais (à exceção dos advogados. cuja sociedade tem disciplina pi:)d,, nti 'i ntt 8.906, de 4 de juiht, cie 1991), aos artesãos, artistas etc. A segunda função ,iate o Código Reale reservou pára a sociedade simples foi a de ser t it it,ndelo genérico pua os demais tipos societários contratuais. A disciplina da serteclai:lu simples, que ase encontra nos arts. (capítulo 1 do Subtítulo ti do Tanto 11 do I ivro li :1a Rute Especial) iiph y ti -te caráter subsidiário, ti sociedade em nome ctiletivo rt . 1,04(:), em com indit ti s i moles tett s 1.010 e 1.0111) e, on regra, á sociedade limitada !aia. (il'tPli It d eliseipl ila supletiva das sociedades cooperativos (ai!, 1.011`2 xt d s, é a id egititt função da sociedade simples que interessa a este Parecer. Além de tipo soc,titari, e de modelo geral, ela e, finalmente, uma categoria de sociedades. Peio art. 98 1..( do Cóni ttaltivit. transcrito acima, as sociedades st: consideram simples se cão tiverem "por objeto o exerci tei() de atividade própria de empresário sujeito a regisird-. As sociedades dessa categoria podem adotar, como autoriza o art. 983 do Código (1ixil, qualquer um dos tipos elas sociedades empresárias (exceto os de sociedades por tiçõe,t, iinfa rima e comandita por ações) e, se não o fizerem, subordinar-se-ão às regras que lhe sito próprias". Não é absurdo supor, ainda que a doutrina majoritária entenda de forma diversa, que uma sociedade de advogados possa ser considerada empresária, e não apenas simples, mesmo que o art.16 da 1..n" 8.906/94 ( Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) proíba o registro e o funcionamento ele sociedade de advogados de natureza mercantil. Pela dicção atual do Código Civil, a locução "mercantil" esta no texto da lei como sinônima de "empresária". Exemplo típico da verdade dessa afirmação residiria na hipótese de uma sociedade de advogados contratar, para suporte habitual de suas atividades, por exemplo, um perito gra fotécnico, um contador, um perito atuarial, um médico do trabalho ou um engenheiro de segurança para perícias de insalubridade ou de periculosidade. Nesses casos, o consórcio desses profissionais retiraria à sociedade de advogados o seu caráter simples porque cada um a seu tempo e modo se inseriria na atividade-fim da sociedade de advogados. Nesse exemplo, ainda que, por força de lei, a sociedade de advogados estivesse impedida de exercer atividade empresarial, não escaparia à falência.

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MÓN GOSMA()

4.2.2. Constituição das sociedades simples
O art. 997 do Código determina a natureza contratual das sociedades simples ao dispor que "(...) a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público (...)". Nos incisos, esse artigo relaciona as cláusulas essenciais que devem ser estipuladas pelas partes no contrato social: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais e a firma ou denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se pessoas jurídicas; II denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; II I – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécies de bens suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços; VI as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto em separado, contrário ao disposto no instrumento de contrato, mas a disposição vincula os sócios signatários do pacto. A ineficácia se dá em relação a terceiros, não em relação aos sócios, e os signatários podem exigir o seu cumprimento. Toda modificação de contrato que tenha por objeto essas cláusulas depende do consentimento de todos os sócios. Se não houver cláusula contratual expressa determinando deliberaçãounânime, as demais condições do contrato podem ser decididas por maioria absoluta de votos. Sob pena de nulidade, nos 30 (trinta) dias subseqüentes à constituição da sociedade o contrato social e suas posteriores alterações devem ser arquivados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede'. Da mesma forma, a sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro registro civil das pessoas jurídicas deverá também inscreve-la com a prova da inscrição originária" na respectiva sede. O art. 983 do Código Civil admite que a sociedade simples se constitua de acordo com qualquer tipo societário previsto em lei (sociedade em nome coletivo, comandita simples, comandita por ações, limitada, sociedade anônima), sendo, neste caso, regida pelas regras do tipo societário adotado. Se não o fizer, subordina-se às normas que lhe são próprias (art. 997 e seguintes). I lá controvérsia quanto à possibilidade legal de a sociedade simples adotar a forma de sociedade por ações. Sustenta-se que a adoção desse tipo societário determina a condição de sociedade empresária em razão da preponderância da forma sobre o objeto. Divergimos. Para nós, a adoção do tipo societário das sociedades anônimas pelas sociedades simples implica verdadeiro contra-senso. É que, de acordo com a lei, as sociedades simples ião exercem atividade empresarial e, por essa razão, não se podem revestir da forma de sociedade anônima, já que esta é, por natureza, sociedade empresária. Em resumo: o tipo societário adotado pela sociedade simples não afasta a sua natureza.
Código art, 999.

Código Civil, art. 1.000. ' Lei ri" 6.404/76. art. 2', parágrafo único c/c Código Civil art. 982, parágrafo único.

i.,; p foirs til socimAi)is

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Segundo Tavares Borba, "A sociedade simples (não empresária) pode assumir a forma típica de sociedades simples, ou qualquer outra forma societária, exceto a das sociedades por ações (art. 982, parágrafo único)". Para Fábio Ulhoa, "(...). Pelo art. 982 do Código Civil, transcrito acima, as sociedades se consideram simples se não tiverem "por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro". As sociedades desta categoria podem adotar, como autoriza o art. 983 do Código Civil, qualquer um dos tipos das sociedades empresárias (exceto os de sociedades por ações: anônima e comandita por ações) e, se não o fizer, subordinar se-á às regras que lhe são próprias". Nesse caso, a adoção do tipo sociedade anônima não descaracterizará a natureza simples da sociedade. A sociedade simples que indevidamente adotar a forma de anônima terá que registrar os seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis, pois o Registro Civil de Pessoas Jurídicas já se deu por impedido para esse registro por se tratar, segundo esse órgão, de verdadeira sociedade empresária. Outra classificação completamente diversa é a que se refere à forma ou tipo da sociedade e, sob esse aspecto, as sociedades podem ser simples, em nome coletivo, em comandita simples, limitadas, anônimas e em comandita por ações. Para Tavares Borba, "A expressão sociedade simples oferece, é bem de ver, dois sentidos: o primeiro, já examinado, atinente à natureza da sociedade, e que a distingue da sociedade empresária, e o segundo, referente a unia das formas ou tipos de sociedade, conforme classificação supra. A sociedade simples lato senso (natureza da sociedade) poderá assumir a forma típica da sociedade simples (sociedade simples stricto senso - tipo da sociedade) ou qualquer das outras formas societárias, exceto as das sociedades por ações (sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações), uma vez que essas são sempre empresárias (art. 982, § único)". Defendemos tese contraria. As sociedades, de acordo com o Código Civil, dividem-se em duas espécies: simples ou empresárias. O art. 983 permite a adoção dos tipos societários previstos em lei, não sendo o tipo simples, mais um. Caso a sociedade simples opte pela não adoção de tipo específico, reger-se-á pelas normas que lhe são próprias. Simples é expressão que se refere à espécie de sociedade, e não à forma. Sérgio Campinh o entende que "(...) o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de
Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária."

4.2.3. Responsabilidade dos sócios
Toda sociedade responde ilimitadamente perante terceiros independentemente de seu tipo, seja ela simples, limitada, anônima ou em nome coletivo. A garantia dos credores está no patrimônio do devedor a . A sociedade não pode invocar a limitação de responsabilidade para justificar o seu inad implemento. A responsabilidade dos sócios é que vai depender do tipo societário adotado. Na sociedade simples pura, ou seja, aquela que não adota os tipos societários elencados nos arts. 1.039/1.092, os sócios

CPC, art. 591.

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MÔNICAGUSAIÃO

podem assumir responsabilidade limitada, ilimitada, subsidiária ou solidária (neste último caso, se houver cláusula contratual nesse sentido). Dificilmente encontraremos uma sociedade simples em que os sócios assumam responsabilidade ilimitada, arriscando o seu patrimônio pessoal em caso de inadimplemento das obrigações sociais. Na omissão contratual, defendemos a responsabilidade ilimitada e subsidiária dos sócios com base nos arts. 1.023 e 1.024 do Código. O Prof. Alexandre Assumpção não pensa assim. Para ele, na omissão do contrato a responsabilidade dos sócios será limitada, por força do art. 997, VII do Código Civil em vigor. O art. 997, VIII do Código Civil é impreciso e atécnico. Determina a obrigatoriedade de o contrato social dispor sobre a responsabilidade subsidiária dos sócios. A subsidiariedade decorre da própria lei. É característica essencial das sociedades personificadas constituídas por sócios com responsabilidade ilimitada (arts. 1.023 e 1.024). Assim, na omissão contratual presume-se que Os sócios de sociedade simples pura têm responsabilidade subsidiária. Ao invés da previsão da subsidiariedade o que deve ser previsto contratualmente é a responsabilidade solidária, pois não pode ser presumida, decorre de lei ou da vontade das partes. Assim dispõe o 61 do CIF: "O termo "subsidiarimente" constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser substituído por "solidariamente" a fim de com patibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código". Quanto à responsabilidade do sócio cedente, o art. 1.003, parágrafo único do Código Civil determina que "até dois depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio". O art. 1.025 do Código Civil cala a controvérsia até então existente em relação ao sócio que ingressa em sociedade já constituída, quando estatui que:

(...) o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão. Ao ingressar em sociedade já constituída, independentemente do motivo do ingresso, assume o novo sócio responsabilidade pelas obrigações anteriormente contraídas."

Trata-se de responsabilidade ex runc. (Ver Capítulo W item 8.7.2.)

4.2.4. Dívidas particulares dos sócios
A lei não prevê a possibilidade da penhora das quotas do sócio devedor para satisfação de dívida particular. O art. 1.026 do Código assegura ao credor particular do sócio, na inexistência ou insuficiência de outros bens do devedor, a possibilidade de fazer recair a execução sobre os lucros que couberem ao sócio devedor, ou na parte que lhe tocar na liqüidação da sociedade. Caso a sociedade não esteja dissolvida pode requerer a liqüidação da quota do sócio devedor, cujo valor deverá ser depositado em dinheiro no juízo da execução nos 90 (noventa) dias subseqüentes à liqüidação. Para a liqüidação da cota há critério fixado no art. 1.031 do Código Civil. Admitimos a possibilidade da penhora pelos argumentos expostos no Cap. 8",
ESPÉCIES DE SOCIEDADES

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item 8.7.3. Para nós, apesar do art. 1.026 do Código Civil, não há obstáculo para a penhora das çt,Wis.s do sócio devedor. k eraho ra se faz. necessária não para admitir a adjudicação ou arrematação das quotas por terceiros, pois, como já dito, a sociedade simples é de pessoas. A penhora se faz necessária para permitir a excussão das quotas do patrimônio de sócio devedor para posterior liquidação, e para assegurar o direito de defesa do sócio executado através dos embargos. A oposição dos embargos do devedor pressupõe a garantia do juízo. Se o único patrimônio do sócio devedor são suas quotas, entende-se por seguro o juízo quando da penhora. Reafirmamos: nas sociedades simples pura, a penhora de quotas por dívida particular do sócio só deve ser admitida para permitir o seu direito de defesa e liquidação das quotas para satisfação do credor. A penhora das quotas não implica o ingresso do terceiro na sociedade, salvo aprovação dos demais sócios. Segundo Rubens Requião, "...a execução que recair sobre a quota não levará à adjudicação da mesma ao exeqüente, nem à sua arrematação por terceiro, pelo que será impossível que alguém, em função do processo de execução, possa pretender ingressar na sociedade empunhando a quota inicialmente penhorada. Apenas se liqüida a quota, apurando-se o valor monetário que ela eventualmente representa, o qual então se presta para garantir o juízo da execução". Em relação aos herdeiros do cônjuge do sócio, ou cônjuge do que se separou judicialmente, a lei proíbe que exijam, de imediato, a parte que lhes couber na cota social, assegurando-lhes, contudo, o direito de concorrer à divisão periódica dos lucros até a liqüidação da sociedade'.

4.2.5. Direitos dos sócios 4.2.5.1. Participação nos lucros
A aquisição do status de sócio atribui direitos e impõe a assunção de obrigações, por lei ou pelo contrato social. A partir do seu ingresso na sociedade o sócio pari icipa dos lucros e das perdas sociais na proporção das respectivas quotas, salvo cláusula contratual em contrário. É nula qualquer disposição que etantrarie essa regra'''. O ali 288 do Código Comercial, revogado pelo Código Civil, previa a nulidade da própria sociedade quando existente cláusula contratual excludente da participação dos sócios nos lucros do empreendimento. O Código Civil atenua as conseqüências dessa infração legal e só nulifica a cláusula excludente da responsabilidade, e não a sociedade. Acertadamente, a lei prevê que a distribuição de lucros fictícios ou ilícitos acarretará responsabilidade ilimitada e solidária dos administradores e sócios que os receberam, e conhecessem ou devessem conhecer da ilegitimidade. A lei não prevê pro labore como um direito essencial dos sócios. Essa benesse depende de previsão expressa no contrato. Fábio Ulhoa considera que

Código Civil, art. 1.027. "' Código Civil, arts. 1.007 e 1.008.

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NIÓNICA faltiNIÃO

"(,...) Os lucros remuneram o investimento e O pra rabeie a contribuição ao gerenciamento da empresa. Quando deliberada a distribuição dos lucros, todos Os sócios tem direito ao recebimento de suo parte. Já o prokihore só é devido ao sócio, nu s ócios, com direito ao seu recebimento mencionado no contrato social."

4.2.5.2. Participação nas deliberações sociais
A lei confere aos sócios o direito de decisão sobre os negócios sociais, mas impõe itnanimidade nas deliberações que tenham por objeto as ti tatéria.s constantes 9•)7 do Código. Se o contrato não dispuser expressam nem em contrário, as vit irai,, decisões podem ser tomadas pela maioria dos votos, contados segundo o valor das (alotas de cada sócio, conforme art. 1.010. O sócio de ∎ :txercer o rii rei: o de voto visando o interesse da sociedade. O interesse social prevalece sobre o privado. Tem, o sócio, o dever de lealdade para com a socittlatle. Éttspotttle por perdas e danos o sócio que, tendo interesse contrário ao da sooiedado, ó,irtietpar de deliberação que o aprove graças a seu voto.

4.2.5,3. Direito de retirada
()direito de retirada tem por fundamento a evidência de que o sócio não pode ser cent) rangido a permanecer associado. Sócio não é prisioneiro da sociedade e qualquer estipulação em contrário é nula, ab 0m, exceto na hipótese de renúncia expressa ao direito de retirada, como ocorria na transformação das sociedades limitadas antes do Código Civil". Atualmente, esse instituto é disciplinado no Capítulo X, art. 1.11 3 e seguintes, e não mais pela Lei n u 6.404/76. O direito de retirada é legalmente concedido ao sócio e permite que deixe os quadros da sociedade mediante o recebimento do respectivo reembolso, dissolvendo-se parcialmente (ou resolvendo-se, segundo o art. 1.031 do Código Civil) a sociedade quanto ao sócio retirante. Com o exercício desse direito, por uni dos sócios, os demais podem decidir pela dissolução total da sociedade. O direito de retirada está disciplinado no art. 1.029 do Código, desta [urina:

"Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirarse da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos dentais sócios, com antecedência mínima de GO (sessenta dias); se de prazo determinado, provando-se judicialmente a justa causa."

Nos 30 (trinta) dias subseqüentes à notificação os demais sécios poderão optar pela disso] uçãototal da sociedade. É relevante anotar que, se a sociedade for constituída por tempo indeterminado, a retirada do sócio não precisa ser motivada. Basta a notificação prévia de sua saída. Situação diversa ocorre com a sociedade constituída por tempo determinado. Nesse caso, a lei impõe a comprovação judicial da justa causa para retirada do sócio.

"

Lei rr-' 6.40/1/76. art. 221, parágrafo Único.

IfJ

l'11 S 01: '..,(1(

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O conceito de justa causa não é unívoco e nisso reside dificuldade quase intransponível para a comprovação do ato ou fato que legitime a retirada compulsória do sócio. O que seria uma justa causa que permitisse o direito compulsório de retirada? 11 simples alegação, pelo sócio, da quebra da «flectia societatis (intenção de não mais permanecer associado)? O Enunciado n"67 do Conselho da Justiça Federal determina que: a quebra do «flectia societatis não é causa para exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade. O conceito de justa causa é extremamente subjetivo. Delimitar os seus contornos para coibir o arbítrio e a retaliação será tarefa do Judiciário. Em algumas situações, o direito de retirada poderá comprometer a própria sociedade, pois a ela se impõe o ônus do pagamento do reembolso. Se esse direito for exercido em massa, pode ser fator decisivo para sua dissolução, ou até mesmo falência. Atento ao problema, o art. 137, 3" da Lei n° 6.404/76 tenta preservar a higidez da sociedade na hipótese de o direito de retirada colocar em risco a sua estabilidade. Diz: que tratam
Os

"Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do prazo de

incisos IV e V do 'cap./1' deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da assembléia geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, e facultado aos órgãos da administração convocar assembléia geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações dos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa'.

O sócio retirante tem direito ao recebimento do valor de sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado (integralizado, pago). A liqüidação da quota do sócio, salvo cláusula em contrário, deve tomar por base a situação patrimonial da sociedade à data de sua saída ou exclusão, conforme balanço especialmente levantado''. Não havendo cláusula dispondo em contrário, a sociedade deve pagar a quota liqüidada em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias contados da liqüidação. I lá controvérsia quanto ao critério de cálculo fixado por lei. Conquanto não haja previsão legal nesse sentido, defendemos a inserção dos elementos do estabelecimento nesse cálculo porque, feito de outro modo, haverá enriquecimento sem causa da sociedade e dos sócios remanescentes. A lei determina (Código Civil, art. 1.031) que a liqüidação da quota se deve fazer com base no balanço patrimonial especialmente levantado para esse fim pela sociedade. A retirada do sócio não o exime das obrigações sociais anteriores, em até dois anos da averbação da resolução da sociedade" (vide item 4.2.8). Quanto aos débitos fiscais e previdenciários, sustentamos tese diversa. O art. 173, II do CTN estabelece que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue em cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que

'' Código Civil, art. 1.031.
Código Civil, art.1.032.

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M ONICAGLIti MA O

houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Por outro lado, os arts. 45 e 46 da Lei n' 8.213/91 dispõem que o direito do INSS de apurar e constituir seus créditos se extingue em 10 (dez) anos, contados:1- - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição do crédito. Para nós, a responsabilidade do sócio retirante quanto ao fisco e a autarquia previdenciária segue a regra do UNI e da L.n' 8.213/91, e não a do Código Civil.

4.2.5.4. Participar do acervo da sociedade em caso de liqüidação
Uma vez decidida a dissolução, o liqüidante tem o dever de finalizar as obrigações contraídas pela sociedade, realizar o ativo para pagamento do passivo e partilhar, entre os sócios, o remanescente, se houver. Segundo o art. 1.107, do novo diploma,

"(...) os SÓCIOS podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a
liqüidação, mas depois de pagos Os credores, que o liqüidante faca rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres Sociais."

4.2.5.5. Direito de fiscalização
A lei obriga os administradores a prestarem contas justificadas de sua administração aos sócios, apresentando-lhes o inventário anual, o balanço patrimonial (situação real da sociedade) e o balanço econômico (demonstração da conta de lucros e perdas). Os sócios têm o direito de fiscalizar a sociedade e de examinar os livros e documentos, o estado de caixa e da carteira da sociedade, em qualquer tempo, salvo se houver cláusula que determine época própria para o exercício desse direito (Código Civil, art. 1.021).

4.2.5.6. Cessão de quotas (vide Capítulo 8°, item 8.7.2)
É direito do sócio ceder, total ou parcialmente, suas quotas, desde que observados os seguintes requisitos: consentimento unânime dos demais sócios e a conseqüente modificação do contrato social, com a respectiva averbação no órgão competente. O art. 1.003 do Código impõe responsabilidade solidária ao cedente e ao cessionário das quotas quando diz que em "até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio". Por sua vez, o art. 108, parágrafo único da lei 6.404/76 restringe essa responsabilidade ao prever que "1...) ainda quando negociadas as ações, os alienantes continuarão responsáveis, solidariamente com os adquirentes, pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas

ESPÉCIES DE socImADEs

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lim restituo: o art. 108 da I,ei 6.404/76 limita a responsabilidade do cedente pelas prestações faltantes à integralização das ações transferidas, e em até dois anos contados da sua saída. Já o Código Civil vincula o cedente às obrigações que tinha como sócio, pelo prazo de dois anos. Sepultando antiga controvérsia, o art. 1.025 do Código Civil diz que "... O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão". Ao ingressar na sociedade, o cessionário assumirá responsabilidade por todas as dívidas sociais anteriormente existentes", diferentemente do cedente, que responde pela integralização das cotas cedidas e pelas obrigações que tinha como sócio pelo prazo de dois anos após a averbação da alteração contratual (art. 1.003, parágrafo único).

4.2.6 Obrigações dos sócios
Salvo pacto em contrário, as obrigações dos sócios iniciam-se com o contrato social, independentemente do seu arquivamento, e terminam com a liqüidação da sociedade, uma vez extintas as obrigações sociais. A principal obrigação assumida pelo sócio ao ingressar em determinada sociedade é a sua contribuição para a formação do capital social, ou seja, deve o sócio integralizar o valor subscrito para a formação do capital social. A contribuição do capital social pode dar-se através de dinheiro, bens ou serviços. Nesta última hipótese (integralização em serviços), o sócio que integral ira capital social em serviços não pode se empregar em atividade estranha à sociedade, exceto se houver expressa disposição em contrário. Sem autorização, o sócio que se empregar em atividade estranha à sociedade é excluído dos lucros sociais e pode ser expulso da sociedade. A lei disciplina de forma obscura e imprecisa a participação desse sócio nos lucros da sociedade. Novamente, a redação imprecisa gera dúvidas, pois, segundo a sua dicção, "...aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas"'. É pertinente a crítica de Attila de Souza Leão de Andrade:
"Outra crítica que possa fazer à regra do art. 1007 consiste na discriminação que a lei faz. no que se refere à participação dos sócios, contribuintes de serviços. quanto repartição dos lucros. Neste particular, o trabalho deveria equivaler ao capital. Por que criar-se uma distinção dessa magnitude entre eles? Parece-nos unia discriminação injusta."

1 cláusula essencial do contrato social a determinação do modo de realização e a forma de pagamento das cotas subscritas). A integralização consiste no efetivo pagamento das entradas prometidas pelos sócios à sociedade, e pode ser à vista ou a prazo, em dinheiro, em quaisquer espécies de bens suscetíveis de avaliação pecuniária', ou em serviços, salvo nas sociedades limitadas e anónimas, em que o

Código Civil, art. 1.025. Código Civil, art. 1 00 (. '' Código Civil, art. 997, IV. Código Civil,

ai

997, III.

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MONICA GlISM O

capital social somente pode ser integralizado com bens (art. 1.055, ti 2" do Código Civil e art. 7" da Lei n" 6.404/76). Inexplicavelmente, o Código não prevê a necessidade de avaliação dos bens conferidos ao capital social nas sociedades simples, diferentemente do que faz com as sociedades limitadas e anônimas. Em razão da inexistência de um dispositivo protetor do capital social de modo a evitar-se fraude, não serão absurdas situações em que o capital declarado no contrato social estará aquém do realmente existente, configurando-se subcapitalização, ou seja, superestima-se o valor de determinado bem integralizado ou a integralizar-se ao capital social a fim de mascararse o seu real valor, em nítida ofensa ao princípio da realidade do capital social. Defendemos, nessa hipótese, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade a fim de serem atingidos os bens particulares dos seus sócios. O sócio que transmitir domínio, posse ou uso a fim de integralizar o valor subscrito responde pela evicção e pela solvência do devedor. Outro dever imposto aos sócios é o de lealdade (Código Civil, art. 1.011): "O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios". O parágrafo (Mico do art. 1.010 estipula a responsabilidade por perdas e danos cio sócio que, em razão de interesse particular e contrário ao da sociedade, participar de deliberação que a aprove, graças a seu voto. O sócio tem o dever moral e legal de dirigir a sociedade de forma a lhe permitir que realize o seu objeto, a sua função precipita Deve agir no interesse da sociedade e abdicar de seus interesses pessoais. O art. 1.002 do Código Civil impõe ao sócio que cumpra a determinação de não ser substituído no exercício de suas funções sem o consentimento dos demais sócios, expresso em alteração contratual, devidamente registrada. Entendemos que essa restrição somente se aplica aos administradores da sociedade, pois são eles que praticam atos em nome da sociedade, obrigando-a perante terceiros,

4.2.6.1.

Sócio remisso

Na forma e prazo previstos, Os sócios obrigam-se às contribuições estabelecidas 110 contrato social. Aquele que deixar de fazê-lo nos 30 (trinta) dias seguintes à notificação da sociedade responderá pelo dano decorrente da mora". O Código Civil inovou quanto à constituição em mora do sócio devedor. A mora, agora, deixa de ser ex re (a caracterização da mora clã-se com o simples inadimplemento da obrigação, mio havendo necessidade de interpelação prévia do devedor) e passa a ser ex persoiu (a constituição em mora depende da prévia notificação do devedor). Caracteriza-se a mora com o não-pagamento do valor devido nos 30 (mima) dias seguintes à notificação pela sociedade. Para Sérgio Campinho:

Código Civil, ai. 1.004.

LSPLCILS DF SOCICDADLS

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"1...) o preceito não nos parece razoável. Havendo 110 contrato a previsão do montante da prestação a que o sócio se obrigou, bem como a forma de realizá-la e o prazo, não vemos Itigica em se exigir prévia notificação... Vencido o prazo da notificação, responderá o sócio remisso perante a sociedade pelos danos decorrentes da mora. Corno a indenização há de ser integral, posto que não se repara parcialmente o dano, é que sustentamos a fluência dos juros e da atualização monetária desde o prazo de vencimento da obrigação (...)". Até a primeira edição comungávamos desse entendimento. Passamos a entender

que admitir a mora ex re quando a lei a determina ex persona, ou seja, a mora do sócio remisso somente se caracteriza após prévia notificação para pagamento do valor devido, no prazo de trinta dias, acarretaria verdadeira violação de direito legalmente assegurado, tendo, o sócio, após a mora, o prazo de trinta dias para adimplir a sua obrigação. O contrato social somente pode contrariar a lei quando estipular condições mais benéficas aos sócios. As condições mínimas legais não podem ser desrespeitadas em detrimento dos sócios. Dá-se o nome de remisso ao sócio que descumprir essa obrigação. Nesse caso, a lei assegura à maioria dos demais sócios o direito à indenização, exclusão do sócio remisso ou redução de sua quota ao montante já efetivamente pago. Na hipótese de resolução da sociedade em relação ao sócio remisso a lei estabelece um critério para a liqüidação de sua quota: o valor da quota do sócio devedor, considerado pelo montante efetivamente integralizado, será liqüidado, salvo pacto em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado à época da saída do sócio'''.

4.2.7. Administração da sociedade
No dizer de Pontes de Miranda, os administradores presentam a sociedade, externam a sua vontade, obrigando-a perante terceiros, subsumem-se na própria sociedade e são considerados pela doutrina majoritária verdadeiros órgãos daquela. A sociedade exerce direitos e adquire obrigações através de seus administradores, com poderes especiais. Pode a sociedade opor o excesso de poderes por parte de seus administradores, desobrigando-se perante terceiros, quando a limitação de poderes estiver expressamente prevista no contrato social, devidamente arquivado no órgão competente, ou comprovando que a limitação de poderes, independentemente do arquivamento, era conhecida do terceiro. A lei manda aplicar à atividade dos administradores a mesma disposição do mandato, mas é necessário não confundir as duas figuras. Na omissão da lei, as regras do mandato são aplicáveis aos administradores, supletivamente. Os administradores podem ser determinados no próprio contrato social ou nomeados por ato em separado, que deve ser averbado à margem da inscrição da sociedade A inobservância dessa regra determina a responsabilidade pessoal e
Código Civil, art. 1.031. " Código Civil, art. 1.012.

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MÚSICA GOSMA°

solidária dos administradores com a sociedade pelos atos praticados antes da inscrição no registro próprio. Como já dito, entendemos que a regra do art. 1.002 somente se aplica aos administradores da sociedade. Nesse caso, não podem ser substituídos no exercício de suas funções sem o consentimento dos demais sócios, expresso em alteração contratual devidamente arquivada 110 órgão competente. O contrato social deve conter cláusula específica sobre a administração da sociedade e dispor sobre seu exercício, poderes e atribuições dos administradores. A administração somente pode exercida por pessoas naturais, sócios ou não da sociedade. É vedado o exercício por pessoas jurídicas". Os administradores podem praticar todos os atos próprios da gestão da sociedade exceto a o p eração ou venda de imóveis, se não constituírem objeto (atividade) da sociedade. Neste caso, a validade dos atos dependerá da aprovação da maioria dos sócios. Na omissão do contrato, a administração da sociedade caberá, separadamente, a cada um dos sócios. Cada sócio poderá impugnar a operação realizada por outro mediante decisão por maioria de votos. O contrato social pode prever a administração isolada ou conjunta. Se houver previsão de administração conjunta, a validade dos atos praticados dependerá da assinatura de todos os administradores, pois é assim que está no art. 1.014 do novo Código. Nos casos urgentes, ou naqueles em que a omissão ou a postergação das decisões possa ocasionar prejuízos graves ou irreparáveis, a exigência do art. 1.014 pode ser atenuada. A argüição de infração aos limites de poderes expressamente previstos no contrato social pode ser oposta pela sociedade, que se desobriga perante terceiros': 1 se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade (v.g., cláusula contratual expressa proibitiva da dação ou aval pela sociedade). O Código Civil não recepcionou, nessa hipótese, a teoria da aparência. O art. 1.154, parágrafo Único dispõe, " O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades". 2 se a limitação de poderes dos administradores era conhecida de terceiros (entendemos que, nesta hipótese, se deve adotar a teoria da aparência, pois a sociedade somente poderá se eximir da responsabilidade por obrigações contraídas caso comprove que os terceiros tinham conhecimento prévio e inequívoco da limitação dos poderes dos administradores). Dispõe o art. 1.154, capa( do Código Civil: "O ato sujeito a registro, ressalvadas as disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia". 3") se se tratar de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Esta Ultima hipótese é conhecida como ato ultra vires (que será abordado com maior profundidade no Cap. 9", item 9.1.9.1). O art. 1.013, § do Código Civil imputa responsabilidade ao administrador quando realizar operações sabendo ou devendo saber que agia em desacordo com a

Código Civil. art. 997, VI. Código Civil, art. 1.015. parágrafo único.

I SIPI raFS

/1.11ADFS

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maioria. Por sua vez, o art. 1.016 prevê a responsabilidade solidária dos administradores perante a sociedade e terceiros prejudicados quando agirem com culpa no desempenho de suas funções. São impedidas de administrar a sociedade as pessoas enumeradas no art. 1.011 do Código (v.g., funcionários públicos, magistrados etc). É importante ressaltar que a vedação ao exercício da administração da sociedade não obsta a condição de sócios pelos impedidos. Ern diversas hipóteses, os administradores respondem, pessoalmente, pelos atos praticados (v.g., quando não agirem com o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios 2 ", quando agirem com culpa no desempenho de suas funções, determinando, a lei, neste caso, responsabilidade solidária perante a sociedade e terceiros prejudicados'', quando agirem com excesso de poderes, ou seja, em desconformidade com os poderes que lhes foram conferidos", quando agirem em detrimento da sociedade e em prol de interesses próprios ou de terceiros 2 ", quando realizarem operações que gerem prejuízos à sociedade, sabendo ou devendo saber que agiam em desacordo com a maioria", quando o administrador tomar parte em deliberações sociais tendo interesse contrário ao da sociedade 2 " ou quando o administrador, sem o consentimento escrito dos outros sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros'-"). É cabível a invocação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas sociedades simples, positivado no art. 50 do Código Civil, in verbis:

"Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."

Há vedação legal da substituição dos administradores no exercício de suas funções, já que, por lei, essas funções são indelegáveis. Admite-se, entanto, a constituição de mandatários da sociedade com a devida especificação de seus poderes. Os poderes conferidos aos sócios administradores nomeados por cláusula contratual são, em regra, irrevogáveis, salvo se, a requerimento de qualquer dos sócios, houver

22 Código Civil, art. 1.011. 2' Código Civil, art. 1.016. Código Civil, art. 1.015, parágrafo único. " Código Civil, art. 1.010. 2 " Código Civil, art. 1.013, parágrafo 2". " Código Civil, art. 1.017, parágrafo único. 29 Código Civil, art. 1_017, caput.

100

MÕNICA GUSMÃO

BIBLIOTECA PROF
UPr7 A :4 -

justa causa reconhecida judicialmente'. Como visto, é grande a dificuldade de conceituar jus ta causa. Todo casuísmo desembocará no judiciário. Segundo entendemos, a revogação arbitrária dos poderes dos administradores enseja direito à indenização ao prejudicado e o conseqüente reingresso na função ocupada. Diferente é o tratamento dado aos sócios nomeados por ato em separado, ou aos mandatários, porque, nesses casos, os poderes são revogáveis rui Flutuar". Coro o brilhantismo costumeiro, Sérgio Carapinho ensina que "(...) o preceito parece ser mitigado. Era nossa visão. o mim/ cuida cio administrador, cujo cargo é privativo de sócio pessoa natural. Assim, o sócio investido nos poderes de administração não pode ver revogados os seus poderes, salvo por decisão judicial, ante o reconhecimento de justa causa, em ação proposta por qualquer dos sócios. Essa regra se dirige ao administrador eleito no contrato social, hem como àquele nomeado por instrumento separado, como facultado pelo art. 1.012. A interpretação literal do capur levaria a situação desconexa: só seriam irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato. Não nos parece ser essa a inteligência que se deva extrair do preceito. Não teria sentido dar tratamento diverso ao sócio investido nos poderes de administração por instrumento apartado, posto que a figura legal é a mesma: a de administrador. Assim, o princípio que a lei quer consagrar é o da estabilidade do administrador, sendo irrelevante a rum " de sua investidura. Ao permitira nomeação em ato separado, guisa lei simplificar a investidura, não sendo razoável impor uma cupi tis demi milio ao gestor nomeado em apartado, o que frustaria o escopo legal. Nota-se que não se trata de simples procurador, mas de administrador, consoante os termos do prefalado art. 1.012 (...) A regra dó parágrafo único se refere aos mandatários da pessoa jurídica, que, poderão, a qualquer tempo, revogar os poderes conferidos no instrumento procuratório."

4.2.8. Resolução da sociedade em relação a um sócio
Haverá resolução da sociedade em relação a um sócio, ou, para alguns, dissolução parcial, nas seguintes hipóteses: a) falecimento do sócio, salvo disposição contratual em contrário, opção pelos demais sócios pela dissolução (total) da sociedade ou se os herdeiros consentirem a substituição do sócio falecido (art. 1.028 do Código Civil). b) exclusão do sócio remisso (vide item 4.1.2.7.1.) art. 1.004, parágrafo único do Código Civil. c) exclusão do sócio declarado falido (quando empresário individual ou sociedade empresária). A falência do sócio não acarreta a da sociedade, hipótese em que se impõe a liqüidação de suas quotas para a composição da massa falida. A lei não inclui a insolvência civil corno causa de resolução da sociedade em relação a um sócio. Sustentamos a interpretação extensiva do citado artigo, hipótese em que o sócio declarado insolvente pode ser excluído de pleno direito da sociedade (art. 1.030, parágrafo único cio Código Civil)

3'. Código Civil, art. 1.019. 31 Código Civil, art. 1.019, parágrafo único.

rsitrcti:s DE SOCIEDADES

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d) sócio cuja quota tenha sido liqüidada nos termos do art. 1.026 do Código Civil – – art. 1.030, parágrafo único do Código Civil. e) exercício do direito de retirada pelo sócio — art. 1.029 do Código Civil. f) exclusão judicial do sócio mediante a iniciativa da maioria dos demais, uma vez caracterizada falta grave, ou incapacidade superveniente - art. 1030 do Código Civil. g) cessão de quotas – art. 1.004, caput e parágrafo único do Código Civil. A nova lei não diz o que entende por falta grave. Ainda aqui os casos de resolução parcial de sociedades fundados nessa alegação (falta grave imputada ao sócio) cairão no subjetivismo do juiz, a quem certamente caberá a solução porque, em regra, quem se vê alijado de uma sociedade pela inculpação de falta grave não se conforma com a imputação, especialmente se julgar que se trata de acusação infundada ou injusta. Que tipo de falta pode ser considerada grave a ponto de legitimar a sociedade a decidir pela exclusão mano tnililuri de um ou mais sócios do convívio dos outros? Nenhum outro Direito senão o do Trabalho tem estudo ião copioso sobre o rema porque a terminação do contrato de trabalho sem ônus para o empregador tem, nas faltas graves, o seu maior pilar. Esse vasto cipoal de idéias, experiências e construções doutrinárias que florescem naquela disciplina jurídica específica não pode ser ignorado na hora de se decidir se tal e qual falta que se considera praticada pelo sócio é, de fato, grave o bastante para tornar o seu convívio pernicioso e indesejado. A doutrina trabalhista já conseguiu depurar um conceito de outro e sabe, por exemplo, que justa causa e falta grave são expressões heterônimas que o bulício do foro costuma misturar. Toda rescisão de contrato (com o de sociedade não é diferente) por justa causa pressupõe, necessariamente, uma Cal ta grave para a informar, mas nem toda falta grave basta para permitir tuna rescisão de contrato por justa causa. Tacto na doutrina quanto na jurisprudência é cediço que a falta grave deve ser avaliada subjetiva (a personalidade do agente, os antecedentes funcionais, grau de cultura e de discernimento etc.)e objetivamente (levaudo-se em conta fatos e circunstancias em que a falta foi cometida). Nesse sentido, Bortolotto' 2 ensina que "(...) a avaliação da falta deve ser feita subjetiva c objetivamente. Do ponto de vista subjetivo, uma falta pode ser grave, tuas pode, em relação aos méritos particulares do empregado e com unia prestação longa, laboriosa e honesta, perder o seu caráter de gravidade. Ao contrário, a falta pode não ser grave, mas, posta em relação com a conduta irrespeitosa e descuidada do dependente, pode assumir particular aspecto de gravidade. Sempre do ponto de vista subjetivo, a falia deve ser voluntária, deve depender do fato consciente de seu autor, e constituir unia violação dos princípios e das normas sob as quais se funda a relação de trabalho. Também tem illiporiância a consideração objetiva cia justa causa. Urna brita, que pode ser de natureza leve, se cometida Cm outro ambiente, pude tornar-se gravíssima. Por exemplo, o empregado que fuma, durante o t raball to, rualgrado as proibições regulamentares, comete falta de pouca monta mona oficina de marmoaria; entretanto pode tal ocorrência tornarse gravíssima, se passada num laboratório de gás ou de produtos químicos.''

Dirítto del Lavoro, Padova, Cedam, p. 400.

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MONKAGIISMAO

Enquanto a base ética do contrato de trabalho é a fidúcia (confiança), a dos contratos de sociedade é a (*crio societatis, isto é, a intenção, a vontade, a afeição de se juntar, de se associar para obter uni fim comum, e de assim permanecer até o momento em que quebrada a fidúcia (confiança) de um sócio em relação ao outro ou dos sócios em relação à sociedade. A identidade entre os contratos de trabalho e de sociedade é até certo ponto visível se se considera esse elemento imaterial que é a relação defluente da confiança. Por isso que Dorval Lacerda . " se utilizou de urna metáfora para dizer que "(...) o ato faltoso está para o Direito do Trabalho assim como o crime está para o Direito Penal. Direi, mesmo forçando a expressão, que tal ato faltoso é o crime no contrato de trabalho". Também entendemos que a falta grave do sócio equivale ao crime no contrato de sociedade, pois põe fim, de uma para todas as vezes, ã relação de confiança que é o substrato da afeição de se associar. Ainda assim permanece vago o conceito de falta grave. Seguindo a lição de Bortolo lio', para quem "(...) só haverá ato faltoso bastante para justificar a rescisão quando se verificar uma violação, de tal modo grave, que impeça a continuação, mesmo provisória, da relação de trabalho", entendemos que poderá ser considerada falta grave, suficiente para a alijar o sócio da sociedade, aquela comprovadamente imputável ao sócio e que torne impossível, ainda que de modo provisório, a relação de sociedade. Lm regra, aos juízes do trabalho, porque não podem quantificar a pena, impõe-se, antes de concluir pela existência ou não de justa causa para a dispensa, responder a estas três perguntas: 1") houve a falta que se imputa ao empregado? 2") há nexo enológico entre a falta e aquele que se quer seu autor? 31 é a referida falta de tal modo grave que impeça a continuação, mesmo provisória, da relação de emprego? Supomos que qualquer julgador, antes de decidir pela exclusão do sócio, deva se perguntar se de fato houve a falta, se há nexo entre ela e o sócio e se essa falta é de tal modo grave que impeça a presença do sócio nos quadros sociais. Claro que essa avaliação deverá supor o contexto e a gravidade em que a falta foi cometida, os antecedentes do sócio e, especialmente, as repercussões negativas que possa ter leito respingar no nome comercial e na honradez da sociedade. A resolução da sociedade em relação a um sócio, seja por morte, exclusão ou retirada não o exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores à resolução até dois anos após a averbação da resolução da sociedade (vide capítulo 9, item 9.7.1). Esta regra aplica-se, também, aos herdeiros cio sócio. Enquanto não requerida a necessária averbação haverá responsabilidade do sócio e de seus herdeiros pelas obrigações posteriormente contraídas pela sociedade (art. 1.032 do Código Civil).

4.2.9. Dissolução da sociedade
O tema será tratado no Cap. 9".

A Fana Crave no Direito do Trabalho, Fd. Trabalhistas, 5 edição, 1989, p.13. Op. cit. p. 40.

ISPÉ(,11;S DE S(1(.11 D,11/1.N

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4.2.10.

Exercícios de fixação

1) Como se classificam as sociedades de acordo com o Código Civil? 2) O que são sociedades empresárias? 3) Qual a sua natureza jurídica? 4) Quais os seus elementos específicos? 5) O que sai) sociedades simples? 6) Qual a sua natureza jurídica? 7) As sociedades simples se equivalem às antigas sociedades civis? 8) Qual a sua importância em relação às demais sociedades? 9) De exemplos de sociedades simples. 10) Corno se constituem as sociedades simples? 11) Qual o quorum necessário à alteração do contrato social? 12) Quando a sociedade simples adquire personalidade jurídica? 13) Qual a regra existente cm relação ao registro da sociedade simples? 14) Que responsabilidade os sócios podem assumir nas sociedades simples? 15) E na omissão contratual? 16) Que tipos societários podem adotar? 17) Que regras regerão as sociedades simples quando da adoção de um tipo específico? 18) E se não adotar algum tipo societário? 19) Pode a sociedade simples adotar o tipo S/A? Qual a conseqüência? 20) Quais os direitos dos sócios nas sociedades simples? 21) Quando é cabível o direito de retirada? O que pode postular o sócio retirante? 22) É cabível a cessão de quotas nas sociedades simples? 23) Qual a responsabilidade do sócio cedente? 24) Qual a responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída? 25) Quais os principais deveres dos sócios ao ingressarem na sociedade? 26) Como o sócio pode contribuir para o capital social nas sociedades simples? 27) Conceitue sócio remisso. 28) Quando se caracteriza a mora do sócio? 29) Quais as atitudes da sociedade diante da mora do sócio? 30) Corno a sociedade simples pode ser administrada? 31) Qual a natureza jurídica da administração? 32) Como pode dar-se a nomeação dos administradores? 33) Quem pode exercer a administração da sociedade simples? 34) Quais as atribuições dos administradores? E na omissão contratual? 33) Em que hipóteses a sociedade se desobriga pelos atos praticados por seus administradores? 36) O Código Civil recepcionou a teoria da aparência? 37) A sociedade responde perante terceiros pela prática de ato ultra vires? Qual a controvérsia existente? 38) Quais os impedimentos para o exercício da administração da sociedade? 39) Em que hipóteses os administradores assumem responsabilidade pessoal? 40) Pode o administrador ser substituído no exercício de suas funções? 4 I ) Admite-se a constituição de mandatários pelos administradores? 42) Quando os poderes conferidos aos administradores podem ser revogados? 43) Como o sócio responde perante seus credores particulares? 44) Em que hipóteses a sociedade se resolve em relação a um sócio? 45) A resolução da sociedade em relação a um sócio exime-o das obrigações contraídas pela sociedade, antes de sua retirada?

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I1A GUSMAO

CAPÍTULO

1)

TIPOS DE SOCIEDADES

Capítulo 5

TIPOS DE SOCIEDADES

5.1. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
As sociedades em nome coletivo regem-se pelo Cap. II do Código' e, nas omissões, pelas regras das sociedades simples. A principal característica desse tipo de sociedade é a ilimitação da responsabilidade dos sócios, somente pessoas físicas, pelas obrigações assumidas pela sociedade. O patrimônio pessoal dos sócios será atingido sempre que os bens sociais não bastarem para a satisfação dos credores. Embora ilimitada, se se tratar de sociedade personificada a responsabilidade dos sócios será sempre subsidiária em relação à sociedade, isto é, os bens da sociedade tem de ser executados antes de se alcançar o patrimônio particular dos sócios (arts. 1.023 e 1.024 do Código Civil). Nos casos de sociedade não personificada (sociedade em comum) a responsabilidade será solidária entre ela e o sócio que contratou em seu nome, conforme o disposto no art. 990 do Código Civil. A lei permite aos sócios que, no ato constitutivo, ou mediante deliberação unânime, obtida posteriormente, limitem entre si a responsabilidade de cada um perante terceiros. Independentemente de cláusula contratual limitativa da responsabilidade os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. A cláusula limitativa de responsabilidade somente produz efeitos entre os sócios (interna cnrpore) e não pode ser oposta a terceiros. O art. 1.039 do Código inova ao determinar que somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade. O contrato social deve estipular as indicações referidas no art. 997, além da firma social. A administração da sociedade soment e pode ser exercida por quem seja sócio. O uso da firma é privativo dos que tenham poderes expressos no contrato social. Não se permite constituição de mandatários para o exercício da administração. Na omissão contratual, segundo entendemos, todos os sócios poderão fazer uso da firma, nos limites cio contrato. O credor particular do sócio não pode requerer a liqüidação de sua quota antes da dissolução da sociedade. O parágrafo único do art. 1.043 do Código autoriza a liqüidação (1") quando a sociedade houver sido prorrogada tacitamente', (2') tiver

Codigo Civil, art. 1.039 a 1.044. Codigo Civil. art. 985 1.033, Código Civil, art. 1
1.

106

ICA GUSMÃO

havido prorrogação contratual e (3 Q ) houver oposição do credor, acolhido judicialmente, no prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação do ato dilatório. Por dedução, admite-se o pedido de liqüidação da quota do sócio devedor quando a sociedade tiver sido celebrada por tempo indeterminado. Convém ressaltar que nas sociedades em nome coletivo descabe a penhora de quotas por dívidas pessoais contraídas pelos sócios. A sociedade em nome coletivo é de pessoas. A satisfação do credor dependerá da liquidação das quotas do devedor, conforme aplicação supletiva do art. 1.026 do Código Civil. A sociedade em nome coletivo dissolve-se de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 do Código Civil, ou, se empresária, pela falência. Tanto a sociedade simples quanto a empresária podem adotar a forma de sociedade em nome coletivo.

5.2. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
Segundo Fábio Ulhoa, "a expressão comandita tem relação mediata com a idéia de confiança. Segundo relata-nos Hipert (1947, 1:695), a sociedade em comandita nasceu do contrato de encomenda, praticado na Idade Média, principalmente nas cidades italianas e no comércio marítimo, denominado contrai de comutam!. Command deriva da palavra latina commendare, que significa confiar. Unia pessoa (o comanditário, aquele que confiava) entregava mercadorias ou soma de dinheiro a uni comerciante ou ao capitão (o comanditado, aquele em que era depositado a confiança) mediante partes dos lucros da expedição". Diz-se, sociedade em comandita, a formada por duas espécies de sócios, os comanditados, pessoas físicas, com responsabilidade ilimitada, e os comanditários, obrigados somente pelo valor de suas quotas, e com responsabilidade limitada. O contrato social tem de discriminar os comanditados e os comanditários. Hegem-se pelo Capítulo III do Código Civil'. Onde couber, aplicam-se às comanditas simples as normas das sociedades em nome coletivo e das sociedades simples'. A lei estende aos sócios comanditados os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Segundo Attila de Souza Leão Andrade, é "(...) inoportuna essa referência cruzada; primeiramente porque vaga, pois não sabemos que regras se aplicariam e regras não se aplicariam. Segundo, porque a referência cruzada parece-nos indevida, pois são sociedades distintas, e, portanto, não entendemos por que aplicar as regras de uma a outra. O único ponto em comum entre ambas é o fato de possuir uma categoria de sócios que responde ilimitada e solidariamente (...)"
A administração da sociedade somente pode ser exercida pelos comanditados. Permite-se aos comanditários a participação nas deliberações da sociedade, a sua constituição como mandatários delas para determinado negócio, com especificação

Código Civil, ais. 1.045 a 1.051. Código Civil. art. 1.040.

PIPOS DI: SO(:11'1)A1)1,S

107

de poderes (Código Civil, art. 1.047, parágrafo único) e a fiscalização das operações sociais. A inobservância dos requisitos legais na execução do mandato gera ilimitação da responsabilidade do comanditário. Sob pena de assumirem responsabilidade ilimitada, os sócios comanditários não podem praticar qualquer ato de gestão da sociedade nem ter o nome na firma social. A diminuição da quota do comanditário, por redução do capital social (princípio da realidade do capital social), somente produz efeitos, em relação a terceiros, após a averbação da conseqüente alteração do contrato, sem prejuízo dos credores preexisten tes.A lei determina, de modo claro, que o sócio comanditário não é obrigado a repor lucros recebidos de boa-fé, e de acordo com o balanço. Não pode, porém, diminuído o capital social por perdas supervenientes, receber quaisquer lucros, antes de o capital se reconstituir. Se não houver cláusula contratual dispondo em contrário, a morte do comanditário não impede que a sociedade continue com os sucessores do sócio falecido, que designarão quem os represente. A sociedade em comandita simples dissolve-se de pleno direito nas hipóteses do art. 1.044 do Código Civil, ou quando a falta de uma das categorias de sócio perdurar por mais de 180 (cento e oitenta) dias. A fim de preservar a empresa (princípio da preservação das empresas) a lei admite, nesta última hipótese, a existência temporária (cento e oitenta dias) de sociedade em comandita simples com a penas uma das categorias de sócio. Na falta de sócio comanditado os comanditários devem, no prazo do inciso 11 do art. 1.051 do Código Civil, nomear administrador provisório para exercer a administração da sociedade. O administrador não adquire status de sócio.

5.3. SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA
A sociedade de capital e indústria prevista nos arts. 317 e seguintes do Código Comercial foi abolida no Código Civil. Esse tipo de sociedade era formado por duas espécies de sócios (o sócio capitalista e o de indústria). O primeiro ingressava na sociedade com os fundos necessários e contribuía, eleti‘iamente, para a formação do capital social; tinha responsabilidade ilimitada. O segundo sócio (de indústria), contribuía com seu serviço, mão de obra ou trabalho, não assumindo qualquer responsabilidade pelos atos da sociedade. O art. 1.006 do Código Civil admite a contribuição em serviços nas sociedades simples.

5.4. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
A sociedade em comandita por ações é regulada nos arts. 280 a 284 da Lei 112 6.404/76. Inexplicavelmente, o Código a prevê nos arts. 1.090 a 1.092 determinando a aplicação das normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações ocorridas. Este assunto será analisado mais amiúde no Cap. 10, item 10.18.

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MONUAGUSNIÃO

7
QUADRO SINÓPTICO REPRESENTATIVO DAS SOCIEDADES (Vide Capitulo 10, item 10.18) SOCIEDADE EM NOME COLETIVO CONCEITO Sociedade formada por pessoas físicas em que Iodos os sócios assumem responsabilidade ilimitada e subsidiária perante terceiros Todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais (responsabilidade subsidiária) Sociedade de P essoas SOCIEDADE EM COM ANDITA SIMPLES E a sociedade em que tomam parte sócios de duas categorias, os comanditados (responsabilidade ilimitada) e os comanditários (responsabilidade limitada). Comanditados Comanditários SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES É a sociedade que tem o capital dividido em ações regidas pelas normas das sociedades anônimas sem prejuízo das normas no Código Civil E empresária, por força de lei.

SÓCIOS

Administradores Demais sócios ou acionistas.

NATUREZA JUF1fDICA

Sociedade de pessoas Comanditad os— responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais Comanditários responsabilidade limitada pelo valor de suas quotas

Sociedade de capital Administradores responsabilidade ilimitada e subsidiária pelas obrigações da sociedade. Demais sócios ou acionistas responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações. A sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação - art. 1.090 do Código Civil. Arts. 1.090/1.092 do Código Civil c/c 280/284 da Lei n" 6.404/76

RESPONSA_ Todos os sócios BILIDADE respondem DOS SÓCIOS ilimitadamente pelas obrigações sociais (responsabilidade subsidiária)

NOME

A sociedade em nome coletivo somente pode adotar firma – art. 1.157 do Código Civil Arts. 1.039/1.044 do Código Civil.

Sociedade em comandita simples somente pode adotar firma – art.I.157 do Código Civil. Arts. 1.045/1.051 do Código Civil.

PREVISÃO LEGAL

11P05 SOLIELIABES

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5.5. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO ) O que é sociedade em nome coletivo?
2) Que tipo de responsabilidade os sócios assumem? 3) Como são regidas as sociedades em nome coletivo? 1) Quem pode exercer a administração da sociedade? 5) Pode o credor particular do sócio requerer a liqüidação da quota do sócio devedor? 6) Quais as hipóteses de dissolução da sociedade em nome coletivo? 7) O que é a sociedade em comandita simples? 8) Que sócios a compõem? 9) Qual a responsabilidade dos sócios? 10) Como são regidas as sociedades em comandita simples? 111 Quem pode exercer a administração da sociedade? 12) Admite-se a redução da quota do sócio comanditário? 13) Qual a conseqüência do falecimento do sócio comanditário? 14) Quais as hipóteses de dissolução da sociedade em nome coletivo? 15) Qual o tratamento dado às sociedades de capital e indústria pelo Código Civil? 16) O que é a sociedade em comandita por ações?

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MÔNICA GlISMAO

CAPÍTULO

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Capitulo

6

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

6.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Azienda, negócio empresarial, fundo de empresa e estabelecimento empresarial são expressões sinônimas. Significam o conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos utilizados pelo empresário no exercício de sua atividade profissional visando a tornála mais eficiente para a obtenção de lucros. O estabelecimento possui valor patrimonial e pode ser realizado em dinheiro. Neste caso, os seus elementos podem ser vendidos em conjunto ou isoladamente. A organização eficiente dos elementos do estabelecimento viabiliza o empreendimento, por ser fato gerador de maiores lucros. Para fins de alienação o estabelecimento é considerado um bem móvel. Pode ser transferido por escri tura pública ou particular, salvo se a transferência incluir um bem imóvel, cot que a escritura pública é da essência do ato. O estabelecimento não é sujeito de direitos e não tem personalidade jurídica. l uma universalidade de fato. Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam colunai íveis com a sua natureza'. O art. 978 do Código Civil dispõe que "(...) o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa, ou gravalos de ônus real." O art. 1.142 desse mesmo Código considera estabelecimento " (...) todo o complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".
Na segura opinião de Tavares Borba, s, rio "I...) agências, lojas, fábricas, escritó sucursais, filiais são palavras que integram a vasta nomenclatura com que se designa o estabelecimento. A matriz ou sede é o estabelecimento principal. (...) Convém deixar bem clara a distinção existente entre estabelecimento e subsidiária. O estabelecimento é parte, parcela, unidade de ação de sociedade; a subsidiária não integra a sociedade, visto ser unia outra sociedade, da qual aquela participa. Exemplificando: a Refinaria Duque de Caxias é um estabelecimento da Petróleo Brasileiro S.A. – PM-ZORRAS, enquanto a Petrobrás Distribuidora S.A. é urna subsidiária. A refinaria é, portanto, urna unidade da PUROBRAS, não tendo personalidade jurídica. A Distribuidora, embora controlada pela PUROBRAS, é uma outra pessoa jurídica, daí decorrendo a sua condição de sujeito de direito."

' Código Civil, art. 1.143_

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MÓNICA GUSMAO

Vem a talho também a observação de Fábio Ulhoa de que: "(...) o desenvolvimento do comércio eletrônico, via Internet, importou a criação do estabelecimento virtual, que o consumidor ou adquirente de produtos ou serviços acessa exclusivamente, por via de transmissão e recepção eletrônica de dados."

6.2. NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO
Há controvérsia quanto à natureza jurídica do estabelecimento. A doutrina costuma defini-lo como: a) um ente dotado de personalidade jurídica (ENDEMAN). A lese é insustentável pois o estabelecimento não é sujeito de direitos, não pode exercer direitos e contrair obrigações em seu próprio nome. O empresário é o ente dotado de personalidade jurídica, não o seu estabelecimento. h) um patrimônio afetado, separado. A crítica existente é a de que o estabelecimento, na verdade, compõe o patrimônio do empresário, é uma parte que integra o todo, não havendo separação ou afetação. c) uma universalidade de direito (art. 91 do Código Civil), ou seja, um complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotado de valor econômico. Essa tese, a nosso ver, não se aplica pois a universalidade de direito se constitui em razão de lei, corno o espólio, a massa falida, a herança jacente etc. d) uma propriedade incorpórea (PLANIOL), ou seja, é o direito à clientela. Aqui, o estabelecimento confunde-se com a própria clientela. A tese é minoritária pois a clientela é um dos elementos que integram o estabelecimento, não se confundindo com ele. e) uma universalidade de fato (doutrina majoritária), ou seja, a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham dest inação unitária (art. 90, capta do Código Civil).

6.3. PENHOR DO ESTABELECIMENTO
O penhor é um direito real de garantia que recai sobre bens móveis, vinculandoos ao adimplemento de determinada obrigação assumida pelo devedor. Há controvérsia quanto à possibilidade de o estabelecimento ser empenhado por dívida contraída pelo empresário. A maioria dos doutrinadores repudia a idéia de que é possível o penhor do estabelecimento como um todo, pela dificuldade de sua mensuração. Admitem, contudo, o penhor dos elementos isolados que compõem O estabelecimento. A mesma regra se aplica à penhora do estabelecimento.

6.4. DESAPROPRIAÇÃO DO ESTABELECIMENTO
A desapropriação é uma forma de intervenção do Poder Público, um ato compulsório emanado de decisão de autoridade administrativa visando à satisfação do interesse social, ou de utilidade pública. Não é técnico falar em "desapropriação de
ESTABELEUIMEN 1'(1 EMPRESARIAL

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estabelecimento". O que se desapropria é o imóvel onde se situa o estabelecimento. A maioria entende pelo cabimento do pedido de indenização pelo empresário ao Poder Público, em ação autônoma, em razão da desapropriação do imóvel locado. Nesse sentido: "Administrativo. Desapropriação. Locação comercial do imóvel. Fundo de comércio. perdas e danos. indenização. Cabimento. Na desapropriação de imóvel locado para fins comerciais, é assegurado ao locatário, despojado do Fundo de comércio, por via de procedimento expropriatório, o direito de ressarcimento por perdas e danos, esteja ele protegido, ou não, pela Lei de luvas. Precedentes jurispnidenciais. Recurso provido (Resp. 40650218P; Recurso Especial 2002/0007951-0)'.

6.5. ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO
a) bens corpóreos– são elementos que têm existência física, material, v.g. mercadorias, instalação, estoque, maquinas, dinheiro etc. Antes do advento do Código Civil, a doutrina dividia-se quanto ao fato de os bens imóveis integrarem o estabelecimento. Essa questão perdeu o seu interesse com a unificação parcial dos Direitos Civil e Comercial. b) bens incorpóreos – são bens que não tém existência física, material, bg., nome empresarial, marca, desenhos industriais etc. Bens incorpóreos integrantes do estabelecimento: b. ) Nome ei o presarial O art. 1.155 do Código Civil define nome empresarial como "i...) a firma ou denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício da empresa". O parágrafo único diz que se equipara "(...) ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações." O nome empresarial é o meio pelo qual o empresário adquire direitos, contrai obrigações, distingue a responsabilidade dos 36CiOS e a própria atividade do empresário. O conceito e a regulamentação do nome empresarial foram positivados no art. 2" do Decreto n't 916, de 24.11.1890, litteris:" Firma ou razão comercial é o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes." A proteção do nome empresarial é constitucionalmente assegurada nas garantias e direitos fundamentais.

"Art. 5", XXIX –Alei assegurará a os autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista° interesse social e o desenvolvimento econômico do País."

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MÔNICA GUSMÃO

O art 124 da Lei n" 9.279/96 proíbe a reprodução ou limitação do nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação. A reprodução ou a imitação de nome comercial é crime de concorrência desleal (Lei n a 9.279/96, art. 191, V). O art. 33 da Lei n" 8.934/94 diz que "a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente dos atos constitutivos de firma individual, ou de suas alterações". O Decreto n a l.800/ 96, que regulamenta a Lei n" 8.934/94, prevê: "Art. 61 -A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente da declaração de Mina individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome.
§ l u -A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o capta deste artigo.

§ - A proteção ao nome empresarial poderá ser estendida o outras
unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio

- DNRC."

O art. 1.166 do Código Civil assegura a proteção ao nome empresarial após a inscrição do empresário no órgão competente, nos limites do respectivo Estado. O parágrafo único desse artigo admite a extensão da proteção cio nome a todo território nacional se registrado na forma da lei especial (I ,ei n a 8.934/94, Decreto n a 1.800/96 e Instrução Normativa n" 53 do DNRC - Departamento Nacional de Registro de Comércio). O entendimento majoritário é o de que a proteção conferida pela Junta Comercial ao nome empresarial se dá em âmbito estadual, e não nacional. Apoiando-se no art. 8" da Convenção de Paris, que confere proteção ao nome empresarial independentemente de registro como marca ("o nome comercial será protegido em lodos os países da União sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de urna marca de fábrica ou de comércio"), lavares Borba e Silva Pacheco entendem de forma diversa. Sobre o tema: "O direito ao uso exclusivo do nome comercial em lodo território nacional não está sujeito ao registro no INPI, e surge tão-só com a constituição juridica da sociedade, através do registro de seus atos constitutivos no Registro de Comercio, devendo prevalecer o registro do nome comercial feito com anterioridade, no caso de firmas com a mesma denominação e objeto social semelhante, que possibilite confusão" (/ST/, 301162)." "O direito ao uso exclusivo do nome comercial, por força do art. 8' da Convenção de Paris, 0105mo entre nacionais, não está sujeito a qualquer registro ou depósito e surge tão-só com a constituição jurídica da sociedade" (115I; Ri 689/153)."

ES I AliLLECIMEN OLNIPRESALtIAI

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São princípios informadores do nome empresarial (art. 34 da Lei n98.934/94): a) veracidade- o nome empresarial, se firma individual, deve ser formado a partir do nome do empresário individual; se coletiva (ou razão social), a partir do nome de um, alguns ou de todos Os sócios. b) novidade - autoriza a exclusividade do uso do nome empresarial ao seu titular. O princípio da novidade foi parcialmente recepcionado pelo Código Civil ao dispor que "(...) o nome do empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro". A lei mitiga o princípio da novidade no parágrafo único do mesmo artigo ao dizer que "(...) se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga". O STI vinha consolidando o entendimento de permitir o uso concomitante de nomes semelhantes ou idênticos desde que diferentes as atividades exercidas pelos titulares (princípio da especificidade), independentemente da anterioridade do registro. O Código adotou esse entendimento ao permitir a coexistência de nomes idênticos, bastando, para tanto, o acréscimo de designação que os distinga. Há controvérsia quanto à natureza jurídica do nome empresarial. Há três teorias: a) clássica ou subjetiva: o nome empresarial implica um direito da personalidade e não pode ser arrecadado nem penhorado (entendimento de Pontes de Miranda); b) objetiva ou moderna: o nome empresarial é um direito patrimonial e, como tal, pode ser arrecadado e penhorado (entendimento de Clóvis Bevilácqua); c) mista: o nome empresarial tem natureza de direito da personalidade e natureza patrimonial. A proteção do nome empresarial decorre, primeiramente, de norma constitucional -2. e, depois, de outros dispositivos infraconstitucionais". O '» do art. 1.151 do Código determina que os documentos necessários ao registro devem ser apresentados ao órgão competente no prazo de trinta dias contados da lavratura dos atos respectivos. O prejudicado tem direito de ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. A Súmula n" 112 do STJ, cancelada no julgamento da AR-512 / DF, previa a prescrição vintenária para ajuizamento da ação para exigir-se abstenção do uso de marca comercial. Atualmente, aplica-se a regra geral do Código Civil, que fixou o prazo prescricional em 10 (dez) anos. A cessação do exercício da atividade empresarial ou cessação e liqüidação da sociedade determinam o cancelamento da inscrição do nome empresarial, mediante requerimento de qualquer interessado. O art. 60 da Lei M8.934 /94 determina a perda da proteção do nome empresarial caso a sociedade, no período de 10 (dez) anos, não promova qualquer arquivamento na Junta Comercial nem comunique que se manterá em funcionamento.

= CF/88, art. 5'. XXIX. Lei n' 8 934/94, arts. 33, 34 e 35, V.

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MÚNICA GUSMÃO

Espécies de nome empresarial São espécies de nome empresarial a firma e a denominação. Firma, é equivalente à assinatura (prenome ou patronímico) do empresário individual (v.g., Carlos Henrique Alfaiate) ou de uma sociedade, indicando um (cg., ['enrique Alfaiate e Cia.), alguns (v.g., Henrique e Santos Alfaiates e Cia.) ou todos os seus sócios (v.g., Henrique e Santos Alfaiates). Pode ser individual (quando utilizada pelo empresário individual) ou coletiva (quando utilizada por urna sociedade). A firma coletiva equivale à razão social. O empresário individual deve operar sob firma constituída por seu nome completo ou abreviado e pode aditar designação mais precisa de sua pessoa ou do género da atividade exercida'. A lei também diz que a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes dos sócios poderão figurar, com o devido acréscimo da expressão "e companhia", ou sua abreviatura. Em regra, quem der nome à firma tem responsabilidade ilimitada', exceto nas sociedades limitadas, onde é necessário o acréscimo da expressão "Ltda.", abreviada ou por extenso, ao final do nome empresarial. Em caso de falecimento, exclusão Ou retirada do sócio que der nome à firma impõe-se a supressão de seu nome. Para nós, essa regra aplica-se quando o nome do sócio constar da denominação da sociedade e não, apenas – e como é usual –, quando o sócio der nome à firma. O direito ao nome é pessoal e indisponível. Denominação, é a espécie de nome empresarial formada por palavras de uso comum na língua nacional ou estrangeira. Não tem por base uni nome civil. Quem assina pela sociedade é a pessoa indicada no contrato ou no estatuto social. A denominação não pode ser confundida com razão social. Razão social é espécie de firma coletiva. Diferentemente das firmas, que não podiam ser cedidas de forma isolada pois equivaliam a um direito personalíssimo, inalienável e intransmissível, um atributo da personalidade, exceto na hipótese de cessão de todo o estabelecimento a que a firma estava ligada (neste caso, o adquirente do estabelecimento deveria acrescer a expressão sucessor de, a fim de dar publicidade à sucessão"), até o advento do Código Civil não havia restrições à alienação da denominação. Agora, não. O ali. 1.161 do novo Código proíbe a alienação do nome empresarial, abrangendo a firma e a denominação, salvo se o adquirente do estabelecimento, por ato entre vivos, e havendo cláusula contratual expressa, usar o nome do alienante precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. Não há sentido prático nessa proibição nem razão jurídica relevante para se restringir a sua alienação. O art. 72 do Conselho da Justiça Federal entende pela supressão do art. 1.164 do Código Civil. Diferentemente da firma, a denominação não é direito personalíssimo de seu titular, mas um bem incorpóreo integrante do

Código Civil, art. 1.155, parágrafo único. Código Civil, art. 1.157, parágrafo único. Decreto n° 916/1890, art. 7°, parágrafo Único.

ES FABELECIMEN10 EMPRESARIAL

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cstabelecimento(em muitos casos, aliás, o principal elemento pelo elevado valor patrimonial de mercado). A restrição pode, em alguns casos, pôr o empresário em dificuldades para se desfazer do seu nome empresarial. Sobre o tema:
"Nome comercial. Denominação em que se inclui patronímico alheio. Inadmissibil idade. Ofensa à boa-fé comercial e ao princípio da veracidade." "Não pode constar da denominação de sociedade comercial patronímico de quem não seja seu sócio. Embora de forma menos rigorosa do que no tocante à firma, o princípio daveracidade, resguardando a boa-fé comercial e direitos alheios também informa denominação, espécie de nome comercial (TISPIRT, 728/229)." "Não há que se confundir marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito junto ao /NPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante [tara legitimálo e protegê-lo, cio ambito nacional e internacional, o arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Comércio. Sobre eventual conflito entre um e outro tem witlêr 'chi, por raciocínio integrativo, o principio da especificidade, corolário do direito ma ranjo. Fulidamen tal, assim, a determinação dos ramos da atividade das empresas litigantes. Se distintos, de molde a neto importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil (Resp. 9.142-0-58 T, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julg. em 31.03.92)." "O titular da marca não tem o direito de incluí-la na sua denominação social, se outra sociedade já está registrada na Junta Comercial com o mesmo nome. Recurso conhecido e provido (STI - Ac. da 4' T, pub. too 24/8/98- Resp. 35.806' SP)." 'A Junta Comercial não tem legitimidade passiva ad causam na ação em que duas sociedades comerciais litigam sobre o nome comercial. Por ser uni cartório de registro, não cabe ã Junta Comercial intervir na lide, cabendo, apenas, cumprir a decisão que vier a ser adorada. Precedente citado (Resp 14.018-MG, 3' Turma, DJ 30/3/1992. Resp 41..584 -SP)."

REGRAS • Sociedades em nome coletivo somente podem usar firma (art. 1.157 do Código Civil). • As sociedades em comandita simples somente podem ter denominação (art. I. I 57 do Código Civil). • As sociedades em comandita por ações podem optar por firma ou denominação acrescida da expressão comandita por ações (art. 1.161 do Código Civil). • As sociedades limitadas podem optar por firma ou denominação acrescida da palavra final limitada ou a sua abreviatura (art. 1.158 do Código Civil). • As sociedades anônimas somente podem adotar denominação designativa do seu objeto integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia, por extenso ou abreviadamente. A expressão companhia nunca pode figurar no final do nome, apesar de o art. 1.160 do Código não fazer tal restrição. (art. 1.160 do Código Civil c/c art. 3" da Lei n" 6.404/76).

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MONICA (;IISMAO

• • • •

O empresário individual somente pode usar firma individual (art. 1.156 do Código Civil). As sociedades cooperativas somente podem adotar denominação acrescida da expressão cooperativa (art. 1.159 do Código Civil). As sociedades em conta de participação não podem ter firma ou denominação (art. I .162 do Código Civil). As sociedades simples podem adotar denominação (art. 997, II do Código Civil). Dispõe o E n" 213 do CJE: "O art. 997, inc. 11, não exclui a possibilidade da sociedade simples utilizar firma ou razão social".

b.2) Acessórios do nome empresarial São acessórios do nome empresarial o título do estabelecimento, a insígnia e a expressão ou sinal de propaganda. O título do estabelecimento identifica-o. É o seu apelido, o seu nome fantasia, a sua designação popular (v.g., Ponto Frio Bonzão, C&A etc). Numa palavra: a forma pela qual o estabelecimento é conhecido. O título do estabelecimento é acessório do nome empresarial. Esse elemento não goza da tutela legal conferida aos demais, exceto o disposto no art. 124, V da Lei n" 9.279/96, litteris: "Não são registráveis como marca: V - reprodução OU Irritação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos". A lei não especifica em que órgão se deve fazer o registro do título de estabelecimento. Para nós, a simples inscrição dos atos constitutivos da sociedade no órgão competente já lhe confere proteção. Assim já decidiu a E. 5" Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul', verbis: 'A anterioridade do registro do título de estabelecimento, da razão social ou símbolo, na Junta Comercial, confere exclusividade e impede que outrem proceda a idéntico registro ou assemelhado, no INPI. sob a exculpação de fazê-lo para distinguir marca de mercadorias que venda da sua loja." Por outro lado, o art. 191 do citado diploma legal considera crime "(...) reproduzir ou imita; de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome empresarial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodução ou imitações com fins econômicos." Sobre o tema: "A Sociedade Brasileira de Cultura Inglesa, titular da marca, ajuizou ação ordinária para que a ré se abstenha de usar as palavras "cultura" ou "cultura inglesa' de seu nome fantasia, qual seja, Cultura Internacional Ensino de Línguas. Assim, a iürnia, por maioria, entendeu que não é lícito a ora recorrida asa r a palavra -cu ltura" em seu nome fantasia, pois ambas exploram o mesmo /anu) do comércio e a autora é conhecida
Publicado na COAD, Informativo n" 32/93.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIA I.

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pelos estudantes conto a "cintai: Logo, ct reprodução parcial do 110111e de que é titular aurora afrOnla os mis. 189, I, e 195, V, da Lei n" 9.27911996. Condenou, ainda, a ré a abster-se de uso da ala 1 - Ca. "cultura" beta conto modificar o titulo do seu estabelecarien to, substit r indo O referido vocábulo por out ro, sob pena de pagar 0101 ta diária no valor de mil reais, a partir de sessenta dias da intimação pessoal da parte e depois do transito em julgado da decisão" (REsp 198.609- F.S, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 11/5/2004).
"DIREITO COMERCIAI. II PROPRIEDADE INDUSTRIAL. DIREITO PROCIIISSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE AVIVA. LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO INI'I. ,AN I I LAÇAI) DII REGISTRO DE MARCA. DECRETO-ITI N" 7.903-45 Ii I.EI N" 5.'772

71.1 Conforme O preconizado pela 'teoria da )Isserção, ir legitimidade ad ema:anil da
alllOra10111 que ser averiguada hipoteticamente, coo? basesomentc 0171 suas ofirmaçoes,

(irando reservada para soluça° do mérito a definição do tirularidade cio direito real sirbfirdice.11 1 - Necessariedade cio litisconsórcio passivo cio LNPI, nos termos do artigo , 17 do Código do P rocesso Civil. Afastada a sua condição do mero assistente, pois o ato impugnado(' um ~administrativo, praticado pelo INPI ern beneficio da apelante. Se se pudessefalardnassistência seria desta última, pessoa jurídica detentora do registro da 111~a originado 00 ato reputado ilegal, ai, qual, embora não O lenha praticado. dele beneficiou se, sofrendo indiretamente os efeitos da ilegalidade do autarquia .fdleral.11/ Até o advento da Lei tr' 5.772-71. o "tardo de estabelecimento" poderia .ter registrado coma propriedade industrial (art. (1" "ir'} to Derreto-Lei ir' 7,903-45). A 91001 Lei do Propriedade Industrial voltou u conferir proteção, somente com 049c yIro ao elemento característico ai., ;lei-encardiu, ao nome comercial e ao titulo de eSlabehTilliela0 (artigo 121, V do i e i 9.279-96). V -- LM que pese ao vácuo ida'slatieo ocasionado pela vigência ri- 5.772-71, nossas cortes superiores se at„st seesivéis ao descompasso en Int a lei e o realidade ein pronunciamento r (ai 'Ledos à época, conferindo tratamento equani me à marca, ao mune comercial 1'' 00 título de estabelecimento no que tange a proteção da oropriedaa. , industrial (1?Esp n” 30(136 e 9112). VI lanhara o item 17 do artigo 65 da Lei rr (.772-71 literalmente confiro proteção somente à "marca alheia regist rada"(e não titulo de estabelecimento), niostrase irrelevante o aspecto distin tivo. Urna inmrpretação lógico-sistemática do disposi ti vo ultrapassa a mera literaticlude da lei e faz prevalecer os princípios ilorteailores cia proteção à pmpriedacht industrial, tais como a repressão à concorrência desleal (art. 2', "d"), ir exclusividade (art. 59 e 64). a especialidade, a originalidade e a novidade.41 hi uma clara interseção entre os ramos de atividades da autora O do primeira ré comr de roupas-, O a mil izaçao nos produtos da ré depart0 da expressão constante do tanto de estabelecimento alliell01711CIlie registrado, constituiria manifesta práliCa de dnicorrência desleal, já que resit ha ria na captação de clientes da atirara. Por outro lado. laborou em erro a mima/aia federal quando não verificou a coliddicia entre os elerileiltos do marca co liado de estabelecimento, bem corno a anterioridade rio registro da autora (art. 59 da Lei ri." 5. 772- 71).1/111 - Descabida a tese d.e impedimento do tiran te te legalidade do ato de registro pelo fraliciario 010 razão cia prechrsão adi nin istraliva. O e:atraimento da via administrativa importa apenas na irrel ra labilidade da decisão no fa171)iin da Administração, o que não afasta a sua apreciação pelo Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça de lesão (artigo XXXV da CREB). O controle judicial dos atos da administração restringe-se estritamente à legalidade, não cabendo ao julgador adentrar lia conveniência e oportunidade cio ato. No caso em testillw, o reexarne *fitado pelo Judiciário será pleno, visto que o ato de deferimento de registro de marra é plenamente vinculado, submisso ao preenchimento dos já mencionados requisitos legais da origatal idade, novidade, não colidência, dentre outros. VI ,r 22.412102; Relatar Des. André -Desprovimntdals"(71-,iegão„Aplaç [botes)

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MÔNI (:A GUSMAO

A insígnia é a representação gráfica (sinal, distintivo, desenho, figura, traço, leira, símbolo ou emblema) do estabelecimento (vg., o pingüim do Ponto Frio Bonzão, o "m" do McDonald's etc). Por expressão ou sinal de propaganda entende-se a legenda, o anúncio, o reclame, a palavra, o desenho ou a gravura que revela a qualidade dos produtos, das mercadorias ou dos serviços, ou atrai a atenção dos consumidores ou usuários (v.g., Abuse e use etc). Seu registro é. feito no I N PI, conforme Ato Normativo n" 137, de 30/04/1997. h.3) Propriedade empresarial Equivale a ponto empresarial. Para alguns, identifica o estabelecimento empresarial. É o lugar, o espaço físico onde o empresário estabelece-se e exerce a sua empresa (atividade). O ponto constitui propriedade do empresário e destaca-se da propriedade do imóvel. No contrato de locação não-residencial o empresário é o titular do ponto; o locador, o titular do imóvel. O Estado tem interesse na preservação do ponto corno forma de garantir, ainda que de modo indireto, a continuidade da empresa (teoria da preservação da empresa). Sua finalidade é a preservação da função social da sociedade (fonte geradora de empregos, tributos etc). A tutela do ponto dáse, por exemplo, no direito conferido ao empresário-locatário de pedir a renovação compulsória de seu contrato de locação não-residencial urna vez presentes os requisitos do art. 51 da Lei n" 8.245/91 (contrato celebrado por escrito e com prazo determinado, prazo mínimo de cinco anos, ininterruptos ou não, exploração, pelo locatário, da mesma atividade pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos etc). O art. 52, § 3" da Lei n" 8.245/91 dá ao locatário o direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver de arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público, ou que declarou pretender realizar. Sobre o terna:
Locação - Renovatória - "Acessio lemporis" - Admissibilidade - Locatários que exercem a mesma atividade no imóvel renovando - Evidência cia continuidade entre os contratos escritos- Carência de ação repelida. Considerando terem os locatários exercido sempre a atividade no imóvel renovando e sendo evidente a continuidade entre os contratos escritos de locação, impunha-se o reconhecimento da "acessio temporis: tendo andado igualmente bem o juiz ao repelir a preliminar de carência de ação fundada na insuficiência do lapso temporal para aptizamento da renovara ria 12 ,, T4CivS11117; 712/201)." "Locação. Escritório de advocacia. Ação renovatória. Decreto n" 24.150/34. Impossibilidade. Ausência de fundo de comêrcio. O Decreto n" 24.150134 foi editado com a finalidade de impedir a cobrança das chamadas 'luvas; por ocasião da renovação do contrato de locação comercial ou industrial, assegurando a proteção do lindo de comércio. O escritório de advocacia não pode ser concebido conto atividade comercial capaz de garantir a possibilidade de ingressar comoção renovatória COM base no Decreto ir 24.150/34. Recurso especial não coa/tecido (Resp. 278768/CE; Recurso Especial 200010096281 -3).ESTABELECIMI , N ( PRESARIAL

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"Locação. Locação não residencial. Açãode despejo por falta de pagamento, cumulada de alugueres e encargos. Constando do contrato que o locatário seria substituído por pessoa jurídica a ser por ele criada, a criação desta, por imperativo contr atual, importa a substituição acertada entre as partes. A partir de então, extinguira -se o primitivo vinculo locatício. A cessão das quotas que representam a integralidade do capital social da empresa que passou a ser a locatária, e em face do princípio da autonomia da pessoa jurídica em relação à de seus sócios, não importa trodilicação subjetiva do contrato de locação. Ademais, somente a cessão pura e simples do locação comercial é que depende do consentimento do locador Não aquela que ocorre cora a transferência do fundo empresarial, do qual é a locação um dos seus elementos incorpóreos. Diante do princípio da causalidade, que também orienta a sucumbencia, responde pelos encargos processuais a parte que tenha dado causa à ação. Recurso parcialmente provido (Apelação Cível, n" 2005.001.01614)':
C0111 cobrança

CONTRATO DE LOCAÇÃO SUCEDIDO POR PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DF. AUTORIZAÇÃO DO LOCADOR. INFRAÇÃO CONTRATUAL. MUITA. SUCUMBENCIA RECÍPROCA. Embora seja a locação não residencial, é certo que a possibilidade de

constituição de uma sociedade por parte do locatário, se insere no contexto contratual, e assim, deve ser convencionada por escrito, de modo que o locador tenha o prévio conbecinteitto de que o locatário poderá ser sucedido por unta pessoa juídica, da qual venho este integrar: Todavia, esta não é a situação em comenta. Não se vislumbra nos autos a existência de prévia anuência do 10(:(7(101; para que o locatário fosse sucedido por unia pessoa jurídica, fato que, aliás, veio a ocorrer na hipótese, passando sociedade a deter a posse direta do imóvel bicado, e ainda, no decorrer desta posse, teve alterada sua composição societária através de cessão de quotas do capital social, evidenciando a infração curtir-atilai cometida pelo locatário, a ensejar a aplicação da multa estipulada no contrato de locação. Considerando que, o locador não logrou Grito nu totalidade dos pedidos formulados, sendo recíproca a sucumbência, afigura se correta a aplicação do disposto no artigo 21 do Código de Processo Civil. Recursos conhecidos e improvidos (Apelação Cível, n" 2001.00 L29.139)': Há controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre a legalidade da cobrança de "luvas". Luvas são um sobrevalor cobrado pelo locador, em três momentos: (11 quando da celebração do contrato de locação, (21 sua renovação ou (3") venda do ponto, a terceiro, pelo locatário. O Decreto n"24.150/34 oroibia expressamente essa cobrança. Assim, também, o art. 45 da Lei n" 8.245/91. Para nós, a estipulação de luvas é ilegal. É forma velada de abuso do poder econômico do locador. O STJ não pensa assim, litteris:
"Locação. Lei n" 8.245/91. "Luvas" Iniciais. .4 Lei a' 8.215191, eni seu art. 45, veda, expressamente, a cobrança de luvas'- obrigações

pecuniárias - quando da renovação do contrato. Contudo, silencia, ao contrário da legislação anterior (Decreto n" 24. 150/34), no que se refere ao contrato inicial. Não há, pois, qualquer proibição, sequer implícita, quanto à sua cobrança. Não afasta esse entendimento o disposto no art. 43 da Lei a' 8.245/91, pois o dispositivo veda a cobrança de valores além dos encargos permitidos e não a expressamente elencados. Assim, apesar de não se fazer referência às 'luvas' iniciais para permiti-las, tampouco se faz paro proibi-las, o que, em termos obrigacionais, tendo em conta a liberdade contratual, faz concluir pela possibilidade da cobrança de valor sob esse título. Recurso provido (RESP1009341RE Recurso Especia1200210008285-0).

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MÓNICAGUSVIA0

"DIREITO CIVIL. LOCAÇAO. PAGAMENTO
ND (3.245/91. INTERPRETAÇÃO.

DO PONTO E/OU 1

UVAS. ART. 15 DA LEI

1 A exigência de pagamento pelo ponto comercial elou luvas, quando já em vigor o contrato de locação, ainda que não seja urna renovação, no sentido estrito da palavra. representa verdadeira perturbação ao direito do locatário de permanecer no imóvel. ferindo os princípio norteadores da Lei 8.245191, insculpidos no seu art. 45.

2 - Recurso conhecido e provido (RESP 440872 SC)':

b.4) Propriedade industrial A propriedade industrial é urna das espécies da propriedade intelectual. Registram-se os seus elementos no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (I .ei w 9.279/96). Para o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição–sociedade simples instituída pela Lei Federal n" 5.988/73, criada pelas associações de titulares de direitos autorais e conexos e mantida pela atual Lei de Direitos Autorais brasileira – 9.610/ 98), a propriedade intelectual é um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física criadora da obra intelectual para que ela goze dos benefícios morais e intelectuais resultantes da exploração de suas criações. O Direito Autoral é regido por um conjunto de normas jurídicas cuja finalidade é a proteção das relações entre o criador e a utilização de obras artísticas, literárias ou científicas, tais como textos, livros, pinturas, esculturas, músicas, ilustrações, projetos de arquitetura, gravuras, fotografias etc. Para efeitos didáticos, os direitos autorais são divididos em morais e patrimoniais. Direitos morais são os laços permanentes que unem o autor à sua criação intelectual e permitem a defesa de sua própria personalidade. Patrimoniais, são Os direitos relativos à utilização económica de obra intelectual por qualquer processo técnico já existente ou a ser inventado. Caracteriza-se pela possibilidade de o autor, diretamente ou por meio de terceiros usar, fruir e dispor livremente da obra de criação. F um direito de propriedade constitucionalmente assegurado. A) Marca Marca, é o sinal distintivo de determinado produto, serviço ou mercadoria visualmente perceptível e não-compreendido nas proibições legais. Identifica direta ou indiretamente produtos ou serviços. São princípios inerentes às marcas a especificidade (o registro de determinada marca ocorre em classes específicas, sendo possível a coexistência de marcas idênticas ou semelhantes caso as classes de registro sejam diferentes) e a territorialidade (a proteção conferida pelo Estado à patente ou ao desenho industrial somente tem validade nos limites do país que concede a proteção). Requião pondera que as marcas têm dupla função: resguardar os direitos de seu titular e, ao mesmo tempo, proteger o interesse do consum idor. É um instituto de direito misto (público e privado). A ação de perdas e danos pelo uso indevido da marca comercial tem prazo prescricional de três anos". O uso indevido de marca comercial é crime. Leiam-se os arts. 189 e 19(1 da I .ei n" 9.279/96, litteris:
Código Civil, art. 206, § 3', V, que trata da reparação civil. A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.

ESTABELECI M 111 ENIPRESAIUM

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"Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem: 1 - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou II - altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Art. 1911. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à vencia, oculta ou tem em estoque: I -produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou II -produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente Ou embalagem que contenha marca legítima de outrem. Pena - detenção, de I (um) a 3 (três) meses, ou multa."

Quanto à origem, as marcas podem ser brasileira (aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa domiciliada no país),ou estrangeira (aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa não domiciliada no país, ou que, depositada regularmente em país vinculado a acordo ou tratado do qual o Brasil seja signatário, ou em organização internacional da qual o país faça parte, seja, também, depositada no território nacional no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado, e cujo depósito no pais contenha reivindicação de prioridade em relação à data do primeiro pedido). Quanto ao uso, as marcas podem ser: a) Produto ou serviço Aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. b) Certificação Aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço a determinadas normas ou especificações técnicas)). c) Coletiva Aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de determinada entidade. O titular da marca será sempre uma associação empresarial que congregue os empresários de determinado produto ou de certa região'". Sua natureza jurídica é de direito patrimonial, que tem por objeto bens incorpóreos. Tem natureza pública (o interesse social é resguardado) e privada (o interesse individual do inventor é resguardado). Quanto à apresentação, as marcas podem ser: Adidas); a) nominativas (constituídas por uma ou mais palavras; b) figurativas (constituídas por desenho, emblema, imagem, figura, letra ou número; e.g., emblema da Nike);

Ex.: ISO
Ex.: CCPL

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MÔNICA (II ISMAO

c) mistas (apresentam elementos nominativos e figurativos; v.g., McDonalds); d) tridimensionais (constituídas pela forma plástica, isto é, a configuração ou a conformação física de produto ou de embalagem cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico; v.g., CocaCola). Os tribunais sobre o tema, dizem:
"Não l e i de confundir-se marca e 110111e comercial..'1 primeira, cujo registro é leito junto ao INP1, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome coarei-ciai, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante paro legil uilo e prO1C71'-lo, em âmbito nacional e internacional o arquilYIIIIento dos atos COIISIllilliVOS NO Registro de Comércio. IT - Sobre eventual (-oh! fito entre 1(111(1 e outro, tem incidência. por raciocínio integrado°. O principio da especificidade, corolário do nosso direito. Fundmnetual. assim, a deiern? inação dos minas de atividades das empresas litigantes. Se distintos. de moldei, Mio importar confitsão, nada (Ibtila pOSS(111, men te no universo mercantil r'/S .6. 1, 1 7,113, 111; 6851/188): can Pir " Marca Comercial. Abstenção de uso. Admissibilidade. Produtos registrados em classes distintas. Irrelevância. Pedido formulado por empresa que detém marca notária. Inteligência do art. 125 da Lei n" 9.279196. ()direito brasileiro vincula-se ao princípio da especificidade, segundo o qual a marco produz (dei, os somente enz relação a produtos ou serviços da respect na classe de registro. Entretanto, n própria lei de regência traz exceção a regra, disciplinando (1111' cr nUillY1 notória, declarada em registro próprio. goza de proteção em todas as classes. A proteção legal tem por escopo resguardar o consumidor adquirente do produto. cr(Willo da procedência comum dos bens, sobretudo em 1 . (121'10 C10 grande potencial econômico das 7431220)." empresas que detém a titularidade da mares malária (STI, "Nome comercial. Marca. Conflito. Mesmo mercado. Especificidade. Precedentes. . A proteção ao 'tome comercial impede o registro posterior de t?iarca igual por terceiro, ainda mais quando no mesmo ambiente de mercado, o setor agropecuário. 2. Recurso especial conhecido e provido. comercial. Marca e nome comercial. Cot idencia de marca "ele'," (registada 1A./P1) coto nome comercial (arquivamento dos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial). Classe de atividade. Priticn y io da especificidade. In ierpretação lógicosistemática. Recurso provido parcialmente:
no 'O /rena

- Ndo lia confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito junto ao INP1, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante paru legi I inuido e protegêlo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos mos constitutivos no Registro do Comércio. 11-Sobre eVellillal conflito entre uma e anta, tem incidência, por raciocínio integrado°, o principio da especificidade, corolário do nosso direito rui rcdrio. lót tidamen assim. a determinação dos cantos de atividade das empresas litigatiles. Se dislursos, de molde a não importar confusão, nado obsta possam conviver concomilantemettle no universo
mercantil.

hti FABELECINIENTO EMPRI.:SARIAL

125

111 - No sistema jurídico nacional, tanto a marca, pelo Código de Propriedade Industrial, quanto o mune comercial, pela Convenção de Paris, ratificada pelo Brasil por meio tio Decreto a" 75.572175, são protegidos juridicamente, conferindo ao titular respectivo O direito de sua utilização. IV - Valendo colidência entre marca e parle do notar comercial, sendo distintas as a proteção jurídica tanto a Unia quanto a outro, determina-se ao proprietário do nome que se abstenha de utilizar isoladamente a expressar) que constitui o marca registrada pelo outro, terceiro, de propriedade desse, sem prejuízo da utilização do seu nome comercial por inteiro." Reso. 28474218P; Recurso Especial - 2000/0110288-5; Min. Carlos Alberto Menezes Direito;

atividades das duas empresas, a fina de garantir

B) Modelo dc utilidade Segundo o art. da Lei 9.279/96, "é patenteável em modelo de utilidade, o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação". Modelo de utilidade é, pois, uni objeto, ou parte deste, de uso prático, suscetível de aplicação industrial, que apresenta nova forma ou disposição e envolve ato inventivo de que resulte melhoria funcional no uso ou na fabricação'. Para Requião, "o modelo de utilidade compreende sempre uma disposição ou forma nova obtida ou introduzida em ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensílios, destinados a um uso prático. Como ainda explica Gama Cerqueira, são modelos os objetos que, sem visarem a um efeito técnico peculiar (caso em que constituiriam invenção propriamente dita), se destinam a simplesmente a melhorar o uso ou utilidade do objeto, e dotá-lo de maior eficiência ou comodidade em seu emprego ou utilização por meio de nova configuração que lhe é dada, da disposição ou combinação diferente de suas partes, de novo mecanismo ou dispositivos, em uma palavra: mediante modificação especial ou vantajosa introduzida nos objetos comuns". C) Patente de Invenção Invenção é a aplicação prática ou técnica do princípio científico na criação de produto ou processo novo. Patente de invenção é o documento comprobatório do direito de propriedade e de exploração da invenção conferido pelo Estado ao inventor para que possa comercializar o seu invento. Para ser patenteada, a invenção tem de atender aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial* Para Rubens Requião a invenção origina o direito do inventor, que se funda no direito natural. O inventor é sujeito dc direito de invenção. O registro tem natureza constitutiva. É uma propriedade temporária pois a garantia constitucional e legal do privilégio concedido é limitada ao tempo.

"

Ex.: tampa de rosca da Coca-Cola. Lei n' 9.279/96, art.

126

mnxicAcusntko

D) Desenho industrial' É a forma ornamental de um objeto ou conjunto de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original à sua configuração externa, de modo a servir de tipo de fabricação industrial. b.5) Propriedade imaterial Aviamento É o bom aparelhamento do empresário, a organização da empresa e o seu potencial de lucratividade. Diz-se, também, a aptidão que a empresa possui de produzir lucros decorrentes da qualidade e da melhor perfeição de sua organização''. Há quem diga tratar-se de um atributo da empresa e não um bem integrante do fundo de comércio. Freguesia e clientela Freguesia e clientela são, para alguns, expressões sinônimas. Para Requião, há distinção: freguês é eventual; cliente, habitual. Freguesia ou clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente consome os produtos ou serviços fornecidos por uni empresário. Para Fábio [Ilhoa, não é bem integrante do fundo de comércio, mas atributo, qualidade da empresa.

6.6. CESSÃO, ALIENAÇÃO OU TRESPASSE DO ESTABELECIMENTO
O devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros'. O estabelecimento empresarial é uma garantia do direito dos credores. O trespasse do estabelecimento difere da cessão de quotas porque, na cessão, o objeto da venda é a participação societária. Não há mudança na titularidade do estabelecimento. No trespasse, o estabelecimento empresarial muda de titular. Em regra, o trespasse envolve a cessão da locação e depende, assim, da anuência expressa do locador. O art. 1.145 do Código Civil determina que " (...) se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação". A inobservância dessa regra pode servir de fundamento para requerimento de falência por prática de ato de falência, que, em caso de procedência, implicará ineficácia do ato e conseqüente restituição dos bens alienados ao ativo da massa''. A nova lei de falências admite a decretação de ineficácia do ato de ofício pelo juiz. Nesse caso, a ineficácia é objetiva, prescinde da analise do cometimento de fraude.
Lei n' 9.279/96, art. 95. " cf. Rubens Requião. CPC, art. 591.
'6

Lei de Falências, art. 94, VIII, c/c art. 129, paragrafo unico

Eti'l ABELE(.1 MEN 10 I:M

1,NAli I A I

127

O Código Civil inovou a disciplina de transferência do passivo social ao adquirente do estabelecimento. Pelas novas disposições (art. 1.146), o adquirente do estabelecimento responde pela quitação dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados. Pelos créditos vencidos, o alienante assume responsabilidade solidária até o prazo dc uni ano a partir da publicação da transferência do estabelecimento. Pelos vincendos, da data do respectivo vencimento em diante. Em relação aos credores, é ineficaz qualquer cláusula contratual em sentido contrário. Havendo previsão no contrato, o adquirente tem direito de regresso em face do alienante. Por outro lado, de acordo com o art. 133 cio CTN, "A pessoa natural , ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos ate a data do ato:1- integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II- subsidiariamente com o alienante se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro cie 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo dc comércio, industria ou profissão". Conquanto não se desconheça que regra especial não revoga nem derroga regra geral, defendemos ainda que de forma minoritária – a tese de que a expressão "subsidiariamente" constante do inciso 11 do art. 133 do CTN deve ser entendida como "solidariamente", como forma de preservação dos interesse do Fisco. De fato, a interpretação teleológica das novas disposições do Código Civil e das disposições dos incisos I e II cio art. 133 do CTN leva a uma única conclusão: no inciso I citado protegese o crédito fiscal atribuindo-se ao adquirente, integralmente, a obrigação em caso de cessação da atividade do alienante; no inciso II a responsabilidade do adquirente é meramente subsidiária. Já, no Código Civil, tanto em uni caso quanto no outro alienante e adquirente respondem pela dívida toda, independentemente de benefício de ordem. Para Luiz Emvgclio, Aliomar Baleeiro, Fabio Fanucchi, Ricardo Lobo 'forres, Zelmo Denari e Hugo de Brito Machado o legislador empregou de forma errônea o termo "integralmente", no inciso 1 do art. 133, sugerindo que o adquirente do estabelecimento empresarial responde de forma exclusiva pelos tributos devidos até o trespasse, caso o alienante cessasse a exploração de atividade empresarial, eximindo o cedente de qualquer responsabilidade. Entendemos que o alienante responde solidariamente com o adquirente do estabelecimento na hipótese do inciso I do citado diploma legal. Interpretação diversa acabaria por fomentar a fraude. Segundo Hugo de Brito Machado, essa fraude ocorreria, por exemplo, no caso de o alienante retirar-se da atividade comercial por seis meses e um dia, e, no dia seguinte, iniciar nova atividade, determinando responsabilidade exclusiva do adquirente. Comungamos do entendimento do ilustre Prof. Paul Erik, para quem a responsabilidade solidária do alienante encontra amparo legal no art. 124, I do CTN: "São solidariamente obrigados: I- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Em sentido contrário, Luciano Amaro sustenta que, na hipótese do inciso I do art. 133 do C r l'N, "o adquirente responde sozinho, vale dizer, não há obrigação do alienante. Sobre o terna: 11111JOTAR10. RECURSO ESPECIAL. EMBAW1OS Ã EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO
DEI 1 1 11N DO DE COMERCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA DA EMPRESA SUCESSORA. ART. 133,1, DO CTN.

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MONICA GUSMÃO

1- O art. 133,1, do C7N responsabiliza integralmente o adquirente do fimdo de comércio, pelos débitos tributários contraídos pela empresa até a data da sucessão, quando o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. lI - Comprovada a alienação do fundo de comércio, a execução deverá ser dirigida primeiramente ao sucessor deste. III - Recurso especial improvido. (RES.!' 706016/ RS)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SUCESSÃO DE EMPRESAS - ACORDA() DA APELAÇÃO PROVIDO PARA DETERMINAR A RESPONSABILIDADE TRIBU FARIA DA EMPRESA EXECUTADA COMO SUCESSORA -ARTS. 133 DO CFN - PRETENDIDO REIXAME DO CONTEXTO FATIGO-PROBATÓRIO REUNI DO NOS AUTOS - SÚMULA 07/STJ.

Infere-se, do acurado exame do inteiro teor do r. voto condutor do acórdão recorrido, que a Corte de origem, a quem compete o exame dos elementos de convicção reunidos nos presentes autos, entendeu existir responsabilidade da empresa executada pelos débitos da empresa sucedida. Conquanto alitáne a recorrente que não pretende ver reexaminado qualquer prova (tf. fl. 168), qualquer conclusão no sent ido de afirmar a inexistinicia de responsabilidade tributária por sucessão, na forma do artigo 133 do Cl N, dependeria de nova análise de aspectos fálicos e probatórios, o que é inviável pela via eleita do especial, a teor da Sanada Ido STI. Recurso especial uno-conhecido (RESP 439355 /SP)': empresa que a outra sucede na exploração do serviço, sem aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio da sucedida, responde apenas pelos tributos devidos pela antecessora concernentes ao serviço sucedido, nos termos do art. 1.33, copal, do C7N (TRF; 1" R, R'I' 764/385)': "No caso em que a pessoa jurídica passou a funcionar no estabelecimento comercial de outra e com o mesmo ramo de negocio (..), considerando-a sucessora para fins de responsabilidade tributaria (1C 9292.04.0201IRS).: O adquirente não responde pelos débitos tributários relativos ao fundo de comercio ou estabelecimento, quando a aquisição se deu em leilão (..), não havendo, pois que ser Mar em aquisição do fundo de comercio, inexistindo consequentemente, responsabilidade por sucessão tributaria (1 1X1, 4" 11, AC 97.04.45394-9/1qt) Os contratos que tenham por objeto alienação, usufruto ou arrendamento de estabelecimento devem ser registrados no Registro Público de Empresas Mercantis''. Salvo autorização expressa (cláusula de não-restabelecimento)'", o alienante não pode concorrer com o adquirente nos cinco (5) anos subseqüentes à transferência do estabelecimento. Infração a essa regra tipifica concorrência desleal e obriga à reparação dos danos (Lei n" 9.276/96, arts. 195, 208 e 210). Trata-se de regra explícita de nãoconcorrência. Essa restrição posta na lei refere-se exclusivamente ao exercício da mesma atividade empresarial no lugar onde o alienante atuava. Nada obsta que se dedique à mesma atividade noutra praça.

Código Civil, art. 1.144. Código Civil, art. 1.147.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIA'

129

6.7. PRINCIPAL ESTABELECIMENTO E SEDE
As expressões sede e estabelecimento principal não são sinônimas. Sede, identifica domicílio, e tem conotação meramente administrativa. É adequada do ponto de vista contratual. Principal estabelecimento revela o aspecto operacional da empresa. É mais adequada do ponto de vista econômico. A locução principal estabelecimento encerra o conteúdo completo do lugar onde estão os livros obrigatórios da empresa, onde se situa a sua chefia, de onde partem ordens, diretrizes e instruções. Numa palavra: o centro das suas decisões, a sua matriz i ". As filiais, sucursais e agências são estabelecimentos secundários, de modo geral vinculados ao estabelecimento principal. Há quem sustente que o principal estabelecimento é o local de maior concentração da atividade empresarial; local mais expressivo em termos patrimoniais; local do maior volume de negócios. Para Miranda Valverde, é o local aonde é feita a contabilidade, onde estão os livros exigidos por lei, onde se emanam as ordens e os comandos da empresa. O art. 3" da Lei n" 11.101/05 dispõe, "É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil".

6.8. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) Qual o conceito de estabelecimento? Corno é considerado o estabelecimento para fins de alienação? Qual a sua natureza jurídica? Pode ser objeto de direitos? Tem personalidade jurídica? A alienação do estabelecimento pelo empresário individual casado depende de outorga conjugal? Admite-se o penhor do estabelecimento? Pode o estabelecimento ser desapropriado? Que elementos integram o estabelecimento? O que são bens corpóreos? F. incorpóreos? O que é nome empresarial? Como se divide? O nome empresarial goza de proteção legal? Quais os princípios informadores do nome empresarial? Qual a natureza jurídica do nome empresarial? O que é firma? Como se divide? Que responsabilidade assume o titular da firma? Qual a exceção? Qual a conseqüência do falecimento, exclusão ou retirada do sócio titular da firma? O que é denominação? Equivale à razão social? Admite-se a alienação do nome empresarial? Quais as exceções?

O art. 7' da Lei de Falências diz que o foro competente para a decretação da falência é o do principal estabelecimento. Trata-se de competência absoluta (funcional).

130

MÔNILACIISMÃO

20) 21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) 31) 32) 33) 34)

Quais as regras existentes quanto ao uso do nome empresarial? Quais os acessórios do nome empresarial? Quem detém a titularidade do ponto? Como se manifesta a proteção do Estado em relação ao ponto? O que são "Ittuns"? IIá legalidade na cobrança pelo locador? O que é propriedade industrial? Quais os seus elementos? O que é propriedade imaterial? Como se compõe? O aviamento e a clientela integram o estabelecimento? Quais as regras quanto à alienação ou trespasse do estabelecimento? O que é cláusula de não-concorrência? Qual a diferença entre principal estabelecimento e sede? O que é o título de estabelecimento? Qual o órgão de registro?

ESTABELECIN11:NTOEMPRESAl21A1,

131

CAPÍTULO

DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES

Capítulo

7

DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES

7.1. NOÇÕES GERAIS
O Código Civil prevê a transformação, a fusão e a cisão das sociedades. De forma exaustiva, esses institutos vinham disciplinados na Lei de Sociedades Anônimas. Com isso, pôs fim à lacuna existente no Código Comercial. Seus dispositivos são, todavia, cópia da Lei n' 6.404/76 e, para piorar, matéria de tanta relevância e complexidade veio tratada numa meia dúzia de artigos de forma tão sintética que é impossível ignorar o retrocesso. As sociedades por ações continuam reguladas pela Lei 6.404/76. Nas sociedades contratuais a disciplina está no Código Civil. Nas omissões, como, por exemplo, no caso da cisão, aplicam-se as normas da lei 6.404/76. Os temas serão abordados mais profundamente no Capítulo 10. Os E. n"s. 70, 230 e 232 do Cl l i dispõem, respectivamente: E. n" 70: "As disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei 6.404/76 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso"; E. W ! 230: "A fusão e incorporação de 6.404/76, não sociedades continuam reguladas pelas normas previstas na Lei revogada pelo Código Civil (art. 1.089) quanto a esse tipo societário"; E. 232: "Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvidas na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação a ela se aplica".

7.2. TRANSFORMAÇÃO DA SOCIEDADE
De acordo com o art. 1.113 do Código Civil o ato de transformação de uma sociedade independe de sua dissolução ou liqüidação. Transformação é a modificação de um tipo societário em outro (v.g., de sociedade limitada para sociedade anônima, ou vice-versa). Tal transformação obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição, próprios do tipo em que se vai converter. Trata-se de uma reorganização empresarial que não acarreta dissolução da companhia. É cabível em qualquer tipo de

134

MÔNICA CUSNIM

sociedade, inclusive nas sociedades simples. A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas. Caso haja dissidência, o sócio discordante poderá retirar-se da sociedade'. 0 Código não mais permite renúncia ao direito de retirada mediante cláusula contratual expressa, como estava no art. 221, parágrafo único da Lei n" 6.404/76.0 direito de retirada é irrenunciável. É nula qualquer cláusula em contrário.' A transformação não prejudica o direito dos credores, que continuam com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. Se os titulares de créditos anteriores à transformação o exigirem, a falência produzirá efeitos em relação a todos os sócios. Em regra, a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estivessem sujeitos.

7.3. INCORPORAÇÃO
Incorporação é o instituto pelo qual urna ou várias sociedades são absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações (Código Civil, art. I.1 17). A incorporação não extingue a sociedade incorporadora. A incorporada extingue-se sem liqüidação. Não há a criação de uma nova sociedade (ILL 732/302). Os sócios da sociedade incorporada devem aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. A sociedade que se pretende incorporar tornará conhecimento deste ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticarem o necessário em relação à operação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora deverá nomear peritos para a avaliação do patrimônio líqüido da sociedade incorporada. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora deverá declarar extinta a incorporada e promover a averbação no registro próprio. A lei veda o uso do poder econômico e proíbe a concentração de empresas quando houver ameaça ou violação da livre concorrência (Lei n" 8.881/91).

7.4. FUSÃO
Fusão, é o ato pelo qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. As sociedades participantes desaparecem para originar uma nova. A fusão tem, pois, um efeito extintivoassociativo4 A fusão será decidida na forma estabelecida para os respectivos tipos pelas sociedades que pretendam se unir. A lei impõe - a realização de assembléia ou reunião de cada sociedade para a deliberação da fusão. Aprovados o projeto do ato constitutivo da nova sociedade e a forma de distribuição do capital social, devem ser nomeados peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. A nova legislação não permite aos sócios integrantes da sociedade em regime de fusão o direito de voto na avaliação do seu (da sociedade) patrimônio '. Constituída a nova sociedade, aos administradores
Código Civil. art. 1.114. 2 Lei das Sociedades Anónimas, art. 109, V. 3 Código Civil, art. 1.119.

DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISA() DAS ,;(1C11-,DADES

135

cabe inscrever os atos relativos à fusão no registro próprio da sede (RTJ, 111/456). O credor anterior, que se diga prejudicado pela fusão, tem prazo de até 90 (noventa) dias para anular judicialmente a operação. Conta-se o prazo da ação da publicação dos atos relativos à incorporação, fusão ou cisão. A consignação em pagamento prejudica a anulação pleiteada e, se se tratar de dívida il íqii ida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução e suspender o processo de anulação. Se, nesse ínterim, advier falência da sociedade, qualquer credor anterior poderá pedir a separação dos patrimônios para que os seus créditos sejam pagos pelos bens das respectivas massas.

7.5. CISÃO
Cisão é a operação pela qual uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades preexistentes ou constituídas especialmente para esse fim, extinguindo-se a sociedade cindida, se todo o patrimônio for vertido à nova companhia, ou repartindo-se o capital, se a versão for parcial. A cisão é um instrumento de reorganização societária. As sociedades resultantes da recomposição são autônomas e têm personalidade jurídica própria. Na cisão total, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. Na parcial, há solidariedade entre a companhia que subsistir e as que absorverem parcelas do patrimônio. O instrumento de cisão parcial pode estipular que a separação se dará sem solidariedade e a responsabilidade se restringirá às obrigações transferidas às sociedades que absorverem as parcelas da cindida (RE 729/323). Nesse caso, qualquer credor anterior poderá opor-se à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de noventa dias contados da publicação da cisão. A cisão, fenômeno de evidente atualidade e de inegável importância para o direito societário Mi disciplinada com desdém no Código Civil. A nova lei limita-se a descrever os direitos dos credores e não traça regras para a cisão. A nosso ver, esse descaso legislativo dificulta a sua compreensão e somente permite a apreensão de sua dimensão e utilidade se tomarmos por empréstimo os subsídios da Lei das Sociedades Anônimas (aplicação analógica – art. 4" I ICC). Convém ressaltar que a aplicação analógica da Lei n" 6.404/76 não exclui o disposto no art. 1.122 do Código Civil, por ser norma expressa: 'Até 90 (noventa) dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles." O art. 232 da LSA só admite a anulação das operações de fusão e incorporação. Quanto à cisão, prevalece o disposto no art. 233 do citado diploma legal. Sobre o tema, o E. n" 231 do CJF: "A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n" 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores". O quorum mínimo para a deliberação da cisão de sociedade limitada é de três quartos do capital social (E. n" 227 do CJF).

7.6. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
(Ver Capítulo 10, item 10.19.)

'

Código Civil, art. 1.120. §

136

MÔNICA GUSMÃO

CAPÍTULO ,C)

SOCIEDADE LIMITADA

Capítulo

8

SOCIEDADE LIMITADA

8.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
A sociedade limitada nasceu na Alemanha, em 1892, sendo, posteriormente, adotada em Portugal. Segundo Rubens Requiao, "O surgimento das sociedades por quotas de responsabilidade limitada está envolto em viva controvérsia. Uns consideram-nas de origem britânica e outros alemã. Deve-se essa divergência ao uso que a legislação inglesa fez da expressão limiterE, secundada pela legislação francesa de 1863, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente denominada de societé a responsabilité lin7itée." Até o advento do Código Civil, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada eram reguladas, no Brasil, pelo Decreto n)' 3.708/1919. Compunha-se de 19 artigos que regulavam esse tipo de sociedade de forma clara e simples, prestigiando a autonomia da vontade dos contratantes quanto à estipulação das cláusulas contratuais. Atualmente, mais de 95% das sociedades ex {sten les no país adotam esse tipo societário. Ao regular a matéria, o Código Civil revogou, tacitamente, o Decreto 3.708/19, limitando a liberdade dos sócios pelo formalismo exagerado. Para Tavares Borba, "(...) a sociedade limitada, que vinha se constituindo a forma quase exclusiva dos
negócios pequenos e médios, tanto no campo das sociedades civis como comerciais, tenderá a perder posição, lace ao seu desarrazoado engessamenio. Hoje, quando muitos países adotam urna sociedade anônima simplificada, a fim de flexibilizar os pequenos e médios negócios, o Código Civil complica e burocratiza um modelo societário consagrado pela prática."

Sem necessidade, a nosso ver, o Código Civil alterou a designação das antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada para sociedade limitada. O Enunciado n" 65 do Conselho da Justiça Federal ratifica o contra-senso: "a expressão "sociedade limitada", tratada no art. 1052 e seguintes do Código Civil, deve ser interpretada soldo senso, como "sociedade por quotas de responsabilidade limitada". A mudança traduz rematado retrocesso e impõe um sem-número de medidas, desnecessárias, por sinal, para a adaptação das antigas sociedades às novas regras (d: Código Civil, art. 2.031). )11)o bastasse a inutilidade, a nova designação ainda resume uma contradição, pois toda sociedade tem responsabilidade ilimitada, respondendo com todo o seu patrimônio pela satisfação dos credores. Óbvia, a imperfeição do conceito, pois uma sociedade de responsabilidade ilimitada não pode ser apelidada de limitada.

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MÔNICA GUSMÃO

A reformulação do conceito de sociedade limitada partiu da alteração da responsabilidade dos sócios. Distingue-se, atualmente, responsabilidade dos sócios perante a sociedade e perante terceiros. Perante a sociedade, os sócios têm responsabilidade pessoal, restrita ao valor de suas quotas1Descumprida a obrigação de integralizar o valor subscrito, a sociedade pode cobrar ao sócio somente o valor devido. Os demais sócios não respondem perante a sociedade por inexistir solidariedade entre eles e a pessoa jurídica. Perante terceiros, todavia, os sócios respondem solidariamente pela integralização de todo o capital social. Dito com mais rigor, respondem pela parte do capital que ainda não foi integralizada. É o que se lê do art. 1.052 do Código Civil, quando assenta que "(...) a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social". O credor que não teve o seu crédito satisfeito pela sociedade não poderá demandar os sócios para cobrar o remanescente de seu crédito, pois sócios somente respondem perante terceiros pela parte faltante na integralização do capital. São impedidos de ser sócios(IN n" 98/2003):
"1.2.11 –IMPEDIMENTOS PARA SIiR SÓCIO

Não pode ser sócio de sociedade limitada a pessoa impedida por norma constitucional
ou por lei especial (vide Instrução Normativa DNI1C n" 7(ì, de 28/12/1998), observandose, ainda, quê:

portugu(is, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade. comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode participar de sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória não podem ser sócios entre si ou com terceiros: pessoa jurídica brasileira: em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, exceto partido político e sociedade cujo capital pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros e desde que essa participação se efetue através de capital sem direito a voto e não exceda a 30% do capital social.'

• • •

Admite-se sócio quotista analfabeto se o contrato social estiver assinado por procurador com poderes especiais, nomeado em procuração por instrumento público (IN n°98/21103 DNR(:, item 1.2.27.2).

8.2. NATUREZA JURÍDICA
Durante muito tempo discutiu-se a natureza jurídica da sociedade por quotas. A corrente tradicional (Fran Martins, Waldemar Ferreira, Cunha Peixoto) ensinava tratarse de sociedade de pessoas; a minoritária (Funápio Borges), de sociedade de capital. Entendia-se, de forma majoritária, que a sociedade por quotas tinha natureza mista ou híbrida, isto é, tanto podia ser de pessoas quanto de capital, dependendo do que resultasse da leitura do seu contrato social. lSeria de capital se o contrato contivesse
SOCII.M1)11 IN11111M

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cláusula permitindo a livre cessão e penhora de quotas e a possibilidade do ingresso na sociedade do herdeiro do sócio falecido, ou de pessoas, se o proibisse ou condicionasse a cessão das quotas à anuência ou ao direito de preferência dos sócios e proibisse a entrada de herdeiro de sócio, O Código Civil dá às sociedades limitadas um perfil personalista. Considera-as sociedades de pessoas, como se depreende de vários de seus dispositivos, entre eles o art. 1.053 (que determina a aplicação supletiva das regras das sociedades simples na hipótese de omissão legal), o aut. 1.057 (que somente admite a cessão de quotas na omissão do contrato social se houver anuência de mais de 311 do capital social, ou seja, aprovação de mais de 75% do capital social) e o art. 1.052 (que prevê a solidariedade entre os sócios na parte que faltar para a integral inação do capital social). Para que a sociedade limitada assuma feição capitalista há necessidade de que o contrato social lhe confira essa natureza. Por exemplo, que admita a livre cessão de quotas e a aplicação supletiva das normas das sociedades anúniinas, ao invés das normas das sociedades simples. Em resumo: a definição da natureza jurídica das sociedades limitadas depende da análise de seu contrato social. Divergindo desse entendimento, Carapinho opina que
pelo perfil dispensado às sociedades limitadas, é que continuamos a comungar da opinião de que são elas, na essência, verdadeiras sociedades Olmo() per.s.onae, permitindo. entretanto, a lei que na regulacao de certas e raras questões socieMrias, os sócios venham a adotar determinados princípios das sociedades de capitai. (...) Mas, repita essa liberdade ( T oe a lei confere 005 sócios não desnatura a limilada, como sociedade de pessoa, permanecendo. pois, em sua substancia, como tal.-

A despeito da inegável autoridade dessa opinião, insistimos: a definição da natureza jurídica das sociedades limitadas depende da análise de seu contrato social, tendo, assim, natureza mistaou híbrida. Assim também pensa Rubens Requião: "Como se n,(e, a sociedade limitada está situada na classificação personalista ou não das sociedades, num "divisou de águas". Seu contrato social poderá inculcar-lhe um estilo personalista ou capitalista". Acertadamente, Fábio [ilhoa propõe: "A discussão da natureza da sociedade limitada é relevante apenas na solução de três questões: as condições para a cessão de quotas, a penhorabilidade destas e as implicações do falecimento de sócio." Para melhor apreensão da controvérsia, propomos os seguintes paradigmas: • se, do contrato social constar cláusula proibitiva de cessão de quotas a terceiros, a sociedade assume a natureza sociedade de pessoas; • se, do contraio social constar cláusula permissiva de livre cessão de quotas, a sociedade assume a natureza de sociedade de capital; • se, do contrato social constar cláusula condicionando a cessão de quotas, cotim), por exemplo, impondo o direito de preferência aos demais sócios ou a aquiescência quando da venda, a sociedade assume a natureza de sociedade de pessoas. • Se o contrato social é omisso sobre a disciplina da cessibilidade das quotas, aplica-se a regra do art. 1.058, parágrafo único do Código, isto é, a sociedade assume a natureza de sociedade de pessoas em razão do quorum exigido para o ingresso de terceiros (3/4 do capital social).

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8.3. NOME EMPRESARIAL E A EXPRESSÃO LTDA
O nome empresarial deve refletir a responsabilidade dos sócios e garantir o direito dos que contratam com a sociedade. O art. 1.158 do Código Civil obriga ao acréscimo da expressão "Ltda." ao final do nome empresarial, por extenso ou abreviadamente. Há quem sustente que a inobservância da regra acarreta a ilimitação da responsabilidade dos administradores que empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Não nos filiamos a essa corrente pois a responsabilidade dos sócios advém da própria lei e não de cláusula contratual. Convém esclarecer que somente será imputada responsabilidade ilimitada ao administrador que tiver empregado o nome da sociedade, e não a todos os sócios ou administradores. Sérgio Campinho, com extrema propriedade, defende que "(...) desse modo, verificando o magistrado, diante da prova dos autos, que O terceiro credor da obrigação, em cuja assunção pela sociedade foi omitida por seu representante a palavra limitada, por puro descuido, tinha plena ciência de que contratava com uma sociedade limitada, afigura-se-nus legitimo não tornar efetiva a responsabilidade pessoal desse representante." A sociedade limitada pode adotar como nome empresarial uma firma (ex.: Mônica Gusmão Confecções Ltda.) ou denominação (ex.: Confecções linha e Linho Ltda.). O 1§ 1" do art. 1.158 do Código determina que a firma deve ser composta do nome de um ou mais sócios, desde que pessoas naturais, de modo indicativo da relação social. É o que dispõe a IN n" 98/2003, item 1.2.15: "1.2.15 – NOME EMPRESARIAL O nome empresarial obedecerá ao princípio da veracidade e da novidade, incorporando os elementos específicos ou complementares exigidos ou não proibidos em lei. O nome empresarial pode ser de dois tipos: DENOMINA00 SOCIAL ou FIRMA SOCIAL. A denominação social deve designar o objeto da sociedade, de modo específico, não se admitindo expressões genéricas isoladas, como: comércio, indústria, serviços. Havendo mais de uma atividade, deverá ser escolhida qualquer delas. É permitido figurar na denominação social o nome de um ou mais sócios." A nosso ver, a adoção pela sociedade de uma denominação em vez de firma é mais flexível e vantajosa porque a denominação não se altera com o ingresso ou com o êxodo de sócios, diferentemente do que ocorre com a firma, que tem de ser modificada com a retirada de seu titular. Por sua vez, o § do mesmo artigo prevê que a denominação deve designar o objeto (atividade, finalidade) da sociedade, permitindo que nela figure o nome de um ou mais sócios. Por seu turno, o art. 1.165 diz que "(...) o nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar não pode ser conservado na firma social." _Embora a regra citada refira-se às firmas, defendemos a aplicação desse dispositivo sempre que o nome do sócio figurar na firma 01101-1 denominação sociais. O direito ao nome é próprio, personalíssimo, inalienável e intransferível, cabendo ao sócio cujo nome tenha figurado na firma ou denominação pleitear a respectiva alteração do nome empresarial da sociedade quando, por qualquer motivo, dela retirar-se.
SOCII1DADEIIMITADA

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8.4. INTERPRETAÇÃO DO ART. 18 DO DECRETO N° 3.708/19 EM FACE NO CÓDIGO CIVIL
O art. 18 do Decreto WJ 3.708/19 mandava observar "...quanto às sociedades por cotas de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da Lei das Sociedades Anônimas". Havia controvérsia na interpretação desse artigo. Entendia-se majoritariamente que na omissão do contrato e do Decreto n"3.7081 19 aplicava-se o Código Comercial e, na omissão deste, a Lei das Sociedades Anônimas, lendo em vista a pessoalidade da sociedade. Para a corrente contrária, na omissão do contrato e do Decreto n' 3.708/19 aplicava-se, primeiramente, a Lei das Sociedades Anônimas e, na sua omissão, o Código Comercial, em razão do caráter capitalista dessa sociedade. O art. 1.053 do Código Civil determina que nas omissões a sociedade limitada será regida pelas normas das sociedades simples, podendo, o contrato social, prever a regência supletiva pelas normas das sociedades anônimas. Logo, a Lei n°6.404/76 somente poderá ser aplicada de forma supletiva às sociedades limitadas caso haja previsão contratual expressa nesse sentido. Do contrário, serão regidas pelas normas das sociedades simples. Ainda aqui entendemos que a inovação consagra verdadeiro retrocesso. Antes do Código Civil a lei das sociedades anônimas já era usada de forma supletiva rias omissões do contrato social, cio Decreto o' 3.078/ 19 ou do Código Comercial. Não vemos sentido prático na mudança. A lei das sociedades anônimas é extremamente enxuta, atual e prática, diferentemente dos artigos que disciplinam as sociedades simples, que são, em sua maioria, extremamente confusos, imprecisos e atécnicos. Fábio Ulhoa leciona que
itaplicação as sociedades limitadas da Lei das Sociedades Anónimas, nos assuntos não regulados pelo capítulo próprio do Código Civil e quando prevista pelo contrato social, esta sujeita a duas condições: omissão do contrato social e contratualidade da matéria. I,ssas condições são dependentes. Quer dizer, não se aplicam às sociedades limitadas as disposições da Lei das Anôniti tas (ainda que previsto ser desta lei a regência supletiva ao regulamento especifico do tipo societário constante do Código Civil) nos aspectos sobre os quais os sócios contrataram e naqueles sobre os quais não podem contratar (...) A sociedade I imilada não pode emitir debêntures. E a fundamentação ju r ídica para essa resposta se encontra no critério apontado: a Lei das Sociedades Anónimas somente é aplicável às limitadas nas matérias a respeito das quais podem os súcias contratar. Nos assuntos que escapam ao âmbito das negociações entre eles, não incide."

Compartilhamos do entendimento de Sérgio Carapinho, para quem "1...) tem-se, portanto, que algumas normas da sociedade anônima podem, por
analogia, ser utilizadas para reger certas situações nas sociedades limitadas, quando as normas da sociedade simples, que a esta servem de regra mento supletivo, forem omissas no trato da questão."

Ainda que o contrato social contenha cláusula expressa determinando a aplicação das normas das sociedades simples nas omissões do capítulo que disciplina as sociedades limitadas, é plenamente aceitável a aplicação analógica da lei das sociedades anônimas sempre que omissas as normas das sociedades simples (v.g.,

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MONRA GUSMAO

previsão contratual de acordo de acionistas)'. Advogamos a aplicação supletiva da Lei n" 6.404/76 quando houver compatibilidade e previsão contratual expressa nesse sentido e a aplicação analógica sempre que houver omissões nas regras que disciplinam as sociedades simples e no próprio Código Civil, como, por exemplo, quanto ao procedimento da cisão das sociedades. O citado diploma legal, no art. 1.122, dispõe apenas sobre a possibilidade dos credores anteriores à cisão pleitearem / judicialmente a anulação da operação até noventa após a publicação dos atos relativos à operação. A 1.eirV 6.404/76, diferentemente, não prevê a possibilidade da anulação da cisão. Admite apenas que os credores se oponham a cláusula excludente da solidariedade na cisão parcial (art. 233, parágrafo único). Nesse caso, a Lei das Sociedades Anônimas será aplicada analogicamente quanto ao procedimento da cisão, salvo o art. 1.222, em razão de expressa previsão legal. Nesse sentido, o E. n" 231 do CJF: "A cisão das sociedades continua disciplinada na Lei 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusiv, no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos . arts. 1.116 a 1.122 do Código civil". O E. n" 222 do CJF dispõe: "O art. 997, V não se aplica à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples".

8.5. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS
O art. 1.052 do Código Civil diz que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem, solidariamente, pela integralização do capital social. A responsabilidade dos sócios deve ser analisada sob dois aspectos: em relação à sociedade (interna corpore) e em relação a terceiros (erga alertes). Os sócios têm responsabilidade individual perante a sociedade. Essa responsabilidade é restrita ao valor de suas quotas. A principal obrigação assumida pelos sócios no momento da constituição da sociedade é a de integralização do valor do capital social subscrito. Não há solidariedade entre os sócios perante a sociedade. O inadimplernento da obrigação de integralizar autoriza a sociedade a demandar somente o sócio devedor. A integralização pode ser à vista ou a prazo. O contrato social tem de mencionar a quota de cada sócio no capital social e o modo de realiza-Ia'. Denomina-se remisso o sócio que descumpre a sua obrigação de integralizar o valor devido (ver item 9.1.8.3). 74 Em relação a terceiros, a lei diz que os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Os credores podem, urna vez exaurido o patrimônio da sociedade devedora, compelir todos os sócios a integralizar a parte que faltar no capital social. Impõe-se ao credor o esgotamento do patrimônio social para ter direito de :içar) de integralização em face de todos os sócios (responsabilidade subsidiaria art. 1.024 do Código Civil). A solidariedade determinada pela lei pode ser invocada por terceiros credores caso o patrimônio social seja insuficiente, e pelo liqüidante, em

'

Lei n' 6.404/76, art. 118. Código Civil, art. 997, IV.

Drliw IAI)A

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caso de dissolução da sociedade (art. 1.103, V, do Código Civil). Embora a nova lei de falências não tenha previsão expressa, entendemos que o administrador judicial tem legitimidade para essa cobrança na falência da sociedade, conforme o previsto pelo revogado Dec. 7.661/15, art. 50. Nesse caso, o sócio demandado tem direito de regresso em Face do sócio devedor da integralização. Um exemplo será mais elucidativo: suponha que determinada sociedade declare no contrato social capital de R$ 90.000,00, integralizado em R$ 60.000, 00 e dividido igualmente entre Os sócios "a", "b" e "c", cada um com 30.000 cot as de R$ 1,00 (um real) cada uma. Os sócios "a" e "b" integralizaram à vista o valor devido, mas o sócio "c" comprometeu-se a integralizar o valor devido, em 12 (doze) vezes. Suponha que essa sociedade contraiu obrigação de R$ 700.000, 00, tendo R$ 400.000, 00 de patrimônio líqüido. Executada, urna vez exaurido o património da sociedade, pode o credor imputar responsabilidade solidária aos sócios para cobrar o que faltar a ser integralizado no capital social (R$ 30.000, 00). Nunca é ocioso lembrar que são diversas a responsabilidade da sociedade perante terceiros e a responsabilidade de seus sócios. 'Lucia sociedade, como dito, tem responsabilidade ilimitada. r. a sociedade que responde com todo o seu patrimônio na satisfação dos credores. A responsabilidade dos sócios dependerá do tipo social adotado. Nas sociedades limitadas o sócio não responde pelas dívidas contraídas por aquela. A sua responsabilidade é limitada ao capital social, que, uma vez integralizado, exime o sócio de qualquer outro tipo de obrigação. Os credores da sociedade somente podem demandar os sócios pela quantia faltante na integralização do capital social. No exemplo acima, o credor não poderia exigir dos sócios o remanescente de seu crédito, uma vez exaurido o patrimônio social, porque os sócios têm responsabilidade limitada ao que faltar nesse capital. Em resumo: a responsabilidade dos sócios perante a sociedade é restrita ao valor das suas quotas subscritas; perante terceiros respondem, solidariamente, pelo que Faltar a ser integralizado no capital social. Em ambos os casos a responsabilidade dos sócios é limitada. Esta regra é excepcionada nas seguintes hipóteses: 1) Art. 13 da Lei n" 8.620/93, litteris: "O titular da firma individual e Os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social".

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os
gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa;

Sobre o tema: Responsabilidade tributária do sócio quotista. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Débitos relativos à seguridade social. Lei 11 2 8.620/93, art. 13. I. A regra no egrégio STJ, em tema de responsabilidade patrimonial secundária, é a de que O redirecionamenlo da execução fiscal, e seus conseciários legais, para o sócio-

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MI)NICA GlISMAO

gerente da empresa, sonwn te é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 2. Ressalvado ponto de vista no sentido de que a ciência por parte do sócio-gerente do inadimplemen to dos tributos e contribuições, mercê do recolhimento de lucros e pro labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilícito, porquanto há conhecimento da lesão ao erário público. .3. Tratando-se "de débitos da sociedade para coma Seguridade Social, decorrentes do descumpri mento das obrigações previdenciárias, há responsabilidade solidária de todos os sócios, mesmo quando se /rate de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Aplicação do art. 13 da Lei n" 8.620/93, que alterou as regras das Leis ri" 8.212 e 8.213, de 1991. Nestes casos, a responsabilidade atribuída pela lei ao sócio-cotista tem respaldo no art. 124, do Cl IN e independe de comprovação pelo credor exeqüente, de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato abusivo, praticado com violação à lei, ou de (tile o sócio deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora." 4. Deveras, no campo tributário, quanto à aplicação da lei no tempo, vigora o princípio de (lute "o lei aplica-se imediata teitte aosforos geradores fu toros" (art. 105), de sorte que a ressalvado agravado respeito o período pretérito. Isto porque, respeitados os princípios da anterioridade, da legalidade, e demais informadores do sistema tributário, a relação do cidadão caiu o fisco é de traio sucessivo, por isso que irão há direito adquirido em relação oofir ro, somente quanto ao passado. 5. A regra da limitação das obrigações sociais refere-se àquelas derivados dos aros praticados pela entidade no cumprimento de seus fins coto ramais, inapl icando-se às obrigações tributá r ias pretéritas, que serviram à satisfação das necessidades coletivas. Por essa razão é que o novel Código Civil, que convive com o Código tributário e as leis fiscais, não se refere à obrigações fiscais, convivendo, assiro, a lei especial e o lei geral. 6. llipótese em que a execução fiscal refere-se a débitos anteriores à vigência dol.ei n" 8.62019.3. 7. Recurso especial desprovido. (RESP - Recurso Especial - 610216; Min. Luiz rux)': hinbargos à execução fiscal. Chaço() válida. Penhora de bem da propriedade de ex sócio gerente da sociedade por colos de responsabilidade limitada. l,h(bito tribo tarjo constituído antes da sita exclusão. iresitortsabilidade soliddria. Precedentes. Apelo nom-úvido. I. Não pode se classificada como nula a citacao de ex-sócio de empresa executada, por dítóda pelo dual supostamente deve respondei:sentiria matéria relativa existência ou não de responsabilidade solidária matéria a ser deduzida nos embargos. 2. O sócio gerente, ou sociedade por quotas, é sujeito passivo da obrigação de reco lher O contribuição previilemitirio (por substnuiç •ão), podendo ser ciludo e ter seus bens peidwrados, embora seu nome tido conste do !nolo ?. ncerntivo, sem necessidade de plVvia apuração da ocorrência de excesso de poderes e de infração à lei, tio cont ralo social on estatutos. (UR A/ .17.152 no AIS 7/ 71713 0W021861.3. ()débil() lributrnio objeta da execução foi consid o ido em período araeriorir exclusao do end)arganle sociedade, pelo que o mesmo permanece responstiVei solidariamente. 4. Precedentes (lesta corre (AC I 0893Ice. AC o' 90.5241ce. AC 30562/P1.). 5. Pinliminor re toda

SOCI 1),1I)I I 1‘111,11/1

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improviihn Sentença mantida. ("tribunal - Quinta Região Apelação Cível - 128592; processo: 0705430202/P11: Primeira "inuma; Desembargador Federal Ubaldo A laide Cavalcante)'_ "Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Contribuições sociais não Execução fi):(411. Responsabilidade solidária do sócio C0171O substituto tribuhirio. Imprestabilidade do contrato social para eximir sua responsabilidade. Se o sacio tuU, demonstrou com prova documental O seu status na empresa (i.vecii lado, e há interesse comum na situação que constit ui u Jato gerador das contribuições sociais irão recolhidas, V o responsável s ttbst Unto, solidário, porque cadastrado carro sócio na autarquia exequeme, constimindo . violação ti lei a falta de recolhimento delas. Caso em que O instruolUll 10 contraiu& da sociedade é prova imprestrivel para decidir gtrent (; o sócio responsável solidário paru wspoilder pela execução" (71tr da 4" Região, Ri:737744U). "(15 sócios de sociedades irregularmente dissolvidas são substitutos tributários, e. portanto. sitiei los passivos processuais em ação executiva de débito fiscal, respondendo, com os seus bens particulares, conforme os mis, 1:14 e 135 do CTN. Porém, como O processo executivo não pode se desencadear contra quem não é parte, hei que haver a citação dos sócios para que integrem o pólo passivo da ação. Só assim é possível a 1)0011001de seus bens" (1)811 R1," 554ffl). 11) aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica - art. 50 do Código Civil (vide Capítulo 3, item 3.1.6.1); III) aplicação do arts. 1.015 e 1.016 do Código Civil; IV) aplicação do art. 1.080 do Código Civil; V) inciso III do art. 135 do CTN, que imputa responsabilidade pessoal aos administradores pelas obrigações tributárias resultantes dos atos praticados com excesso de poderes, infração da lei ou do contrato social ou estatutos. O entendimento dominante é no sentido de que a responsabilidade dos administradores é subjetiva, dependendo da prova da fraude, culpa, mó-fé etc; Sobre o tema: "Fvectrção Sociedade pot quotas n'sponsabdidade Responsabilulade dos sócios. Se a sociedade que responde execução fiscal I1Ü0 foi irregulrumente dissolvida, como alegou o Estado exequente. mas está em pleno atividade, não há co;)lotro isferi t • aos sócios o responsabilidade pelos tribillos devidos. Recuso int provida" (1990.001. 19530, Décima Quorui ('atura Civet, Des. Mal hm Marinho). "Execução fiscal. Bens particulares de sócio de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, Não se exige o inscrição do nome do sócio-gerente, 00 responsável para que contra ele

se exerço o ação fiscal. Mas, só se admire a responsabilização do sócio-gerente, ou responsável, principalmente se agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135, 111, do Cl AI). orientação da Corte (R74,1161418; taílIbéln: 'S11.231141)." ",`,oriedade por cotos de responsabilidade fAecitção Responsabilidade de sócio-colisa. Inadinissibilidode. Necessidade de este exercer funções de gerencia pano ser responsável pelos débitos tributários. biteligência do art. 135 do ChN. Simples condição de sócio não implico respollsobilidade tributária. () que gera a

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MÔNI( GUSMÃO

responsabilidade nos termos do art. 135 do C1N, é a condição de administrador bens alheios. Se o sócio não é ou não foi diretor, nem gerente Ou representante da sociedade, não tem ele responsabilidade pelos débitos tributários desta. E. ainda que o fosse, para que figurasse a responsabilidade pessoal do mesmo, era necessário que O débito tributário resultasse da prática de atos irregulares, decorrentes do excesso de poderes ou infração da lei, contrato ou estatuto" (TIMG, 1-?1; 7381386).
"Processo civil c tributário. Execução fiscal. Redirecionamento para o sócio-gerente. Impossibilidade. I. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consecnirios legais, para o sócio-

gerente da empreso, somente é cabível (atando reste demonstrado que este agiu COM excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 2. Precedentes da Corte. 3. O não pagamento do tributo, por si .só, nao se constitui causa justificativa do redirecionamento, atual ou flutuo, do execução fiscal para o sócio-gerente. 4. Agravo Regimental desprovido. (AGRES(' 5860201MG; Min. Luiz Fox)':
"Tributário e processual civil. Agravo Regimental. inexistência de omissão, obscuridade, contradição, dúvida ou falta de fundamentação no acórdão recorrido. Execução Fiscal. Responsabilidade. Sócio-gerente. Limites. Art. Et!'), do CTN. Necessidade de comprovação do fisco de violação à lei. Reexame de prova. Incidência da súmula 07/ST1. Precedentes. I. Agravo regimental contra decisão negrais seguimento ao Especial da parte agra vante. 2. Fundamentos. nos quais se suporta a decisão impugnada, apresentam-se claros e

nítidos. Não dito lugar a omissões, ObSCIOMMICS, dai:idas ou contradições. O nãoacatamento das teses contidas no recurso não implica c:cri:emaciar) de defeso, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente ii lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas parles, tuas sim COM O seu livre convencimento (art. 131, do CP(3, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudencia, aspectos pertinentes ao temo e do legislação que entender aplicável ao coso. 3. Não obstante o interposição de embargos declaralórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso no instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão a que devo ser suprida. Desnecessidade, no bojo da ação julgada, de se abordar COMO suporte da decisão, dispositivos legais e/ou constitucionais. Inexisie ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto do cresto a qua 4. Os bens do sócio de lima pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidária, por dívidas fiscais assumidos pela sociedade. A responsabilidade tributário imposto por sócio-gerente, administrador, diretor ott equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 5. A jurisprudência do Superior -tribuno/ de Justiça pacificou elalOMMICIOO 110 sUlaitio de que ()simples i nadim Memento Mio cantata IlZa infração legal. I m'xisti tufo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de COM ralo social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributário do ex-sócio a esse titulo ou responsabilidade tributário substituta previsto no Iro. a MOIO de infração legal. 6. 135, Ui, C1N, posto ao sócio-gerente, ao tal ministrador ou ao dl retor de empreso cotnercial depende da pro va, o Cargo da Fruendo Estadual, da prático de atos de abuso de gestão ou de violação da lei ou do emiti-ato e da incapacidade ala sociedade de Min. Nottcy,loalright. solver o débito fiscal." (AgReg no AC n" 2464751M 2"1itritut, 111 de 0110812000)7. Demonstrado, de /noa() evidetite, quer,. procedéttcia do pedido esta rigorosamente vinculada ao exame das provas depositadas nos autos. Na via Especial não há campo poro se revisar entendimento de 2' grau assentado em prova, visto que
tiOCILDAIII . I INIFIAD.1

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missão de tal recurso é, apenas, unificar a aplicação do direito federal, nos termos da Súmula a' 071S11. 8. Precedentes das egrégias 1" Seção e 1" e 2" flamas desta Corte Superior: 9. Precedentes citados, não obstante o respeito a eles reJ,erenciado, que não transmitem a posição deste Relator A convicção sobre o assunto continua a mesma e intensa. 10. Agravo regimental uno provido. (AGRES!' 595697/ MC; Mio. losé1)elgadM"

Questão polêmica é a admissibilidade de exceção de pré-executividade oposta pelo sócio demandado pelo Fisco. Sobre o terna:
"EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇAO. PRE-EXE(UTIVIDADF. A excr eção de pré-executividade é aceita, elabora com cautela, pelos Minutais. Porém, em sede de execução . fiscal, sofre limitação expressa, visto que o ti 32 do art. 1 tì da LU( determina expressamente que a matéria de defesa deve ser argüida eia embargos. A regra doutrinária, que coincidentemente se alinha à L1:J é no sentido de restringir a pré-executividade, ou seja, defesa sem embargos e sem penhora, às matérias de ordem pública, que podem e devem ser recair hecidas de oficio pelojitlgador ou, em se Ira talld0 de nulidade do titulo, flagrante e evidente, cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória. O art. 5(-8,1(: do CPC, ao atribuir ao responsável tributário a qualidade de sujeito passivo da execução, remete o interessado ao UFA' que, por seu turno, determina, 00 art. 135, serem pessoalmente responsáveis os sócios, unas restringe tal responsabilidade às hipóteses de excesso de poder ou infração à lei. ao contrato mi aos estatutos. A restrição, de caráter genérico, afasta as regras da responsabilidade objetiva do sócio gerente, mas não dispensa a prova de que Mio agiu O sót1O com excesso de poder ou infringência à lei. Precedentes citados: REsp 20. 056-81 1)1 1718/1992,- Rhisp 78.353-RS, 1)1 101511999, e Rhsp 237.560- PR. Dl 1'1812000. REsp 302.308-115, Re! Min. Imana Calmou, julgado ene 15/8/2002. " "Processo civil e tributário - Execução Viscal - Matéria de defesa: pré-executixidade Prescrição - Responsabilidade do sócio - Dissolução irregular da sociedade. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargas é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-execut ividade. 2. Consiste a préexecutividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, par onera petição, as matérias de ordem pública 011as nulidades absolutas, o alue não ocorre com a prescrição, que não pode ser recontecida de ofício. A jurisprudência da sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, Primeira Seção firmo!-seno aias subjetiva do sócio, Mio constituindo infração à lei o não- recolhimento de tributo, sendo 1 ICC('SSfi ria a prova de que adiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da socieduí h' comercial. 4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução. 5. Recurso especial conhecido, ruas itnprovido. (Resp. 4741051SP; Min. !liana Calitton)': "Processual civil. Tributário. Execução fiscal. (lei n" 6.8311!80. Art. 16, §3'ã. Exceção de pré-executividade. Argüição de imunidade tributária. Impossibilidade. Matéria de embargos à execução ante a necessidade de dilação probatória. I. A exceção de pré-executividade é ser-141a sascitação de miestões que (levara ser cot illecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 2. Aio que concerne à servibilidade da exceção de pré-executividade, tem a doutrina entendido que sua utilização opera-se quanto às matérias de ordem pública, cognocíveis de ofício pelo juiz que versejo sobre

148

N1ONICAGINM:1l

questão de viabilidade da execução – liquidez e exigibilidade do titulo, condições da ação e pressupostos processuais – dispensando-se, nestes casos, de garantia prévia do juizo pura que essas alegações selam suscitadas. 3. /1 despeito de se reconhecera utilidade da exceção de pré-executividade, inclusive, no que concerne ao interesse público quanto à eCallOrilla processual, referida exceção deverá ser aplicada cum grana vale dizer: desde que a questão não requeira a (Maçai) probatória, o que não se verifica na hipótese dos atiras em que a executada alega imunidade tribuntria, Inzendo-se tirister a aferição de todos os requisitos corulucentes ao benefício fiscal alegado. '1. Deveras, a despeito de a agravante sustentar gire está ao abrigo da intimidade pracista no art. 195, § 7 da CF a documentação acostada apresento dúvidas no que diz respeito ao período da dívida questionada e o certificado de filantropia, encerrando matéria cognoscivel. via oposição de embargos, ante a disposição do art. 16, § 30 , d a Lei o" 6.830/80.5. Rect aso especial desprovido. (Resp. 5767131SC; Min. Luiz Fax)"i
"Processual civil. Execução fiscal. Agravo de instrumento aviado contra despacho citatório. Descabimento.

I ''Do despacho que ordena a citação do devedor cabe exceção de pré-execi t Miriade mi embargos à execução e não agravo de instrtunC/tio."(Rlisp 172.0031D1 .: Relator Min. Waldeniar/peiter, 01 de 0110812000, p. (10261)11– Agravo regimental h riprin,ido. (AGNI:'SP 5846041RR Francisco lialcão).
"Execução Fiscal. Processo Civil. Prescrição. Exceção de Pré-Executividade. Possibilidade Antes dos Embargos do Devedor e da Penhora Lei n" 6.830;80 art. 8", § 2''. (;PC, arts. 219. §§ 2', 3" e 4", e 620. CTN, art. 471 e Parágrafo Dnico.

1. Denunciada a ocorrência da prescrição. verificação independente da producao exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade'; independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juizo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo a espírito da lei de execução, que orienta tio sentido de serem adttstados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quan to a prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-exccutiviaaile. Demais. seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção cio processo executivo. 2. A prescrição 500-lente considera-se in ferro nipida efet icando-se a citação e não por decorrancia do despacho ordena titilo da Criação. Interpretação das disposições legais aplicáveis. 3. Precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso provido. (Resp. 170750/ SP; Min. Milton Luiz Pereira)': O art. 2" do Decreto 3.708/1919 previa, literalmente, que

t..1 o título constitutivo regular-se-á pelas disposições dos arts. 300 a 302 e seus números do Código Comercial, devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos sócios à imporlancia total do capital social."

O artigo consagrava a necessidade de cláusula contratual expressa prevendo a responsabilidade dos sócios, sob pena de sua ilimitação. No mesmo sentido dispõe o art. 53,111, "c" do Decreto n" 1.800/96.0 Código Civil nada dispõe sobre a obrigatoriedade de inserção dessa cláusula. Para nós, é desnecessária a previsão contratual de

SOCILIADELIMI FADA

149

responsabilidade dos sócios porque essa limitação nas sociedades limitadas decorre de norma legal, independentemente de cláusula contratual no mesmo sentido. Assim, a falta da declaração exigida no art. 53, III, "c" do Decreto 1.800/94 não impõe aos sócios responsabilidade ilimitada. A IN n" 98/2003, DNRC, item 1.2.19 ratifica nosso entendimento: "Poderá constar do contrato social que "a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social". A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é amplamente aplicada às sociedades limitadas e, de sua aplicação, decorre a alteração do centro de imputação de responsabilidade perante terceiros, hipótese em que Os sócios assumem responsabilidade pessoal e ilimitada uma vez comprovadas a fraude, a confusão patrimonial, o desvio de finalidade etc. (vide Capítulo 3, item 3.1.6.1) É a lição da jurisprudência, verbis:
"Mandado de segurança. Legitimidade ativa. A personalidade jurídica da sociedade não se confunde coto a personalidade j1,rídica

das sécios. Constituem pessoas distintas. Distintos, rambdni, Os direitos e as obrigações. O sócio, por isso, não pode postulai; em nome próprio, direito da entidade. degitintidade ativa ad CUIÉS(Inl r (817, In; 6621170)."
"Embargos de terceiro. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora de bem particular de sócio.

A dissolução irregular de sociedade por coras de responsabilidade !Uniu-ala provoca a possibilidade de penhora de bens do sócio por dívida da pessoa jurídica. Aplicação do art. 10 do Decreto :1.708119 e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Além disso, caso concreto (0112 peculiaridade contundente: 20 (tios de controvérsia entre os partes (tARS, Ri; 6601181)."
"Sociedade Comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. Disregard doutrine. Fraude e abuso de direito. Existência apenas de indícios ou presunções. lnaplicabilidade do instituto por exigir prova inconteste.

Com a teoria da "disregard docIrine", visa-se a coibir o uso irregular da forma societária, geradora (In personalidade jurídica, para fins conrrdrios ao direito. Contudo, «fraude e o abuso de direito, 1/11P a utorizam a adoção da teoria, no caso concreto, hão de ser cabalmente demonstrados, não sendo suficiente a existência de indícios Ou presunções, porque se cuida do? 11111a excepcionalidade, demandada prova Meou teste A desconsideração da personalidade jurídica não pode ser levada a exagero, acabando por destruir O ir istin to da pessoa jurídica, construindo através dos séculos pelo talento de eméritos juristas dos povos civilizados. Assim, a simples fatura, em nome do empresa, de produtos das associadas, Mio basta para adoça() da "disrewal of legal entity", de molde a justificar a penhora de bens daquela na execução movida contra associada. O que é devido pelos sócios não o é pela sociedade; e o que a sociedade deve não é devido pelos sócios (TJBA, Ifi; 736/315)."
"Pessoa jurídica. Teoria da desconsideração. Inaplicabilidade. Superação da regra do art. 20 do CC, que exige o devido processo legal. Impossibilidade de se alcançar o ente jurídico por dívida de sócio em simples despacho ordinatório da execução. Mandado de segurança concedido.

1 50

•"'"1.1?BuoTEcA

A doutrina da superação ou desconsideração da personalidade jurídico lraz questão

de alta indagação exigente do devido processo legal para a expedição de II ar orovinuão to extravagante que posto:Note invadir a horteloa do art. 20 do CL Não é resultado mie se alcance em simples despacho ordinolório da execução, do arresto ou do mandado de segurança, Iodos de cognição superficial ("LISP Ri, 71120).

8.6. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE
A sociedade limitada pode constituir-se por instrumento público ou particular devidamente arquivado no órgão competente. Se a sociedade é empresária, é competente o Registro Público de Empresas Mercantis. Se se trata de sociedade simples, o Registro Civil de Pessoas Jurídicas. () ato constitutivo da sociedade tem natureza jurídica de contrato plurilateral e deve preencher os requisitos gerais enumerados no art. 104 do Código Civil. São eles: 19 capacidade dos sócios (art. 99; 2") objeto social lícito, possível e determinado; 3") forma prescrita ou não defesa em lei. O contrato social deverá conter as seguintes cláusulas obrigatórias (IN n" 98/2003, DNRC, item 1.2.7): 1.2.7 CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS 1)0 CONTRAIO SOCIAL. O corpo do contrato social deverá contemplar, obrigatoriamente, o seguinte: a) nome empresarial, que poderá ser firma social ou denominação social;
b) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, a quota de cada sócio, a forma

e o prazo de sua integralização; c) endereço completo da sede (tipo e 110111C do logradouro, número, complemento, bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP) bem como o endereço das filiais; d) declaração precisa e detalhada do objeto social;
e) prazo de duração da sociedade;
atoo

E data de encerramento do exercício social, quando não coincidente c ri) o civil;
atribuições;

g) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e h) qualificação do administrador não sócio, designado no contrato; i) participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; j) foro ou clausula arbitrai. Requisitos específicos, vimos, são: I") a contribuição dos sócios em bens para a formação do capital social; 2") partilha dos lucros e perdas entre os sócios (cláusula que exclui a participação dos sócios nos resultados da sociedade é leonina' e, portanto, nula alo ovo):
Código Civil, art. 1.008.
so, IF . 1>A111', I IM1.111,11),1

151

3(() pluralidade de sócios( e 4") affiTilo sociukil is (intenção dos sócios de se associarem e permanecerem reunidos para O realização de um rim. comum). Como dito, a existência de uma sociedade necessita de pelo menos duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas. De acordo com o art. 981 do Código Civil, "celebram contrato de sociedade as pessoas (...)". No entanto, a própria lei, com base no princípio da preservação das empresas excepciona a pluralidade de sócios. O Estado deve, sempre que possível, zelar, incentivar e proteger as empresas em razão de sua função social. As empresas são fontes geradoras, de empregos, tributos, receitas etc, sendo responsáveis pelo equilíbrio social, econômico e político. O art. 1.033,1\4"d" do Código Civil admite a existência de sociedades unipessoais pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da quebra da pluralidade de sócios (unipessoalidade transitória). Findo esse prazo, se a sociedade não se recompuser será dissolvida ou, continuando em atividade, considerada sociedade em comum O prazo de recomposição da sociedade fixado pelo Código Civil é ext remamente exíguo. Na constância do Decreto n" 3.708/19

corrente majoritária já defendia a fixação de prazo de um ano para essa recomposição. O art. 206,1, "d" da Lei n" 6.404/76 admite a existência de sociedade anônima unipessoal pot mais de um ano, ao dispor que as companhias se dissolvem "pela existência de uni único acionista, verificada em assembléia geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até a assembléia geral do ano seguinte O art. 1.054 do ()cidigo Civil dispõe que o contrato social deve mencionar, onde couberem, as indicações do art. 997 e, se for o caso, a firma social.

8.7. DO CAPITAL SOCIAL
Como visto (Cap. 3", item 3. 1 .5), o capital social é o conjunto das contribuições realizadas ou a realizar pelos sócios para o fim específico de formação da sociedade. Subscrição do capil al é o ato de aquisição da parcela do capital. É uma promessa de pagamento. Integralização do capital é o efetivo pagamento do valor subscrito, que pode ser feito com quaisquer espécies de bens, exceto prestação de serviços (art. 1.035, § 2'' do Código Civil). l um ato de adimplemento da parcela do capital adquirida pelos sócios, constituindo sua principal obrigação. Contrariando o desejável, a lei não estipula um valor mínimo para a formação do capital social para a constituição de sociedade. Não há mecanismo seguro e eletivo para o controle da realidade do capital social e essa omissão legislativa pode gerar fraude e abuso na sua formação porque os sócios podem alterar, artificialmente, os valores relativos ao capital social, criando capitais inexistentes, irreais ou ilusórios, e esvaziando a garantia dos credores. Sempre sustentamos a responsabilidade pessoal dos sócios quando declararem capital aparente e nitidamente insuficiente para a garantia dos credores da sociedade. Para nós, restando evidente a subcapitalização e, pois, a quebra do princípio da realidade do capital, aplica-se a teoria

' Código Civil, art. 986.

152

MONIG\ (:LISMAO

da desconsideração da personalidade jurídica. Pelo princípio da realidade do capital social este não pode ser Fictício ou irreal. Deve corresponder ao valor real declarado no contrato. O capital social pode ser modificado (aumentado ou reduzido) com a respectiva alteração dos atos constitutivos da sociedade, mas não pode ser integralizado com lucros futuros que o sócio venha a auferir na sociedade (IN' 98/2003, DNRC, item 1.2.16.7). Sobre o tema: "Sociedade Comercial. Responsabilidade limitada. tinos, iruição irregular. Não integralizacão do capital social por sócio ma joritário. Fato que implica a ritário. responsabilidade ilimitada e solidaria dos sócios, com compromelitnento de seus bens particulares, O enseja a sociedade o chamamento do capital latrante (...) - Voto vencido. (...) A não integrolizacao de aluna de capital pelo sócio majoritário enseja à sociedade o chamamento do capital latrante" (RJ/?J, 1?1, 656. /55).
"TRIBU DARIO. IMPOSTO DF RENDA. INCORPORAÇA0 DF. BEM IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE COTAS EM SOCIEDADE. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL TRIBUTÁVEL PEIO IMPOSTO DE. RENDA. I. I louve subscrição de quotas dc sociedade que representou aumento patrimonial tributável pelo imposto de renda.

2. Recurso provido 1RESP 142853 / SCr.
"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - LUCRO IMOBILIÁRIO - DL 1.641/79 TRANSFERÊNCIA DE [MOVEI. PARA INTEGRALI/AR COTA EM SOCIEDADE LIMITADA - FAIO GERADOR NÃO OCORRÊNCIA. A transferência de imóvel, para inlegralLar cota em sociedade limitada Mio é fato

gerador de im posto de renda sobre lucro imobiliário. lán rigor. tal Iransferemia não constitui alienação. O suposro alienante, simplesmente o transformou em fração ideal de um condomínio de capitais personalizado (a sociedade). liem por isso, o Ari; / 1 ' do 1.641178 não inseriu tal negócio entre tupfeb-s geradores de rendimento tributável (111:51' 396145 I SC)::
"TRIBUTÁRIO. INCIDENCIA NA INCORPORAÇÃO DE BEM MOVEI. AO CAITIAL SOCIAL SO(1 EDADE POR QUOTAS Dl: RESPONSABILIDADE. ITI)A. 1 - A transferOncia de bem imóvel com fim de integralizar o capital social tffato que

traz aproveitamento ao sócio dos resultados líquidos, propiciando parcela do lucro, representando, pois, amuemo patrinwnial sujeito à incidência de imposto de renda.
2- Hera I so especial provido (RLSP 260499 RS)": "ISIBUIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCORPORAÇA0 DE BEM IMOVH PARA INTEGRAM/AÇA° DE COTAS EM SOCIEDADE. AC PESCI MO PAI MON IAL TRIBUTÁVEL PELO I M POS FO DE RENDA.

1. Houve subscrição de quotas de sociedade que representou aumento patrimonial tributável pelo imposto de reraia.2. Recurso provia() ("RFS!' 142853 SC)': A participação no capital de sociedade limitada por empresa pública ou sociedade de economia mista depende de autorização legislativa, em cada caso (IN n" 98/2003, DNRC, item 1.2.16.10). O §1" do art. 1.055 do Código Civil, ainda que de forma obscura e imprecisa, imputa responsabilidade pessoal e solidária aos sócios pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, até o prazo dc cinco anos, contados da data do registro da sociedade no órgão competente, ou seja, admite que o credor exija dos sócios,
S01 - 11 DADV! 1'.4.1),1

153

comprovada a inexatidão da avaliação dos bens utilizados para composição do capital social, o valor que faltara ser integralizado. E ultrapassados os cinco anos? E na inexatidão da avaliação dos bens no aumento de capital, depois de cinco anos do registro da sociedade? Defendemos a aplicação da regra do citado artigo somente quando a inexatidão da avaliação dos bens pelos sócios não decorrer de fraude, e, sim, de simples erro. Caso contrário, entendemos pela ilimitação da responsabilidade dos sócios em razão da prática de ato ilícito por abuso do direito dessa condição. Há quem sustente, de forma conlrilria, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou ainda, o disposto no art. L080 do Código Civil. Limitar a responsabilidade dos sócios a cinco anos a partir do registro da sociedade e restringida à diferença entre o valor estimado e o real valor do bem é incentivar a fraude. É imprescindível unia disciplina mais rígida na integralização do capital social. Entre outros exemplos, poderiam ser exigidos um capital mínimo na constituição da sociedade e a estipulação de um valor mínimo a ser integralizado pelo sócio, a exemplo do que já está no art. 80, ll da lei 6.404/76, quando dispõe sobre os requisitos preliminares de constituição das sociedades anônimas e exige a "(...) realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro". Segundo Tavares Borba, a responsabilidade dos sócios perante terceiros pela exata estimação dos bens será solidária pela diferença entre o valor estimado e os parâmetros de mercado. A subcapitalização não se dá apenas no momento da constituição da sociedade ou da formação do capital social, mas a todo instante em que se altere o capital social e, com isso, se modifique o rol de garantia dos credores, que tem no capital social o seu lastro legal e mais evidente. Por isso, somos da opinião de que a lei deveria imputar aos sócios a responsabilidade solidária e ilimitada pela exata est iniação dos bei is conferidos ao capital social tanto na constituição da sociedade quanto nos eventuais aumentos de capital. Somente assim se impediria a fraude e a violação do princípio da realidade do capital social. Como visto, ultrapassados os cinco anos da data do registro da sociedade a lei exime o sócio de qualquer responsabilidade. O art. 8" da Lei IV) 6.404/76 diz, de forma mais precisa, que:

H...) a avaliação dos bens será feita por três peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores, convocada
pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e efll segunda convocação com qualquer número.'

Em relação aos sócios posteriormente admitidos na sociedade, Tavares Borba é de opinião que "(...) respondem pela correta avaliação dos bens conferidos à sociedade, obviamente, apenas aqueles sócios que o eram quando da avaliação desses bens. Os sócios que ingressaram na sociedade posteriormente, como não participaram do ato, por este
não poderão respondeu."

154

MÚSICA GUSMÃO

Discordamos! Para nós – e nossa tese toma por empréstimo o art. 1.023 do Código Civil –, "... o sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão". O art. 1.081 do atual Código Civil disciplina a hipótese de aumento do capital social. Segundo ali se lê, o aumento de capital somente é possível depois da integralização das quotas com a correspondente alteração contratual e registro da ata de deliberação no órgão competente e observância do quorum exigido nos arts. 1.071, V e 1.076, I do mesmo álbum. A lei defere aos sócios o direito de preferência na aquisição das novas quotas em até 30 (trinta) dias da deliberação de aumento do capital, na proporção do percentual de quotas de cada sócio. Uma vez transcorrido o prazo de preferência e assumida a totalidade do aumento pelos sócios ou por terceiros deverá ser convocada urna assembléia, ou reunião dos sócios, para a aprovação da modificação do contrato social. O §2" do art. 1.081 do Código admite a cessão do direito de preferência, o que se faz segundo as regras da cessão de cotas (ver bem 9.7.1). O art. L082 cuida das hipóteses de redução do capital social. São elas: – depois de integralizado o capital social, se houver perdas irreparáveis. Nesse caso, a redução do capital social será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva após a averbação no registro competente da ata da assembléia que a tenha aprovado. II – se excessivo em relação ao objeto da sociedade (vg., sócio remisso, sócio dissidente etc.), com a conseqüente devolução do valor das quotas dos sócios ou com o abatimento das prestações vincendas e respectiva diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas. A redução do capital social não pode prejudicar credores quirografários da sociedade por títulos líquidos anteriores à data da redução. Podem opor-se à deliberação no prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da ata da assembléia que aprovar a redução do capital. Essa redução somente será eficaz se não impugnada em 90 (noventa) dias, ou, se o for, se ficar provado o pagamento da dívida ou a realização do depósito judicial do respectivo valor e a sociedade arquivar no órgão competente a ata deliberativa da redução. A IN n" 98/2003, DNRC, itens 1.2.16.8 e 1.2.16.9, 2.2.6 e 2.2.7, dispõem que:
"1.2.16.0— Integralização com bens Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro'. No caso de imóvel, ou direitos a ele relativos, o contraio social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dados relativos à sua titulação e número de sua matrícula no Registro Imobiliário. No caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge, salvo no regime de separação absoluta. A integral ização de capital com bens imóveis de menor depende de autorização judicial. A integralização de capital com quotas de outra sociedade implicará na correspondente alteração contratual modificando o quadro societário da sociedade cujas quotas foram conferidas para integralizar o capital social, consignando a saída do sócio e ingresso da sociedade que passa a ser titular das quotas. Se as sedes das empresas envolvidas estiverem situadas na mesma unidade da federação, os respectivos processos de constituição e de alteração

SOCIEDADI: LIN11

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tramitara() vinculados. Caso as sociedades envolvidas estejam sediados em unidades da federação diferentes, deverá ser, primeiramente, promovido o arquivamento do contrato e. em seguida. promovida a alteração contratual de substituição de sócio. Não é exigível a apresentaçáo de laudo de avaliação para comprovação dos valores dos bens declarados na integralização de capital de sociedade limitada. 1.2.16.9 - Contribuição cum prestação de serviços edada q contribuição ao capital que consista em prestação de serviços. 2.2.6- AUMENTO DE. CAPITAL ntegralizadas as quotas, o capital pode ser aumentado, com a correspondente alteração contratual. Até trinta dias após a deliberação da administração de elevar o capital, os sócios terão preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. Decorrido O prazo de preferência, e assumida pelos sócios ou por terceiros a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia de sócios para que seja aprovada a modificação do contrato, ou será firmado, por todos os sócios, documento contendo a deliberação nesse sentido. 2.2.7 - REDUCAO DE CAPITAL Pode a sociedade reduzir o capital:

a) depois de integralizado, se sofrer perdas irreparáveis; b) se for excessivo em relação 00 objeto da sociedade. Se o capital estiver integralizado, e a sociedade sofrer perdas irreparáveis em virtude
de operações realizadas, pode reduzir seu capital proporcionalmente ao valor nominal das quotas. No caso de redução de capital por ler sido considerado excessivo pala o objeto cia sociedade, restitui-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensam-se as prestações ainda devidas, diminuindo-se proporcionalmente o valor nominal das quotas. Essa redução deve ser objeto de deliberação dos sócios em reunião, assembléia ou em documento que contiver a assinatura de todos os sócios. A Ata ou o documento que a substituir deve ser publicado, sem prejuízo da correspondente modificação do contrato. O credor quirografario tem 90 dias após a publicação da Ata ou do documento que a substituir para impugnar a redução. Se, nesse prazo, não houver impugnação ou, se provado O pagamento da dívida 00 depósito judicial, a redução torna-se eficaz. Só então a sociedade procede ao arquivamento da Ata ou do documento que a substituir na Junta Comercial."

8.7.1. Das quotas
O art. 1.055 do Código Civil diz que " (...) o capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo urna ou diversas a cada sócio". Quotas são frações indivisíveis do capital social e consideradas bens móveis. Para Egberto Lacerda Teixeira, " (...) cola é a entrada, ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social". Como

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NIÓNICA GlISMÀO

dito, os sócios têm responsabilidade pessoal e ilimitada perante os credores da sociedade pela exata estimação dos bens atribuídos ao capital social. Quotas distinguem -se de ações (11 por não se representarem por documentos, (2") os direitos que conferem aos sócios decorrem do contrato social, (3') o contrato social pode proibir a livre cessão de quotas e (41 não podem ser de várias espécies, classes ou forma. Quanto à natureza jurídica endossamos entendimento de Requião, para quem as quotas conferem ao sócio (1") uni direito patrimonial (v.g., direito a percepção de lucros, direito ao reembolso no caso do exercício do direito de retirada do sócio, direito à partilha na dissolução da sociedade etc) e (2') pessoal (confere a condição de sócio ao seu titular). O Código admite a divisão do capital social em quotas de valores iguais ou desiguais, ou seja, admite valores nominais diferenciados. Caso as quotas tenham o mesmo valor, o princípio da ittaioria terá por base a quantidade de cotas de cada sócio. Se as quotas tiverem valores diferentes levar-se-á em conta a participação de cada sócio no capital social. Divergimos do entendimento de Attila de Souza Leão Andrade quanto à definição de quotas iguais ou desiguais. Para ele, quando o legislador estabelece que "o capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, entendemos que um sócio quotista possa ter quotas representativas, de frações iguais (vg., 50% cada um, sendo dois os sócios, por exemplo) ou frações desiguais, vale dizer, sócio "a" com 25%, "b" com 35%, e "c" com 40%. Neste último caso, as quotas seriam desiguais. Não podemos interpretar, tendo o legislador sugerido, que o valor unitário cm moeda nacional das quotas per se possam ser desiguais, pois isto romperia qualquer nexo lógico, e, até mesmo, contábil. A nosso ver, quando a lei admite quotas iguais ou desiguais, está se referindo ao valor da quota, não ao seu percentual no capital social". A IN w 98/2003, DNRC, item 1.2.16.1, diz:
"1.2.16.1 Quotas de capital As quotas do capital poderão ser: a) de valor- desigual, cabendo urna
4)11

diversas a cada sócio;

b) de valor igual, cabendo uma ou diversas a cada sócio.''

O art. 1.056 do novo Código diz, acertadamente, que "a quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte". Embora para a sociedade as quotas sejam indivisíveis a lei admite a sua co-propriedade ou o condomínio na hipótese de sua aquisição por ato inter vivos ou sucessão hereditária. Nesse caso, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante ou pelo inventariante dos bens deixados pelo sócio falecido. Os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização. Segundo Sérgio Carapinho, a "...co-propriedade surgirá como conseqüencia da aquisição de uma cola por mais de uma pessoa, seja por ato inter vivos (visto que a lei permite a cessão da quota em todo ou em parte – art. 1.057), seja principalmente em virtude da sucessão hereditária. No caso de co-propriedade, são os condôminos
S(11 IFDADE I I MI 1 .\ 1),N

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considerados sócios da pessoa jurídica, sendo que o exercício dos respectivos direitos far-se-á, no primeiro caso, pelo cabecel eleito; e, no segundo, pelo inventariante do espólio do sócio falecido 1", do art. 1.056)". O i em 1.2. I 4 da IN n" 98/2003 do DNRC determina que "no caso de condomínio de quotas, deverá ser qualificado o representante do condomínio e indicada a sua qualidade de representante dos condóminos". No item 1.2.16.3 não admite a figura da quota preferencial. O art. 8" do Decreto n" 3.708/1919 admitia, expressamente, a aquisição de cotas pela própria sociedade, ao dizer ser

"4.4 lícito às sociedades a que se refere esta 1.ei adquirir quotas liberadas, desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa ao capital estipulado no contrato. A aquisição dar-se-á por acordo dos sócios, ou verificada a exclusão de algum sócio remissivo, mantendo-se intato o capital durante o prazo da sociedade."

O item 3.2.10.1. da IN n" 98/2003 do DNRC não autoriza a aquisição de quotas pela sociedade. O Código Civil é omisso. Admitimos essa possibilidade desde que as quotas permaneçam em tesouraria, sem direito de voto ou participação nos lucros, haja anuência de todos os sócios e desde que a sociedade o faça com fundos disponíveis, de modo a não gerar ofensa ao capital social. Convém lembrar: as sociedades que adquirem suas próprias quotas não se tornam sócias de si mesmas. As quotas adquiridas devem manter-se em tesouraria até que a sociedade lhes dê destino. A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas se não houver vedação expressa no contrato social. Se omisso, sustentamos a aplicação analógica da lei das sociedades anónimas. Com a aquisição das próprias quotas a credibilidade da sociedade é mantida, pois evita a redução do capital social, fato que geraria instabilidade social e descrença de terceiros quanto à sua saúde financeira, o que poderia, inclusive, provocar dissolução ou quebra da sociedade. Segundo Tavares Borba,

"(...) cabe pois esclarecer as seguintes assertivas: a) o contrato social poderá prever
expressamente a aquisição das próprias cotas pela sociedade; h) no silêncio do contrato, caso este adote a regra da aplicação supletiva da lei das sociedades anónimas, a auto-aquisição será admitida; c) sem previsão contratual e sem supletividade, a aquisição dependerá de decisão unânime dos sócios."

Divergindo desse entendimento Sérgio Campinho entende que "1...) o regramento instaurado pelo Código Civil de 2002 não alberga a solução contemplada pelo revogado Decreto n u-3.708119 e, portanto, ante a ausência intencional
de permissivo legal, a combatida aquisição por parte da sociedade de suas próprias cotas não mais desfruta de alicerce legal. Pela sistemática do Código, vedou-se à sociedade limitada adquirir suas próprias cotas. O silêncio da lei foi proposital, vindo corroborado pelos arts. 1.1157 e 1.058 (...)."

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MÕNICA GUSMÃO

8.7.2. Cessão de quotas
Cessão de quotas é um contrato em virtude do qual uni sócio (cedente) transfere a outro sócio ou a um terceiro (cessionário) as quotas que detém na sociedade. A cessão não era regulada pelo Decreto n" 3.708/19, mas pelo contrato de constituição da sociedade. Como visto, a sociedade por quotas é considerada de capital se o contrato social prevê a livre cessão das quotas, e de pessoas, se veda a alienação ou a condiciona ao direito de preferência ou à anuência dos outros sócios. O art. 1.057 do Código Civil diz que na omissão do contrato o sócio pode ceder total ou parcialmente sua quota a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 1/i) do capital social. Ou seja: a cessão de quotas somente será admitida, na omissão do contrato, se a aprovarem os sócios detentores de, pelo menos, setenta e cinco por cento do capital social. Além disso, a cessão somente terá eficácia em relação à sociedade e a terceiros após a averbação do instrumento no órgão competente. Segundo nosso entendimento, o cessionário admitido em sociedade já constituída responde pelas dívidas sociais contraídas anteriormente à sua admissão. O E. ir' 225 do CJF dispõe: "Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.037 e parágrafo único do Código Civil". O parágrafo único do art. 1.003 do novo Código diz que em "(...) até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio". Essa regra colide com o disposto no art. 108 da Lei das Sociedades Anônimas, pois responsabiliza solidariamente alienantes e adquirentes pelo pagamento das prestações que faltarem para a integralização das ações transferidas. Diversamente do que está no art. 1.003 do novo Código, esse artigo determina a responsabilidade solidária entre o cedente e o cessionário apenas no limite do que faltar a ser integralizado. No entender de Attila de Souza Leão Andrade, o parágrafo único do art. 1.003 estabelece lima regra extremamente interessante. Até dois anos depois de averbada a modificação do contato social, o cedente responde solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. Ainda que cláusula em contrário se estabeleça no contrato de cessão, tal disposição cartular será tida como não escrita porque contraria disposição legal explícita. (...) Portanto, entendemos que tanto o cedente (manto o cessionário das quotas sociais permanecerão responsáveis pelas obrigações tributárias, pelo prazo prescricional e decadencial do crédito tributário (cinco anos)." Adotamos o entendimento de Attila de Souza Leão Andrade, inclusive em relação aos créditos previdenciários, cujo prazo prescricional é de 10 (dez anos). Quanto à transferência de quotas de ascendente para descendente, abonamos o entendimento de Sérgio Carapinho, para quem "(...) diante do Código Civil parece-nos, de vez, consolidada a visão. C0111 a unificação do direito obrigacional, aliada à inclusão do Direito de Empresa no Código Civil, tendo-se unia unidade sistemática, não pode haver qualquer insegurança emafirmarse a proibição da cessão de quotas por ascendentes a descendentes, sem o
SOCIEDADELIMIIADA

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consentimento dos demais. Pela regra do art. 496 do Código Civil de 2002, além do consentimento dos descendentes, exige-se expresso consentimento do cônjuge do cedente, dispensado somente no caso de o regime de bens ser o da separação obrigatória." O item 3.2.10.1 da IN o" 98/2003 do DNRC dispõe: "3.2. I 0. I -Cessão e transferência de quotas

Se o íon, roto for omisso, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou ct estranho, se não bort uer oposiçáo de titulares de atais de um quarto do capital social. A cessão de quotas terei ificac ia quanto à sociedade e terceiros a partir do arquivamento do respectiva instrumento lia Junta Comercial, subscrito pelos sócios (mentes. Esse arquivamento não dispensa O da correspondente alteração (narre-mun. A aquisição de quotas pela própria sociedade ja não reais está autorizada pelo Código Civil."
Sobre o tema: ''AGRAVO 1)1 INSTRU 3 ENTO-DIREITO EÁLINIENTÁR SEN'l ENCA DECIARATORIA DE QUEIMA- REQUISITOS ART. 141)0 DEC-LEI Ni , 7661/45 INCLUSA() 1)0 NOME 1)1 EX-SÓCIO DESCÁRIMENTO PRECEDENTES DO STI CAPITAI.- SUBSCRITO NA FORMA INTEGRALIVADATRANSEERIDO POR CESSÃO DE OUGIAS --QUITAÇÃO E SUBSCRIÇÃO DAS CUIAS COM SUA INTEGRALIZAÇÃO PH O NOVO Sócio CONSTANI E EXPRESSAMENTE DO ATO MODIEICA1 IV() - REQUISITO EORMAL DO REGISTRO NA IMIRJA ATENDIDO DECLARAÇAO DE TALENCIA ULTIMADA TEMPOS APÓS A SAÍDA 1)0 AGRAVANTE. DO CORPO SOCIETÁRIO - DE( :ISA()

A promoção ministerial que funcionou de esteio para a inclusão de ex -sócio na declaração de quebra prevista no art. 14 da Lei especial, data máxima (T3 0 io, hau ritrse ao arrepio da consideração atinente a cessão (he quotas perliiien !colei] te registrada na JUCL741(1 mais de uni ano antes (10 requerimento da bancarrota. Sendo a capital social subscrito absolutamente integralizado, e não havendo impugnação a respeito. apenas poderia ser incluído O nome do ex-sócio na hipótese arit("ViSra no art. 51 da lei de Quebras, isto é, no caso em que houvesse sido operado o C10101ado " levantaineilto de (tordos': hipótese em que, ilittirwilen te, ensejaria prejuízo a garantia do credores que à época a cem tratarenti com a sociedade. Tendo Imitido, ao revés, cessão ele gamas, com o ato modificativo exarando a illr011teste inlegralização elo capital social, CO/7/ plena punia de quitação pelo novo só irão há de estenderas elidi-os a falência (ui ex-participante e unia vez ja ler tronspassado ais de ura ano de sua saída, bem como face a conclusiva constatação de que sua responsabilidade à época era limitada a parcela do capital subscrito. Ressalte-se que não lut prejuízo algtim aos credores pretéritos e legitanados, à habilitação na massa, visto que o capital social. primorosa garantia do iounlimplemento socieni fio, remanesce inalterado e perfeitamente integralizado, consoante Uúltima alteração contrair m/ atestada pela Pinta. Agravo conhecido e provido" (2004.002.17942, 1,71-:CIMA SrTIMA CAMARA C/ VEL).
"ALÃO DE COBRANÇA. SÓCIO REMANESCEN PODE COBRAR liM FACE DE SÓCIOS RETIRAN ITS, DÍVIDA CONTRAÍDA PELA SOCIEDADE. O sócio que pagai', (láp ida da sociedade é legitimado para propor ação de cobra 'iça em

face dos sócios retirantes, que _faziam parte da sociedade a época da constituição da dívida. havendo cessão das cotas e constando na alteração contratual que os cedentes

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são responsáveis pelas dividas existentes naquele período, não lia como Os apelantes se eximirem do débito cobrado. Sentença que julga procedente o pedido e condena os Réus no pagamento da divida e dos ônus da si leu 111WIlcia, que se mantém. RECURSO DESPROVIDO" (2004.001.18640, SEGUNDA CAMARA CIV/(lJ "Cotas de sociedade limitada. Promessa de cessão. Existência de dividas não declaradas. Rescisão do contrato. IlladiMpiellieni o dos cedentes. Woolitção dos valores pagos e dos ativos que compunham a sociedade. Dano moral não caracterizado. Relação jurídica de direito COMUM. Inaplicabilidade do CDU_ Apelação parcialmente provida" (2003.00422177, DÉCIMA CAMARA (3170,). Apelação Cível. Direito Comercial. Cessão de cotas de sociedade de responsabilidade limitada. Débitos anteriores à cessão. Dívida não paga. Dever de ressarcir Tendo as parles ajustado. quando da cessão de cotas de sociedade de responsabilidade limitada, obrigação dos ex-sócios de ressarcir aos adquirentes por todas as dívidas anteriores ao negócio jurídica, não há perquirir-se a respeito de suposto desvio de pagamento que se alega ler jeito. ()lias que evidentemente recai sobre aos aliellattles das cota s sociais, desde que comprovado pelos adquirentes o pagamento da divida anteriormente cont raída. Afastada ex p 'essa tt att lie a respottsabilidade solidária dos aliena ?lies. deve, r.t responder, todavia, na exata proporção das colas que então possuíam, de acordo. aliás, coto o pacto firmado. Provimento parcial do reclusa" (2001.001.26887, DÉCIMA QUUNTA CAMARA CIVI4.). "Contrato de compromisso de compra e venda de quotas de sociedade comercial mediante pagamento parcelado. Estando caracterizada a mora rios compradores no pagamento das parcelas acordadas, podem os vendedores promover a rescisão rio ajuste, mormente havendo cláusula expressa neste sentido no com 1.11 -0111 iss0 de compro e venda, não constituindo óbice ao exercício de tal faculdade o fato de ter sido a cessão das colas formalizada perante a Junta Comercial. Mora não elidida pela alegação dos compradores de que, após a cessão da colas, foi verificada a existência de débito para coo] o INSS, em decorrência de fraude em guias de recolli ',net) to de contribuições, o qual não constava do passivo da sociedade, eis que tal alegação configura fato modificativo do direito dos Autores, cabendo assim aos Réus o ónus de prová-lo, na conformidade da disposição do inciso 11, do artigo 333, do Código de Processo Civil, ónus do qual não se desincumbiram, lendo em vista timar-se de jatos que somente soo suscetíveis de serem comprovados através de perícia coluilti mu? chegoli SCI • requerida pelos Réus e deferida pelo juiz tendo sido, entretanto, decretada a perda da prova (Om razão do não pagamento dos honorários periciais, através de decisão irrecorrida, não sendo Os docunten los anexados pelos Suplicados suficientes pua suprira aitsencia prova pericial, não podendo ser levados em conta os documentos acostados nas razões de Apelação, por não terem sido submetidos ao crivo do julgador do primeiro grau, não havendo nenhum motivo para tine não tivessem sido anexados com a contestação, eis que a maioria deles é anterior ao afiázanten to do presente leito. Conhecia tento e desprovimento da Apelação (Apelação Cível, 2003.001.28030, Des. DES. MARIO ROBERT MANNIITIMER)'"A(, ,ÃO DE RESCISÃO DE CONTRAI() 1)1( CESSÃO DE Q1101AS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. RECURSO DE A PH AÇÃO. Uma vez demonstrado que os cessionários assumiram O passivo da sociedade, descabe a pretensão do apelante de rescisão do contrato. sob o fundamento de que os cedentes descumprirow obrigação de fornecimento de Certidão A,'egaiiva de Débito da sociedade junto COM o INSS, diante, inclusive, da existe-freia de débito anterior a cessão. RECURSO CONHECIDO E PARCIAI.MIWTE PROVIDO, apenas para reduzir a condenação na verba honorária para 10% sobre o valor da causa (Apelação Cível, n" 2004.001.18200, DES. RUDI 1.0E4' KHON
SOCIEDADF. FAIM

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"Processi tal civil. I:Xt inça° do processo sem apreciação de mérito. Cessão de quotas de sociedade co, nercia Acordo entre as portes, obrigando-se a et npresa cedente a responder pelas atoes ¡tabulais trabalhistas e acidentarias ajuizarias antes do negócio jurídico. Legitimidade tia empresa cessiondria pala a ação que reclama indenização pelos da nos causuclos con razão do suposto descair), pritnen to do referido acordo, independentemente de ter havido incorporação de entpresas. Se a apelante é titular do direito Material resultante da relação jurídica existente (atire as partes, teta legitimidade para reclamar da parte contrária o cumpritnento da obrigação assentida, mia res po usai) i (idade pelo intui implemento do que foi ajustado. tie a parte autora imputa à parte ré a prática de ilícito contratual e indica a existência de danos materiais e morais resultantes deste evento, revela legitimo interesse de agir; considerando a utilidade e necessidade da demanda para a satisfação de seu interesse confim-lado, A existência ou não de danos suportados pela autora ou de ilicitude na conduta da ré, são questões vinculadas ao mérito da causa. Desprovido o agravo retido interposto pela empresa ré, provendo-se o apelo da autora, para afastar a carência ale ação, pela adegada ilegitimidade de parte, determinando o retorno dos autos ao Juizo da cansa, dando-se oportunidade à autora de se manifestar sobre os novos docnmentos trazidos pela ré, e às partes de indicarem eventuais provas a produzir (Apelação Cível, 11 2 2003.001.27071, Des. DES. FERNANDO CABRAL)

8.7.3. Penhora de quotas
Penhora é um ato coercitivo realizado no processo de execução corno preparação da expropriação de bens do devedor para a satisfação do credor. Consiste da individualização e na indisponibilidade do bem. Discute-se se é cabível penhora de quotas sociais por dívidas particulares do sócio. Seu debate não pode ignorar a natureza jurídica da sociedade por quotas, ponto sobre o qual a doutrina diverge seriamente. Para alguns, a penhora de quotas é terminantemente vedada porque sua eventual arrematação em praça poderia autorizar o ingresso do arrematante na sociedade, corno sócio, e isso não seria possível por tratar-se de urna sociedade de pessoas. Para outros, seria sempre possível porque a lei não a proíbe. Para outros tantos, por fim, a penhora somente será possível se o contrato social permitir a livre cessão das quotas. O que se deve levar em conta é que o devedor responde por suas obrigações com todo o seu patrimônio, presente e futuro, e não há lei proibindo a penhora de quotas nem elas se inserem no rol de bens impenhoráveis de que tratam os arts. 649 e seguintes do CPC. Não é pacífico o entendimento de que as quotas sociais sejam penhoráveis por dívida particular do sócio. Depende do entendimento que se tenha da natureza jurídica da sociedade por quotas (se de capital ou de pessoas) a que o sócio devedor pertença. Uma primeira corrente defende a livre penhora de quotas, com o ingresso do arrematante na sociedade, na condição de sócio. Seus adeptos sustentam que o caráter da sociedade por cotas é capitalista e a quota não se acha no rol de bens impenhoráveis do art. 655 do CPC. Por remate, ensinam que o inciso X do art. 655 do CPC permite a penhora de direitos, nos quais a quota se inclui. Eu nápio Borges acrescenta em favor da penhorabilidade das quotas que tudo o que é cessível ou alienável é penhorável. A segunda corrente entende impossível a penhora de quotas porque a sociedade por

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MÚMIA GlISMAO

quotas tem caráter pessoal. Quem a advoga sustenta que o patrimônio da sociedade não se confunde com o dos sócios e as quotas integram o patrimônio da sociedade. Uma terceira corrente entende impossível a penhora sobre a quota, mas admite a penhora dos fundos líqüidos do sócio devedor, preservando-se o caráter pessoal da sociedade. Por último, urna quarta corrente permite a penhora se o contrato de constituição da sociedade contiver previsão expressa de cessão livre das quotas. Firma-se no caráter capitalista da sociedade. O art. 1.057 do Código Civil dispõe que

''na omissão do contrato, o sócio pode ceder a sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de VI (um quarto)."

Temos defendido a possibilidade da penhora de quotas facultando-se à sociedade o direito de remir a execução ou o bem, bem como o direito de preferência dos sócios na aquisição das cotas do sócio executado. É esse, por sinal, o entendimento atual das Egrégias 3" e 4" Turmas do Superior Tribunal de Justiça, litteris:
"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Controvérsia doutrinária e jurisprudencial. 1 - As cotas sociais podem ser penhoradas, pouco iMportmulo a restrição contrai uai. considerando que não há vedação legal para tanto e que o contrato não pode impor vedação que a lei não criou. 2 - penhora não acarreta a inclusão de novo sócio, devendo ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir e. n -ecucão, remir o Item ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aqttisição dos colas, a 10n/opor tanto (CPC, aos. 1,117, 1.1 1 h e 1.119), conto jd acolhido eu) precedente da Corte. 3 Recurso especial mio conhecido (3' Turma do ('11, RLSP

23439111116)."
"Processo Civil e Direito Comercial, Penhorabilidade das cotas de sociedade de responsabilidade limitada por dívida particular do sócio. CPC, art. 591. Doutrina. Precedentes. Recurso desprovido. 1 -A petzhorabilidade dos cotos ¡tett eitce))tes10) sócio de sociedade de respotisabilidade por divida po lor deste. porque não vedada em lei, t, de ser reconhecida, com sustentação. Mel usi0e, na art. 591, CPC, segundo o qual o devedor responde, para o cumprimento d.e suas obrigações. cot ti todos os seus bens, presentes(' filiaras. salivo as restrições estabelecidos em lei. II - Os eleitos da penhora 'ocidente sobre as cotas sociais hão de ser detennitiados em atenção aos princípios socient rios. Assa)), havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve ser faca t bodo d societ Iode, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o Inãn ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferencio na aquisição de colas, a tomo par tanto (CPC, or1s, 1. I I 7, 1.118 e 1.119), assegurado ao credor; não ocorrendo a solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade. (4' Mima do STI. It1(81' 147546/ RS)." "AGRAVO DF. INS «MEN 10. PENHORA DG QUOTAS Dl) `;OCILDADE RESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE.

SOLIFDA1)1: I i /TARA

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liou/rido-sede penhora realizada colo o fito de garantir ex-ectiçãojittlicial, pode recair solhe bem passível de ser convertido economicamente. A penhora sobre quotas de sociedade limitada, adernais, não prejudica o aloto social, como também não traz qualquer prejuizo a própria sociedade, já que esta, como entidade, p iau se confunde com a pessoa do sócio quotista. Conseqüentemente, e na linha jurisprudencial do E. .'iliperior tribunal de Justiça. "podem ser penhoradas as quotas sociais de que seja Inalar sócio de sociedade por responsabilidade limitada, em coso de execução por divida particular deste. DU:ISAOCORRUIA. IMPROWMUNTO DO RUCURSO (Agravo de Instrumento, ir 2004.002.10511, Des. DES. MALDONADO DE CARV1LI10)': Em sentido contrário: Embargos do devedor. Quotas de sociedade. Penhora. Possibilidade. Apelação. Embargos do devedor. Penhora de cotas de sociedade. Cabimento. rota SOMeli 0' serr-i penhora vel, se houver,110 contrato social, &nutria pela qr «II possa ser ela cessi yr! o terceiro, pois assim, a sociedade deMAIISIMIlll df'SpreOCIlpfl(/10 Cul relação à pessoa dos sócios, dando-lhe um nítido teor de sociedade de capital. Recurso desprovida. (Apelação Chiei, ir 2003.001.12883, Décimo Oitava Cámara Des. JORGE 1.1.11/ "Sociedade de Responsabilidade Limitada. Divida de Sócio. Penhora de Quotas. As mudos, enu princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impedieme, cumpre respeitara vontade societária, preservando-se a ofectio socioatis, que restaria coinproniel ida com a participação de uni csiranho não desejado. Recurso conhecido e provido. (RESP 14I1947 MC-Mia. Carlos Alberto Menezes Direito)': Inexplicavelmente, o Código Civil nada dispôs sobre penhora de quotas. Na omissão do capítulo que as regula, as sociedades limitadas regem-se pelas normas das sociedades simples. O contrato social pode permitir, expressamente, a aplicação supletiva das regras das sociedades anônimas (I.ei 6.404176). O art. 1.026 do Código é aplicável às sociedades limitadas por [orça do art. 1.053, capai, que permite ao credor particular de sócio fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em liqüidação, na insuficiência de outros bens do devedor, não proibindo, porém, em nossa opinião, a penhora de quotas e eventual arrematação, inclusive com o ingresso do arrematante, se houver interesse da sociedade e dos sócios. Caso a sociedade não esteja dissolvida poderá requerer a liqüidação da quota do sócio devedor, cujo valor deverá ser depositado no juízo da execução em até 90 (noventa) dias daquela liqüidação. Na verdade, o que a nova lei admite é a liqüidação da quota do sócio devedor, defendendo, alguns, a impossibilidade da penhora de quotas, sua arrematação por terceiros ou remição da execução pela sociedade ou pelos sócios. A nova regra, se aplicada de forma literal, acaba por ferir o princípio da preservação da empresa pois impede a sociedade de evitar eventual liqüidação ou quebra, já que impõe o ônus do pagamento do valor apurado na liqüidação das quotas do sócio devedor, impedindo a eventual entrada de terceiro arrematante na sociedade. Admitimos a possibilidade de penhora de quotas de acordo com o entendimento do SIJ, até porque o art. 1.026 confere ao credor a faculdade de requerer que a execução recaia sobre os lucros do sócio devedor ou a liqüidação de sua quota. O juiz não está adstrito ao pedido do credor. Pode admitir a penhora e posterior arrematação das quotas se de interesse para a sociedade.

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MONICA GUSMÃO

Ainda sobre o tema:
"INDENI/ATORIA. FASE DE EXECUÇÃO. PELAI TORA DE COTAS DO CAPITAI. SOCIAL DA EMPRESA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. AS COTAS NÃO PHUENCEM À FIRMA E SIM AOS SEUS SÓCIOS.

Admissibilidade limitada quando a pessoa física do sócio é devedora. conhecimento e provimento do agravo, para reformar a decisão recorrida e cancelar a constrição sobre as cotas do capital social da em presa recorrente" (2004.002.19(534 Décima Sét ima Gamara Cível; Des. Raul Celso Lins e Silva).
"AGIMO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAI .CIVII PLNIIORA DE COLAS. POSSIBILIDADE.

inexistindo regra de direito a vedar a penhora de quotas de capital sociedade por quotas de responsabilidade limitada. de propriedade do devedor, e integrando as ntesnzas o seu património, nada obsta que sobre elas recaia o gra vante. Precedetttes do Coleado Superior Tribnnal de Justiça. Desprovimento do recurso" (2001.002.13529; Décima Sétima Câmara Cível; Des. Sergio Lucia Cruz).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR TEMI O EXTRAI DICIAL. PENI IORA DECOLAS DE EMPRESA DE RESPONSABILIDADE LEDA. POSSIBILIDADE.

Não tendo o devedor indicado bens satisfatórios e suficiente ã penhora nada impede que esta recaia sobre as cotas que o devedor possuir em sociedade de responsabilidade Inda. As quotas que compõem o capital da sociedade de responsabilidade limitada não vêm ressalvadas da expropriação judicial, quer can lei específica, quer no art. 619 do Código de Processa Civil. Assim sendo bem de valor económico. individuado e transmissível, representando uru direito do quotista frente à sociedade a quota se Inclui nos bens suscetíveis de penhora. RECURSO DRSPROVIDO.' (200:3.002.191 /9: Oitava Cantara Cível; Des. Marco Aurelio Froes). Questão de relevante interesse é a possibilidade da penhora ou line por dívidas da sociedade. Corno bem observa Edinar Lemgruber, "A penhora on line é uma das mais recentes inovações no campo do direito. A medida visa emprestar celeridade e efetividade na fase executória. A Justiça do Trabalho foi pioneira na implantação dessa medida. Em maio de 2002, por meio de um convênio firmado entre o Tribunal Superior do'l rabalho e o Banco Central do Brasil, foi criado o chamado "BACEN JUD, que permite aos Ministros do TST e aos Juízes dos Regionais que encaminhem às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BAC EN, ofícios eletrônicos solicitando informações sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras, determinações de bloqueio e desbloqueio de contas de pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como outras solicitações que vierem a ser definidas pelas partes. Por outro lado, há severas críticas quanto à aplicação da medida, como por exemplo, a violação do princípio do devido processo legal, quebra do sigilo bancário, possibilidade de excesso de penhora etc. Sobre o tema:
somente

"Agravo de Petição apresenta orientação no sentido de que "O penhora de crédito far-se-á sobre uma conta bancária, ainda que várias as contas e em ',círios bancos, procedendo-se a outras, uma por uma, com respectivo Oficio do juízo, se necessário e apenas para completar o crédito ~g ficado, evitando-se, assina, açodadas e múltiplas penhoras de dinheiro, criando-se verdadeiro aprisionamento das contas bancárias das empresas, impedindooseudesempenhoeocumprimentodeseusdem a is compromissos sociais, bancários e COIllrai cais " (Processo n" 40774-2003-902-02-00 -0, 8" turma, TRT 2" região).
MU:1E1)AI» LIMITADA

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'AittoriLando a penhora sobre o importam:ia em questão'', sem que isso ocasione ferimento ao princípio constitucional da privacidade, pois, 'recaindo sobre quantia certa, não evidencia devassa nrt vida CC011aniica da executada" (7111.; t)/1J 03.06.2004, agravo tr' 204049, 1)esetnbargadora e Relato-a Marli Ferreira). "... a constrição ria on-line. efetivada sobre numerário existente ent conta bancaria, não feriu direito líquido e certo, unta vez que prevista no artigo 655, do (-'PC. Aplicação ittMlógico da Wien ração ttrispradetteittl a" 60, do 5101-2, do 7ST"(Acórdão 20040217633, li" turma TIO; 2' região, rel. novirso Aparecido Baldo).

1511 sentido contrário
"Penhora de numerário. LVCI'll('(-10 provisória. Não se justifica a penhora de numerário existente et), coam corrente girando tratar-se de execução proViSÓlia, ia garantida por bens suficientes a satisfação do 'quanfiatt debeatur; por empresa que possui solidez financeira e não se opõe de fórma injustificada à execução"(TRT-12a Região 1115 00132-2003-000-12-00-7)

O art. 185 A do código Tributário Nacional dispõe:
"Na hipótese de o devedor tribuntrio, devidamente citado, não pagar nem ill)l-CSCIIIHr bens ft penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, O determinarei a indisponibilidade ele sia? bens e direitos, C0171IaliCa MO a decisão preferencialmente por meio eletrônico. aos orgaos e entidades que promovo» registro de 1,y-inferência de bens, especialmente ao registro público de ilaal ,e C as autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, afim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial."

8.7.4. Caução de quotas
Quotas são bens móveis, frações do capital social. A melhor doutrina sustenta que tudo o que é cessível ou alienável é passível de penhor ou caução. O Código Civil é omisso quanto à matéria. Para nós, a caução das quotas dependerá da análise do contrato social. Se o contrato social contiver cláusula expressa admitindo a livre cessão de quotas a caução será sempre in condicionada. Resta nítido o caráter capitalista da sociedade. Se o contrato é omisso, aplica -se a regra do art. 1.057 do Código.

8.8. MENOR QUOTISTA
É lema polêmico. Até o advento do Código Civil, a doutrina majoritária admitia o ingresso do menor nos quadros sociais desde que (1") não exercesse a sua administração, (2') tivesse a sua responsabilidade limitada e (3") o capital social estivesse inteiramente integralizado tanto no momento da constituição da sociedade quanto no das alterações subseqüentes. Menor quotista não se confunde com menor empresário. O menor quotista é sócio de urna sociedade empresária e não exerce atividade empresarial cm nome próprio. O menor empresário individual, emancipado, exerce atividade empresarial em seu próprio nome e assume responsabilidade ilimitada. Com o menor quotista dá-se o contrário. Ao ser admitido numa sociedade limitada o menor não lerá responsabilidade desde que (a) representado ou assistido regularmente, (b) haja integralização do capital social quando do ingresso cio menor na sociedade e rias alterações subseqüentes, sob pena da incidência do art. 1.052 (determina a responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital social) e (c) não exerça a administração da sociedade, sob pena da aplicação do disposto no art. 1.0/10 (prevê a ilimitação da responsabilidade dos administradores). P a corrente à qual nos filiamos.

166

MONICA 1;USNI AO

Sérgio Carapinho admite o ingresso do menor em sociedades limitadas com capital não-integralizado. Segundo diz, "(...) não estando o capital integralizado, somente poderá o menor ingressar ou
permanecer na sociedade mediante autorização judicial, após o exame das circunstâncias e dos riscos, dentro do mesmo espírito prescrito no Código para a confirmação da empresa pelos incapazes (art. 9741."

I lá quem sustente a possibilidade de ingresso do menor em qualquer tipo societário, até mesmo nas sociedades em nome coletivo, desde que autorizados, judicialmente, de acordo com o art. 1.0391verl yis: "Somente pessoas físicas podem tornar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais"). Divergimos dessas conclusões. O art. 974 excepciona a regra do art. 972 do novo Código (que disciplina a capacidade para o exercício individual de atividade empresarial) e somente comporia interpretação estrita tendo em vista o interesse e a proteção do menor. Ao permitir a continuação da empresa pelo incapaz ou pelo interdito a lei objetiva tão somente possibilitar que a empresa cumpra a sua finalidade social, salvo se a sua continuação importar riscos para a própria empresa ou para o incapaz. O E. n" 221 do C1 1E dispõe: "Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio Falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude de inexistência de vedação no Código Civil'. Sobre o tema:
-Sociedade por alunas de responsabilidade limitada. Partiripmao de menores, co a r capital integralizaçüo e sem poderes de ger(Mcio e administravad como corista. Admissibilidade reconhecida, sem ofensa ao art. 1' do Código Comercial. Recurso exlmoulimirio (rao conhecido (Ill:SP2(2.-1,Tt/SP)." 'Sociedade Connacial. Limitada. )tenor. Panicipacno do controlo social em que o capital foi totalmente integralizado. :Ido( Segu rança concedida. Pode o inelor par! icinmale soder-1(1de pin cotas de espot,subilidade nada (an cple o capital social /rd totalmente integralizado' 1" "IACMSP SI: 471/1.32).

O item 1.2.16.5. da 1N n"98/2003 do DNRC prevê:
"1.2.16.5 Sócio menor de IR anos, não-emancipado

Participando da sociedade sócio menor, mio emancipada o capim' social deverei estar (Malmente integralizado, e esse Irão pode fazer da win Mis! mcao."

8.9. DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO
O Código Civil não recepcionou a dissolução parcial da sociedade, criada pela doutrina e pela jurisprudência. Ou a sociedade se dissolve totalmente ou se resolve quanto a um sócio. Nos casos em que a sociedade se resolve em relação ao sócio impõe-se a liqüidação de sua quotas com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. O capital social deverá recompor-se com a retirada do sócio por unia ou mais das seguintes formas:
SM:11,.DADELINIFIAR1

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a) aquisição, pelos próprios sócios, das quotas do sócio que se retirou ou faleceu; h) aquisição das quotas por terceiros, caso não haja vedação contratual; c) redução do capital social (art. 1.03 I , § I "); d) aquisição das quotas pela própria sociedade. O art. 1.032 do Código dispõe: "A retirada, exclusão ou morte do sócio não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até 2 (dois) anos após averbada a resolução da sociedade (...)". Sobre as hipóteses de resolução da sociedade, veja o Cap. 4, item 4.2.8.

8.9.1. Falecimento do sócio •
O Código Civil pôs fim à polêmica existente sobre o destino da sociedade em caso de falecimento de sócio (art. 1.028). Não havendo previsão contratual expressa ou opção dos demais sócios pela terminação da sociedade ou, por acordo de herdeiros, substituição do morto, resolve-se a sociedade em relação ao sócio falecido e liqü idase a sua quota. Os herdeiros não podem, salvo inexistência de cláusula contratual em sentido contrário, apropriar-se da condição de sócio em virtude do falecimento, conforme o disposto no art. 56 do Código Civil, aplicado, subsidiariamente, por autorização do art. 44, parágrafo único, do mesmo Código. Resta-lhes, apenas, o direito de liquidação das quotas do sócio falecido(arts. 44, parágrafo único, 56 e 1.028 do Código Civil). A morte do sócio não exime os herdeiros da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores e em até 02 (dois) anos da averbação da resolução da sociedade, por esse evento. (vide item 9.7.1 deste Capítulo).

8.9.2. Cessão de quotas
Vide item 8.7.2.

8.9.3. Sócio remisso
A principal obrigação de quem ingressa numa sociedade é pagar (integralizar, realizar) o valor de suas quotas no capital social. Diz-se remisso ou inadimplente o sócio que não cumpre essa obrigação. Dependendo do tipo de sociedade a integralização pode dar-se com bens ou serviços. O § do art. 1.055 do Código veda a contribuição em prestação de serviços nas sociedades limitadas. Os sócios obrigamse às contribuições previstas no contrato na forma e no prazo estipulados. Responde pela mora quem deixar de fazê-lo nos 30 dias seguintes ao da notificação pela sociedade'. O Código Civil inovou quanto à mora ao determinar a necessidade de notificação prévia ao sócio devedor mesmo na hipótese de cláusula contratual expressa determinando o prazo certo do vencimento da obrigação. Há, agora, mora ex persona e não ex re. Ou seja: a caracterização - da mora somente ocorrerá com a notificação prévia do sócio devedor para integralizar o valor devido nos 30 (trinta) dias seguintes ao da notificação. Verificada a mora do remisso, a maioria dos sócios pode optar (Código Civil, arts.1.004 e 1.058, parágrafo único) por:
Código Civd, art. 1.001.

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MÔNICA GUSMÃO

a) ajuizar ação de cobrança do valor devido, com os acréscimos legais (juros legais ou contratuais, correção monetária, custas processuais, honorários de advogado etc); b) reduzir a quota do sócio remisso ao montante efetivamente pago (nessa hipótese, para que não haja ofensa ao princípio da realidade do capital social impõe-se a sua redução ou aquisição das quotas não-integralizadas, pelos demais sócios, terceiros (dependendo do contrato social) ou pela própria sociedade). Admitimos a aquisição das quotas do sócio remisso pela própria sociedade (ver item 9.7); c) tomar para si a quota do remisso ou transferi-la a terceiros, excluindo o remisso e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato e as despesas. A sociedade deve devolver ao remisso excluído a quantia que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato e as despesas. O valor de sua quota deve ser considerado pelo montante efetivamente realizado, liqüidado com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução, depois de verificada em balanço especialmente levantado''. Questão controvertida é a possibilidade da suspensão dos direitos do sócio remisso. Compartilhamos do entendimento de Sérgio Carapinho, para quem, "Ante o silêncio do Código, somos obrigados a responder afirmativamente. A restrição do direito somente poderia vir a derivar de expressa previsão legal ou contratual. Se o contrato não prevê a suspensão dos direitos, não há corno tolher, a princípio, o sócio remisso de seu exercício. No entanto, se o contrato contiver cláusula determinado a regência supletiva da limitada pelas normas da sociedade anónima, poderá o sócio ter /76." seus direitos suspensos, nos termos do art. 120 da Lei n°6.404/76."

8.9.4. Exclusão de sócio
A exclusão de sócio é um ato unilateral de vontade da sociedade e provoca a sua (da sociedade) resolução em relação ao sócio excluído. A exclusão pode dar-se nas hipóteses de: a) sócio remisso (art. 1.058 do Código). Nessa hipótese, a exclusão pode dar-se extrajudicial mente, bastando a comprovação da mora do sócio na integralização de suas quotas (ver item 9.1.8.3); b) falência de sócio (se empresário). A falência do sócio empresário não acarreta a falência da sociedade. Nesse caso, a quota do sócio falido é liqüidada pela sociedade e enviada para a sua massa falida; c) sócio cuja quota tenha sido liqüidaria nos termos do parágrafo único do art. 1.026 do Código; d) determinação judicial, como conseqüência da iniciativa da maioria dos dentais sócios na imputação de falta grave no cumprimento de suas (do sócio) obrigações,

Código Civil, art. 1.031.

soc1111At)1..1

\

169

Ou por incapacidade superveniente. O sócio interditado, se não excluído judicialmente, poderá continuar na sociedade representado ou assistido por seu curador (art. 1.030 do Código), conforme dispõe o item 3.2.12 da IN n u 98 do DNIIC. e) decisão extrajudicial, desde que: • tomada por maioria dos sócios representativos de mais da metade do capital social, em reunião ou assembléia especialmente convocado para esse fim; • o sócio excluendo tenha posto em risco a atividade da empresa; • tenha havido prática de atos de inegável gravidade; • haja previsão contratual expressa de exclusão de sócio por justa causa; • ciéncia do acusado, em tempo hábil, para permitir o seu comparecimento assembléia ou reunião''. Diante de conceitos tão subjetivos, caberá ao judiciário valorar a justa causa imputada como fundamento do pedido de exclusão do sócio. O sócio não pode ser excluído da sociedade de forma arbitrária, ou por simples capricho. Mera alegação de quebra da affectio societalis, sem prova dos requisitos do art. 1.085 do Código, não basta para a exclusão. O sócio acusado de modo leviano pode opor-se, como é curial. à deliberação que o excluiu, e pleitear sua anulação e subseqüente reingresso 112 sociedade, com o ressarcimento de eventuais prejuízos sofridos, notadamente morais. Sobre o lema:
"Dissolução de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Desaparece a

affectio sucie latis com n conrhim rio sócio ("lie, aléns de encetar canipanharle descrédito
cunha Os demais sócios, deixa de pagar soa parte nas despesas da seriedade e se omite nos trabalhos da admilliSIntção. Exclusão do sócio faltoso corretanren te procedida. ItUCIIRSO MO PROVIDO" (2003.001.34078 Décima leuceim Cómara Geei; Des. tose le 5ranuel Alargues)':

8.9.5. Direito de retirada
O sócio não é prisioneiro da sociedade. A lei autoriza a sua retirada em várias hipóteses. O direito de retirada pode ser exercido pelo sócio dissidente, ou seja, aquele que discorda de modificação contratual (fusão da sociedade, incorporação em outra, ou dela por outra etc), mediante o recebimento de seus haveres. Por ser um direito essencial, não pode sofrer restrições contratuais, sob pena de nulidade da referida cláusula. O art. 1.077 do Código assegura ao sócio dissidente o direito de retirar-se da sociedade nos 30 (trinta) dias subseqüentes à reunião. Segundo a nova nomenclatura, a retirada do sócio implica resolução da sociedade em relação a esse sócio. Nesses casos, o dissidente tem o direito ao reembolso, isto é, ao valor de sua quota considerado pelo montante efetivamente realizado (integralizado). Se não houver previsão contratual em contrário, a liqüidação da quota deve ter por base a situação patrimonial da sociedade à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Para nós, a indenização do sócio dissidente tem de ser feita em valores reais de mercado,
Art. 1.030 do CC/2002. Código Civil, art

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NIÓNR:A GUSMÃO

atualizados até o efetivo pagamento e contada sobre todos Os elementos do estabelecimento segundo o que se levantar em balanço especial à época de sua saída. Qualquer outra solução leva ao enriquecimento sem causa da sociedade e dos sócios remanescentes. Sobre o tema: "Dissolução de sociedade. Apuração de haveres. 1'itratal71enllIÇI70 suficiente do acórdão. I !riga/trent° extar perita. //ocorrência. Inclusão dos fundos de colllérd0 e de reserva e dos dividendos dentre os haveres. Interesse de agir: Sócio retironie. Existência ainda que a sociedade e o sócio UCTICiliescen te concordem com O dissolução. Ofensa ao contrato social. Inviabilidade de eXa ai e no recurso especial. Enunciado /1' 5 da Sattrula15141• Juros inoratórios. Incidência. Caracterização da mora. Dommiriosdeadvogado.Sucumirencia parcial. Anis. 20, 21. 131. 165, 293, 458-11, '160 do CPC, 668 do CPC// 9.39; 955, 960, 963 cio CC. Recurso desacolhido. - A fundamentação sucinto, que exponha Os motims que ensejaranr a conclusão alcançado, não inquina a decisão de nulidade, ao contrario do que sucede com a decisão desmotivado. - O _fundo de comércio e o purclo de reserva instituído pela vontade dos sócios integrou! o potrinranio da sociedade e, por isso, devem ser considerados na apuração dos haveres, por ocasião da dissohrção, sem que a sua inclusão caracterize julgamento ext ra pada. ill -A inclusão, entre os haveres, dos ainda divider idos por-verdum /Ião pagos ao sócio reiu'rrnle, que Mo pedida ex pressa, r ter tens por objetivo evitar o enriquecimento indevido do sócio remanescente, não configurando julgamento extra perita. IV - O sócio rpm pretendo desvincular se da sociedade tem interesse de agir; cinda que tenha havido cont'OrdÚllekl do outro sócio sobre a dissolução, uma vez que não se vaia unia alu-avio camurim'', 11105 de levantamento dos valores pairill1011iaiS duvidosa quem pretende nanar-se, mostrandose útil o ofilizantento do ação paro esse fim. V - O exame de possível violação das cláusu los do contrato social da empresa. quanto à base de cálculo poro o coso de retirada, refoge à competência desta corte, a teor do verbete sumular 5/811. VI -Decoridpazvstnocr ial,pósnotfcçãdireanto remanescente sobre a dissolução, incorrem este e a sociedade eni mora, tornando devidos, desde então, os jrrros1710falÓriOS (RES1 1 271.930/SP: Recurso Especial 200010080731-1)."
"Dissolução de sociedade comercial. Dissolução parcial, com a retirada dos sócios. Apuração do haveres. Critérios. No dissolução de sociedade comercial, a apuração dos haveres do sócio retirante (leve

considerar o real valor de sua participação societária, assegurando-lhe, ampla de seus haveres, que devem ser calculados CM bases reais, de acordo com o valor de mercado. impolido-se a realização de balanço especial. A ação de dissolução eleve ser promovida contra a sociedade e contra iodos os sócios remorrescentes, em I it isconsórcio necessdrio. Se o Espólio do sócio pré-morto, reto Seus herdeiros, foram adnlitidos na sociedade, conforme o /VIII Ui o social, já estando ern curso r(a punção de 1 ia vres do sócio 11r lecido, para o levantamento do valor a ser levado ao invermirio. este de regi! imidoile para estar 110 pólo passivo da relação processual. Acolhido a pret e nsão dos autores, ainda que os réus não IC1111(1111 se oposto à dissolução, sendo decretada a sua revelia, verifica-se a suclimbência. Os honorários advocatícios, nessas cirrunshancios, deveua ser arbitrados COM base no § 4", do ar! 20, do CPC. Recursos pa wird mente providos. tília da Ação: Apelação Civel, Número do Processo: 2002.001.2451;G, Dom de Registro: 25104/ 2003, ÓrgãO Julgador: Segunda Crinuira Cruel, Des. Fernando Cobro!"
"Processual civil. Conflito negativo de competência. Ação ordinária para recebimento do Mudo de comércio (good mil]) e participação nos resultados, bx-diretor de empresa alienada a grupo econômico. Competência da justiça estadual para o exame da postulação atinente à primeira verba e. da justiça do trabalho para a segunda. Cumulação cie pedidos. Naturetas distintas. Impossibilidade. Prosseguimento da lide quanto q o aviamento. Ajoixamento de reclamação trabalhista para a vindicação da parcela labora!.
5111 11 . 1).9111- 1 /N111,111),‘

171

I. Compete à Justiça comum estadual processar e julgar ação ordinária movida por ex-diretor de empresa, que pleiteia o recebimento de aviamento (Good por consubstanciar elemento incorpóreo, derivado de relação de direito comercial.
II. /1 paria poção do autor nos resultados operacionais na empresa até seu desligamento, por decorrente de desempenho profissional sob subordinação jurídico após a passagentda empregadora ao novo controle do grupo económico que a adquiriu. configura postulação de índole trabalhista, diversa da primeira, e que, dada O impossibilidade de ser vindicada em conjunto, deve ser motivo de reclamação pela viu processual própria, perante a Justiça obreira.

111.1.Unilito conhecido, pana declarar competente a /estica comum estadual 1 .37' Vara (Av( de São Paulo) para exitiflinar a questão alusiva ao fitado de comércio, facultado Irado ao autor a propositura de ação específica para o recebimento da participação nos resultados do exercício de 1992 (CC300B7ISP; Min. Aldir Passarinho lunior). O direito de retirada é assegurado nas hipóteses do art. 1.077 do Código. Esse artigo não comporta interpretação extensiva. Como o ónus do pagamento do reembolso é da sociedade, o direito de retirada pode pôr em risco a sua sobrevivência, dependendo do valor a ser indenizado ao sócio e do numero de sócios integrantes dessa sociedade da qual o sócio se retira. Se se tratar de direito de retirada exercitado frente a urna sociedade limitada defendemos a aplicação analógica, caso não haja previsão contratual expressa do (§ 3" do art. 137 da Lei n" 6.404/76, aplicando-se Os princípios da preservação das empresas e de inexistência de prejuízo aos sócios. Dependendo das matérias aprovadas essa lei permite a convocação de assembléia especial para ratificação ou reconsideração da deliberação ensejadora da retirada, caso a companhia entenda que o pagamento do reembolso das ações aos acionistas dissidentes porá em risco sua estabilidade financeira. Admite-se, também, a retirada do sócio nas hipóteses do art. 1.029 do Código Civil, verbis:

"Alern dos casos previstos

na lei ou 00 contrato, qualquer sócio pode retirar se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de tin dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.''

Com a quitação dos haveres do dissidente, Os demais sócios podem optar pela dissolução da sociedade nos 30 (trinta) dias subseqüentes à notificação da retirada. Como dito, a retirada do sócio não o exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, em até dois anos depois cie averbada a resolução ou dissolução da sociedade no órgão competente'. Na falência da sociedade, o sócio retirante obriga-se aié o limite do valor dos fundos recebidos e, pelas perdas havidas, até o montante da despedida. Essa responsabilidade cessa após dois anos de sua retirada da sociedade.'"

Código Civil. art. 1.032. ''' Decreto-Lei ri" 7.661/45. arts. 5", parágrato único, e 51.

172

M NRAGUSM O

8.10. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
Até a edição do atual Código Civil as sociedades limitadas eram administradas pelos sócios-gerentes. Quem não fosse sócio da sociedade não podia exercer a gerência pois o Decreto ri <? 3.708/19 não admitia a constituição de mandatários e somente autorizava a delegação da gerência (art. 13). O Código inova, nesse ponto. Um primeiro, extingue a figura tradicional do sócio-gerente. O art. 1.060 diz que " (...) a sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado". O administrador de uma limitada não é mais o gerente. Atualmente, gerente é preposto, prestador de serviço permanente no exercício da empresa, na sede desta ou em sucursal, filial ou agência (art. 1.172). Os administradores podem ser designados no próprio contrato social ou em ato separado. Nesse caso, investe-se no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração da sociedade. A designação perde o efeito se o termo de posse não for assinado nos trinta dias seguintes. O administrador nomeado em ato separado deve, ainda, requerer a averbação de sua nomeação no registro competente, nos dez dias seguintes ao de sua investidura. O item 1.2.23 da IN IV' 98/2003 cio DNRC é taxativo:
"1.2.23 – ADMINIS1 RAÇA() 1.2.23.1 –Administrador A administração da sociedade será exercida por unia ou mais pessoas designadas no contrato ou em ato separado. Quando o administrador for nomeado em ato separado, este deverá conter seus poderes e atribuições. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Não ha obrigatoriedade de previsão de prazo do mandato de administrador nomeado no contrato, que, não estando previsto, entender-se-á ser de prazo indeterminado. Não é exigível a apresentação do termo cie posse de administrador nomeado, quando do arquivamento do ato de sua nomeação. 1.2.23.2 – Administrador sócio designado em ato separado O administrador sócio designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. Se o termo de posse não for assinado nos 30 dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. 1.2.23.3 –Administrador não sócio A sociedade só poderá ser administrada por não sócio se houver cláusula permissiva no contrato. A designação do administrador dar-se-á no contrato ou em ato separado. A designação de administrador não sócio em ato separado (ata de reunião ou assembléia de sócios ou documento de nomeação do administrador) dependera da aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integra izado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização. O administrador não sócio designado em ato separado investir-se-á tio cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.
SOCIEDADE IAM I FADA

173

Se o termo de posse não for assinado nos 30 dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. Quando nomeado e devidamente qualificado no contrato, o administrador não sócio considerar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura no próprio instrumento. A declaraçáo de inexistência de impedimento para o exercício de administração da sociedade, se não constar do contrato, deverá ser apresentada em ato separado, que instruirá o processo.
1.2.23.1- Administrador -- pessoa jurídica

A pessoa jurídica não pode ser administradora.
1.2.23.5 - Administrador - estrangeiro

Administrador estrangeiro deverá ter visto permanente e não estar enquadrado em caso de impedimento para o exercício da administração.
1.2.23.6 Averbação da nomeação de administrador (sócio ou não) designado em ato

separado Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada na Junta Comercial sua nomeação, utilizando o modelo abaixo ou outro, desde que contenha os dados nele citados, o qual poderá conter a Declaração de Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração da Sociedade, caso não conste do documento de nomeação: limo. Senhor Presidente da Junta Comercial do (qualificação completa do administrador. compreendendo: nome completo, nacionalidade, estado civil, endereço residencial completo, identidade, CPI') requer a averbação de sua nomeação em (indicar a data da nomeação) de de 2 como ADMINISTRADOR da empresa NIIIE conforme (indicar o ato de sua nomeação) iniciando-se o prazo de gestão em . que será (indicar se será indeterminado ou, se determinado, o prazo ou a data de seu término) )eclaro, sob as penas da lei, que não estou impedido, por lei especial, de exercer a administração da sociedade e nem condenado ou sob efeitos de condenação, a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime [alimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrencia, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade. (local e datai: de de

assinatura do administrador:

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NU-1N ICA GIJSMÁO

O requerimento deverá ser apresentado para arquivamento em uma Capa de Processo, com os dados do campo destinado ao Requerimento preenchidos e indicando o ATO: 231 - AVERBAÇÃO DE NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR, porém sem necessidade de assinatura, juntamente com: a) cópia autenticada da identidade (se estrangeiro, identidade com visto permanente e dentro do prazo de sua validade); b) Declaração de Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração da Sociedade, se não constar do ato de nomeação ou do requerimento de averbação da nomeação; c) guia de recolhimento do preço do serviço a Favor da J unta Comercial; (I) Ficha de Cadastro Nacional - ECN, Folha 2. 1.2.23.7 - Sócio menor de 18 anos, não emancipado Não poderão ser atribuídos ao sócio menor de I8 anos, não emancipado, poderes de administração. 1.2.23.8 Denominação atribuída ao administrador Não é cabível a designação de "gerente" em correspondência a administrador, ei ti face do disposto no art. 1.172 do CC12002,"

O contrato social tem de especificar com clareza a forma de exercício da administração (se em conjunto ou isoladamente, ou seja, se conjuntiva ou disjuntiva), os poderes do administrador e suas atribuições. O art. 1.064 do novo Código determina que "o uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes". No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos necessários à gestão da sociedade, exceto oneração ou venda de bens imóveis, quando não constituir objeto social. Esses atos dependem do consenso da maioria dos sócios. Espera-se que o administrador exerça suas funções com o cuidado e a diligência com que todo 'tomei it ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios". Não pode, o administrador, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, bem como tomar parte em deliberações contrárias aos interesses da sociedade, sob pena de responsabilidade, conforme o disposto no art. 1.0 I 7, caput e parágrafo Cínico. A responsabilidade dos administradores deve ser analisada de acordo com o art. 1.053 do Código Civil. Se o contrato social contiver cláusula expressa de aplicação subsidiária das regras das sociedades anônimas, a responsabilidade do administrador deverá observar o disposto nos arts. 158 e 159 do citado diploma legal. Caso contrário, aplicam -se as normas das sociedades simples. Em regra, nesse caso os administradores não respondem pessoalmente por atos praticados nos limites dos seus poderes. Respondem, porém, solidariamente, por culpa, perante a sociedade e terceiros " Código Civil, art. 1.011.
S(1(.II.DADF I IMIIÀ11,1

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prejudicados ! ". A sociedade pode opor a terceiros o excesso por parte dos administradores se ocorrer, pelo menos, uma das seguintes hipóteses (art. 1.015, parágrafo único, incisos 1, Il e III): a) se o contrato social contiver cláusula expressa limitando os poderes dos administradores e estiver inscrito ou averbado no registro próprio da sociedade: h) se a sociedade provar que a limitação de poderes dos administradores era conhecida de terceiros, mesmo não tendo arquivado o seu contrato no órgão competente ( u.g., ciência inequívoca do terceiro dos atos constitutivos da sociedade, através do recebimento por fax, sedex etc). c) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade (ato ulira vires, que será tratado no item 9.12). O Código Civil arredou a controvérsia sobre o exercício da gerência por pessoa jurídica. Somente as pessoas naturais podem ser administradores das sociedades limitadas. A extrema fidúcia ínsita ao cargo impede definitivamente o seu exercício por interposta pessoa jurídica. O § 2" do art. 1.062 do Código enumera os requisitos necessários à averbação no registro competente: nacionalidade, estado civil e a exibição do documento de identidade de sócio nomeado em ato separado, além do que o art. 997, Vi aplicado subsidiariamente às sociedades limitadas por força do art. 1.053 determina que o contrato social das sociedades simples mencione as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade. Tese diversa defende Cláudio Calo: "Cremos que o mais acertado é pela admissibilidade da gestão por sócio pessoa jurídica, mas, por que o Código Civil não colocou urna "pá de cal" na questão?". Conquanto a lei não exija que o administrador da sociedade seja sócio, condiciona a permissão de administração por não-sócios à aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital social não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços) deles, no mínimo, após a integralização (art. 1.061). Mesmo que o contrato social atribua a administração da sociedade a todos os sócios essa condição não se estende pleno jure aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Em caso de cessão de quotas o cessionário não assume de pleno direito a qualidade de administrador da sociedade, se o cedente o era. Os demais sócios têm de anuir (art. 1.060). O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição de seu titular, a qualquer tempo, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato, ou em ato separado, não houver recondução (art. 1.063). A cessação tem de ser averbada no registro competente mediante requerimento do apresentado, nos 10 (dez) dias seguintes ao da ocorrência, devendo ser observado o seguinte quorum: a) tratando-se de sócio nomeado no contrato sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a 2/3 do capital social, salvo disposição contratual em contrário (art. 1.063); b) tratando-se de sócio ou não-sócio nomeado em ato separado sua destituição somente se opera pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social (arts. 1.071 c/c 1.076, II);

Código Civil, art. 1.016.

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MÔNICA GUSMAO

c) tratando-se de não-sócio nomeado no contrato social, a destituição somente se opera pelos votos correspondentes a, no mínimo, 3/4 do capital social (arts. 1.071 c/c 1.076, I). O item 3.2.16 da IN nv 98/2003 do DNRC, dispõe: "3.2.16-Administrador- Designação/destituição e renúncia A administração de sociedade somente poderá ser exercida por pessoa natural residente no País. O administrador sócio será designado em ato separado pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social. O administrador não sócio será designado pelo voto da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver hilegralizado e de 2/3 no mínimo, após a integralização. A destituição do administrador sócio, designado no contrato, exige a aprovação de sócios titulares de 2/3 do capital social e a do não sócio mais da metade do capital social. Quando designado em ato separado, o administrador sócio ou não sócio será (les' itnido pela decisão de mais da metade do capital social. Quando nomeado e devidamente qualificado na alteração contratual, o administrador não sócio considerar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura no próprio instrumento. A declaração de inexistência de impedimento para o exercício de administração da sociedade, se não constar da alteração contratual, devera ser apresentada em ato separado. A renúncia do administrador se torna eficaz, perante a sociedade, a partir do momento em que esta toma ciência do ato, e, perante terceiros, a pai nr da data do arquivamento e publicação. O administrador pode renunciar ao cargo. Sua renúncia torna-se efiC n 11, em relação à sociedade, desde o momento em que lhe é comunicada, por escrito. boi relação a terceiros, o renunciante só se desobriga após a averbação no órgão competente, e com a subseqüente publicação". A lei impõe aos administradores a elaboração de inventário, balanço patrimonial e balanço de resultado econômico ao término de cada exercício social. O Código Civil (arts. 1.066 a 1.070) admite a instituição de conselho fiscal (sobre o tema, ver Capítulo 10). Impedimentos para o exercício da administração (item 1.2.12 da 11\111" 98/2003 do DNRC): "1 I - Impedimentos para ser administrador Não pode ser administrador de sociedade limitada a pessoa: a) condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos: ou por crime falimemar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; OU contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra relações de consumo. a le pública ou a propriedade, enquanto perduraram os eleitos da condenação;

s0(.11-11.11»1 IMITADA

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b) impedida por norma constitucional ou por lei especial: • brasileiro naturalizado há menos de 10 anos: n em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens: estrangeiro sem visto permanente; A indicação de estrangeiro para cargo de administrador poderá ser feita, sem ainda possuir "visto permanente", desde que haja ressalva expressa no contrato de que o exercício da função depende da obtenção desse "visto".

estrangeiro: n

• • •

natural de país limítrofe, domiciliado cm cidade contígua ao terriláfill nacional e que se encontre no Brasil: em empresa jornalística de qualquer espécie, de radiodifusão sonora e de sons e imagens; em pessoa jurídica que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa de Fronteira ( t50 Km de largura ao longo das fronteiras terrestres), salvo com assentimento prévio do órgão competente; pornignês, no gozo dos direitos ()obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode ser administrador de sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; pessoa jurídica; o cônsul, no seu distrito, salvo o não remunerado: o funcionário público federal civil ou militar da ativa. Pai relação ao funcionário estadual e municipal, observar as respectivas legislações: n n n n • n • • n n n o Chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal; o magistrado; os membros (I() Ministério Público da União, que compreende: Ministério Público Federal; Ministério Público do Trabalho; Ministério Público Militar; Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. os membros do Ministério Público dos Estados, conforme a Constituição respectiva: o falido, enquanto não for legalmente reabilitado; o leiloeiro: a pessoa absolutamente incapaz: — o menor de 16 anos; O mu), por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática desses atos: o que, mesmo por causa transitória, não puder exprimir sua vontade. a pessoa relativamente incapaz: o maior de 16 anos e. menor de 18 anos. O menor de 1)1 anos e maior de 16 anos pode ser emancipado e desde que o seja, pode assumir a administração de sociedade; o ébrio habitual, o viciado em tóxicos, e o que, por deficiência mental, tenha o discernimento reduzido; o excepcional, sem desenvolvimento mental completo".

• • •

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MON.1( A GUSMÃO

8.10.1. Ato "ultra vires"
O nome empresarial somente pode ser usado nos limites do objeto social definido no contrato de constituição da sociedade. Se o representante legal da sociedade ultrapassa esses limites diz-se que fez uso abusivo do nome empresarial. Se, porém, violar cláusula contratual visando proveito próprio, ou de terceiros, sem violação do objeto social, dizse que comete, neste caso, uso indevido do nome empresarial. Essa abusividade é o que se chama ato ultra vires, isto é, ato que extrapola o objeto social. Pela teoria do ato ultra vires a sociedade não responde por atos extravagantes de seus representantes legais, independentemente da boa-fé do contratante. Pode anulá-los, restando aos terceiros de boa-fé ação em face do sócio que obrigou a sociedade em atividade evidentemente estranha à declarada no contrato. Opõe-se à teoria do ato ultra vires a teoria da aparência. Nessa teoria, a sociedade obriga-se perante terceiros mesmo na hipótese do uso abusivo de seu nome empresarial, assegurado o direito de regresso contra o sócio que praticou o ato ultra vires, salvo prova 4a má-fé do terceiro. Antes do Código Civil discutia-se a responsabilidade da sociedade em decorrência da prática de atos ultra vires por seus representantes, prevalecendo a aplicação, para a corrente moderna, da teoria da aparência, nesses casos. O parágrafo único do art. 1.015, I do novo Código exonera de responsabilidade a sociedade quando tratar-se de operação evidentemente estranha aos seus (da sociedade) negócios. Uma leitura apressada desse dispositivo pode induzir à conclusão – falsa, por sinal – de que o novo Código não recepcionou a teoria da aparência ao permitir que a sociedade oponha o excesso por parte dos administradores, sempre que comprovar que os atos por eles praticados eram evidentemente estranhos ao seu objeto. Esse não é o melhor entendimento. Qualquer ato fora do objeto social será inquestionavelmente estranho a ele. Segundo esse critério, a sociedade jamais assumiria qualquer obrigação perante terceiros. A lei somente exclui a responsabilidade da sociedade pela prática de atos dos administradores quando a sociedade possuir seus atos constitutivos devidamente arquivados no órgão competente. Nesse caso, desde que cumpridas as formalidades legais (Código, art. 1.154), o terceiro não pode alegar desconhecimento do ato sujeito a registro. Do contrário, caberá a aplicação da teoria da aparência e prevalecerá a boa-fé do contratante. A sociedade somente se desobrigaria de sua responsabilidade se comprovasse que o seu objeto era conhecido de terceiro (art. 989 do Código Civil). Interpretação diversa implicaria retrocesso e ofensa aos princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor.

8.10.2 Princípio da maioria
O artigo 15 do Decreto n" 3.708/19 consagrava o princípio da maioria quanto ao quorum necessário para alterações contratuais. Outorgava ao sócio discordante de alguma alteração contratual o direito de se retirar da sociedade mediante o pagamento de seus haveres. O art. 35, VI da Lei 8.934/94 admite a alteração do contrato social por maioria de sócios se não houver exigência expressa de alteração por unanimidade. O conceito de maioria tem por base o capital social e não o número de sócios. O Código Civil não recepcionou esse princípio. Disciplinou-o de forma confusa e imprópria e fixou diversos tipos de quorum para aprovação das matérias enumeradas nos arts. 1.061, 1.063, §1 1.076 e 1.085.
SOCIEDADE 1 .IM ITAI

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8.10.3. Deliberações sociais
O art. 1.076 do Código estipula quorum diferenciado para as várias deliberações a serem tomadas, ressalvando o disposto nos arts. 1.061 e 1.063, § 1 9 . Além das matérias indicadas em lei, ou no contrato'", dependem de deliberação dos sócios: 1 1 ') a aprovação das contas da administração; 2") a designação dos administradores, quando feita em ato separado; 3") a destituição dos administradores; 1") o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; 5") a modificação do contrato social;' 6'1 a incorporação, fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liqüidação; 7") a nomeação e a destituição dos liqüidantes e o julgamento de suas contas e; 8") o pedido de concordata (instituto revogado pela lei ri 9 11.101/05). Tomam-se as deliberações dos sócios em reunião (na omissão do contrato, aplica-se às reuniões o disposto sobre assembléias) ou assembléia, conforme o disposto no contrato social, convocadas pelos administradores nas hipóteses legais ou contratuais, exceto se todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto da assembléia ou reunião''. O § 1" do art. 1.072 do Código torna obrigatória a deliberação em assembléia se o número de sócios for superior a dez. O E n" 228 do CIF dispõe: "As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o §3" do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação e que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§2" e 3" do art. 1.072, a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido". Sergio Campinho adverte para o fato de que a dispensa da assembléia ou reunião não implica dispensa do registro do documento em que se materializou a decisão nem exonera a sociedade de publicá-la, nas hipóteses legais, a fim de possibilitar o conhecimento e eventual oposição por parte dos credores quirografários. A lei determina que o anúncio de convocação da assembléia deve ser publicado por três vezes, no mínimo, no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário, ou da sociedade, e em jornal de grande circulação, com o espaço mínimo de oito dias entre a data da primeira publicação e o cia realização da assembléia e, não se instalando, cinco dias para as posteriores''. As publicações das sociedades estrangeiras devem ser feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências'''. A lei dispensa as formalidades do § 3" do art. 1.072 quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. Em caso de urgência, e desde que contem com autorização

Código Civil, art. 1.071. Código Civil, art. 1.072, § Código Civil, art. 1.153, §§ 1 o e . 6 Código Civil, art. 1.153, §

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MOVII Al:I/SkIA0

de titulares de mais da metade do capital social os administradores podem requerer concordata preventiva da sociedade (instituto revogado pela lei n" 1 1.101 /05). As deliberações tomadas de acordo com a lei ou contrato vinculam a todos os sócios, mesmo que ausentes ou dissidentes'''. O item 3.2.1 da TN n" 98/2003 do DNRC dispõe:
"3.2.1 – DELIBERAÇÃO DOS SÓCIOS As deliberações dos sócios, conforme previsto na lei ou no contrato, serão formalizadas em: a) Ata de Reunião de Sócios, quando o número desses for até dez; b) Ata de Assembléia de Sócios, quando o número desses for superior a dez; c) documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios, caso elo que a reunião ou assembléia torna-se dispensável (art. 1.072, §, 3' do r(t / 2002).

A Ata de Reunião Ou de Assembléia de Sócios e o documento que contiver a(s) decisao(ões) de todos os sócios, mesmo que contenha a aprovação e a transcrição do texto da alteração contratual, quando as decisões implicarem em alteração contratual,

não dispensa(m) o arquivamento deste instrumento em separado". Têm legitimidade para convocação da reunião ou assembléia: a) os administradores; b) qualquer sócio, quando os administradores retardarem a convocação por mais de 60 (sessenta) dias, nos casos previstos em lei ou no contrato; c) por titulares de mais de 1/5 do capital social quando o pedido fundamentado de convocação não for atendido no prazo de oito dias, com indicação das matérias a serem tratadas; d) pelo conselho fiscal, se houver, na hipótese do art. 1.069, V do Código. De acordo com o art. 1.074 do novo diploma, instala-se a assembléia, em primeira convocação, com a presença de titulares de, no mínimo, 3/4 (três quartos) do capital social; em segunda, com qualquer número. Admite-se a representação do sócio por outro sócio ou por advogado com poderes específicos. O instrumento de mandato tem de vir registrado juntamente com a ata da assembléia. O sócio não pode, por si ou na condição de mandatário votar em matéria que lhe interesse diretamente. Sobre o tema, E. n" 226 do CIE: "A exigência da presença de três quartos do capital social, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser a Iterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação". Unia vez instalada a assembléia será ela presidida e secretariada por sócios escolhidos entre Os presentes. Dos trabalhos e deliberações lavra-se ata que será assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, sem prejuízo dos que queiram assiná-la. A lei determina o arquivamento e a averbação no órgão competente de cópia autenticada da ata pelos administradores ou pela mesa, nos vinte dias "

Código Civil. art. 1.072, § 5'.

SOUEDADELIMI I NM

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subseqüentes à reunião. A assembléia dos sócios ou a reunião deve realizar-se ao menos unia vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, objetivando: a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico'; h) designar administradores, quando for o caso'`'; c) tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia': e d) nomear e fixar a remuneração dos membros do conselho fiscal. A aprovação sem reservas do balanço patrimonial do resultado econômico exonera de responsabilidade os membros da administração e os do conselho fiscal, se houver, exceto nos levantamentos dos balanços com erro, dolo ou simulação". Estando em ordem os balanços, extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação. As deliberações infringentes do contrato social ou da lei determinam a ilimitação da responsabilidade dos sócios que as aprovaram = -. O direito de voto deve ser exercido sempre no interesse cia sociedade. O sócio responde por perdas e danos caso participe de deliberação que aprove, com o consórcio do seu voto, operação de interesse contrário ao da sociedade" Da mesma forma, responde pelos danos causados à sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria''. O administrador pode beneficiar-se dos créditos ou bens sociais em proveito próprio, com o consentimento escrito dos sócios. Do contrário, terá de restituí-los à sociedade ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e indenizar o prejuízo, se houver. O administrador não pode tornar parte em deliberações contrárias aos interesses da sociedade, sob pena de responsabilidade pessoal. O item 2.2. da IN n" 98/2003 do DNRC assim dispõe:
2.2 — OR I ENTAÇA0 E PROCEDIMENTOS 2.2.1 —CONVOCAÇÃO DA REUNIA() OU ASSEMBLÉIA DE SÓLIOS
2.2.1.1 -Capacidade para convocação

A reunião ou assemblóia de sócios será convocado nos casos previstos em lei ou no conl rato:
a) pelos administradores;

h) por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias;

' 8 Código Civil, art. 1.078,1.
Código Civil, art 1.078, II. ''' Código Civil, art. 1.078, III.

Código Civil, art. 1.078, § 3-'.
Código Civil, art. 1.080. Código Civil, art. 1.010, § 3'. Código Civil. art. 1.013, § 3"

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11ÔN 1 ( :A G 11 S ÃO

c) por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; d) pelo conselho fiscal, se houver, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes. 2.2.1.2 –Formalidades da convocação O anúncio de convocação da reunião 011assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores. A publicação do aviso convocatório deverá ser feita no órgão oficial da União ou do Fstado, conforme localização da sede e em jornal de grande circulação. Dispensam se as formalidades de convocação, quando todos os sócios comparecerem 011 se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. 2.2.2 – DELIBIIRAÇA0 DOS SÓCIOS 2.2.2.1– Instrumentos de deliberação As deliberações dos sócios, conforme previsto na lei ou no contrato, serão Mrmalizadas em: a) Ata de Reunião de Sócios, quando o número desses for até dez; b) Ata de Assembléia de Sócios, quando o número desses for superior a dez; c) documento que contiver a(s) decisãotões) de todos os sócios, caso em que a reunião Ou assembléia torna-se dispensável (art. 1.072, § 3' do CC/2002L 2.2 – Possibilidade de fixação de regras de reunião em contrato O contrato que estabelecer que as matérias sujeitas à deliberação dos sócios sejam tomadas em reunião pode fixar regras próprias sobre sua periodicidade, convocação (competência e modo), quorum de instalação, curso e registro dos trabalhos. Na ausência de tais regras, incidirão as pertinentes à assembléia. 2.2.2.3 –Voto em matéria de interesse próprio Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente. 2.2.2.4 Usufruto A instituição do usufruto sobre quotas não retira do sócio seu direito de votar nas deliberações sociais, salvo acordo entre o nu proprietário e o usufrutuário, que constará do instrumento de alteração contratual a ser arquivado na Junta Comercial (art. 114 da Lei r , 6.404/76).

tiOUIFDADI- INIFIADA

183

2.2.2.5 – Matérias c respectivos

q110 fl 11S

de deliberação

Os sócios deliberarão sobre as seguintes matérias, além de outras previstas na lei ou no contrato, observados Os respectivos Matérias Matérias previstas no ;Irl. 1.071 do CC/ 2002: ataprovaçào das contas da administração; Quoruns

Mdesignação dos administradores, quando feita em aio separado;

c)destituição dos administradores;

(1)0 modo de remuneração dos

administradores quando não estabelecido no contrato; eimodificacão do contrato social; ........._. nincorporação. bisão e dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação; g1110111eaÇãO e destituição dos liqüidantes e o julgamento das suas contas; Inpedido de concordata. (instituto revogado pela lei n' 1 1.101/03) Outras matérias previstas no Código Civil /2002 Transformação

Maioria de capital dos presentes se o contrato não exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 do CC/2002). Administrador não-sócio: (art.1.061 do CC/2002) unanimidade dos sócios, se o capital social não estiver totalmente integralizado; dois terços do capital social, se o capital estiver totalmente integralizado: Administrador sócio (inciso 11, a rt.1.076 do CC/2002) mais da metade do capital social. Administrador, sócio ou não, designado em ato separado mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 do CC/2002); Administrador sócio, nomeado no contrato social dois terços do capital social, no mínimo, salvo disposição contratual diversa (§ lo, art. 1.06:3 do CC12002) Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 do CC/2002). Três quartos do capital social, salvo nas matérias sujeitas a quorum diferente (inciso 1, art. 1.076 do (1C/2002). Trós qtiartos cio capital social (inciso 1, art. 1.076 do CC/2002). Maioria de capitai dos presentes se o contrato não exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 do CC/2002). Mais da metade do capital social (inciso 11, art. 1.076 do C(112002)

Totalidade dos sócios, salvo se prevista no ato constitutivo (art. 1.114 do CC/2002)

184

MÚSICA GOSMA()

2.2.3 – ATA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS A ata deve conter: a) título do documento; b) nome e NIRE da Empresa; c) preâmbulo: hora, dia, mês, ano e local da realização; di composição da mesa– presidente e secretario, escolhidos entre os sócios presentes (art. 1.075 do CC/2002); e) f) quorum" de instalação: titulares de no mínimo (75%) do capital social em primeira convocação e qualquer número em segunda (art. 1.074 do (:C/2002); convocação: indicar Os nomes dos jornais, as datas e respectivos mimeros das páginas/folhas onde ocorreram tais publicações (art. I .152 parágrafos l u e 3" do CC/2002);

g) ordem do dia; h) deliberações; i) fecho.

A Ata será lavrada no livro de Atas da Assembléia e será assinada pelos membros da mesa e pelos sócios participantes da reunião, quantos bastem para a validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. O sócio pode ser representado na Assembléia por outro sócio ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro juntamente com a Ata (Art. 1071 § 1° do CC 2002). Cópia da Ata, autenticada pelos administradores ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentes ã reunião, apresentada à Junta Comercial para arquivamento. 2.2.3.1 Atas sujeitas a publicação obrigatória Somente precisam ser publicadas as atas de reunião ou assembléia de sócios ou o instrumento firmado por todos os sócios nos seguintes casos: a) redução de capital, quando considerado excessivo em relação ao objeto da sociedade (§ 1" do art. 1.004 do Cf: /20(12) (publicação anterior ao arquivamento); b) dissolução da sociedade (Inciso I, art. 1.103 do CC /2002) (publicação posterior ao arquivamento); c) extinção da sociedade (Parágrafo único, art. 1.100 do CG/2002) ;publicação posterior ao arquivamento); d) incorporação, fusão ou cisão da sociedade (art. 1.122 do C( /2002) (publicação posterior ao arquivamento). 2.2.4 – OBRIGATORIEDADE DE ARQUIVAM EN f0 DE Al .l I !JACA° GON'HINFUAI A Ata de Reunião ou de Assembléia de Sócios e o documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios, mesmo que contenha a aprovação e a transcrição do texto da alteração contratual, quando as decisões implicarem em alteração contratual, não dispensa o arquivamento deste instrumento em separado.

SOCIEDADE LIMITADA

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-

OBRIGATÚRIA

A reunião ou iissembidia de sócios deve ser realizada ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término cio exercício social, com o objetivo de: a) tornar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado económico;

6) designar administradores, quando for o caso:
c) tratar de qualquer outro assunto constante da ordem cio dia".

8.11. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20) 21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) Qual o conceito de sociedade limitada? Quais as suas características principais? O Decreto m' 1.708/19 foi recepcionado pelo Código Civil? Qual a natureza jurídica das sociedades limitadas? Que espécie de nome empresarial as sociedades limitadas podem adotar? Qual a conseqüência da omissão da expressão LTDA. ao final do nome empresarial? Que regras devem ser aplicadas quando da omissão do capítulo que dispõe sobre as sociedades limitadas? Qual a regra quanto à responsabilidade dos sócios? Em que hipóteses os sócios assumem responsabilidade ilimitada? Quando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada às sociedades limitadas? Como deve constituir-se a sociedade limitada? Admite-se a existência de sociedade limitada unipessoal? O que é o capital social? Como pode ser formado? Quando o capital social pode ser alterado? Quais os requisitos a serem observados no aumento do capital social? E na redução? Quais os princípios informadores do capital social? Qual a conseqüência da declaração de um capital ilusório, irreal? O que são as quotas? Qual a sua natureza jurídica? O que são quotas iguais ou desiguais? O que significa indivisibilidade da quota perante a sociedade? A quota é indivisível para efeitos de transferência? Admite-se a aquisição de quotas pela própria sociedade? Admite-se a cessão de quotas nas sociedades limitadas? E na omissão contratual? Qual a responsabilidade do sócio cedente? E a do cessionário admitido em sociedade já constituída? Admite-se a transferência de quotas de ascendente para descendente? O Código Civil admite a penhora de quotas por dívidas particulares dos sócios?
MÔNICA ci is MAO

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31) Admite-se a caução de quotas? 32) Pode o menor integrar os quadros de uma sociedade limitada? 33) O que é o sócio remisso? Que atitudes a sociedade pode adotar em relação a esse sócio? 34) Em que hipóteses se admite a exclusão de sócio? 35) Quais os direitos do sócio excluído? 36) Em que hipóteses o direito de retirada pode ser exercido? 37) Qual a conseqüência do falecimento de sócio? 38) A quem compete a administração das sociedades limitadas? 39) Como devem ser designados os administradores? 40) Que poderes podem ser conferidos aos administradores? I na omissão contratual? 11) Pode a administração ser exercida por pessoa jurídica? 42) E por quem não seja sócio? Qual o requisito a ser observado? 43) Que hipóteses determinam a cessação do exercício da administração? 44) Como deve dar-se a renúncia do administrador? Em que momento produzirá efeitos? 45) O que é o princípio da maioria? Foi recepcionado pelo Código Civil? 46) Que tipos diferenciados de quorrun são previstos pelo Código Civil? 47) O que é ato ultra vires?

SOCII:1)AI)E LINIIT.NDA

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CAPÍTU LO

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DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES

apítulo 9

DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES

9. NOÇÕES GERAIS
Dissolução é o ato que desencadeia ou desvincula Os sócios da sociedade, ensejando sua extinção. É o período de paralisação de todas as atividades sociais. As sociedades devem ser dissolvidas pelo mesmo instrumento (público ou particular) com que foram constituídas. A personalidade jurídica da sociedade somente se extingue com a baixa de seus atos constitutivos n6"ii-i-gãO competente. Durante a dissolução sua personalidade jurídica é mantida para ultimar as negociações pendentes, mas o liqüidante não pode contrair novas obrigações, salvo se autorizado por lei'. Fábio tillioa ensina que "(...) em sentido estrito, a dissolução se refere ao ato, judicial ou extrajudicial, que desencadeia o procedimento de extinção da pessoa jurídica". As sociedades contratuais descritas no Código terão sua dissolução regida pelos preceitos nele descritos. As sociedades por ações (a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações) 6.404/76. serão dissolvidas segundo as regras da Lei

9.1. Fases
A dissolução, em sentido amplo, compreende quatro fases: a) dissolução propriamente dita; b) liqüidação; c) partilha; e ' d) extinção da sociedade. A) Dissolução propriamente dita É a fase que desencadeia as demais. Pode ser judicial ou extrajudicial. A sociedade somente obterá o arquivamento dos atos dissolulórios no órgão compete,pte mediante o prévio cancelamento das suas inscrições cadastrais junto aos órgãos fiscalizadores e arrecadadores de tributos e contribuições (Receita Federal, INSS, FGTS etc) 2 , inobstante a '
Código civil, art. 1.105, parágrafo único: "Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou

pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liqüidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liqüidação, na atividade social." Fábio Ulhoa.

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determinação legal de obrigatoriedade da averbação e da publicação da ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade, independentemente de qualquer outra formalidade. Contrariando doutrina e jurisprudência de muito sedimentadas o Código Civil não admite a dissolução parcial da sociedade. Pela dicção da nova lei, ou a sociedade se dissolve totalmente ou se resolve em relação a apenas um sócio (ver item 6.2.8). São hipóteses de dissolução da sociedade: I) vencimento do prazo de duração (dissolução de pleno direito), salvo se, vencido este, e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liqüidação. Nesse caso, a duração da sociedade se prorrogará por tempo indeterminado. O Código Civil admite a prorrogação tácita visando à preservação da empresa (art. 1.033, I). O sócio que se opuser à continuação da sociedade por tempo indeterminado deve, em juízo, requerer a sua resolução parcial, com apuração dos seus haveres (arts. 1029 e 1031). Difere, substancialmente, da regra anterior. Pelo diploma antigo, a expiração do prazc de duração da sociedade determinava a sua dissolução, exceto se se decidisse pela prorrogação de seu prazo mediante alteração contratual devidamente registrada no órgão competente, antes do término do prazo contratualmente fixado, sob pena de transformar-se em sociedade irregular, com o gravame de imputar aos sócios responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações assumidas (art. 335, n" 1 do Código Comercial); II) consentimento unânime dos sócios (dissolução de pleno direito), Código Civil, art. 1.033, II; III) deliberação, na sociedade de prazo indeterminado, pela maioria absoluta dos sócios"; IV) vontade dos sócios, por deliberação mínima do capital social': V) falta de pluralidade de sócios, se a sociedade não for reconstituída 110 prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Conta-se o prazo de 180 dias de acordo com os arts. 1.151, §§ D e 2" c/c 36 da Lei n u 8.934/94. Esses artigos estipulam prazo de 30 dias para o arquivamento dos documentos, contado da sua assinatura. No caso da ti nipessoalidade o sócio terá trinta dias para levar a registro o documento comunicando essa ocorrência. Findo esse prazo, feito ou não o arquivamento o sócio terá 180 dias para restabelecer a pluralidade de sócios. A falta de pluralidade de sócio somente pode ser oposta a terceiro a partir do arquivamento da alteração contratual; VI) extinção, na forma da lei, de autorização para a sociedade funcionai', como no caso dos bancos, sociedades seguradoras etc. Nesse caso, a liqüidação será judicial";
• Dissolução de pleno direito, cf. Código Civil, art. 1.033. III. Esta regra aplica-se à dissolução de pleno direito das sociedades limitadas, cf. art. 1.071 VI c/c 1.076. I do Código Civil. • Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.033. IV do Código Civil - ver Cap. 3< item 3.1. '-' Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.033 ; I do Código Civil. <" Código Civil, art. 1.037.

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VII) morte de sócio, caso os remanescentes optem pela dissolução da sociedade"; V111)pela falência, se se tratar dc sociedade empresária". Nem sempre a falência determina a extinção das sociedades. O falido pode requerer a continuação de seu negócio (art. 74 da Lei de Falências) ou impetrar concordata suspensiva (instituido revogado pela lei n' l 11.101 /05). IX) quando anulada a constituição da sociedadew; X) quando exaurido o fim social ou verificada a sua inexeqüibilidade"; XI) mitras hipóteses de dissolução previstas nos atos constitutivos''; XII) inatividade da sociedade por mais de 10 (dez) anos (art. 60 da Lei n u 8.934/94). B) Liqüidação É a fase em que os negócios da sociedade são ultimados e o ativo realizado (vendido) para pagamento do passivo. Segundo Tavares Borba, é a fase em que se dá o fechamento de contas. O art. 1.037 do Código Civil confere legitimidade ao Ministério Público para requer a liqüidação judicial de sociedade que necessite de autorização para funcionar se a liqüidação não for requerida pelos administradores nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único desse artigo. Dissolvida a sociedade, impõe-se a nomeação de um liqüidante. A doutrina majoritária entende que o liqüidante é um órgão da sociedade, responsável por sua dissolução. Se o liqüidante não for o próprio administrador da sociedade, investir-se-á nas suas funções após a averbação de sua nomeação no registro próprio'''. O art. 1.103 do Código Civil diz quais são os deveres dos liqüidantes: a) averbar e publicar ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade; b) arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade onde quer que estejam; c) proceder, nos 15 (quinze) dias seguintes ao de sua investidura, à elaboração do inventário e balanço geral do ativo e passivo; d) ultimar Os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas; e) exigir dos quotistas a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade dc cada um, e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, quando insuficiente o ativo para a solução

3 Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.028. II do Código Civil. Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.044 do Código Civil. ' 3 Nesta hipótese, a dissolução judicial será regulada pelas normas processuais previstas nos arts. 657 a 674 do Código de Processo Civil, cf. art. 1.034, I do Código Civil. ' A dissolução judicial será regulada pelas normas processuais previstas nos arts. 657 a 674 do Código de Processo Civil, cf. art. 1.034, II do Código Civil. 1 " Dissolução judicial, cf. art. 1.035 do Código Civil. Código Civil, art. 1.102, parágrafo único.

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do passivo. Nas sociedades limitadas, e se houver solidariedade entre os sócios, o liqüidante pode exigir a integralização do capital subscrito se o ativo não bastar para pagar o passivo (Código Civil, art. 1.052); f) convocar assembléia dos quotistas, a cada seis meses, para apresentação de relatório e balanço do estado da liqüidação, prestando contas dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário; g) confessar a falência da sociedade e pedir concordata (instituto revogado pela lei 11.101 /05)dc acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liqüidanda; h) apresentar aos sócios O relatório da liqüidação e as suas contas finais; i) averbar ata da reunião ou da assembléia ou o instrumento que considerar encerrada a liqüidação, firmado pelos sócios. Segundo a regra do parágrafo único do art. 1.103 do Código Civil, em todos os atos, documentos ou publicações a firma ou denominação social deverá ser sucedida da expressão "em liqüidação". As obrigações e responsabilidades do liqüidante obedecem aos preceitos relativos aos administradores da sociedade liqüidanda. A lei confere amplos poderes ao liqüidante para representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liqüidação, inclusive alienar bens imóveis ou móveis, transigir, receber e dar quitação. Em regra, o liqüidante deve finalizar os negócios sociais. Não pode contrair obrigações novas (corno, por exemplo, gravar de ónus reais bens móveis ou imóveis, prosseguir na atividade social ou contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis e desde que expressamente autorizado pelo contrato ou pelo voto da ma ioria dos sócios."). O liqüidante deverá efetuar o pagamento proporcional (pagamento feito em rateio) das dívidas sociais, respeitados Os direitos dos credores preferenciais (v.g., créditos acidentarias, trabalhistas, fiscais, previdenciários, créditos com garantia real, créditos com privilégio especial, créditos com privilégio geral e quirografários) sem distinção entre as vencidas e vincendas (vencimento antecipado em virtude da liqüidação), sofrendo, estas, o necessário desconto. Caso o ativo seja superior ao passivo o liqüidante pode pagar integralmente as dívidas vencidas, sob sua responsabilidade pessoal. Segundo Gustavo Junqueira Carneiro Leão, "o parágrafo único do art. 1.106 do Código Civil deve ser interpretado sem distinção entre dívidas vencidas e vincendas. Segundo os arts. 178 e seguintes da Lei n 2 6.404/76, a balanço patrimonial é composto por três elementos: ativo, passivo e patrimônio líqüido. No ativo, são registrados todos os bens e direitos da sociedade; no passivo, as exigibilidades e obrigações para com terceiros e, por fim, no patrimônio líqüido, as demais contas. Patrimônio líqüido é, pois, a diferença entre o ativo e o passivo. Representa o valor líqüido de uma sociedade. Se a sociedade possui ativo superior ao passivo diz-se que seus bens suportam as dívidas, vencidas ou vincendas, sobrando diferença para restituição aos sócios, cujos direitos, dentre eles o capital social, se encontram registrados no patrimônio líqüido. Para exemplificar, serão utilizadas três situações:

Código Civil, art. 1.105.

1)P.S01111,:,1011.01ti SOI 11.1).1171S

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1 a Situação: urna sociedade possui L000 em caixa (ativo), obrigações vencidas no valor de 100 (passivo), obrigações vincendas já contempladas pelo desconto no valor de 200 (passivo) e capital social de 700 (patrimônio líqüido). Nesse exemplo, após o pagamento antecipado integral dos créditos vencidos e vincendos, à proporção de 70%, restariam 760, donde apenas 700 caberiam aos sócios. Nessa hipótese o não pagamento integral dos créditos vincendos apenas posterga o seu recebimento pelos interessados. 2" Situação: a mesma sociedade possui 1.000 em caixa (ativo), obrigações vencidas no valor de 100 (passivo), obrigações vincendas já contempladas pelo desconto no valor de 200 (passivo), capital social de 500 (patrimônio líqüido) e lucros acumulados no valor de 200 (patrimônio líqüido). Nesse exemplo o pagamento dos créditos vincendos, de forma integral, não prejudica o recebimento do capital social e dos lucros gerados pela sociedade, de forma integral. 3" Situação: a mesma sociedade possui 1.000 em caixa (ativo), obrigações vencidas no valor de 100 (passivo), obrigações vincendas já contempladas pelo desconto no valor de 200 (passivo), capital social de 900 (patrimônio líqüido) e prejuízos acumulados no valor de 200 (patrimônio líqüido). Nesse caso, o pagamento dos créditos vincendos, de forma integral, prejudicaria o recebimento integral do capital por parte dos sócios. O não-recebimento desse valor decorre dos prejuízos que a sociedade gerou durante a sua existência. Mesmo nesse caso deve ser entendido que os credores têm de receber seus créditos vincendos integrais. Cabe aos sócios a responsabilidade pela divisão dos prejuízos e não aos fornecedores da sociedade, pela proporcionalização. Entendimento contrário pode gerar fraude. Um crédito vincendo, ao sofrer desconto do vencimento até a data presente, na verdade está se tornando vencido. Para todos os efeitos legais titulares de créditos vincendos devem ler os mesmos direitos dos credores de créditos vencidos". A lei assegura os direitos do credor insatisfeito após o encerramento da liqüidação. Nesse caso, pode exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida na partilha, sem prejuízo da ação de indenização em face cio liqüidante.'' C) Partilha É a distribuição, entre os sócios, do remanescente da liqüidação, se houver. A partilha somente é possível após o pagamento dos credores da sociedade. O sócios podem, por maioria de votos, resolver que, antes de ultimada a liqüidação, e após o pagamento dos credores, o liqüidante faça rateios por antecipação da partilha à medida em que se apurarem os haveres sociais"'. É dever do liqiiidante convocar a assembléia de sócios para a prestação final de contas após o pagamento do passivo e a partilha do remanescente. Aprovadas as contas, o sócio dissidente tem o prazo de trinta dias para aforar a ação cabível'. Conta-se o prazo da publicação da ata devidamente averbada.

"

Código Civil, ai 1.103, V.

16 Código Civil, art. 1.107. Código Civil. art. 1.108.

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MÔNICA GUSMÃO

D) Extinção Com a aprovação das contas encerra-se a liqüidação e extingue-se a sociedade, averbando-se a ata da assembléia no registro próprio. Feito isso, a sociedade perde a sua personalidade jurídica'. A Instrução Normativa n" 89, de 02 de agosto de 2001, disciplinando os atos sujeitos à comprovação de quitação de tributos e contribuições sociais federais para fins de arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis, diz, litteris:

"Art. 1 Os pedidos de arquivamento de atos de extinção ou redução de capital de firma mercantil individual ou de sociedade mercantil, bem conto os de cisão total ou parcial, incorporação, fusão e trans-formação de sociedade mercantil serão instruidos com os seguintes comprovantes de quitação de tributos e contribuições sociais federais: I Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com a Fazenda Nacional, emitida pela Receita Federal; TI–Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS;
I II - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal:

IV Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. 1) A certidão de que trata o inciso II será também exigida quando houver transferência do controle de quotas no caso de sociedades por quotas de responsabilidade limitada. § 2" Sujeitam-se também ao disposto neste artigo os pedidos de arquivamento de atos de extinção, desmembramento, incorporação e fusão de cooperativa. Art. 2" São dispensadas da apresentação dos documentos de quitação, regularidade ou inexistência de débito a que se referem os incisos I a IV do art. 1" desta Instrução: -- a firma mercantil individual ou a sociedade mercantil, enquadrada conto microempresa ou empresa de pequeno porte, salvo no caso de sua extinção; - os pedidos de arquivamento de extinção de sociedades mercantis e firmas mercantis individuais, enquadráveis conto microempresa empresa de pequeno porte, que não tenham exercido atividade econômica de qualquer espécie há mais de cinco anos e que, no exercício anterior ao do início da inatividade, o volume da receita bruta anual da empresa não excedeu o respectivo limite fixado no art. 2" e mie Mio se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3", ambos da Lei tc 9811, de 5 de outubro de 1999, comprovado mediante declaração do titular ou de todos os sócios, sob as penas da lei; os pedidos de arquivamento de atos relativos ao encerramento de atividade definais, sucursais e outras dependências de sociedades mercantis nacionais e definhas mercantis individuais.
ITI –

'is Código Civil, art. 1_109.

DISSni l01 :ND DAS ';W:11.1/ADI.S

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Art. 3' Não será exigida nenhuma outra comprovação, além das previstas nesta Instrução, nos pedidos de atos submetidos a arquivamento. Art. 1" lIsta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5" Fica revogada a Instrução Normativa n" 77, de 28 de dezembro de 1998.-

A sociedade somente se extingue (perde a sua personalidade jurídica) ao ser averbada no órgão competente a ata da assembléia que deliberou a extinção'''. A dissolução irregular das sociedades acarreta responsabilidade ilimitada dos sócios. Ná quem defenda a ilimitação da responsabilidade com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em razão da fraude cometida. É tese que não aplaudimos. Para nós, a responsabilidade dos sócios, nessa hipótese, decorre da própria lei. O art. I ORO do Código Civil imputa responsabilidade ilimitada aos sócios na hipótese de deliberações infringentes do contrato ou da lei. A lei determina a observância das fases a serem seguidas na dissolução da sociedade. É essa inobservância de preceito legal que acarreta responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios. Sobre o tema:
Agravo Regimental. Processual civil e tributário. Recurso especial. Admissibilidade. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do ST]. Execução Fiscal. Redirecionamento para o sócio gerente. Dissolução irregular da sociedade. Possibilidade. 1. "(...) 3. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se. no sentido de que não se

admite a responsabilidade objetiva, ruas subjetiva do sócio, não constituindo infração à lei o não recolhimento de triburo„,wndo necessária a prova de que adiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da sociedade comercial. 4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução' (Hes') 474105ISP; Relator Min. Niana Calmou; Fonte!)I Data: 1911212003 PG: 00411) 2.1? inviável o transito do Recurso Especial quando a jurisprudência n S11 firmou se no sentido da decisão recorrida. Súmula 83/S11. 3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. manutenção da decisão agravada. 4. Agravo regimental desprovido (AGA 543821/RS; Min. Luiz Fax)': "A falência da empresa nato leva os sócios à condição de co-obrigados responsabilidade tributária. Necessário apurar se houve infração à lei, contrato social, esta rum, ott se houve dissolução irregular da sociedade, o que, conjOrtne o art. 135 do CTN, poderia ensejara responsabilidade pessoal do dirigeoile, sendo necessário comprovar ainda, que este agiu dolosamente, C0177 fraude ou excesso de poderes.

Código Civil, arls 51 e 1.109 do Código Civil e Lei n' 6.404/76, art. 207.

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MONICAGINNIA0

Assim, o pedido de suspensão da execução fiscal, após O exaurimento dos bens da falida, para que seja redirecionada para a pessoa dos sócios da empresa extinto, não pode ser acolhido por falta de previsão legal. Precedentes citados: RLsp 052.858-PR, D1 1011112004, e REsp 212.033-SC, D11611112000. (RES1' 718.541- RS)." ju ris prudência da Primeira Seção é no sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, ruas subjetiva, do sócio, não constituindo infração à leio não-recolhimento de tributo, sendo necessária a prova de que agiu dolosa mente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da sociedade comercial. Não se tratando Ele responsabilidade objetiva, rem o sócio, na qualidade de pessoa física, direito à certidão negativa de débito. ( RFS P 439. 198- PS)." "O simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza a dissolução irregular da sociedade de modo a ensejar a responsabilização pessoal do dirigente. Para que este seja pessoalmente responsabilizado, é necessário que se comprove ter agido dolosamente, com frende ou excesso de poder O redirecionamen to da execução para o sócio necessita de comprovação, a cargo do exeqüente, de que se roi tfigtt rou uma das hipóteses em que o sócio possa ser responsabilizado. Precedentes citados: REsp 200.524-RS, D1 P/10/2001; REsp 174.532-PR, 1)121/812000, e REsp 121.021-PR, Dl 11/9/ 2000 (RFSP 397.074- BA)': "O procedimento de liquidação das limitadas pode ser simplificado, como normalmente ocorre, a ponto de ensejar o pagamento do passivo, a realização do ativo e a partilha do remanescente para que seja formalizado em ato único. o distrato, por assim dizer toar comi, que levado a arquivamento determina o fins da personalidade jurídica da empresa. (Ap. Civel: 2004.001.24027)"DIREITO EMPRESARIAL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL. LIQUIDAÇÃO. NECESSIDADE.

Dissolvida a sociedade comercial – por colas de responsabilidade limitada decisão transitada em julgado, torna-se necessária sua liquidação, no interesse de devedores e credores, sede de apuração de alegados créditos e de empréstimo de coisas, da sócia postulante. Provimento parcial do recurso para mandar processar a liquidação da sociedade dissolvida, para conduzi-la à sua extinção formal. Unânime (Apelação Cível, n' 2004.001.02584)':
"DISSOLUÇÃO DF SOCIEDADE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSAM I .1 DADE LIMITADA DIVERGÊNCIA ENTRE UM E OUTROS SÓCIOS RETIRADA DE SÓCIO DISSIDENTE POSSIBILIDADE DA MEDIDA

Direito Empresarial. Dissolução de sociedade. Retirada de sócio dissidente. Possibilidade. A sociedade é formada por dois sócios e a retirada do que cede o imóvel para fixação do estabelecimento importará em dissolução da sociedade, urna que rompida a affectio societatis. Preponderancia da vontade do sócio sobre o princípio da preservação da empresa. O ônus a ser Suportado pelo sócio dissidente não justifica a continuidade da empresa. Desprovimento do recurso. (Apelação Cível, n" 2004.001.08407)':

DISSOLUÇÃO DAS SOUIEDADES

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9.2. Resolução da sociedade
Como dito, o Código Civil não prevê a dissolução parcial da sociedade, denominando-a "resolução da sociedade em relação a um sócio". São hipóteses resolução da sociedade: a) morte do sócio – art. 1.028 do Código; b) retirada do sócio – arts. 1.029 e 1.077 do Código; c) exclusão do sócio – arts. 1.004, § único, 1.030, capta, § único e 1.085 do Código. d) falência do sócio – art. 1.044 do Código. O art. 1.031 do atual Código Civil 'prevê que

"(...) nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liqüidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada cm balanço especialmente levantado'.

De muito vimos apregoando a inclusão nesse cálculo dos elementos que compõem o estabelecimento, a I itn de se evitar o enriquecimento sem causa da sociedade. A quota liqüidada deve ser paga em dinheiro no prazo de 90 (noventa) dias contados da liqüidação, salvo cláusula contratual ou acordo em sentido contrário. Sobre o tema:
"Sociedade comercial. Dissolução. Apuração dos haveres. Mn ação de dissolução parcial de sociedade comercial, julgada procedente, com a retirada dos sócios demandantes. houve transito em julgado, 1)(as se deixou de definir o tempo a ser considerado para «monção dos haveres. Iniciada a liqüida Ç'Ü0 para apuração dos haveres, O juiz (1)?feritt perícia, el 11 I999, decisão que, dentre outras, determinou a fauna de apuração dos haveres dos sócios retirantes, definindo ata' seria realizado balanço com a realidade da empresa en) 31/12/1990 (último balanço antes da retirada) e a apuração (I() fundo de comércio pela média dos últimos oito anos (1091 a /998). Mn 2000, proferiu outra decisão, determinando outro balanço especial em 3111211999 e o fiarão de comércio pelo preço de mercado na mesma data, apurado pela (nédia dos 010/nos Oito anos (1002 a 1999). O acórdão recorrido etitouleti que houve violacao ao disposto no art. 471 do CPC. A Turma proveu o REsp para restabelecer a decisão agravada, entendendo que a alteração da decisão anterior sobre o período de apuração da perícia para avaliação do património da empresa não ofendeu o artigo citado, unta vez que cabe ao juiz encontrar a justa partilha a cada um dos sócios de acordo com suas quotas, pela apuração da realidade da empresa, levando eni conta, ainda, os latos supervenientes, no caso há uma demora na realização dos atos judiciais de avaliação. Resp 515.681-PR, Rel. Mit,. Ruv Rosado, julgado em 10/6/2003."flisso I tção de sociedade. Apuração de haveres. 191 tulamentação suficiente do acórdão. Julgmnento extra perita. Inocorréncin. Inclusão dos fundos de comércio e de reserva e dos dividendos dentre os haveres. Interesse de agir. Sócio retirante. Existência ainda

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MÔNICA GUSMÃO

"Dissolução parcial de sociedade. Apuração de haveres do sócio retirante. Execução. Assei-rim de não-011egração, no feito principal, da sociedade em questão. Matéria decidida nam tela causa. Preclusao. Ilegitimidade da empresa para oferecer embargos à execução. Se a sociedade irão foi parte na ação principal, não está sendo executada e não teve bens penhorados, falta lhe legitimidade para oferecer embargos do (levedar. Recurso Especial não conhecido (111(SP 32930 7/RI; RecItrso Especia12001/0078908-7)." "Sociedade por colas de responsabilidade limitada. Dissolução parcial. Legitimidade passiva. Apuração de haveres. Balanço especial. A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante emitia a sociedade e os sócios remanescentes, em. liticonsórcio necessário. Precedentes. Na dissolução de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a apuração de haveres do sócio retirante deve ter em conta o real valor de sua participação societário, como se de dissolução total se tratasse. Precedentes. liCCUTSOS não conhecidos (Resp. 105667/SC; Recurso Especial I 996/0054276 - 7 liesp. 1056671SC; Recurso Especial 1906/0054276- 7). " "Sociedade comercial. Dissolução parcial. A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante contra a sociedade e Os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário. Decidindo as instancias ordinárias inexislir previsão contratoul para a retirada motivada, aplica-se a regra do art. 668 do CPC/39, em vigor por forçado disposto no arr. 1.218, AI/ do CPCI73, a fim de ser efetuada a apuração dos haveres na forma determinada na sentença, através de balouço especial e pagamento em unia Unica parcela. Inclui-se o fundo de comércio e O fluido de reserva instituído pela vontade dos sócios, entre os haveres a serem considerados ruo balanço especial. Estabelecido o litígio entre as partes, embora concordem Os réus com a retirada dos autores, cabe a imposição dos ônus da sucumbência sobre os réus, que reconheceram parte do pedido dos autores, e ficaram vencidos quanto ao restante. arts. 20 e 26 do ()PC. Recurso conhecido, em parte, pela divergência, mas improvido (RFS!) 77122IPR; Recurso Especial 199510053846-6)." "Dissolução parcial de sociedade. Apuração de haveres. Pretensão do réu de que sejam chamados ao processo os demais sócios. Impossibilidade, por não ser caso de litisconsórcio necessário ativo. Quando reconvém, o réu procede CM relação ao autor existente; o réu propõe recuo reação contra quem lhe propôs a ação. Hipótese de ofensa ao arl. 47 do Cod. de Pr. Civil, donde conhecido e provido o recurso (RESP 45343/SP; Recurso Especial 1994/0007318-6)':

O procedimento de extinção das sociedades limitadas deve seguir as disposições da IN 98/2003, DN RC, item 8.1:

200

MÓNICA GUSMAO

BIBLIOTECA PROP JUAREZ AMÉRrn

ESPECIFICAÇÃO No caso de extinção em que as fases de DISSOLUCAO E 1,1Q0 'DAÇÃO (com seu encerramento) sejam praticadas em um único instrumento Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do administrador, sócio, procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (art. 1.151), (vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento). Distrato assinado por todos os sócios em que se formalizem as fases de dissolução O de liquidação (com seu encerramento) em uni só ato (1). Original ou cópia autenticada (2) de procuração com poderes específicos e se por instrumento particular, com firma reconhecida, quando o requerimento ou o distrato for assinado por procurador. Se o outorgante for analfabeto a procuração deverá ser passada por instrumento público. Cópia autenticada (2) da identidade (3) do signatário do requerimento. Aprovação prévia de órgão governamental, quando for o caso (4). Certificado de Regularidade do FGTS emitido pela Caixa Económica Federal. Certidão Negativa de Débito junto ao INSS emitida pelo Instituto Nacional de Seguro Social. Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com a Fazenda Nacional emitida pela Receita Federal. Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União emitida pela Procuradoria (;oral da Fazenda Nacional. Comprovante de pagamento: a)Guia de Recolhimento/Junta Comercial (5). Se a extinção se der com base no art. 33 da 1 ei no 9.841199 (Estatuto da Microcmpresa e Empresa de Pequeno Porte: (0) Declaração própria para o caso, tornando-se dispensável a apresentação das certidões acima mencionadas. OBSTRVAÇOES:

r\l' DE VIAS

1

1

1 1 1 1 1 1

1

JI Mínimo de 3 vias, podendo ser incluída vias adicionais. Para cada via adicional será cobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio do mesmo documento de arrecadação, sonmelo ',ir) preço do mo. (2) Caso a cópia não seja autenticada por cartório a autenticação poderá ser efetuada original. pelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do uru j3)1)ocumentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional. Carteira delrabalho e Previdência Social ou (.arteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei ti" 9.503, de 2319/07). (4) Empresa de serviços aéreos, de telecomunicações, corretoras de câmbio, de títulos e valores nobiliários, distribuidora de valores etc. Vide Instrução Normativa 1):\ tr : 32, de 10/04 /91> (5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da

DISMILIK NO n,1S SOe lt,1).11)1`,

201

((ì) Decreto n'' 3.474, de 19/05/2000, que regulamentou a 1 ei n" 9.841/1999:
"Art. 23 - Requerimento de baixa de que trata o art. 35 da Lei n)) 9.811, de 1999, deverá ser instruído com a documentação exigida pelo órgão de registro competente, acompanhada de declaração, firmada pelo titular ou por todos os sócios, inclusive acionistas e cooperados, sob as penas da lei, da qual conste: - nome, endereço, número e data do registro do ato constitutivo da pessoa jurídica ou firma mercantil individual; II- que a pessoa jurídica ou a firma mercantil individual não exerce atividade econômica de qualquer espécie há mais de cinco anos, indicando o ano da paralisação; que, no exercício anterior ao do início da inatividade, o volume da receita bruta anual da empresa não excedeu, conforme o caso, o limite fixado nos incisos I ou II do art. 2)) da Lei n" 9.041, de 1999;
II I -

IV - que a pessoa jurídica ou firma mercantil individual não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3" da Lei n'' 9.841, de 1999. Parágrafo tí p ico. Os órgãos de registro, tão logo procedam às respectivas baixas, deverão informar à Fazenda Nacional, ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS e ao órgão gestor do Fundo de Garantia do Tempo de o deferimento e arquivamento da solicitação." Serviço -

8.2 01111,NIACOES F. PROCEDIMENTOS 8.24 FORMA 1)0 DISTRATO SOCIAL O distraio social poderá ser efelivado por escritura pública ou instrumento particular, independentemente da forma de que se houver revestido o ato de constituição. 0.2.2 - ELEMLNTOS

Do Disfiuro

SOCA AI.

O distrato social deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) titulo (Distrato Social); I)) preâmbulo; c) corpo do distrato: - clausulas obrigatórias; d) fecho. O distraio deverá ser apresentado em três vias, sendo pelo menos uma original. As vias adicionais que vierem a ser apresentadas serão cobradas de acordo com a tabela cie preços de cada Junta Comercial.
0,2.3 -

M13ll.(1 1)0 1)15113\10 SOCIAL

202

MONICA (,IN M10

Deverá constar do preâmbulo do distrato social: a) qualificação completa de todos os sócios;

b) qualificação completa da sociedade (citar nome empresarial, NIRE e CNP)); e c) a resolução de promover o distrato social. 8.2.4 - CLAUSULAS OBRIGATÓRIAS SE DISSOLVIDA E LIQUIDADA A SOCIEDADE NO MESMO ATO Deverão constar do distrato: a) a importância repartida entre os sócios, se for o caso; h) referência à pessoa ou pessoas que assumirem o ativo e passivo da sociedade porventura remanescente; c) indicação dos motivos da dissolução; e d) indicação do responsável pela guarda dos livros (art. 53, inciso X do Decreto 1.800/96). 8.2.5 -ASSINATURA DO DISTRATO SOCIAL O distrato deverá ser assinado por todos os sócios. 8.2.6 - FALECIMENTO DE SÓCIO No caso de extinção, bem como nas demais hipóteses em que há responsabilidade do espólio, é indispensável a apresentação do respectivo alvará judicial específico para a prática do ato. Caso o inventário já tenha sido encerrado, deverá ser juntado ao ato a ser arquivado a cópia autenticada de todo o formal de partilha. Nessa hipótese, os herdeiros serão qualificados e comparecerão na condição de sucessores do sócio falecido (art. 992, CPC). 8.2.7 - RUBRICA As folhas do distrato social, não assinadas, deverão ser rubricadas por todos os sócios ou seus representantes (Lei n" 8.934/94, art. I% inciso I). 8.2.8 -VISTO DE ADVOGADO Não é obrigatório o visto de advogado no distrato. 8.3- NO CASO DE. EXTINÇÃO, EM QUE. AS FASES DE DISSOLUÇÃO E LIQÜIDAÇÃO FORAM PRATICADAS EM INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS:

D ISS01.11CAO DAS SOCIEDADES

203

ti.:1. 1

DISSO1 LIÇA()

8.3.1.1 - DOCHMENTAÇA0 EXIGIDA

ESPECIFICAÇÃO Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do liqüidante, sócio, procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (art. 1.151), (vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento). Ata de reunião ou de assembléia de sócios ou instrumento assinado por todos os sócios (I I. Original ou cópia autenticada (2) de procuração com firma reconhecida e poderes especiais quando o requerimento, a ata de reunião ou de assembleia de sócios ou o documento assinado por todos os sócios for assinado por procurador (3). Se o sócio for analfabeto a procuração deverá ser passada por instrumento público. Cópia autenticada (2) da identidade (4) do signatário do requerimento. ficha de Cadastro Nacional ITCN fls. 1 e 2. Comprovante de pagamento: a) Guia de liecolhimentollunta Comercial (5). OBSERVAGOI IS:

N" DE VIAS 1

3

1

I I I

(1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicional sua cobrado preço pela Junta Comercial, que devera ser recolhido por meio do mesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato. (2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá ser efetuada pelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do documento origina]. (3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinado por lodos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado. (4: Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdencia Social 00 Carteira Nacional de Ilabilitaçao (modelo com base na Lei ri" 9.503, de 23/9/97]. (5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da 1.11:

204

NIÓNI(AGIISMÀO

8.3.2 LIQÜIDAÇÃO INICIO DE LIQUIDAÇÃO E D1.1.1131IRAÇOIIS IN HIRMUDLARIAS A DE. ENCERRAMEN 10 8.3.2.1 - DOCUMENTAÇAO EXIGIDA No DE VIAS

ESPECIFICAÇÃO Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do liqüidante, sócio, procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (ar1.1.151), (vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento). Ata de reunião ou de assembléia de sócios ou instrumento firmado por lodos os sócios, intermediário ao que considerar encerrada a liquidação (1). Original ou cópia autenticada (2) de procuração, com firma reconhecida e poderes especiais quando o requerimento, a ata ou o instrumento firmado por todos os sócios for assinado por procurador (3). Se o sócio for analfabeto a procuração deverá ser passada por instrumento público. Cópia autenticada (2) da identidade (1) do signatário do requerimento. Comprovante de pagamento: a)Guia de Recolhimento/Junta Comercial (5). OBSERVACOFS:

I 1

(1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicional será cobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio do mesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato. (2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá ser efetuada pelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do docunid Ao original. (3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinado por todos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado. (4) Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei n" 9.503, de 23/9/97). (5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da UE

Dl SSOLUÇA0 DAS SOCILDADVS

205

8.3.3 - ENCERRAMENTO DE LIQÜIDAÇÃO/EXTINÇÃO 8.:3.3.1 DOCUMEN 1ACAO EXIGIDA N° DE VIAS Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do liqüidante, sócio, procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (art.1.151), (vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento). Ata de reunião ou de assembléia de sócios ou instrumento assinado por todos Os sócios (1). Original ou cópia autenticada (2) de procuração, com firma reconhecida e poderes especiais quando o requerimento, a ata de reunião ou de assembleia de sócios ou o documento assinado por todos os sócios for assinado por procurador (3). Se o sócio for analfabeto a procuração deverá ser passada por instrumento público. Cópia autenticada (2) da identidade (4) do signatário do requerimento. Ficha de Cadastro Nacional FCN fls. I e 2. Comprovante de pagamento: a)Guia de Recolhimento/Junta Comercial (5). 011S111 n VACONS: (1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicional será cobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio do mesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato. (2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá Ser efetuada pelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do documento original. (3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinado por lodos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado. (4) Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de frabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de I labilitaçáo (modelo com base na Lei 9.50:1, de 23/9/97). (5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da 1411. 1 1 1 1

ESPECIFICAÇÃO

3

206

MÔNICA G1ISM1131)

8.4 – 0141ENTACOLS E PROCEDIMENTOS 8.4.1 -ArA DE REUNIÃO OU 1)E ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS - DISSOI UCA() A ata, lavrada no livro próprio, deve conter: a) título do documento; b) nome da empresa (com acréscimo da expressão "EM LIQÜIDAÇÃO") e N1111'.; c) preambulo: indicação do dia, mês, ano, hora e local da realização: d) composição da mesa: presidente e secretário dos trabalhos; e) instalação: presença de sócios titulares de – (75%) do capital, no mínimo, em primeira convocação (com qualquer número em segunda convocação):

ti convocação: anúncio convocatório, indicando o nome dos jornais (oficial e o de grande circulação) e os números das folhas/páginas, contendo a sua publicação; ou mediante anúncio ou aviso entregue contra recibo, a todos os sócios; g) ordem do dia, no caso: dissolução da sociedade e nomeação de liqüidante (que pode ser pessoa estranha à sociedade), mencionando a qualificação completa: nome, nacionalidade, estado civil, residência, profissão, números do 1 EL e da identidade, com a indicação do órgão emissor e da Unidade Federativa onde foi expedida, caso o liqüidante não tenha sido anteriormente designado em instrumento contratual (art.1.038, C(/2002); h) deliberações tomadas: (exemplo) os sócios deliberam, por ser de seu interesse (ou nutro motivo), dissolver a sociedade, nomear SICRANO DE TAL (qualificação completa) liqüidante, que restringirá sua gestão aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, empregando o nome empresarial aditado da expressão 'TM LIQUIDAÇÃO" e de sua assinatura individual (art.1.103, CC/20021 com a declaração de sua qualidade (liqüidante); fecho: leitura e aprovação da ala lavrada no Livro de Atas de Assembleia (ou de Reunião), colhidas as assinaturas do presidente e do secretário da mesa e de quantos bastem à validade das deliberações tomadas (art. 1.075, J; 1", (472002). Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa (presidente e secretário dos trabalhos) deverá ser levada a arquivamento na /unta Comercial nos VINLT DIAS subseqüentes à assembléia (art. 1.075, .§ 2'', (4'../20(12). O liqüidante deve providenciar a publicação da ata de dissolução da sociedade (inciso I, art. 1.103 ((720021. A ata poderá ser substituída por documento assinado por todos os sócios. 8.4.2 – ATA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBI EIA SOCIOS IQUIDACAO

Essa Ata refere-se ao(s) caso(s) em que seja (m) realizada(s) rutin ião(Oes) 011 assembléias) intermediárias) à que considerar encerrada a liquidação. A ata, lavrada no livro próprio, deve conter:

DISSO' 11(,:Al) DAS SOCIEDADIS

207

a) b) c)

título do documento; nome da empresa (com acréscimo da expressão "EM LIQUIDAÇÃO") preâmbulo: indicação do dia, mês, ano, hora e local da realização;
C

NIM::

(1) composição da mesa: presidente e secretário dos trabalhos; e) instalação: presença de sócios titulares de - (75%) do capital, no mínimo, em primeira convocação (com qualquer número em segunda convocação); convocação: feit a pelo liqüidam e: g) ordem do dia: (exemplo) relatório e o balanço da liquidação e autorização ao liqüidante para contrair empréstimo; h) deliberação: (uxern pio) os sócios aprovam sem restrições o relatório e o balanço do estado da liquidação e autorizam o liqüidante a contrair empréstimo bancário, no valor de até 10,000, 00 (dez mil reais), para pagamento de obrigações inadiáveis, conforme planilha apresentada; i) teci leitura e aprovação da ata lavrada no Livro de Atas de Assembléia (ou de Reunião), colhida a assinatura da mesa e de quantos bastem à validade das deliberações tomadas.

Cópia autenticada pelos administradores, ou pela mesa (presidente e secretário dos trabalhos) deverá ser levada a arquivamento na Junta Comercial nos VINTE dias subseqüentes à assembléia (art. 1.073, §2% CC/2002). A ata poderá ser substituída por instrumento assinado por todos os sócios. 8.1.3 -MA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBLÉIA - LIQUIDAÇA0/ EXTINÇÃO. A ata, lavrada lio livro próprio, deve conter: a) Mulo do doeu mento; bl nome da empresa (com acréscimo da expressão "EM LIQUIDAÇAO”) e NIRE; c) preâmbulo: indicação do dia, mês, ano, hora e local da realização; di composição da mesa: presidente e secretário dos trabalhos: e) instalação: presença de sócios titulares de - 75%) do capital, no mínimo, em primeira convocação (com qualquer número em segunda convocação); r) convocação: feita pelo liqüidante; g) ordem do dia: prestação final de contas da liqüidação; h) deliberação: aprovação das contas e encerramento da liquidação (a extinção da sociedade dar-se-ti com o arquivamento da ata desta assembléia); indicação do responsável pela guarda dos livros (art. 53, inciso X do Decreto ri): 1.800/96); i) fecho: encerramento dos trabalhos, leitura e aprovação da ata, colhida a assinatura do presidente e do secretário dos trabalhos e de quantos bastem à validade das deliberações tomadas.

208

MÚSICA GlISMÃO

Cópia autenticada pelos administradores, ou pela mesa (presidente e secretário dos trabalhos) deverá ser levada a arquivamento na Junta Comercial nos VINTE dias subseqüentes à assembléia (art. 1.075, § 2", CC/2002). A ata poderá ser substituída por instrumento assinado por todos os sócios. 8.4.4 DISSOLUÇA0 DA SOCIEDADE POR SENTENÇA JUDICIAL A dissolução/extinção de sociedade expressamente determinada por decisão judicial obedecerá ao nela contido, devendo a sentença ser arquivada na Junta Comercial. 8.4.5 SOCIEDADES CUJOS DISTRATOS, PARA ARDI IIVAMENTO, DEPENDEM DE A PROVAÇAO PREVIA POR OR(ìA0 GOVERNAMENTAL (Vide Instrução Normativa DNRC n" 32, de 19104/91)

9.4. Exercícios de fixação
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18)
V-3)

O que é dissolução de sociedade? Como devem ser dissolvidas as sociedades? A dissolução implica perda da personalidade jurídica da sociedade? 11m que momento se dá a perda da personalidade jurídica? Pode a sociedade em fase de dissolução assumir novas obrigações? Quais as fases da dissolução? O que é dissolução propriamente dita? Quais as hipóteses? O que é a liqüidação? Quais os deveres do liqüidante? Qual o tratamento dado às obrigações vincendas? Está o liqüidante adstrito a uma ordem de classificação de créditos? Que responsabilidade assume o liqüidante pelos atos praticados? Quais os poderes do liqüidante? Que direitos conserva o credor não-satisfeito na dissolução? O que é partilha? 11m que momento deve ser feita? Quando se caracteriza a extinção da sociedade? c,:,t;?;<, c't,u2 (.s.kk,))),-Nknsc-ac, ;

20) Quais os direitos do sócio retirante? 21) E os deveres? 22) Quem deve figurar no pólo passivo de ação de dissolução total ou parcial de sociedade? 23) Goza de proteção legal?

DISSOI 1.1(,,A0 1155 SOCII:DADIS

209

CAPÍTULO

U
SOCIEDADE POR AÇÕES

Capítulo 10

SOCIEDADE POR AÇÕE S

10. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Diz-se, sociedade anônima, o tipo de sociedade em que o capital é dividido em ações. A responsabilidade de cada sócio ou acionista limita-se ao preço de emissão das ações subscritas (ações negociadas diretamente com a companhia no momento de sua constituição ou aumento de. capital) ou adquiridas (ações negociadas com terceiros).' Tern natureza capitalista, isto é, a figura do capital investido assume maior relevância que a dos sócios. Há quem defenda a sua natureza institucional porque a forma de sua organização jurídica é considerada de interesse público em face da maior ingerência do Estado na sua constituição (preponderância de normas de ordem pública visando à proteção do investidor) e operação (imposição de determinadas condutas no mercado). Segundo Tavares Borba, 'A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital, para elevar-se a condição de instituição destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de acionistas, empregados e comunidade". Lei n" 6.404/76 disciplina as sociedades por ações. Essas sociedades podem ser de duas espécies: sociedades anônimas e sociedade em comandita por ações. A Lei n" 10.303/2001, que alterou alguns artigos da Lei das Sociedades Anônimas, trouxe â cena tia discussão doutrinária a "governança corporativa". Os contornos jurídicos desse instituto ainda não estão definidos. Segundo o conceito de Paulo César Gonçalves Simões, "Não existe ainda uma noção jurídica do termo governança corporativa, que designa, em geral, uma tendência, ainda em plena evolução nos mercados de capitais, de melhorar as relações entre os agentes da poupança pública, que circula nesses mercados, e Os detentores do poder nas empresas para onde é canalizada essa poupança". A governança corporativa acaba por repercutir na natureza jurídica das sociedades anônimas, não se enquadrando na teoria institucionalista, que, segundo 01 to von Gierke, tenta provar a existência de um interesse autônomo da sociedade, prioritário e independente dos interesses individuais dos acionistas. Segundo Rubens Requião, quando unia grande empresa privada voltar-se para si mesma, os acionistas ou o público dela se afastarão, perdendo o interesse e pondo em risco sua sobrevivência. (...) em vista da realidade dos interesses em jogo, a ' Lei das Sociedades Anónimas, art. 1'

212

‘1ONICAGINMÃO

administração da Sociedade Anônima moderna deve conjugar estreitamente o interesse social com o interesse privado, de forma a assegurar a prosperidade da sociedade com a satisfação dos interesses razoáveis e naturais de seus acionistas". Governança corporativa é a harmonização dos interesses privado e social, ou seja, a empresa exercida por uma companhia deve necessariamente satisfazer aos interesses dos sócios, controlador e minoritários, bem corno aos da sociedade em geral, tais como Os empregados e consumidores, conforme o preconizado pelo art. 110, parágrafo único da Lei das Sociedades Anônimas. O acionista controlador deve usar seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto (atividade) e cumprir sua função social (princípio da preservação da empresa). Tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender." A governança corporativa é uma realidade que se impõe. Embora a lei tenha trazido mecanismos para sua aplicação, falta a efetiva concreção. Em matéria publicada na Revista Exame (edição 819) concluiu-se em pesquisa que "... a responsabilidade social da maioria das empresas vai pouco além de atender bem o consumidor". Carlos Henrique Abraão exemplifica algumas hipóteses de tutela aos acionistas minoritários: a) concessão do tag a long - recebimento de no mínimo 80% do valor patrimonial acionário nas hipóteses de venda do controle (vide Capítulo 10, item 10.10). b) concessão às ações preferenciais de dividendo mais próximo à sua expressão, superior àquele das ações ordinárias, além da inclusão da hipótese da oferta pública de alienação do controle (vide Capítulo 10, item 10.7.7). c) admissibilidade do direito dc recesso na cisão da companhia art. 137, III da LSA. d) possibilidade de os preferencialistas detentores de, no mínimo, dez por cento do capital social, ou de os acionistas detentores de ações ordinárias com 15% do capital votante elegerem e destituírem, em votação em separada, membro do Conselho dc Administração – art. 141, § 4" da LSA. e) limite de emissão de ações preferencias – art. ES, § 2" da LSA. É questão controvertida a legitimidade ativa para proposi tura de ação de reparação dos prejuízos causados pela companhia aos acionistas, empregados etc. A Lei rf 7.913/89 confere legitimação ao Ministério Publico para ajuizar ação civil pública para reclamar direitos dos investidores de mercado. Sustentamos que o próprio acionista tem legitimidade para reclamar seus direitos. Corno ilustra José Carlos Barbosa Moreira, "A dificuldade está menos na lei que tio conservadorismo dos intérpretes; uma atitude "mais aberta" e sensível às necessidades práticas e capaz de superar muitos obstáculos, conforme atesta a sentença do juízo de Passo Fundo, de 17.11.1980, que reconheceu legitimação a um habitante da cidade para pleitear a condenação da Cia. Riograndense de Saneamento a fazer funcionar, dentro de certo prazo, as instalações destinadas ao tratamento de esgotos sanitários, cumprindo assim a finalidade que lhe inspirara a criação, e da qual não se vinha desincumbindo, com prejuízo para a salubridade local". Como se não bastasse, o art. 200, "h" da 1.SA legitima o acionista titular de 5% (cinco por cento) ou mais do capital social a pleitear a dissolução da companhia quando provado que não pode preencher o seu fim".
.;(1(111)ADE POR MAUS

213

10.1., Características das Sociedades Anônimas
• • • • • • • • Divisão do capital em ações, com ou sem valor nominal. Sociedade de capital. Responsabilidade dos acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Constituição por subscrição pública ou particular. Adoção de unia denominação corno nome empresarial. Formação por dois ou mais acionistas. Caráter sempre empresarial por força de lei, independentemente de seu objeto. Existência de três órgãos obrigatórios: assembléia geral, diretoria e conselho fiscal. Os dois primeiros funcionam de modo permanente; o último, conforme o dispuser o estatuto. Admissibilidade da livre negociação e penhora de ações por dividas particulares dos acionistas, em razão da natureza capitalista da sociedade.

10.2. Objeto social2
Objeto social é a atividade-fim da sociedade, a razão de ser de sua existência econômica. É o fim a que a sociedade se destina e que serve de limite à sua atividade. Qualquer fim lucrativo não-contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes pode constituir-se objeto social de uma empresa (entendido, o termo, como atividade). O objeto social tem de ser previsto de forma precisa e completa, de modo a permitir a verificação do abuso de poder dos sócios e o desvio de finalidade da atividade da sociedade. O art. 1.160 do Código Civil inova ao determinar que o objeto social deve ser designado na denominação da sociedade. A mudança do objeto social exige quorum especial. Nem toda mudança, entanto. Segundo pensamos, somente a alteração qualitativa implica mudança do objeto social. A simples mudança quantitativa (ampliação ou redução do objeto social) apenas provoca a sua alteração. Numa palavra: apenas a mudança do objeto é que necessita de quorum especial, ensejando, inclusive, o direito de retirada do acionista. A mudança no objeto acarreta simples alteração, "mero ajustamento do estatuto à realidade da empresa", no dizer de Tavares Borba. Ilá quem sustente que independentemente de seu objeto social as sociedades anônimas devem ser consideradas sociedades empresárias por força de lei. A forma teria preponderância sobre o objeto. Somos da opinião de que o art. 2' da Lei 6.404/76 deve ser interpretado em conformidade com o seu § 1% ou seja, a sociedade anônima, qualquer que seja seu objeto, será considerada sociedade empresária desde que exerça uma empresa, excluindo-se, assim, as sociedades simples, cooperativas, associações e fundações. Assim também pensa Tavares Borba, para quem "(...) deverá o objeto social corresponder a um fim lucrativo, uma vez que não se admite sociedade anônima beneficente ou caritativa. Nesta hipótese ter-se-ia urna associação, e a esta não seria dado revestir a forma da sociedade anônima."
Lei das Sociedades Anônimas, art. 2'.

214

MÔNICA GUSMAO

O mesmo autor ainda sustenta que "...a sociedade simples latiu sensu (natureza da sociedade) poderá assumir a forma típica das sociedades simples (sociedade simples srlicto seusu – tipo da sociedade) ou qualquer das outras formas societárias, exceto as das sociedades por ações (sociedades anônimas ou em comandita por ações), uma vez que estas são sempre sociedades empresárias (art. 982, parágrafo único)". O E. n" 57 do C1É dispõe "A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza de simples da sociedade". llma sociedade anônima pode participar da composição de outras sociedades sem necessidade de previsão estatutária expressa, sempre que essa participação representar um meio de realização do seu próprio objeto, ou resultar em recebimento de incentivos fiscais. O art. 1.089 do novo Código prevê que "(...) a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe onde couber, nos casos omissos, as disposições deste Código". Diferentemente das sociedades regidas pelo Código Civil, em que a prática de ato ultra vires pode eximir a sociedade de responsabilidade perante terceiros (art. 1.015, parágrafo único, 111), nas sociedades anônimas a sociedade se obriga perante credores pela prática do ato mesmo que contrário ao seu objeto social. Os controladores e administradores da companhia respondem pelos prejuízos causados, em ação própria (art. 11 7, § 1", "a" c/c art. 158 e 158 da LSA).

10.3. Nome empresarial3
Toda sociedade anônima designa-se por uma denominação acompanhada das expressões companhia ou sociedade anônima, abreviadas ou por extenso. A expressão companhia nunca pode figurar no final do nome, apesar de o art. 1.160 do Código não fazer tal restrição ao dispor que "(...) sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia, por extenso ou abreviadamente". É viável a aplicação do art. 3" da Lei n" 6.404/76 por tratar-se de lei específica (art. 1.089 do Código Civil), a fim de evitar-se confusão com os demais tipos societários. A lei permite que o nome do fundador, acionista ou qualquer outra pessoa representativa da sociedade figure na sua denominação. Da mesma forma, o Código Civil determina que a denom inação designe o objeto social, exigência não-prevista pela lei das sociedades anônimas. O F. n"71 do CJF dispõe: "Suprimir o artigo 1.160 do Código Civil por estar a matéria regulada mais adequadamente no art. 3" da IcJi 6.404/76 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redação ao §2" do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade". Se a denominação for idêntica ou semelhante à de companhia já existente assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação pela via administrativa ou judicial, além de demandar as perdas e danos, acaso ocorrentes. A jurisprudência tem afirmado que a anterioridade do registro do nome empresarial no respectivo órgão não pode ser oposta contra o titular do registro de marca, concedido, mesmo posteriormente, pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (1111, 112/1148). Ademais, se o
Lei das Sociedades Anônimas, art. 3'.
SOCIEDADE POR.

215

elemento-fantasia do nome de sociedade empresarial tornar-se genérico e de uso comum não se poderá impedir que outro empresário o adote em seu próprio nome. se não houver possibilidade de se estabelecer confusão (RIJ, 123168).

10.4. Classificação das sociedades4
As companhias classificam-se em abertas ou fechadas segundo os seus valores mobiliários (ações, debêntures, partes beneficiárias, bônus de subscrição etc.) sejam ou não negociados no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores ou mercado de balcão). Apenas as companhias abertas podem atuar nesse mercado e tem de estar registradas na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, com funções regulamentadora, fiscalizadora e consultiva. Segundo Ilene Patrícia de Noronha, "A CVM, hoje entidade autárquica em regime especial, enquanto executora da lei que a criou (6.385/1976), bem como da própria lei das S.A.(6.404 /1976), exerce atividade de polícia administrativa, com o propósito de cumprir seus deveres, supervisionando o mercado de valores mobiliários como um todo, o qual parece importante dizê-lo --, é baseado na confiança". A CVM está diretamente ligada à figura do amicus curiae, ou seja, a J ustiça se vale da experiência e do conhecimento altamente especializado da CVM para subsidiar e esclarecer as demandas judiciais, propiciando unia melhor aplicação do Direito aos litígios. ',os processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários deverá ser sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos no prazo de quinze dias a contar da intimação. Caso a CVM ofereça parecer ou preste esclarecimentos será intimada de todos os atos processuais subseqüentes. À CVM é atribuída legitimidade para interpor recursos quando as partes não o fizerem. O prazo começará a correr independentemente de nova intimação no dia imediato àquele em que findar o das partes. Entende o brilhante doutrinador Daniel Sarmento: "Amicus Curiae" é o "amigo da Corte", aquele que lhe presta informações sobre matéria de direito, objeto da controvérsia. Sua função é chamar a atenção dos julgadores para alguma matéria que poderia, de outra forma, escapar-lhe ao conhecimento. Um memorial de arnicas curiae é produzido, assim, por quem não é parte no processo, com vistas a auxiliar a Corte para que esta possa proferir uma decisão acertada, ou com vistas a sustentar determinada lese jurídica em defesa de interesses públicos e privados de terceiros, que serão indiretamente afetados pelo desfecho da questão. O art. 31 da Lei 6.385/76, assim dispõe: Art. 31 - Nos processos judiciários que 'cilham por objetivo Matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias et Contar da intimação.

Lei das Sociedades Anônimas. art.

216

MÓNWA 1,11',NIA0

P= A intimação jar-se-ii, logo após a contestação, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comissão lenha, ou não, sede ou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação. § 2', Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos. será intimada de todos os atos processuais subseqüentes, pelo jornal oficial que publica expedientes forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do parágrafo anterior § - A comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as partes não o fizeram. § 42 - O prazo para Os efeitos do parágrafo anterior começará a correr, independentemente de nova intimação, no dia imediato aquele e117 que findar o das panes.

A figura do arnicas caricie, conhecida no direito norte-americano, chegou ao nosso ordenamento pela Lei n' 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. O art. 7", §2' do diploma em destaque dispõe: "O relator, considerando a relevância de matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades". Sobre o tema: Revista dos Tribunais, vol. 82, n" 690, p. 286, abril, 1993: a CVM corno "arnicas caricie", de Osvaldo Hamilton Tavares: "... para evitar novo (Taci: (derrocada) em bolsa de valores nos EUA e para fiscalizar as companhias abertas (opencornpanies) foi criada, em 1934, a securities and excluinge commission (SFC), que no direito norte-americano funciona como arnicas curiae. Inspirando-se na SEC, o legislador brasileiro criou a CVM (Lei n" 6.385, de 07/12/1976) ... nos termos do art. 31 (Melando pela Lei n" 6.616, de 1978) da Lei n" 6.385 de 1976, atua a CVM, corno cacicas caricie, na medida em que interpreta os fatos do mercado de capitais para o poder judiciário. Com efeito, nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da CVM, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação..." As bolsas de valores (Resolução CM.N n u 2.690/00) operam sob a supervisão da CVM, classificam-se como associações de natureza privada e têm por sócios as sociedades corretoras (Resolução C VIN n" 1.655/89). São órgãos auxiliares na fiscalização do mercado (art. 17 da Lei n" . 6.385/76). O mercado de capitais pode ser primário (mercado de captação de recursos, em que a companhia coloca suas ações no momento de sua constituição ou eventual aumento de capital) e secundário (mercado de transferência de valores mobiliários, em que há renegociação desses valores). As bolsas de valores são consideradas mercado secundário pois não negociam as novas ações emitidas pelas sociedades anônimas. Já o mercado de balcão compreende a negociação de valores mobiliários, fora da bolsa de valores, podendo ser primário Ou secundário. O registro da companhia aberta na CVM é disciplinado pela Instrução n" 202 /93 da Comissão. Seu cancelamento, pela Instrução n" 294/98. O art. 4"-A, § 4" da

l', SOCILDA111 PM< AÇO

.

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Lei das Sociedades Anônimas diz caber "...à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no art. 4" e neste artigo, e fixar prazos para a eficácia desta revisão". Sobre o tema:
"Sociedade Anônima. Capital aberto. Pedido de cancelamento de registro na CVM. Indeferimento. Alegação de falta de norma para tanto e aguardo das que seriam baixadas.

Cancelamento espontâneo através de normas existentes à época do pedido, que não estabeleciam qualquer exigência. Aplicação do princípio da legalidade. (...) não pode ser negado o cancelamento de registro de sociedade aberta, apenas e tão-somente por falta de normas que o regulem") STF, RT, G8112(52)." O simples registro da companhia na CVM já a transforma a companhia aberta, independentemente da negociação de seus valores mobiliários no mercado. A CVM pode, no entanto, cassar os registros das companhias que não promovam efetivamente a circulação (Instrução n" 294/98). Urna companhia é considerada aberta se negociar seus valores mobiliários no mercado. É conveniente ressaltar que não há obrigatoriedade de negociação das ações no mercado. Uma companhia pode ser considerada aberta se negociar outros valores mobiliários tais como debêntures, bônus de subscrição, cummercial papar (Resolução n" 1.723/90, do Conselho Monetário Nacional) etc. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem o prévio registro na CVM. É prerrogativa da CVM classificar as companhias abertas em categorias de acordo com as espécies e classes de valores mobiliários que possuam. Nesse aspecto, andou bem a reforma introduzida no § 3" do art. 4" da Lei ir 6.404/76 e pela Lei n" 10.303/01. A revisão legislativa facilitou o surgimento de novas companhias abertas, de portes diferenciados, que pretendam distribuir, publicamente, valores mobiliários de características diversas, com custos menores, seja para obtenção de registro ou sua manutenção anual, não havendo, contudo, previsão legal para que a CVM possa exigir requisitos menos rigorosos das companhias que pretendam distribuir valores mobiliários, de sua emissão, junto a investidores qualificados, que dependam de menor proteção do agente regulador. Nas companhias fechadas o financiamento de suas atividades e empreendimentos é feito pelos próprios acionistas ou por grupo previamente conhecido de terceiros subscritores. O .§ 4" do art. 4" da Lei das Sociedades Anônimas permite o cancelamento do registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado (fechamento de capital)se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controla formularem oferta pública para aquisição da totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia apurado com base nos critérios adotados de forma isolada ou combinada de patrimônio líqüido contábil, de patrimônio líqüido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação de múltiplos e de cotação das ações no mercado de valores imobiliários, ou com base em outro critério aceito pela CVM, a fim de conferir proteção aos acionistas minoritários, garantindolhes a liqüidez de suas ações. (S'11, Resp. 2276/RJ, 1"T., Min. Geraldo Sobral, j. 04/12/91). Por "ações em circulação no mercado" entenda-se o total das ações do capital da

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M ÚNICA GU SMÃ O

companhia aberta menos as de propriedade do acionista controlador, dos diretores, dos conselheiros de administração e as mantidas em tesouraria'. Terminado o prazo da oferta pública, se remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia admite-se que a assembléia geral delibere pelo resgate dessas ações. Esse resgate não objetiva, necessariamente, a retirada de circulação das ações". Para Tavares Borba, "(...) o §5 ° do art. 4 2 prevê uma desapropriação privada de ações (...) o resgate, se não corresponder à totalidade da classe, deve se fazer por sorteio, a fim de não comprometer o princípio da isonomia, constitucionalmente assegurado (art. 5°). Esse resgate discrimina acionistas de urna mesma classe de ações, violando o princípio que garante a igualdade dentro da classe. Além disso, essas ações representativas de 5% do capital podem pertencer a acionista isolado, ou a um grupo de acionistas, correspondendo eventualmente a uma posição estratégica". Admite-se que os destinatários da oferta, titulares de no mínimo 10% das ações em circulação possam requerer a convocação de assembléia especial para deliberar sobre a realização de nova avaliação pelo mesmo critério que tiver sido escolhido pelo ofertante ou optar por adoção de novo critério dentre os previstos na lei. Tal requerimento deve ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias contados da data de divulgação do valor proposto pela ofertante, devidamente fundamentado, demonstrando a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado. Se o pedido de convocação não for atendido pelos administradores, em oito dias, os acionistas podem convocar assembléia'. Tavares Borba entende que Os acionistas minoritários que não disponham do percentual exigido para convocação de assembléia especial para deliberação de nova avaliação têm direito de ação para impugnar o valor ofertado a fim de se adequar o chamado "preço justo", sob o fundamento de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." O art. 4", § 6" da I.ei das Sociedades Anónimas dispõe que o "...acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à percentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liqüidez de mercado das ações, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado, nos termos do § para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado". É o chamado "fechamento branco de capital", em que o acionista controlador eleva a sua participação na companhia de forma a impedir a liqüidez das ações dos minoritários, dificultando a negociação de suas ações. A oferta pública exigida por lei não importa no cancelamento do registro da companhia na CVM, que continua como aberta.

Lei das Sociedades Anônimas, art. 4-A. § 2* 6 Lei das Sociedades Anônimas, art. 4v-A. 7 Lei das Sociedades Anônimas, art. 4"-A. CF/88, art. 5'. XXXV.

SOCI VI /ADE 1,014.

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A Instrução CVM 11'2 361/02 dispõe sobre a oferta pública: OPA PARA CANGH AMEN1 O DE REGISTRO Requisitos para o cancelamento Art. 16. O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma ()PA para cancelamento de registro, formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta, e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto, observando-se os seguintes requisitos: 1 - o preço ofertado deve ser justo, na forma estabelecida no 4'' do art. 1" da Lei n'' 6.404/76, e lendo em vista a avaliação a que se refere o § l u do art. 8''; e II acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão acenar a ()PA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro, considerando-se ações em circulação, para este só efeito, apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA, na forma do art. 22. Parágrafo único. Seco prejuízo das restrições legais aplicáveis, quando a OPA para cancelamento de registro for efetuada pela própria companhia, os limites de negociação com as própria:; iicões estabelecidos pela CVM em regulamentação própria somente incidirão caso não seja alcançado o requisito de aceitação do inciso 11 deste artigo, observando-se ainda, neste caso, o limite de que trata o inciso Ido art. 15. Art. 17. A companhia que tenha efetuado emissão ou distribuição pública de debêntures somente poderá ter cancelado o seu registro de companhia aberta se comprovar, por declaração do agente fiduciário, que: 1 resgatou a totalidade das debêntures em circulação; II - vencido ou antecipado o prazo para resgate e não lendo sido resgatada toda a emissão, procedeu ao depósito do valor de resgate das debêntures em banco comercial. ficando tal valor à disposição dos debenturistas; III o ofertante ou pessoa vinculada adquiriu a totalidade das debêntures em circulação; ou IV – lodos os debenturistas concordaram com o cancelamento de registro de companhia aberta, e declararam expressamente ter ciência de que, em razão disto, será cancelado o registro para a negociação das debêntures em mercado secundário organizado, se houver. § 1' Na hipótese da efetivação do depósito bancário a que se refere o inciso 11, a companhia deverá publicar anúncio informando tal situação aos debenturistas, com a menção expressa do nome do banco e identificação da agência em que foi feno o depósito. 2" Na hipótese do inciso IV, a declaração do agente fiduciário será acompanhada de cópia das declarações firmadas por todos os debenturistas, ou da ata de assembléia de debenturistas que houver aprovado, por unanimidade e coto a presença de todos Gs debenturistas, o cancelamento de registro. Art. 18. A companhia que tenha efetuado emissão ou distribuição pública de outros valores mobiliários diversos de ações e debêntures somente poderá ter cancelado o seu registro de companhia aberta se o ofertante comprovar que adquiriu, diretamente

220

NIÚNICAGUSMÁO

ou por meio de pessoa vinculada, a totalidade dos valores mobiliários em circulação no mercado, excetuadas as partes beneficiárias, ou se atendeu, com relação aos titulares de tais valores mobiliários, aos requisitos do inciso IV e do ,§2" do art. 17. Art. 20. 1)o instrumento da OPA para cancelamento de registro, além dos requisitos estabelecidos no art. 10, deverá constar obrigatoriamente: I convocação dos acionistas que desejarem manifestar a sua concordáncia em relação no cancelamento do registro, especificando o prazo e o procedimento a ser adotado para tanto; II-declaração de que a companhia objeto não emitiu outros valores mobiliários que estejam em circulação, ou de que atendeu ao disposto nos arts. 1 7 e 18; -- declaração de que, caso a companhia venha a exercer a faculdade de que trata o § 5" do art. 4' tia lei n" 6.404/76, o depósito do valor dc resgate devera ser efetuado em até 15 (quinze) dias, contados da deliberação dc resgate, em instituição financeira que mantenha agencias aptas a realizar o pagamento aos acionistas, no mínimo, na localidade da sede da companhia e da bolsa de valores ou entidade de mercado de balcão organizado era que as ações fossem admitidas à negociação, e nas capitais de todos os estados do País, divulgando-se a informação através de notícia de fato relevante: e IV nos casos de OPA lançada pela própria companhia, cópia da deliberação do órgão da companhia que tiver aprovado o lançamento da OPA, contendo, no mínimo, a justificativa da operação, da desnecessidade de captação de recursos por meio de su bscrição pública de ações no prazo de 2 (dois) anos, e a referencia à existência das reservas exigidas por lei. Fm resumo, a Instrução CVN1 229 exigia para o fechamento do capital de companhia aberta a aceitação de 67% dos destinatários desta oferta. A atual Instrução CVM. 361 exige a aceitação por titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação, caso contrário, haverá o ofertante só poderá adquirir até 1/3 (um terço) das ações em circulação.

10.5. Constituição da companhia
• • • A constituição de uma sociedade por ações cumpre três fases: providências preliminares"; constituição propriamente dita"; providências complementares''.

a) Fase das providências prelimil tares As providências preliminares começam com a subscrição do capital social, isto é, a divisão de todas as ações de que se compõe o capital social por pelo menos duas pessoas e, em seguida, a entrada, realização ou aporte em dinheiro de no mínimo 10% do preço de emissão das ações subscritas. A lei excepciona casos em que o percentual

LSA, arts. 80 e 81.
" LSA, ais. 82 a 88. ' 1 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 94 a 98.

SOL.M.),NI)F. POR

Altos

221

dependerá de norma especial, como, por exemplo, as instituições financeiras que devem ter o capital social inicialmente integralizado em no mínimo 50%(cinqiienta por cento)". Por fim, O depósito em dinheiro da parte do capital realizado pelo fundador da sociedade, em cinco dias, em qualquer banco comercial autorizado pela CVM. Esse depósito somente pode ser levantado quando a sociedade adquirir personalidade jurídica. Se a companhia não se constituir no prazo de seis meses da data do depósito o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores. As providências preliminares se dividem em três fases: subscrição de todo o capital social por no mínimo duas pessoas; integralização do valor convencionado e depósito bancário das entradas recebidas pela compainha. h) Fase da constituição propriamente dita Forma-se o capital social de urna sociedade anônima por subscrição pública" ou particular". Subscrição pública é o oferecimento ao público da oportunidade de participação na sociedade. Dirige-se a qualquer interessado e não a pessoas determinadas, como na subscrição particular. Não pode haver subscrição pública sem intermediação de instituição financeira e consentimento prévio da CVM. O deferimento do pedido de registro na CVM depende dos documentos essenciais enumerados no art. 82, §1' da Lei das Sociedades Anônimas. A subscrição não torna a companhia aberta de imediato porque a empresa sequer está constituída. É simples oferecimento público de participação na sociedade. A constituição depende de autorização da assembléia da companhia"'. O art. 19 da Lei n" 6.385/76 caracteriza as formas de subscrição pública: I) a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público; 11) a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de empregados, agentes ou corretores; III) a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público de comunicação". Na subscrição particular não há apelo à poupança popular. O convite à subscrição dirige-se a determinadas pessoas. A companhia constitui-se por deliberação dos subscritores em assembléia geral ou por meio de escritura pública. Nesse caso, todos os fundadores são considerados subscritores. Para Tavares Borba, a figura do fundador assemelha-se à do gestor de negócios. c) Providências complementares As providencias complementares – arquivamento e publicação de ai os constitutivos – ultimam a constituição cia sociedade e dão existência legal às pessoas "
Lei n" 4.595/64, art. 27.

'' Lei das Sociedades Anônimas, art. 82. ' Lei das Sociedades Anônimas, art. 88. Lei das Sociedades Anônimas, art. 87.

222

MONICA GUSM. O

jurídicas. Os documentos necessários ao registro devem ser apresentados no prazo de trinta dias a contar da lavratura dos atos constitutivos. Caso o registro seja requerido além desse prazo somente produzirá efeitos a partir da data de sua concessão (arts. L151 do C.0 e 98 da LSA). Em regra, a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição, mas a assembléia pode deliberar em sentido contrário'''. Os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares. A sociedade anónima em constituição, apesar de ainda não ter personalidade jurídica, não é considerada unia sociedade em comum, conforme o disposto no art. 966 do Código Civil. Tavares Borba não pensa assim. Para ele, "(...) não obstante opiniões em contrário, pode-se sustentar que, realizada a assembléia de constituição, adquire a sociedade a condição de pessoa jurídica. A personalidade resulta da constituição propriamente dita e não do arquivamento e publicação dos atos constitutivos 1...). Deve-se, contudo, considerar que, de acordo com o próprio Código Civil, as sociedades são pessoas jurídicas e até mesmo as sociedades de fato são sociedades. Ora, se as sociedades de lato são sociedades, as sociedades em formação também o são, e, em conseqiiência, assumem a condição de pessoas jurídicas, do que decorre a personalidade." Cumpre ao Registro Público de Empresas Mercantis o controle da legalidade dos atos a serem registrados, ou seja, a observância do cumprimento das prescrições legais e análise da existência de cláusulas contrárias à lei, ordem pública e bons costumes (art. 97 da LSA). Pode a Junta Comercial negar-se ao arquivamento por inobservância de prescrições legais ou irregularidades quando da constituição da companhia. Após o arquivamento dos atos eventual ilegalidade só poderá ser apreciada pelo Judiciário.

10.6. Capital social]'
Capital social é a soma das contribuições dos sócios, em dinheiro ou em qualquer outra espécie de bem móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo desde que suscetível de avaliação em dinheiro com que a sociedade inicia suas atividades. O capital social não pode ser formado com contribuições em serviços. I. o produto das entradas do capital que os acionistas declaram vinculado aos negócios que constituem o objeto social da companhia. A incorporação de imóveis para a formação do capital social dispensa escritura pública (art. 89 LSA). A ata de deliberação cia incorporação do imóvel à companhia para integralização do capital social, devidamente arquivada na Junta Comerical, é documento hábil para o registro no órgão competente para fins de transferência da ti t ularidade do imóvel (art. 98, §2" LSA).

'' Lei das Sociedades Anônimas, art. 9', parágrafo único. Lei das Sociedades Anônimas, art. 5'.
SOCIFDADE POR AÇOES

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O capital social deve ser fixado cm moeda nacional. Somente pode ser alterado (aumento ou redução) em situações especiais previstas em lei ou no estatuto de sua constituição, e mediante publicidade, por ser a garantia dos credores (princípio da intangibilidad e do capital social).Tavares Borba ensina que "(...) o know-]iole ou a experiência acumulada é indissociável da pessoa que a detém, sendo assim intransmissível a não ser como mera força de trabalho, o que inviabiliza para integralizar o capital de uma sociedade anônima; esta não admite ações de trabalho ou indústria". A transferência dos bens à sociedade pode dar-se através de qualquer forma ( vs., o usufruto, cessão de créditos, endosso etc.), sendo obrigatória a avaliação desses bens por três peritos, ou empresa especializada', convocando-se assembléia especialmente para esse fim, diferentemente das sociedades limitadas em que os próprios sócios são responsáveis pela avaliação dos bens (art. 1.115, §1", C.C.). Em face do evidente conflito de interesse, os subscritores titulares dos bens objeto de avaliação não podem votar nessa assembléia. O acionista responde pessoalmente por danos causados à sociedade, obrigando-se, inclusive, a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido. O § do art. 11 5 da lei das Sociedades Anônimas, diz que

I...) o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geral
relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o cia companhia.-

A companhia pode aumentar o seu capital social nas seguintes hipóteses: a) art. 166 da Lei das Sociedades Anônimas; b) mediante correção monetária anual (o parágrafo único do art. 4" da Lei n" 9.249/95 revogou a correção monetária das demonstrações financeiras, inclusive para fins societários; não se admite esta hipótese de aumento de capital); c) mediante capitalização de lucros ou reservas'''; d) mediante subscrição de novas ações"; O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. São as chamadas companhias de capital autorizado-'. O art. 173 da 1,ei das Sociedades Anônimas enumera as hipóteses de redução do capital social: perda ou excesso de capital".

' 6. Lei das Sociedades Anônimas, art. 8'. '" Lei das Sociedades Anônimas, art. 169. 2" 1 ei das Sociedades Anônimas, art. 170. 21 Lei das Sociedades Anônimas, art. 168. "2 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 44, § 6 . e 170, § 4".

224

MONICA GUSMÃO

Sobre o tema:
"MEDIDA CAUTELAR. DEUERIMENTO Dli LIMINAR. IN EXISTENCIA Dli ILEGALIDADE. PROBABILIDADE E VEROSSIMILHANÇA 1)0 PEDIDO CAUTELAR A ACERTAR O FUMUS BONI 1(11115 PLAUSIBILIDADE? DO PERIGO.

No processo acessório e, através de unta medida prévia, O que se obtém é, apenas, a prevenção contra risco de dano imediato, capaz de afetar o interesse litigioso da parte e de comprometer a eventual (fictícia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito. No caso, estão presentes o fumas boni buis que se evidencia do direito dos Apelados. acionistas instituidores da empresa lelpart, em proteger o capital investido e o periclitam in mora necessário à concessão da providencia cautelar solicitada, pois fica claro a probabilidade de dano aos Apelados, qual seja a diluição no capital ordinário das controladas Mein ig e léle Norte, caso haja a redução do capital social da Telpart, operação esta que trará irreparáveis prejuízos para companhia e pala os sócios, Mundos de Pensão. RECURSOS DESPROVIDOS (Apelação Cível, 2004.001.01 360)':

10.7. Valores mobiliários
Valores mobiliários são direitos negociados em massa e em série no mercado de capitais.

10.7.1. Ações23
Ações são frações ideais negociáveis cio capital social subscrito. Investem o seu titular na qualidade de acionista e delimitam os seus direitos e obrigações. São espécie do gênero valor mobiliário.

10.7.1.1. Natureza jurídica das ações
A natureza jurídica das ações é polêmica. Para uns, é uma espécie do gênero valor mobiliário. Para outros, um titulo de participação que investe o titular na qualidade de acionista. Por fim, sustenta-se que ação é simplesmente um bem móvel ou espécie de título de crédito impróprio pois não encerra uma verdadeira operação de crédito e
não preenche suas características. Segundo Tavares Borba, "(...) o título de crédito caracteriza-se pela cartularidade (é uni documento, uma cártula), litcralidade (vale pelo que dele consta) e autonomia (é consiina ivo de direito). As ações não dependem, por natureza, de unia cártula, tanto que a ação nominativa pode prescindir do certificado, enquanto a ação escriturai 1/(911 mesmo pode ter certificado. Inexisie a lateralidade, pois os direitos de sócio fundam-se no estatuto e nas deliberações assembleares. Não fia autonomia, unia vez que a ação apenas declara direitos, não os constitui."

Lei das Sociedades Anônimas. art. 11 e seguintes.

SOCILDADE

role AÇÕES

225

10.7.1.2. Valor nominal
Valor nominal é a quantia expressa em dinheiro, determinada pelo estatuto, constante do certificado (se houver) e que corresponde ao preço mínimo da ação a ser pago pelo subscritor. Pode ser calculado dividindo-se o valor do capital social pelo número de ações. O estatuto deve fixar o número de ações em que se divide o capital social e se terão ou não valor nom inal. Toda ação possui um valor nominal que pode ou não estar fixado expressamente no estatuto e é o mesmo para todas as ações''. O capital social equivale à soma do valor nominal das ações. A lei proíbe emissão de ações por preço inferior ao valor nominal, se fixado no estatuto. O desrespeito a essa regra torna nula a emissão e imputa aos infratores responsabilidade civil e criminal. Discute-se a natureza do delito. Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, p. 68) sugere que a figura penal cabível é a do art. 177 do Código Penal (tipifica a fraude e o abuso na fundação ou administração de sociedade por ações). Outros, como Fábio Ulhua Coelho (Código Comercial e Legislação Complementar Anotados, p. 657), entendem que a conduta tipifica crime de dano (art. 163 do Código Penal). Ações sem valor nominal são uma criação do direito norte-americano. Dão maior flexibilidade à sociedade pois a companhia não precisa observar o valor mínimo de emissão das ações nas alterações de capital nem está obrigada a atualizar, com freqüência, os certificados das ações, ou alterar, sistematicamente, seus atos constitutivos. O fato de o valor nominal não vir expresso no estatuto não significa que as ações não tenham um valor nominal. Toda ação tem valor nominal que resulta da divisão do capital social pelo número de ações. O que a lei admite é que o valor nominal das ações esteja ou não previsto no estatuto. Na constituição da companhia o preço das ações sem valor nominal é fixado pelos fundadores=' O valor da emissão tem de ser justificado. Nos aumentos de capital o preço de cada ação será fixado pela assembléia geral ou pelo conselho de administração. A participação do sócio é medida pelo número de ações que possui na sociedade. Na companhia com ações sem valor nominal o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal.

10.7.1.3.

Indivisibilidade das ações26

Embora por disposição legal a ação seja indivisível não se proíbe a copropriedade, isto é, que várias pessoas estabeleçam um condomínio sobre elas. Os direitos conferidos aos condôminos pelas ações frente à sociedade somente podem ser exercidos por um dos proprietários ou por um terceiro, representante dos titulares. Indivisibilidade da ação significa que o direito que ela representa não pode ser fracionado. Não há cessão de fração da ação".

Lei das Sociedades Anônimas, art.11, § 2'. ' Lei das Sociedades Anônimas, art. 14. Lei das Sociedades Anônimas, art. 28. " Por exemplo, 1/3 do valor da subscrição. 50% do preço de emissão etc.

226

MÔNICAGIN A1A0

10.7.1.4. Ações em tesouraria
O art. 30 da Lei das Sociedades Anônimas estabelece como regra a vedação da negociação da companhia com suas próprias ações, exceto nas seguintes situações: a) operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) aquisição para permanência em tesouraria, ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; c) alienação das ações adquiridas, nos lermos da letra "b", e mantidas em tesouraria; d) compra, quando, resolvida a redução do capital mediante restituição em dinheiro de parte do valor das ações, o preço destas, em bolsa, for inferior ou igual à importância que deve ser restituída. A companhia pode decidir o destino das ações adquiridas (alienar aos próprios acionistas ou terceiros etc.) nu mantê-las em seu poder pelo tempo que lhe convier. Ações em tesouraria são as que têm os direitos suspensos e se acham em poder da companhia, integrando seu ativo. Devem ser destacadas no balanço como dedução da conta do patrimônio líqüido e não podem figurar em qualquer rubrica do ativo. Nas companhias abertas a escrituração das ações em tesouraria deve observar as normas da CVM. Para nós, a aquisição de ações pela própria companhia não a torna acionista de si própria. Em sentido contrário, Tavares Borba, lilleris:"(...) tornando-se esta acionista de si própria".

10.7.1.5. Opção de compra de ações28
É o direito à subscrição de ações por um valor inferior ao seu preço, no momento da opção, quando do aumento do capital social, com a emissão de novas ações. Opção de compra de ações somente pode existir na companhia de capital autorizado e destina-se a pessoas ligadas à sociedade, como turma de manter o vínculo existente (por exemplo, empregados, prestadores de serviços, administradores etc). A competência para autorizar opções de compra de ações é da assembléia geral extraordinária da sociedade. Ao contrário do que ocorre com a distribuição dos lucros entre empregados e administradores, que é ônus da empresa, a opção pode ser exercida a qualquer momento, dentro do prazo previsto. As ações ficam bloqueadas no capital autorizado e não são negociáveis. Para 'lavares Borba, a opção de compra de ações tem por objetivo o engajamento de administradores, empregados e autônomos no esforço de crescimento da sociedade.

10.7.1.6.

Negociabilidade das ações29

Em regra, ações podem ser negociadas livremente ainda que não tenham sido inteiramente integralizadas. Nas companhias fechadas, a venda das ações somente é possível se pelo menos 10% do seu valor total tiverem sido integralizados (art. 80, II da
Lei das Sociedades Anônimas, art. 168, § 3^. Lei das Sociedades Anônimas, arts. 29 e seguintes.

SOCIEDADE POR AÇOIS

227

I das Sociedades Anônimas). Nas companhias abertas, exige-se a integralização de 30% do preço de emissão das ações, sob pena de nulidade do ato, conforme o disposto no art. 29 da Lei das Sociedades Anônimas. Essas restrições justificam-se pela necessidade de defesa da companhia contra a ação predatória de especuladores sem lastro financeiro que buscam ganho imediato com a revenda dessas ações ou promovem especulação artificial no mercado. Durante dois anos contados da alienação o aliena nte responde em solidariedade com o adquirente pelo pagamento das prestações faltantes à integralização. Nas companhias abertas não há restrição à negociação das ações, exceto nas hipóteses do art. 37 da Lei das Sociedades Anônimas (suspensão temporária da transferência, conversão e desdobramento). Nas fechadas, tendo vem vista a natureza capitalista da sociedade, o estatuto pode limitar a transferência das ações (por exemplo, o direito de preferência), mas não pode impedir sua negociação nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos da administração ou da maioria dos outros acionistas. Segundo lavares Borba, "(...) a ação, como unidade do capital, não pode ser fracionada, salvo no caso de desdobramento (split) deliberado de forma genérica pela própria sociedade (art. 12)". Para ele, "(...) o desdobramento e o grupamento de ações representam procedimentos cie
natureza técnica destinados a dar razoabilidade ao valor das ações quando este se torna demasiadamente elevado ou extremamente diminuto. Um valor muito elevado pode em certas circunstancias até mesmo dificultar a negociação das ações. Neste caso a assembléia geral poderá deliberar o desdobramento, ou seja, a subdivisão de cada ação em duas ou mais ações.(...) A rigor o desdobramento não traz nenhuma riqueza nova para o acionista, pois o patrimônio social é o mesmo e O capital social não se modifica. A fração representada pela ação é que se refaz, tornando-se menor, e, por conseguinte, ern maior número. Passa-se a ter uni maior volume de papel e cada papel (ação) naturalmente reflui para uni valor menor. O grupamento de ações corresponde à operação inversa. As ações representam um valor irrisório, sendo por isso necessário agrupa- las, juntando duas cremais ações em uma só. Essa operação, no comum dos casos, decorre da extrema desvalorização da moeda e da conseqüente perda de zeros (...) O grupamento não devera ser adotado jamais de má-fé, isto é, com o intuito de eliminar acionistas que possam influir no controle e que não atinjam O número de ações necessário à continuidade na companhia. Os acionistas poderão anular judicialmente ()malquer manobra abusiva da sociedade se estiver embutida na decisão do grupar ações intenção de lhes causar prejuízo."

10.7.1.7.

Classificação das ações3°

As ações classificam-se quanto aos direitos e quanto à forma. Quanto aos direitos, podem ser ordinárias, preferenciais e de gozo ou fiviçao. Quanto à forma, devem ser nominativas.

' 1 Lei das Sociedades Anônimas, art. 15.

228

M11()%11.", 1:1155150

Classificação das ações quanto aos direitos 1) Ações ordinários Ações ordinárias são aquelas cuja criação é obrigatória em todas as companhias. Conferem ao seu titular o direito de voto e aqueles previstos no art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas. Quanto a outros direitos, dependem da classe em que se subdividem. O estatuto da sociedade tem de estabelecer as classes, os direitos, as vantagens especiais e o número de ações que cada classe comporta. As ações ordinárias de companhia fechada podem ser de uma ou mais classes, de acordo com o previsto no art. 16 da Lei das Sociedades Anônimas, que admite as seguintes classes de ações ordinárias, em função de: a) conversibilidade em ações preferenciais; b) exigência de nacionalidade brasileira do acionista; c) direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

2) Ações preferenciai
Ações preferenciais conferem a seus titulares certos direitos ou vantagens de ordem patrimonial ou política que as diferem das ações ordinárias. Podem ser divididas em classes nas companhias abertas e fechadas. Algumas vantagens são compulsórias, e outras, facultativas. Como os demais acionistas, seus titulares participam da vida financeira o social da companhia, mas a lei permite a supressão ou restrição do direito de voto (não votam em nenhum caso, ou, apenas, nos casos especiais em que todos os acionistas votam, como, por exemplo, a constituição e a liqüidação da companhia, ou opção pelo valor econômico para o recesso). O direito de voto só pode ser suprimido ou restrito mediante cláusula estatutária expressa; na omissão do estatuto, as ações preferencias terão direito a voto (art. 111 da LSA). O número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrições no exercício desse direito obedece ao art. 15, §2" da Lei n" 6.404/76 (não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas). lá o critério de aplicação da 10.303/01, que dispõe: proporção prevista nessa lei foi alterado pelo art. W, § 1) ., da Lei

"A proporção prevista no § do art. 15 da Lei n 0 6.404/76 será aplicada de acordo com o seguinte critério: I) imediatamente às companhias novas; II)
às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital; I II) as companhias abertas existentes poderão manter proporção até 2/3 (dois terços) de ações preferenciais, em relação ao total de ações emitidas, inclusive em relação a novas emissões de ações."

O § do art. /V' da Lei 10.303/01 admite que nas emissões de ações por companhias abertas que optarem pelo novo percentual de ações preferenciais, essas companhias podem não estender aos seus acionistas o direito de preferência das novas ações emitidas. Nesse caso, uma vez reduzido o percentual de participação em ações preferenciais não mais será lícito à companhia elevá-lo.

Lei das Sociedades Anênimas, arts.17 e 18.

SOCIEDADE P012 AÇOES

229

O estatuto pode conferir as seguintes preferências ou vantagens às ações preferenciais: a) prioridade na distribuição de dividendos, ou seja, o acionista titular de ações ordinárias só receberá seus dividendos após o pagamento dos acionistas preferenciais; h) prioridade nu reembolso do capital em caso de liqüidação da companhia; c) acumulação dessas vantagens. O estatuto pode ainda prever com clareza outros privilégios às ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, além das enumeradas no art. 17 da Lei das Sociedades Anônimas. As ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição a esse exercício somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das preferências ou uma das vantagens enumeradas no art. 17, ti 1') da Lei das Sociedades Anônimas(u.g., a percepção de dividendo diferenciado' ou a sua inclusão na oferta pública de ações quando da alienação do controle de companhia aberta :il. Outros direitos pessoais e patrimoniais outorgados às ações ordinárias não podem ser suprimidos. O princípio da in tangibilidade do capital social proíbe a distribuição de dividendos se a companhia não obteve lucros. Os dividendos somente podem ser pagos sobre lucros ou reservas de lucros, sob pena de a violação acarretar responsabilidade civil e penal dos administradores e conselheiros fiscais. Com extrema clareza, Carlos Augusto da Silveira Lobo conclui: a) O estatu to poderá atribuir às ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, alem das preferências ou vantagens referidas no comit e no parágrafo 1 do art. 17, quaisquer outras preferências ou vantagens patrimoniais, desde que as defina com precisão e minúcia. lt) A lei não mais confere às ações preferenciais que não tenham prioridade na distribuição de dividendos o direito a dividendos pelo menos 10% superiores aos atribuídos às ações ordinárias. O As ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito somente serão admitidas a negociação no mercado de valores mobiliários se lhes forem atribuídas as preferências ou vantagens constantes de um dos modelos mínimos definidos nas letras "a", "b" ou "c" do ti 1') cio art. 17, acima descritos. cl) Atribuídas as preferências ou vantagens dos modelos definidos no § do art. 17 (...) não será necessário, para configurar uma ação preferencial, atribuir qualquer das prioridades previstas no capul do art. 17. e) As ações preferenciais com direito a voto serão admitidas à negociação nu mercado de valores mobiliários ainda que não tenham qualquer das preferências ou vantagens referidas na alínea 'c', bastando-lhes a prioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital.

Lei das Sociedades Anónimas, art. 17, § 1- II.
Lei das Sociedades Anônimas, art.17,

§ 1', III e art. 254-A.
MÔNICA GlISNIÃO

230

f) As companhias abertas podem emitir ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição a esse direito, sem as preferências ou vantagens previstas no § do artigo 17, desde que integrantes de classe não admitida à negociação no mercado de valores mobiliários." O acionista preferencial sem direito a voto ou com voto restrito adquire temporariamente esse direito enquanto a sociedade não lhe pagar os dividendos. V2tgos, os c\WW'nhs em atraso, cessa o ffire'ito de voto. A supressão do direito de voto constitui vantagem patrimonial porque, em geral, é compensada pelo pagamento de dividendos em quantias superiores aos pagos às ações ordinárias. Suprimir ou não o direito de voto dos acionistas preferenciais é faculdade cia sociedade, e não uma imposição legal. Deve estar expressa no estatuto. O estatuto também pode estabelecer dividendos fixos ou mínimos ou determinar o cálculo de um percentual sobre o lucro liqüido. A validade da decisão ele assembléia geral que altere vantagens das ações preferenciais depende de prévia aprovação ou ratificação dos titulares de mais da metade das ações preferenciais em geral, ou da classe interessada. Se a alteração atingir interesses ou direitos dos acionistas preferenciais, a lei faculta-lhes o direito de recesso. O § 7" do art. 17 da Lei das Sociedades Anônimas prevê a possibilidade de criação de ações preferenciais de classe especial golrleri share) nas companhias objeto de desestaiização, de propriedade exclusiva do ente desestatizante (ente controlador da estatal desestatizada). O estatuto pode conferir os poderes que especificar, inclusive o de veto às deliberações da assembléia geral nas matérias que nominar. O estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participarem dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de lucros ou reservas, salvo no caso das ações com dividendo fixo''. Por outro lado, o estatuto pode deixar de conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo o direito de recehélo no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital."' 3) Ações de gozo ou fruição'" São ações amortizadas. A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que, eventualmente, lhes seriam devidas em caso de liqüidação da sociedade (art. 44, §2" da I.SA). As ações integralmente amortizadas podem ser substituídas por ações de fruição. Somente podem ser emitidas em substituição a ações ordinárias ou preferenciais e apenas sobre os lucros ou reservas de lucros, sem ofensa ao capital social. As ações amortizadas conservam os direitos essenciais do art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas. Quando a amortização não abranger a totalidade das ações de unia mesma classe deve ser feita mediante sorteio pela companhia. Em caso ele liquidação da companhia, as ações amortizadas somente concorrerão ao seu acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente ( LSA, art. 44, §5" ).

'

Lei das Sociedades Anônimas, art. 17, § Lei das Sociedades Anônimas, art. 17, § 6". Lei das Sociedades Anónimas. art. 15 c.c 44, § 2".
M1( :114/ADE POR AÇÕES

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Classificação das ações quanto à forma Ações nominativas A I.ei n" 8.021/90 extinguiu as ações endossáveis e ao portador, tornando obrigatória a forma nominativa a fim de possibilitar a identificação dos acionistas. Presume-se a propriedade das ações nominativas pela inscrição do nome do acionista no livro de Registro de Ações Nominativas ou pelo extrato fornecido pela instituição financeira custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações (1)1MG, RT, 182/212). A transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro "Transferência de Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou por seus legítimos representantes'". Caso a transmissão dê-se em virtude de sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato ou título judicial, a respectiva averbação far-se-á no mencionado livro à vista de documento hábil que ficará em poder da companhia. Há quem classifique as ações nominativas em registradas e escriturais. Segundo Tavares Borba, trata-se de variante de ação escriturai. Diz-se, escriturai"' a ação mantida em conta-depósito em nome de seus titulares na instituição financeira que esses designarem e que é contratada pela sociedade para esse fim. Não é =contrato de depósito. A instituição administradora tem de estar autorizada pela CVM e não pode ser acionista da companhia que a contratou para a escrituração das operações. O objetivo desse procedimento é transferir para a instituição financeira a tarefa de escriturar o registro e a transferência das ações. Enquanto na companhia essa operação é feita em livro próprio, nas instituições financeiras o lançamento é contábil (Instrução Normativa CVM 89/88). A criação de ações escriturais depende de autorização estatutária. O acionista não participa da relação jurídica travada entre a companhia e a instituição financeira pois entre uma e outra há um contrato de prestação de serviços que é res inter alias para o titular das ações. A vantagem das ações escriturais está na velocidade que os registros informatizados propiciam aos negócios. Não pode ser representada por certificado, mas por lançamentos nos livros da instituição. A instituição financeira responde perante a companhia e aos acionistas por perdas e danos sofridos em razão de erros ou irregularidades no serviço. O acionista pode questionar a exatidão dos registros de suas ações. A companhia responde pelos danos causados aos interessados no serviço das ações escriturais, sem prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária. Questão interessante diz com a possibilidade da prescrição aquisitiva das ações escriturais. Como bem observa Miguel Reale em artigo publicado na Revista da EMERJ (Escola da Magistratura do Rio de Janeiro), "Esse raciocínio direciona, finalmente, a conclusão acerca da susceptibilidade ao usucapião das ações escriturais (...) nada há a impedir a aquisição da propriedade (titularidade) por usucapião àqueles que, no prazo legalmente cominado ao usucapião de coisas móveis, detém a posse (legitimidade) das ações".

Lei das Sociedades Anônimas. art. 20. '' Lei das Sociedades Anônimas, art. 31. Lei das Sociedades Anônimas, art. 34.

232

MONICA GUSMÃO

Observações: • preço de emissão das ações é a importância a ser paga pelos subscritores. É o valor com que as ações são oferecidas à subscrição. No momento da constituição da companhia o valor das ações pode ser fixado livremente. No aumento de capital social, com emissão de novas ações, o valor nominal deve ser fixado segundo as regras do § I do art. 170 da Lei das Sociedades Anônimas; • valor nominal é o resultado da divisão do capital social pelo número de ações. Não se confunde com valor de emissão. O valor de emissão pode ser maior que o nominal. A diferença chama-se ágio e destina-se a formar reserva • de capital; valor real ou patrimonial é o valor da ação, resultante da divisão do patrimônio líqüido da companhia pelo número de ações de que se compõe o capital social; valor contábil é o valor utilizado pela companhia para reembolso das ações aos acionistas dissidentes; valor de mercado é o valor que as ações alcançam nas negociações; valor mínimo é o valor imposto às companhias abertas pela Comissão de Valores Mobiliários.

• • •

10.7.1.8. Resgaste4°
Resgate é o pagamento do valor das ações para a sua retirada definitiva de circulação, com ou sem redução do capital social. Diferentemente da compra de ações pela própria companhia, que pressupõe a vontade do acionista, o resgate é uma transmissão forçada, irrecorrível e definitiva cia propriedade das ações, uma compra compulsória à qual o acionista não pode se opor. O resgate extingue a ação. Segundo Modesto Carvalhosa, "o resgate representa uma transmissão forçada, irrecorrível e definitiva da propriedade das ações do acionista para o domínio da própria companhia que, em seguida, as extinguirá. Independe, portanto, da vontade do acionista que, no caso, é constrangido a obedecer a determinação estatutária ou a deliberação válida da assembléia geral. "Frata-se, portanto, de compra compulsória decidida pela sociedade, de suas próprias ações, para retira-Ias de circulação". Não pode haver resgate de ações não-integral izadas. A autorização para o resgate é da competência do estatuto da sociedade ou da assembléia geral extraordinária da companhia. A Lei n" 10.303/2001 trouxe uni novo parágrafo ao art. 41 da Lei n" (3.404/76 prevendo que, salvo se houver disposição em contrário no estatuto social, o resgate de ações de unt a ou mais classes somente será efetuado se aprovado em assembléia especial convocada por acionistas que representem, no mínimo, a metade das ações das classes atingidas (art. , § 61. Essa previsão legal vem corroborar o que a doutrina já vinha sustentando. O resgate tanto pode ser feito com reservas de capital quanto com reservas de lucros (neste caso, há necessidade de previsão estatutária) ou com o saldo de lucros disponíveis.

" Lei das Sociedades Anônimas, art. 44, § 1'
SOCIEDADE PO II ACOIIS

233

Corno visto, a lei admite o resgate de ações na hipótese de cancelamento do registro de companhia aberta se, terminado o prazo da oferta pública, remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia, não objetivando, necessariamente, a retirada de circulação dessas ações.

10.7.1.9. Amortização (vide item 10.7.1.9) 10.7.1.10. Reembolso (vide item 10.7.1.10) 10.7.1.11. Custódia de ações fungíveis41
Custódia de ações fungíveis é o contrato celebrado entre o acionista e a instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários objetivando a guarda das ações recebidas em depósito como valores fungíveis, adquirindo a instituição depositária a propriedade fiduciária dessas ações, podendo receber dividendos, bonificações, exercer o direito de preferência na subscrição de novas ações etc., exceto o direito de voto nas assembléias gerais em nome do acionista. Com a alteração introduzida pela Lei 10.303 /2001 adotou-se o entendimento até então trazido na Instrução rr, 115/90 (CVM). Segundo José Tavares Alexandre Guerreiro, a custódia de ações não é propriedade fiduciária em sentido amplo, e sim uma modalidade adstrita à prestação de serviços. Não é uma nova modalidade de direito real de garantia e tem causa contratual ou obrigacional. Na verdade, é uma modalidade peculiar e temporária de domínio. A propriedade fiduciária das ações não tem por escopo a garantia, mas possibilitar a prestação dos serviços contratados. A propriedade fiduciária das ações fungíveis, pelo só fato de chamar-se fiduciária nada garante ao depositário além do que já lhe poderia garantir o instituto do depósito na legislação anterior. Pretendeu-se criar propriedade fiduciária, mas o que se fez, afinal, foi simplesmente dar novo nome à relação jurídica integrante do contrato de depósito, que o texto legal anterior já contemplava. Segundo Tavares Borba, "Daí decorre a configuração de uma transferência fiduciária, apenas destinada a instrumentalizar a fungibilidade". Partilhamos desse entendimento. A propriedade fiduciária é um direito real de garantia que confere ao seu titular a propriedade resolúvel, que se consolidará nas mãos do credor quando do inadimplemento da obrigação. Trata-se, ria verdade, de um acordo de vontade entre o acionista e a instituição financeira, que se obriga a custodiar as ações depositadas mediante certa remuneração pelos serviços prestados. A custódia de ações fungíveis não se confunde com o contrato de alienação fiduciária em garantia em que o credor fiduciário terá a propriedade resolúvel sobre essas ações até o efetivo cumprimento do contrato avençado com o devedor fiduciante, sob pena do inadimplemento resultar na transferência da titularidade das ações para o fiduciário.

" Lei das Sociedades Anônimas, art. 41 e seguintes.

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MÔNICA GUSMÃO

Sobre o tema: "Depósito. A ções custodiadas por corretoras de valores. Ação ordinária pleiteando restituição. Procedência em parte Juros indevidos. Apelação provida em parte. O contrato de custódia de ações ou valores !nobiliários inclui-se entre os de depósito Ações de sociedade anânilfIll tão vencei)! juros - (TISf?lrb 481180) regular Ações são, em regra, classificadas COMO bem móveis infUngfreis. A custódia torna a ação originariamente infringível em finigivel, uma vez que a instituição depositária somente se obriga perante o depositante o devolver a quantidade de ações recebidas. COM as respectivas modificações, independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito. Esse instituto agora prevê, miando cabível, a custódia de outros valores mobiliários, corno debêntures, bônus de subscrição e quotas de fundos de investimentos can ações. Ademais, agora, u instituição é obrigada a COIMO] ferir de imediato à COMnannin emissora de ações a celebração do contrato de custódia lb-fluido, eventual o p eração das ações e O nome alo efetivo acionista sempre e mie ocorrer et ,etito societd rio aia, exija a sita iderttificação (Dá das Sociedades Aitem art. 41, §:P. l e II).
Há vedação legal de disposição das ações pela instituição financeira, que se obriga a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas. com as devidas modificações ocorridas. A propriedade de ações em custódia decorre do contrato firmado entre o proprietário e a instituição depositária. A instituição responde perante o acionista e perante terceiros pelo descumprimento de suas obrigações.

10.7.1.12.

Acionistas42

Os acionistas classificam-se em rendeiros, especuladores e empresários. Os rendeiros aplicam suas economias em ações para obter uma renda dos dividendos. Os especuladores jogam no mercado de valores procurando ganhar na diferença de cotação. Os empresários objetivam deter o controle da companhia, gerindo a sociedade. Os direitos essenciais dos acionistas estão previstos no art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas. É nula qualquer cláusula restritiva de direitos essenciais. A Lei n" 10.303/2001 introduziu o § 3" no art. 109 da Lei das Sociedades Anónimas inovando grandemente os direitos dos acionistas. Por esse dispositivo, o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os minoritários podem ser solucionadas por arbitragem. Essa modificação dá maior agilidade e proteção aos direitos violados, já que notório o emperramento da máquina judiciária. A assembléia geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação legal ou estatutária (art. 12(1 da Lei das Sociedades Anónimas).

Lei das Sociedades Anónimas, art. 106 e seguintes.

SOCIEDADE. POP AÇÕES

235

10.7.1.13.

Acionista remisso43

Todo acionista é obrigado a integralizar (pagar) as ações subscritas ou adquiridas de acordo com as condições a que se obrigou, sob pena de ser considerado remisso e incorrer em mora, sujeitando-se ao pagamento de juros, correção monetária e multa. A companhia pode, segundo sua escolha: a) ajuizar ação para cobrança das quantias devidas; b) mandar vender as ações na Bolsa de Valores por conta e risco do acionista (companhia aberta ou fechada); c) declarar caducas as ações não-integralizadas e fazer suas as entradas realizadas pelo remisso (pagamento parcial efetuado pelo acionista remisso), integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal. Em caso contrário, terá o prazo de um ano para colocar as ações caídas em comisso (vender as ações). Se, nesse prazo, não houver comprador, a assembléia geral deve deliberar sobre a redução do capital social.

10.7.1.14.

Direito de voto44

O voto não é um direito essencial do acionista e pode ser suprimido ou restrito nas ações preferenciais. Essas ações passam a adquirir tal direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto (não superior a três exercícios consecutivos), deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que Os acionistas fizerem jus. O direito de voto deve ser exercido pelos acionistas em favor da sociedade. Voto abusivo é aquele exercido pelo acionista com o fim de causar dano à companhia ou a ou 1 ros acionistas, ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para companhia ou para outros acionistas (art. 113 comi/ da Lei das Sociedades Anônimas). O acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto ainda que este não haja prevalecido (§ 3"). O § 1" prevê o voto conflitante ao determinar que" o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador nem em quaisquer outras que o puderem beneficiar de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia". A decisão tomada em decorrência de voto conflitante de acionista é passível de anulação, respondendo, ainda, o acionista, pelos danos causados L§ 41. Para "Lavares Borba, "se o voto não prevaleceu, não contribuiu para uma decisão, tratando se de mero voto vencido Verifica-se, todavia, que o voto vencido nem sempre será totalmente inofensivo. A repercussão que venha a ter poderá, em certas circunstâncias, afetar o conceito da companhia abalando a sua posição no mercado com prejuízos potencialmente presumíveis. Por exemplo, o acionista que, de má-fé, votar favoravelmente à confissão da falência da sociedade, sem que haja

Lei das Sociedades Anônimas, art. 107 e 108. "lei das Sociedades Anônimas, art. 110 e seguintes.

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MONICA

GutimÀo

motivos para tanto, mesmo que sei voto não seja vencedor lerá colocado a empresa sob suspeição, trazendo-lhe conseqtiências manifestamente danosas". Cada ação ordinária corresponde a um voto nas deliberações sociais'". A lei proíbe o voto plural'', ou seja, nenhuma ação poderá dispor de mais de um voto. Nas companhias em liqüidação todas as ações gozam de igualdade de direitos. Desaparecem as restrições ou limitações. Nas assembléias, o acionista pode representar-se por mandatário (desde que seja outro acionista, ou advogado). O prazo máximo do mandato é de um ano. Nas companhias abertas admite-se outorga de mandato a instituição financeira. O descumprimento do mandato pelo mandatário não invalida o voto, mas o mandante pode demandá-lo pelos prejuízos causados. O art. 177, § do Código Penal diz que "Incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações cia assembléia geral". O voto múltiplo'- somente pode ser adotado nas eleições dos conselheiros coni objetivo de tutelar os interesses dos acionistas minoritários, ao permitir-lhes a eleição de, pelo menos, um dos membros do Conselho de Administração (ver item 10.8.2.1.).

10.7.1.15.

Acionista controlador48

É. a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que tem o poder de voto e o exerce, definindo as diretrizes da empresa (RESP 784/RJ, STJ). Essa figura não é obrigatória. O art. 116 da Lei das Sociedades Anônimas determina que o controlador seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, bem como utilize, efetivamente, seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. A lei exige a permanência no controle. O exercício eventual ou ocasional do controle não o identifica. O sócio que detiver a maioria do capital votante, mas não a utilizar de forma permanente, será considerado majoritário e não, controlador. O controle se materializa com o exercício do voto pelo acionista controlador, ou seja, pelo comparecimento às assembléias gerais. Segundo Tavares Borba, "Nas grandes companhias abertas, cujo capital votante se encontre disseminado no mercado, enfrenta-se o problema do absenteísmo dos acionistas nas assembléias. (...) A essa forma de controle, apoiada em menos de cinqüenta por cento do capital, dá-se o nome de controle minoritário. (...) Esse poder permanente, que se apura recorrendo à história das assembléias, pode resultar da manifesta predominância de um acionista ou de um grupo de acionistas nas duas últimas assembléias posto que essa seqüência fática de poder já seria um indicador de permanência". Fábio Viloa

Lei das Sociedades Anônimas. art. 110. "E Lei das Sociedades Anônimas, art. 110, § 2°. Lei das Sociedades Anônimas, art. 141. ' 8 Lei das Sociedades Anônimas, art. 116.

SOCILD.knd POR A(,;()FS

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prefere adotar as Ires últimas assembléias, para tanto fiando-se no critério estabelecido na Resolução n" 401 (item IV) do Banco Central do Brasil. Pode o controlador conferir poderes especiais a mandatário. É o chamado controle gerencial. O art. 34, §1" da I.SA limita, contudo, o direito de voto do mandatário: "Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes à assembléia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão votar, corno acionistas ou procuradores, Os documentos referidos neste artigo". O acionista controlador deve usar seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto (atividade) e cumprir sua função social (princípio da preservação da empresa). lima das causas ensejadoras do pedido de dissolução da sociedade, prevista no art. 206, II ''b" da 1.SA reside na circunstância de a companhia não poder preencher o seu fim. Segundo Bulhões Pedreira, "Poder significa a capacidade de uni agente intencionalmente de fazer algo ou produzir uni resultado". Tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, para com os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Responde pelos danos causados por aios praticados com abuso de poder. A doutrina admite a propositura de ação civil pública em face do acionista controlador, por envolver interesse difuso. O § 1" do art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas elenca, em rol meramente exemplificativo, as modalidades de exercício abusivo de poder. É imperiosa a caracterização do acionista controlador para efeitos de imputação de responsabilidade no caso de descumprimento dos deveres que a lei lhe impõe. Sobre o erna:
"Nao com povado o autor ser quadquer dos réus acionista controlador do Ronco e Roavisla ou existir acordo e acionista que 1/1(' desse esse can! role, nao tem alam, a ação previsto no art. 246 da lei tr' 6.104/76, razão ela qual dou como carecedor da ação. Julgo extinto o processo, na fornia da do (irl. 267, VI, do CPC (nEsp I3.446/ lile". "Saber se Ita grupo de pessoas vinculadas sob controle, com objetivo de dirigir (15 atividades sociais, constitui em verdade, questão de feno. l 0 grupo de pessoas sob o controle «uma)] á mais difícil de ser identificado, pois a lei não possui nenhum dispositivo a respeito de reconhecimento desse grupo, a ruão ser em Ci7SOS de ações em condomínio (art. 27. ,;; ataco) ou quando se trena de grupos de sociedade (art. 265). Será C111(?0, Unia questão de fato, devendo o cont role ser demonstrado mediante provas.,. (Ilesp7te4-1)'1

Questão que merece discussão é se o controlador tem o poder-dever ou faculdade quanto aos deveres que a lei lhe impõe no art. 116. Sustentamos o que o acionista controlador tem o dever de compatibilizar todas as atribuições que a lei lhe confere, ou seja: atingir o fim lucrativo da companhia; cumprir a sua função social.; zelar pelos interesses dos seus acionistas, empregados e coletividade. É a chamada governanyi corporativa. Tern o controlador o dever de compatibilizar Os mais diversos interesses, público e privado, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 117 da LSA). Por interesse

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MÔNI(A GlISMAO

prefere adotar atitrês Últimas assembléias, para tanto fiando-se no critério estabelecido na Resolução n" 401 (item IV) do Banco Central do Brasil. Pode o controlador conferir poderes especiais a mandatário. 1) o chamado controle gerencial. O uri. 34, §1" da I.SA limita, contudo, o direito de voto do mandatário: "Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes à assembléia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo". O acionista controlador deve usar seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto (atividade) e cumprir sua função social (princípio da preservação da empresa). I Jma das causas ensejadoras do pedido de dissolução da sociedade, prevista no art. 206, II "h" da LSA reside na circunstância de a companhia não poder preencher o seu fim. Segundo Bulhões Pedreira, "Poder significa a capacidade de um agente intencionalmente de fazer algo ou produzir um resultado". Tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, para com os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. A doutrina admite a propositura de ação civil pública em face do do art . 117 da Lei das acionista controlador, por envolver interesse difuso . O § Sociedades Anônimas elenca, tini rol meramente exemplificativo, as modalidades de exercício abusivo de poder. É imperiosa a caracterização do acionista controlador para efeitos de imputação de responsabilidade no caso de descumprimento dos deveres que a lei lhe impõe. Sobre o tema:
compovado u autor ser qualquer dos réus acionista controlador do Banco Roavista eAiNlir acordo e acionista que lhe desse esse controle, não lem ele, autor, a aça() prevista 110 (ir!. 240 da lei n" 6.404/76, razão elo qual doi, como COrecedor da u l mo. Inlo extinto O processo, na forma da do art. 267, VI, do CPC (81;81) 113.4461 81)". "Saber se Mi grupo de pessoas vinculadas sob controle, com objetivo de dirigir as atividades sociais, C011Slilld l'erdild(? (presido de filio. o/ grupo de pessoas sob o controle comum é mais difícil de ser identificado. pois a lei M) possui 'W11111111? dispositivo a respeito de reconhecimento desse grupo, a não ser em casos de ações em condomínio (art. 27, ti único) Ou quando se (rata de grupos de sociedade (art. 255). Será então, (una difestão de Jato, devendo o controle ser demonstrado mediante provas._ (liesp784-4).1

Questão que merece discussão é se o controlador tem o poder-dever ou faculdade quanto aos deveres que a lei lhe impõe no art. 116. Sustentamos o que o acionista controlador tem o dever de compatibilizar todas as atribuições que a lei lhe confere, ou seja: atingir o fim lucrativo da companhia; cumprir a sua função social.; zelar pelos interesses dos seus acionistas, empregados e coletividade. É a chamada governança corporwiva. 'leni o controlador o dever de cornpatihilizar os mais diversos interesses, público c privado, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 117 da I.SA). Por interesse

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\ 5IC.1(111tiNt10

público entenda-se a preservação da função social cia empresa. O art. 47 da Lei n" 11.101/05 dispõe que a recuperação judicial das empresas tem por objetivo precípuo a superação da situação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora de emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo-se a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Como bem observou Pedro A. Batista Martins, em palestra proferida na Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro – AMAERJ, "No que toca à aquisição do controle societário, pode essa ser originária ou derivada. Pode ser originária quando resultar de ato de vontade quanto à aquisição das ações, formação de bloco de controle por constituição de sociedade holding ou morte do controlador, com a subseqüente diluição das suas ações entre seus herdeiros. F. derivada quando resultar de cessão do conjunto de ações que formam a maioria. A aquisição derivada pressupõe a existência de prévio bloco de ações de controle na Útularidade de pessoas ou grupo de pessoas''. Sustentamos a possibilidade de o acionista controlador Ser demandando quando infringir os deveres que a lei lhe impõe, cabendo, inclusive, ao autor da ação de responsabilidade imputar ao controlador responsabilidade objetiva, pela prática de abuso do direito (vide capitulo 3, item 3.14. A Lei 10.303 /2001 implementou o art. 116-A e modificou, substancialmente, os deveres do acionista controlador. Agora, o acionista controlador da companhia aberta ou acionistas ou grupo de acionistas que elegerem membro do Conselho de Administração, ou membro do Conselho Fiscal, deverão informar, imediatamente, as modificações em sua posição acionária na companhia à CVM e às [loisas de Valores ou utilidades do mercado de balcão organizado nas quais Os valores mobiliários de emissão da companhia estejam sendo admitidos à negociação. 11t1 inovação tem por objetivo fazer com que haja maior transparência (full disclosure) nas modificações da posição acionária daqueles acionistas que tiverem influenciado na eleição dos membros do Conselho de Achninist ração ou do Conselho Fiscal da companhia. Segundo Tavares Borba, a Lei das Sociedades Anônimas define os destinatários do tríplice interesse que deve ser protegido: acionistas, empregados e comunidade. Segundo diz,
"(ai problema de mais difícil solução é o da titularidade para as ações destinadas a sustentar os direitos da comunidade. Tratando-se de um interesse difuso, quem leria legitimação para representá-lo? (...) Hoje, porém, com a Lei n r 7.3-17785, que regula a ação civil pública (art IV, com a redação que lhe foi atribuida pelo art. I I() da Lei n' B.078190), a legitimação para defestrdos interesses difusos em geral, roi conferida ao Ministério Público, União, listados e Municípios, e lambem as entidades administração indireta e associações constituídas há pelo menos tini ano, que, entre as suas finalidades, inclua a proteção do interesse difuso que representar." No caso de liqüidação extrajudicial, intervenção ou regime de administração especial temporária a responsabilidade do acionista controlador é prevista nos arts. 1" e da Lei n" 9.147/97 (Dispõe sobre a responsabilidade solidária de controladores de instituições submetidas aos regimes de que tratam a lei n" 6.021, de 13 de março de 1974):

SOUILI),11».1,017 A((1-ti

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"Art. 1" A responsabilidade solidária dos controladores de instituições financeiras estabelecida no art. 15 do Decreto-Lei o 2.321, de 25 de fevereiro de 1987 aplica-se, também, aos regimes de intervenção e liqüidação extr ajudicial de que traia a lei n" 6.024, de 13 de março de 1971. Ari. 2" O disposto na Lei n" 6.024, de 1974, e no Decreto-Lei n" 2:121, de 1987, que se refere à indisponibilidade de bens, aplica-se, também, aos no bens das pessoas, naturais ou jurídicas que detenham o controle, direto ou indireto das instituições submetidas aos regimes de intervenção, liqüidação extrajudicial ou administração especial temporária".

10.7.1.16. Oferta pública na alienação do controle de companhia aberta49
A alienação direta ou indireta do controle de companhia aberta somente poderá realizar-se sob condição, suspensiva ou resolutiva, mediante oferta pública, pelo adquirente, de aquisição das ações dos minoritários com direito a voto, de modo a lhes assegurar o preço mínimo igual a 80% do valor pago por ação integrante do bloco de controle da companhia. A Inst ração CVM 361/02 regula as modalidades obrigatórias e voluntárias de ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta. A lei assegura aos acionistas titulares de ações com direito a voto (a lei exclui os acionistas preferenciais, sem direito a voto ou com restrição a esse direito) o direito potestativo de vender suas ações juntamente com o acionista controlador, salvo na hipótese do art. 17, § 1", 111 da Lei das Sociedades Anônimas. Não há obrigatoriedade de oferta pública quando da perda do controle pelo acionista controlador, em razão da elevação do percentual dc ações de determinado acionista, quando de subscrição ou aquisição de ações. Segundo Luiz Leonardo Cantidiano, "(...) a alienação de controle pode decorrer da cessão de direitos à subscrição de ações apenas quando: a) dita cessão é efetivada tendo por objeto direitos à subscrição e unia participação majoritária do capital votante, se o adquirente não é acionista da companhia cujo capital está sendo incrementado; b) o comprador, já sendo detentor de urna posição relevante do capital, adquire do detentor do controle da companhia direitos à subscrição que, vindo a ser exercidos, aumente de tal sorte a sua participação no capital votante da sociedade que o leve a superar a posição até então detida pelo alienante de tais direitos; c) em qualquer caso, a cessão seja efetivada a título oneroso, com o recebimento, pelo alienante – que necessarianiente deve estar no exercício do puder de controla da companhia ou que integre o grupo de controle - de um prêmio, que demonstre a intenção de ambos (alienante e adquirente dos direitos à subscrição) de pactuar a transferência do controle da sociedade, fazendo-o por intermédio de urna cessão dc direitos à subscrição". A lei não impõe restrições na alienação de controle de companhia fechada. A fim de tornar mais viável a alienação de controle a lei admite que o seu adquirente

Lei das Sociedades Anônimas. art. 254-A

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MONIGNGIISMAO

opte pela permanência dos acionistas minoritários na companhia mediante pagamento de determinado prêmio, ao invés de proceder à oferta pública, ou seja, pague aos minoritários a diferença entre o valor de mercado da ação e o valor que tiver sido pago ação de controle. Nessa hipótese, os acionistas minoritários continuam na companhia com o direito de negociar suas ações no mercado, a qualquer momento. A oferta pública na alienação do controle de companhia aberta objetiva à proteção dos acionistas minoritários ao permitir que o sobrevalor das ações do acionista controlador (as ações do acionista controlador trazem emhui ido o poder de controle, comando da empresa), quando da alienação do controle, se estenda aos demais acionistas. A isso se chama "tag along". O art. 255 da Lei das Sociedades Anónimas determina que "(...) a alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto".

10.7.1.17.

Acordo de acionistas"

É um negócio jurídico plurilateral e parassocial (a companhia não é parte) firmado entre acionistas para regular a compra e venda de ações, a preferência para sua aquisição, o exercício do direito de voto ou do poder de controle. Somente é oponível à companhia quando arquivado em sua sede e, em relação a terceiros, quando averbado nos livros de registro e nos certificados das ações (art. 118, I" da I :SA). A Lei n" 10.303/2001 introduziu algumas modificações no artigo referente ao acordo de acionistas (art. 118). Em primeiro lugar, ampliou, desnecessariamente, o rol de matérias sobre as quais o acordo pode versar, admitindo-o nas seguintes hipóteses: compra e venda de ações, preferência para sua aquisição, exercício de direito a voto ou do poder de controle. Tal previsão legal refere-se ao que a doutrina denomina acordo de cornando, segundo o qual seus signatários obrigam-se a votar de maneira a assegurar a preponderância de suas determinações nas deliberações da assembléia geral. Sustentamos que o art. 116 da LSA deve ser interpretado literalmente. Seu rol é taxativo. A companhia só se obriga com os signatários do acordo se as matérias versarem as previstas no citado artigo. Nada obsta que o acordo verse ma lérias diversas. Nesse caso, só os signatários se obrigarão pelo pactuado e não poderão opor o contrato à companhia. Essa modificação é de pouca significação prática e não traz grandes repercussões pois o poder de controle somente é exercido quando se verifica o exercido do direito de voto. Desse modo, qualquer acordo de acionista que venha a regular o poder de controle estará diretamente regulando o exercício do direito de voto, hipótese já prevista na redação anterior do artigo. Outra questão tormentosa na doutrina teve seu fim com a introdução do § 6" ao referido artigo. Há muito a doutrina divergia sobre o prazo de duração do acordo de

''" Lei das Sociedades Anônimas, art. 118.
SOCIEDADE POR ACOI ti

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acionistas e suas conseqüências, isto é, negando a possibilidade de distrato antes do vencimento se se tratasse de contrato de tempo determinado, ou aceitando a denúncia vazia em caso de contrato de tempo indeterminado. O acordo de acionistas pode ter ou não prazo determinado. Se por prazo determinado, os signatários devem observar o prazo contratado, pena de a violação do contrato ensejar indenização pelos danos sofridos; se por prazo indeterminado, admite-se a sua denúncia a qualquer tempo, mediante prévia notificação. O art. 118, §6" da LSA consigna que o acordo cujo prazo for lixado em função de termo ou condição resolutiva pode ser denunciado segundo suas próprias estipulações. Nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas (§ 31. O acordo de acionistas tem força executiva, cabendo a aplicação do art. 641 do CPC: "Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, unia vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida". Logo, descumprido o acordo, os signatários poderão obter, em juízo, a declaração de vontade não emitida voluntariamente (ex: a inobservância do direito de preferência pactuado no acordo gera o direito de adjudicação das ações aos acionistas signatários do acordo; no descumprimento do acordo de voto podem os demais signatários pleitear judicialmente a emissão e o cômputo do respectivo voto, cabendo, inclusive, no entender de Tavares Borba, na pendência da ação principal, o ajuiza tento de ação cautelar destinada a impedir a posse de diretor ou a prática do ato contrário ao acordo – arts. 796 e 798 do CPC). A sentença trânsita em julgado produzirá os efeitos da declaração de vontade não emitida. O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração do pactuado no acordo, se devidamente arquivado''. O nãocomparecimento do acionista signatário do acordo à assembléia ou às reuniões de administração da companhia (absenteísmo), ou as abstenções de voto de acionistas ou de membros do conselho de administração, eleitos nos termos do acordo, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. Em princípio, o § 9" pode parecer inconstitucional porque permite ao acionista que, de mão própria, defenda os interesses que julgar prejudicados pelo descumprimento do acordo. Essa possibilidade, cogitada pela doutrina, é o fundamento da maior crítica ao novo dispositivo. Para 'lavares Tavares Borba, "O § 9" do art. 118 (...), consagra, porém, uma aberração, ao permitir que uma das partes do acordo de acionistas possa votar pela outra, que não compareceu ou se absteve de votar. Essa norma confina com vários outros preceitos e princípios da própria lei das sociedades anônimas, primeiro por que dissocia o voto da ação, e depois porque afeta a questão da responsabilidade pelo voto, que é pessoal e intransferível (...)". Há, entanto, quem sustente sua constitucionalidade com o argumento de que esse procedimento reafirma a necessidade de que acordos e obrigações sejam cumpridos talqualrnente apalavrados.

ei das Sociedades Anônimas, art 118, § 8'.

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MÔNICA GUSMAO

De forma contrária, Modesto Carvalhosa confere aos demais acionistas signatários do acordo, ou demais membros do Conselho de Administração por eles eleitos, o direito de votarem com as ações do acionista dissidente, nas hipóteses dos § 8" e 9" da LSA: "O regime de autotutela adotado pela Lei n" 10.303/01 está em perfeita sintonia com o direito moderno, que tem privilegiado meios alternativos de acesso à justiça diante da morosidade da tutela jurisdicional do Estado perante situações ilícitas que, se concretizadas, causam danos de difícil ou inútil reversibilidade. Daí porque a criação de soluções parajurisdicionais, como a autotutela instituída nos §§8" e 9" do art. 118 da Lei Societária, que podem ser mais eficazes para atender aos escopos de pacificação social e do pleno acesso à justiça". Ao contrário do que sustentamos em edições anteriores, somos da opinião de que o legislador tratou de situações iguais de forma desigual. O § 8" do art. 118 determina que o presidente da assembléia não deverá computar voto proferido com infração do acordo de acionistas. Com isso, impõe aos demais signatários a execução especifica do acordo por via judicial. Diferentemente da solução preconizada pelo §9", em que os demais acionistas signatários do acordo podem votar com a ações pertencentes ao acionista omisso ou ausente. Em ambas as hipóteses houve o descumprimento do acordo. Na primeira, o acionista viola expressamente o pactuado; na segunda, viola, por omissão, não comparecendo à assembléia sem nomear procurador com poderes especiais ou se abstendo de votar. Das duas, uma: os signatários terão de buscar judicialmente a substituição da vontade do acionista violador do acordo ou poderão votar com as ações dele, nas hipóteses previstas nos §§ 8' e 9" do art. 118 da LSA. A nosso ver, a razão está com Modesto Carvalhosa porque, de fato, os acionistas signatários do acordo, podem valer-se da "execução específica do acordo por via administrativa (autotutela) sem ter de recorrer ao judiciário para obtenção de provimento jurisdicional. Sobre o tema:
"Sociedade anónima. Acordo de acionistas. Resolução com base na quebra da offecno socielatis e do dever de lealdade e cooperação entre os converiemes. Possibilidade jurídica. Incidência dos enunciados n 5 e 7 da súmula/S. 1'J quanto a ilegitimidade ativa da recorrida. lnocorrência de decisão extra penut. Matéria não debatida na apelação. Acórdão que não padece de falta de fundamentação. Recurso não conhecido.

1-Adntissíuel a resolução do acordo de acionistas por inadimplemen to cias partes, ou de inexecução em geral, bem como pela quebra da alfectio socieun is, (0/7, suporte na teoria geral das obrigações, não constatando impedimento para tal pretensão a possibilidade de execução específica das obrigações constantes do acordo, prevista no art. 118, § 3' da Lei w 6.104176. 11 - Fstando a questão da ilegitimidade ativa da autora do pedido de resoluçao contratual 'Undante!? tada na falta de cumprimento de cláusulas do acordo (manto à anuência dos dentais convenentes, que o acórdão recorrido tem por expressamente manifestada 1105 documentos que analisou, não e viável O seu reexame em sede de recurso especial com a incidência dos enunciados n- 5 e I da sútuttla deste Tribunal.

SOCII,DAIW POR "OES

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111 Contendo a inicial pedido de resolução do acordo de acionistas e de seus aditivos e constando do dispositivo da sentença que é julgado procedente esse pedido, "tendo por resolvidos o acordo de acionistas consubstanciado no instrumento original delis. 11 e seus aditivos", não hei que argumentar se com nulidade da decisão por ser extra Questão sobre a qual, adernai.«,peron-se a ',reclusão, nina vez não agitada tias razões da apelação. lV - As decisões de primeiro e segundo graus, a par de haverem enfrentado rodos os pontos relevantes da CO011'OUÉO'Sia, não padecem de falia de fundamentação, estando, ao contrário, fartamente expostos Os argumentos que dão suporte as conclusões adotadas" (lfesp. 3884231R5). "Direito Processual Civil e Direito Comercial. Ação cautelar. Acordo de acionistas.

Cisão parcial. Sociedade cindida. Patrimônio social.
Bloqueio de parte dos ativos. Suficiência.- Julgado procedente o pedido deduzido no processo principal para condenar os demandados a efetivação de cisão parcial prevista enr acordo de acionistas, basta à garantia de efetividade dessa decisão o bloqueio da parte dos ativos da sociedade cindida que serão revertidos ao patrimônio da pessoa jurídica a ser criada" (MC 42201 RI; MEDIDA CA MELAR 200110121671-0).

'21C01?1)0 ACRJNBMAS. Não desaparece o direito de pretender seu cumprimento pelo jato de ter sido transferido o controle da empresa que, por seu turno, detinha o cot)/ wle do capital da autora. Réus desconhecidas - it isconsárcio. a eventualidade de não serem identificáveis pessoas que devam integrara relação processual não constitui obice ao prosseguimento válido do processo, devendo fazer-se a citação por editais (cpc, art. 231, i). mérito - exame em primeiro grau.se a sentença conclui que o autor não e titular do direito afirmado na inicial, terá decidido a lide, julgado o mérito, não importando que sua conclusão consigne tratar-se de carência. desse modo, rejeitado o fundamento em que se firmou o provimento monocrálico, poderá o tribunal prosseguir no julgamento da causa, se não houver necessidade da prática de outros atos processuais em primeiro grau. não se deixará de conhecer da apelação, entretanto, apenas porque terminou com o pedido de que a causa fosse novamente submetida ao juiz para decisão do mérito" (RESP 43457 / SP).

10.7.1.18.

Direito de retirada"

Direito de retirada ou de recesso é a faculdade outorgada ao acionista, nas hipóteses legais (arts. 137, capta; 221, 223, § 4% 225,1V, 230, 236, parágrafo único, 252, § 2 c, 256, § 2", 264, § 3", 270, parágrafo único, 296, § 4" e 298,111 da Lei das Sociedades Anônimas), de se desligar da sociedade e de ser reembolsado do valor do seu investimento na companhia. A lei prevê, taxativamente, as hipóteses ensejadoras do exercício do direito de rei irada a fim de evi tar o risco e a instabilidade financeira da empresa. O lies a ql.«, (termo inicial do exercício do direito de recesso) é o da publicação da ata da assembléia geral que aprovar as matérias do art. 116, 1 a VI e IX da Lei das Sociedades Anônimas. O prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial' questionar a sua validade também se conta da publicação da respectiva ata.

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 4' e 109, V. "• Lei das Sociedades Anônimas, art. 136, § 1".

244

M UV I( A GU 55150

O direito de retirada é potestativo, irrenunciável e de ordem pública, do qual o acionista não pode ser privado nem mesmo pelo estatuto ou pela assembléia, sob pena de nulidade. O disposto no parágrafo único do art. 221 da LSA foi revogado pelo Código Civil, que trata especificamente das transformações das sociedades por ele regidas. cediço que o direito dc rctiradase destina à preservação da empresa pois permite a continuidade do negócio segundo a vontade da maioria. O direito de retirada é da essência da natureza contratual do mecanismo societário. Vi vante sustenta tese contrária. Para ele, O direito de retirada é remédio e freio aos abusos da maioria. Na realidade, é um atributo da minoria, uma compensação pela não-n revalência do seu entendimento na condução dos negócios da companhia. Adota-se aqui o significado lato de minoria, já que não abrange somente aqueles que possuem ações cujos votos não foram suficientes para fazer frente à modificação pretendida, mas às ações que, por sua natureza, não conferem poder de voto. Entendemos que as hipóteses que ensejam o direito de retirada têm de ser interpretadas literalmente. Não é in com ti m a retirada de acionistas provocar a dissolução da companhia em razão de sua descapitalização pelo pagamento do reembolso aos dissidentes. Por esse motivo, a lei faculta aos órgãos da administração da companhia o direito de convocar assembléia geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação se entender que o pagamento (I() preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa (princípio da continuidade ou da preservação da empresa)." O acionista deve comunicar sua dissidência à sociedade nos trinta dias subseqüentes à publicação da ata da assembléia. A lei não exige forma solene ou especial. O direito dc retirada somente pode ser exercido por quem era acionista na data da primeira publicação do edital de convocação da assembléia geral. A iniciativa do exercício desse direito é sempre do acionista, nunca da companhia. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade. Mesmo os acionistas ausentes ou abstinentes têm direito de recesso. Nas hipóteses de fusão, incorporação ou participação da companhia em grupo de sociedades o titular de ação de espécie ou classe que tenha liqüidez (quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice representativo de carteira de valores mobiliários, admitido à negociação no mercado de valores mobiliários) e dispersão no mercado (quando o acionista controlador, a sociedade com roladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação) não pode exercer o direito de retirada". O direito de retirada na cisão somente é admitido nas hipóteses do art. 137,111, "a", "b" e "c" da Lei das Sociedades Anônimas, ou seja, quando a cisão implicar mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para a sociedade cuja atividade preponderante coincida com a ,&corrente do objeto social da sociedade cindida; quando implicai- em redução do dividendo obrigatório ou participação em grupo de sociedades.

"' Lei das Sociedades Anónimas, art. 137, §
'' Lei das Sociedades Anônimas. art. 137, II, "a" e "b`_

SOCIVDADL POR AÇÕES

245

Diante de um pedido de retirada a sociedade pode: • manter a decisão da assembléia e pagar ao acionista o valor do reembolso com base no art. 45 da Lei das Sociedades Anônimas; • convocar a assembléia geral nos dez dias subseqüentes ao término do prazo de 30 (trinta) dias para o exercício do recesso e reconsiderar ou ratificar a decisão que ensejou o recesso. O acionista dissidente tem direito ao reembolso, que é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assenibléia geral o valor de suas ações (art. 45 da Lei das Sociedades Anônimas). O valor do reembolso pode ser estabelecido no estatuto, mas somente poderá ser inferior ao valor do patrimônio líqüido constante do último balanço aprovado pela assembléia geral se fixado com base no valor econômico da companhia, ou seja, sua perspectiva de rentabilidade futura (art. 170, §1", 1, da LSA). O valor do reembolso poderá ser pago de duas formas: a) à conta de lucros ou reservas, exceto a legal, caso em que as ações adquiridas pela própria companhia ficarão em tesouraria, sem redução do capital social (arts. 30, §1", alínea "a", e 45, §5" da LSA); b) à conta do capital social, com a respectiva substituição do acionista dissidente no prazo de cento e vinte dias, sob pena de redução compulsória do capital social, por excessivo (princípio da realidade do capital social – art. 173 da LSA). Na falência da companhia, os acionistas dissidentes, credores pelo reembolso de suas ações, serão classificados como quirografários (art. 102, IV do Dec. 7.661/45 c/c art. 83, VI da Lei n" 11.101/05). Se o ex- acionista já tiver recebido o reembolso à conta do capital social quando da decretação da falência da companhia, caberá ação revocatória para a restituição do valor pago com redução do capital social (art. 45, §§7" e 8"). Sobre o tema:
"SOCIEDADE ANON IMA. IR RLITO 1LE RECESSO. LEI N" 6.404/76, ART. 137. O direito de recesso garante a posição do sócio minoritário quando ocorram modi (reações substanciais nos estatutos da sociedade, ou não seja diminoído o significado económico resultante da titula idade das ações. Garante-se ao dissidente que dela se retira receber seus haveres na forma pre p ista ern lei. O direito em questão assistirá O quem já seja sócio, quando convocada a assembléia" (1?ESP 197.329-SP).

10.7.2. c Partes beneficiárias56
Partes beneficiárias são espécies de valores mobiliários que conferem direitos patrimoniais estranhos ao capital social a fundadores, acionistas ou terceiros e que asseguram ao seu possuidor o direito de participação nos lucros da companhia. Por essa razão, conferem um direito de crédito eventual contra a companhia emissora. As partes beneficiárias não representara fração ou parcela do capital e não possuem valor nominal. Seu valor oscila segundo a variação do lucro da companhia. A companhia pode emitir partes beneficiárias a qualquer tempo, no momento da sua constituiç(To ou depois, desde que o faça até o limite de 1/10 do montante dos seus

56

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 46 e seguintes.

246

MÔNICAGUSNIA0

lucros. As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia ou atribuídas, gratuitamente, a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração dos serviços a ela prestados. O estatuto pode prever a possibilidade de conversão das partes beneficiárias em ações, importando essa conversão em aumento do capital social, respeitando-se o direito de preferência dos acionistas na aquisição das partes com cláusula de conversibilidade, sob pena de diluição de suas participações na sociedade. É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias'''. O prazo de duração das partes beneficiárias deve ser fixado pelo estatuto. O prazo das partes atribuídas gratuitamente – salvo as destinadas a sociedades ou fundações beneficentes dos empregados da companhia - não poderá ultrapassar dez anos. O pagamento dos direitos conferidos pelas partes beneficiárias não pode ser feito em prejuízo do capital social ou da reserva legal da companhia. O estatuto social não pode conferir aos titulares das partes beneficiárias qualquer direito de acionista, exceto o de fiscalização da sociedade. A lei determina a necessidade de assembléia geral especial na reforma do estatuto que objetivar a modificação ou redução das vantagens conferidas às partes beneficiárias, tendo cada valor mobiliário direito a um voto. A emissão de partes beneficiárias poderá ser feita com a nomeação de agente fiduciário (vide item 10.7.3.2).

10.7.3.

Debêntures58

Debêntures são espécies de valores mobiliários que conferem uni direito de crédito certo do seu titular diante da companhia emissora, em razão de um contrato de empréstimo. Representam capital de terceiros investido na sociedade, em resposta à iniciativa de captação de recursos promovida pela companhia. A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures, podendo cada emissão ser dividida em séries. A companhia não pode efetuar nova emissão antes de colocadas todas as debêntures das séries de emissão anterior ou canceladas as séries não colocadas (arts. 53, parágrafo único e 59, §3" da LSA). O art. 54 da LSA determina que a debênture deve ter valor nominal expresso em moeda nacional, admitindo-se cláusula de correção monetária com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública. Não há consenso na doutrina sobre a possibilidade de emissão de debêntures por sociedades limitadas. A colocação de debêntures deve ser mediada por instituição financeira. A debênture tem natureza jurídica de título de renda com juros fixos ou variáveis. É, também, um título executivo extrajudicial, pois é suficiente para a ação de execução (art. 585, I, CPC), ou para o pedido de falência da sociedade, se não houver pagamento de rendimentos ao titular que a detém (art. 1" da Lei te' 11.101/05). A doutrina majoritária entende que debêntures são modalidade especial de mútuo

Lei das Sociedades Anônimas, art. 47, parágrafo único. Lei das Sociedades Anônimas, arts. 52 e seguintes.

SOUI IDADE POR AÇÕLS

247

contraído pela companhia nos termos obrigacionais preestabelecidos na escritura de emissão e caracterizada pela divisão da quantia mutuada em frações atribuídas a diversos titulares (credores), vinculados pelo aporte de recursos na companhia. Para a minoritária, debênture é um título de crédito imperfeito (título de participação, RT, (353/129). Tavares Borba ressalva que a lei atual não se refere às debêntures como espécie de mútuo ou empréstimo, de forma que ganhou o sentido muito mais próprio de um título de crédito abstrato, por não possuir causa debendi definida por lei. Por exemplo, a companhia pode emitir debêntures para captação de recursos, garantir obrigações (penhor) ou doar a terceiras. Para o citado autor, a debênture é um título abstrato de dívida que a sociedade tem a prerrogativa de criar. O lançamento das debêntures exige escritura pública ou particular de emissão fixando as condições e garantias, arquivamento da ata da assembléia no Registro de Público de hmpresas Mercantis e publicação e inscrição da escritura de emissão no Registro de Imóveis (dependendo da espécie de debênture, como por exemplo debênture com garantia real) para publicidade de todas as condições e garantias que cercam a sua emissão. Diversamente das ações, que são títulos de permanência, as debêntures são títulos de resgate sujeitos a um prazo determinado de conversão. Podem ter vencimento determinado ou não. hm regra, a época do vencimento das debêntures deve constar da escritura de emissão. A companhia pode, contudo, emitir debeit ,)tes cujo vencimento só ocorra quando do seu inad implemento, ou de outras condições previstas no título. As debêntures podem assegurar aos seus titulares juros fi g os ou variáveis, participação no lucro da companhia e premio de reembolso (art. 56 da Também podem assegurar ao debenturista a opção de receber o pagamento do principal e acessórios em moeda ou em bens avaliados conforme o art. 8" da Lei das Sociedades Anônimas (art. 54, §2" da 1.SA). A deliberação sobre a emissão de debêntures é da competência privativa da assembléia geral, cabendo, na companhia aberta, ao conselho de administração dispor sobre a emissão de debêntures simples, não-conversíveis em ações e sem garantia real. A Assembléia Geral pode delegar ao Conselho de Administração a deliberação sobre as condições de vencimento, amortização e resgate, época de pagamento dos juros, da participação nos lucros, do prêmio de reembolso, do modo de subscrição ou colocação e tipo das debêntures. A companhia pode emitir debêntures com cláusula de conversibilidade em ações nas condições constantes da escritura de emissão. A conversão da debênture em ação implicará aumento do capital social (arts. 57 c/c 166,1 da LSA). Os requisitos da emissão de debêntures estão previstos no art. 132 da Lei das Sociedades Anônimas. Sobre o tema:
1)ebêntures. Assembléia geral. Redução do valor. A assembléia geral dos deben turistas não está autorizada pelo art. 71, § da Lei a' 1;. , iO417(i o reduzir o I'« 101- debénillreS. Omissão inexistente. Questão dos honorá r ias vinculada à matéria de falo. Recurso não conhecido (RFS!' 303825 /58)."

248

mMursiaism(to

Debêntures. não expedidos os certificados, o que cumpria fosse feito pela companhia, não ha como pretender que, para a cobrança dos valores correspondentes as debêi iteres, sejam eles exibidos. Constando da escritura de emissão a obrigação de pagai, com as especificações trecessárias, e sendo completada cota Os recibos e boletins de subscrição, permitindo a identificação dos credores, não se pode negara natureza de titulo executivo" (Agrg no ag 1077381 S1').

10.7.3.1. Espécies

de debênturest9

a) Debênture com garantia real (v.g., hipoteca, penhor.)
A vantagem do debenturista é a garantia oferecida. Na Falência da companhia os debenturistas concorrem como credores com direito real de garantia (art. 102,1 11.101/05). do Dec. 1--W 7.661/15, c/c 83, II da Lei

b) Debéi mire com garanna flutuante
É um privilégio sobre o ativo da companhia. Os debenturistas concorrem na falência como credores com privilégio geral (art. 102, 111 do Dec. n" 7.661/45, c/c 83, V da Lei n" 11.101/05).

c) Debênture sem garantia
Equipara-se aos créditos quirografários. Mantém essa qualidade na falência (art. 102, IV do Dec. n" 7.661/45, c/c 83, VI da Lei n". 11.101/05).
ti)

Debêntitre suborcintaila
Os debenturistas estão subordinados aos credores qt rografários. Na liqüidação da companhia preferem apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver (art. 83, VIII da Lei o" 11.101/05).

10.7.3.2. Agente

fiduciário6°

E a pessoa natural ou jurídica (instituição financeira autorizada pelo Banco Central) nomeada e remunerada pela companhia, que representa a comunhão de debenturistas para a proteção dos seus direitos e interesses perante a companhia emissora de debêntures. Deve ser nomeado e aceitar a função na escritura de emissão de debêntures. O § 1" do art. 66 da T.Pi das Sociedades Anônimas enumera os legitimados ao exercício do cargo. Os §§ e 3" tratam dos impedimentos. O agente fiduciário leni os seus deveres e atribuições definidos no art. 68 da Lei das Sociedades Anónimas. C § 3" do art. 68 assegura ao agente fiduciário legitimidade extraordinária para usar dc qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas. Nãc há consenso na doutrina sobre a obrigatoriedade da existência do agente fiduciário Comungamos do entendimento de que a nomeação do agente fiduciário somente t obrigatória nas companhias abertas (emissões públicas de debêntures), senti( facultativa nas emissões privadas. O art. da Instrução CVM 28/83 determina que agente fiduciário seja uma instituição financeira nas emissões públicas de debêntures sempre que a garantia for caução ou quando o valor da emissão uh rapassar o valor dt capital social, exceto na emissão de debêntures subordinadas. 1.1 lei
das Sociedades Annnimas, art. 58.

Lei das Sociedades Anónimas, arts. 66 e seguintes.

ti ()(111-111A1)111 1 111t At:011S

Tavares Borha sustenta que se a lei deferiu ao agente fiduciário legitimação para defender em juízo Os interesses dos debenturistas, a titularidade da ação deslocou-se do debenturista para o agente fiduciário. Trata-se de substituição processual onde os debenturistas figurariam como assistentes. Essa lese, conquanto engenhosa, não nos seduz. Em sentido oposto, Modesto Carvalhosa sustenta: "O agente fiduciário representa em juízo a comunhão de debenturistas, sendo o único legitimado a promover a execução das garantias reais dadas pela companhia inadimplente. Essa legitimação é ordinária e exclusiva, não sendo concorrente com a dos dehenturistas individualmente. Assim, não podem estes promover a execução da dívida debenturística, seja no seu total, seja na fração do mútuo por eles tomada. Não há, pois, nem legitimação extraordinária, nem legitimação ordinária (...) Por outro lado, nas emissões privadas, em que não exista agente fiduciário, qualquer debenturista terá legitimidade ordinária para executar a dívida. Nesse caso de emissão privada sem agente fiduciário, a execução será de toda a divida debenturística, promovida legitimamente por qualquer debenturista. Não pode ele executar apenas o valor de suas debêntures porque a dívida é una, sendo a inadimplência também una". Para nós, trata-se, em verdade, de simples substituição processual concorrente ou acessória, mas de modo nenhum a existência do agente fiduciário subtrai ao debenturista o direito individual de ação. Nesse sentido: 'A legitimação ativa do agente fiduciário é extraordinária, com atribuição do direito e ação processual a quem não é parte na relação de direito substantivo, caracterizaria assim a figura ria substituição processual, expressamente prevista no art. 6" do CPC" – in Jurisprudência (col. Nelson Eizerik). Questão que merece destaque é a legitimidade conferiria pelo art. 68, §3", "d" da LSA ao agente fiduciário para requerimento da falência da companhia emissora de debêntures, salvo as com garantia real. Sustentamos a legitimidade do agente fiduciário para requerimento de falência da companhia emissora de qualquer espécie de debênture, inclusive daquelas com garantia real, pois a Lei n" 11.101/05 não mais impõe ao credor com garantia real à renúncia, antes exigida pelo art. 9", III, "a" do Dec. n 0 7.661/15.

10.7.3.3. Cédula de debêntures61
São cédulas representativas das debêntures. Conferem aos seus titulares direito de crédito contra o emitente pelo valor nominal e juros nelas estipulados. Somente as instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central (agentes fiduciários) têm competência para emiti-las.

10.7.4. Bônus de subscrição"
São uma espécie de valor mobiliário que conferem aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, o direito de subscrever ações do capital social

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 72 e seguintes. Lei das Sociedades Anônimas. arts. 75 e seguintes.

250

,10,,,E03110TEcA PROF° JUAREZ AMÉRICO DO PRADO

pelo preço de emissão das ações constante do bônus no momento de sua aquisição, quando de futuro aumento do capital pela companhia. São de emissão privativa das sociedades de capital autorizado, ou seja, pelas sociedades em que o estatuto já contém autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. Os bônus de subscrição podem ser alienados pela companhia ou por ela atribuídos como vantagem adicional aos subscritores de emissão de suas ações ou debêntures.

10.8. Órgãos da sociedade
Órgãos da sociedade (assembléia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal) são os instrumentos da sua vontade.

10.8.1. Assembléia geral63
É o órgão máximo de deliberação da sociedade. Tem poderes para decididados os negCiciosda companhia _e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e ao seu desenvolvimento. A mais das vezes, é órgão homolugador de vontades do controlador. Trata-se de uma reunião de acionistas que deve obedecer, para sua validade, a formalidades legais. O estatuto pode conferir poderes ao conselho de administração para deliberar sobre certas matérias (exceto aquelas previstas art. 122 da Lei das Sociedades Anônimas). As deliberações tomadas na assembléia geral não obrigam a companhia perante terceiros. Apenas autorizam a assunção de obrigações. O art. 124 da Lei das Sociedades Anônimas disciplina o modo de convocação e o local da assembléia. Sua inobservância gera a nulidade da assembléia, a menos que todos os acionistas compareçam, pessoalmente ou por meio de representante legal, com poderes especiais. A assembléia pode ser ordinária, extraordinária ou especial.

10.8.1.1. Competência para a convocação da assembléia gerar
Têm competência para a convocação da assembléia geral: • o conselho de administração (se houver) ou os diretores, na forma do estatuto; • o conselho fiscal; • qualquer acionista, se os administradores retardarem a convocação por mais de sessenta dias: • os acionistas representantes de pelo menos 5% do capital social volante, se os administradores não atenderem, em oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas.

"

Lei das Sociedades Anónimas, art. 121 e seguintes.

tt Lei das Sociedades Anônimas, art. 123.

SOCIEDADL 1'012,-101,S

251

10.8.1.2. Espécies de assembléia
a) Assembléia geral ordinária''" É uni órgão deliberativo. A ata da reunião deverá ser arquivada no registro competente e publicada, ainda que em forma de extrato, com o resumo dos fatos. Deve ser convocada nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício financeiro para apreciar matéria determinada em lei. Sua caracterização decorre do objeto. A doutrina diverge quanto às conseqüências de sua não-convocação nesse lapso temporal. Modesto Carvalliosa afirma que ela terá natureza jurídica de Assembléia Geral Ordinária convocada extraordinariamente. Sampaio Lacerda afirma que essa convocação tardia não tem nenhuma repercussão, a menos que se verifique algum prejuízo, no que serão responsáveis solidariamente os administradores e os membros cio Conselho Fiscal. Para Rubens Regina°, sua não-convocação no prazo determinado levará à sua realização somente quando da Assembléia Geral Extraordinária. Comungamos do entendimento de Sampaio Lacerda. b) Assembléia geral extraordinária' A lei somente especifica o objeto da assembléia geral ordinária. A assembléia geral extraordinária tem objeto residual e pode ou não ser instalada, a critério da sociedade. É possível a convocação conjunta das duas assembléias (ordinária e extraordinária) com instrumentalização numa única ata. Assembléia extraordinária, para reforma do estatuto, somente pode ser instalada, em primeira convocação, com a presença mínima de dois terços dos acionistas com direito a voto. Ein segunda convocação, vale qualquer número. c) Assembléia especial Decisões da companhia que afetem certos direitos devem ser tomadas ou ratificadas em assembléias especiais, como, por exemplo, a assembléia de titulares de ',artes bei tef iciárias (art. 51), de acionistas preferenciais (art. 136, § l'-' da Lei das Sociedades Anônimas) etc. ch Asse, o bl é i a de debent uristas' 'tecnicamente, assembléia não é uma reunião de acionistas. Não é próprio falar em assembléia de acionistas porque os titulares de debêntures são credores da sociedade, não acionistas. e) Assenib leia de canstitititau da sociedade'"' É uma assembléia de subscritores instalada para o fim específico de criar a sociedade.

5 i Lei das Sociedades Anônimas, arts.132 e seguintes. 2 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 135 e seguintes. ' Lei das Sociedades Anônimas, art. 71. Lei das Sociedades Anónimas, art. 87.

252

MÔNICA GlISMA O

10.8.2. Administração da companhia
O art. 138 da LSA diz que a administração da companhia compete ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria, segundo o que estiver nos estatutos. Os poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão (art. 139 da LSA), além de indelegáveis. Os membros da administração são nomeados e destituívcis a qualquer tempo pela assembléia geral (art. 122, II cic art. 142, II da ISA), diferentemente das sociedades de economia mista, em que a eleição e a destituição devem ser feitas em assembléia geral determinada pelo ente publico que os elegeu. Corno observa Modesto Carvalhosa, a administração da companhia pode ser ordinária ou extraordimiria. Dá-se gestão ordinária quando a decisão dos diretores não depende de deliberação prévia do Conselho Administração ou Assembléia Geral. Já a gestão extraordinária pressupõe prévia deliberação desses órgãos, como, por exemplo, a oneração de bens do ativo permanente da sociedade. A nova lei de falências, 110 art. 51, VI elenca como urn dos requisitos da petição Micial da recuperação judicial a juntada das relações dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores. A nosso ver, a lei criou verdadeiro empecilho para a concessão da recuperação. O momento processual adequado deveria ser deslocado, se necessário, para fase da apresentação do plano de recuperação pelo devedor. Essa exigência poderá ensejar o cometimento de fraude a fim de resguardar o patrimônio de seus controladores e administradores, que, um vez divulgado, pode ser objeto de constrição imediata (teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica) para satisfação de dívidas da sociedade. O legislador confundiu a figura do empresário com a dos sócios.

10.8.2.1. Conselho de administraçâo69
É um órgão colegiada, coletivo, de deliberação e fiscalização internas da sociedade. Por ser um órgão de deliberação colegiada suas deliberações pressupõem a convocação e quoruns de instalação e deliberação (art. 140 da ISA). Ocupa uma posição intermediária entre a assembléia geral e a diretoria. Não obriga externamente a sociedade. Sua atuação ocorre no ambito interno da companhia, diferentemente da diretoria, que obriga a companhia perante terceiros. Os conselheiros não assumem obrigações em nome da sociedade. O conselho compõe-se no mínimo de três membros, eleitos pela assembléia geral entre acionistas residentes no país. O mandato é de três anos, permitida a reeleição. São demissíveis ad numm e a destituição de um membro implica a dos demais. O conselho de administração somente é obrigatório nas companhias abertas, nas de capital autorizado e nas sociedades de economia mista. O conselho delibera por maioria de votos. O art. 142 da LSA define a sua competência. O rol de poderes é taxativo e a competência, indelegável. 11 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 138 e seguintes.
ocirumir
POR AÇOES

253

Os impedimentos dos conselheiros estão no art. 147 da Lei das Sociedades Anónimas. Pessoas jurídicos não podem ser membros do Conselho de Administração. Sustentamos que, na subsidiária integral, art. 251 da LS.A (companhia que tem como Cínico acionista urna sociedade brasileira), por ser formada por urna única pessoa jurídica, o conselho de administração deve ser formado pelos próprios acionistas (pessoas naturais) que compõem a holding. Há dissenso na doutrina quanto à natureza jurídica dos poderes da administração da sociedade: a) para a teoria contratualista, a representação da compainha pelos administradores deriva de mandato; b).., para teoria institucionalista, os poderes conferidos aos administradores são oriundos de um ato jurídico coletivo, em que a administração está inserida na própria essência da pessoa jurídica; c) para a teoria organicista, os poderes conferidos aos administradores decorrem cia própria lei; são os administradores que "presentam" a sociedade perante terceiros; subsumem -se na própria figura da sociedade, como se urna longa manos. Filiamo-nos a essa última corrente.

10.8.2.1.1. Voto múltiplo
O art. 141 da Lei das Sociedades Anônimas disciplina o voto múltiplo, Esse tipo de voto é específico para a eleição de membros do conselho. É unia faculdade conferida aos acionistas que representem, no mínimo, 10% do capital com direito a voto, e consiste na possibilidade de atribuir-se a cada ação tantos votos quantos forem os membros do conselho, garantindo ao acionista o direito de cumular os votos em uni só candidato ou de distribuídos entre vários outros. Não fere a regra do art. 110 da Lei das Sociedades Anônimas, em que a cada ação ordinária deve ser atribuído um único voto, pois somente se multiplica o número de ações pelo número de membros do conselho, não se atribuindo mais de um voto a cada ação. Na verdade, o voto múltiplo assegura à minoria o direito de eleger algum ou alguns membros do conselho, o que dificilmente aconteceria pelo processo ordinário de eleição (processo em que a eleição é feita por chapa e Os acionistas votam em bloco, para todos os cargos). Difere do voto plural, em que cada voto corresponde a um só cargo, e não à chapa (todos os cargos). Para Tavares Borba, "(...) o processo do voto múltiplo tem o mérito de quebrar o poder monolítico da maioria, permitindo que a minoria se integre ao Modesto C arvalhosa , c onselho de administração". Para fim de matematicamente voto múltiplo atua como método para concentrar votos a " O po C ssibilitar onselho de Administração. Assegura,a representação dessa minoria sign p outros i nteresses que não ificativa no o dos contr ortanto, o voto múltiplo a representação de pr oladores , no Co evalecer O interesse social sobre o grupo nselho de Administração, fazendo Por ex emplo: uma do minante de acionistas'1 co os aci mpanhia tem o seu capital onistas "a" (6.500 a di vidido em ções), "b" (2.100 ações) 12 mil ações entre de cargos do c e"c" onselho de adm (3.400 acões), sendo é feita por stração a pree seis o número chapa, em bloco, ncher. hi me mbros . No No pr ocesso do pótese em que o acionista processo ordinárjo a ejeirão voto múltiplo, pejo ntiMer0 ”a" ele de as a ções dos geria a totalidade "6", 12.600 cargos a preencher. A dos ações e acionistas seriam multiplicadas ssim, o acionista "a", o acionista "c", 20.400 ações. Leríamosteria 3.000 ações o acionista . um t otal . . . . , . . . . de 72.000 v otos a momo cosmA0
• • • •

254

Illieleillelle~~~--

Os impedimentos dos conselheiros estão no art. 147 da lei das Sociedades Anônimas. Pessoas jurídicas não podem ser membros do Conselho de Administração. Sustentamos que, na subsidiária integral, art. 251 da 1.SA (companhia que tem como Cínico acionista urna sociedade brasileira), por ser formada por uma única pessoa jurídica, o conselho de administração deve ser formado pelos próprios acionistas (pessoas naturais) que compõem a holding. I lá dissenso na doutrina quanto à natureza jurídica dos poderes da administração cia sociedade: a) para a teoria contratualista, a representação da compainh a pelos administradores deriva de mandato; b) para teoria institucionalista, os poderes conferidos aos administradores são oriundos de um ato jurídico coletivo, em que a administração está inserida na própria essência da pessoa jurídica; c) para a teoria organicista, os poderes conferidos aos administradores decorrem da própria lei; são os administradores que "presentam" a sociedade perante terceiros; subsurnem-se na própria figura da sociedade, como se urna longa manos. Filiamo-nos a essa última corrente.

10.8.2.1.1. Voto múltiplo
O art. 141 da Lei das Sociedades Anônimas disciplina o voto múltiplo. Esse tipo de voto é específico para a eleição de membros do conselho. l urna faculdade conferida aos acionistas que representem, no mínimo, 10% do capital com direito a voto, e consiste na possibilidade de atribuir-se a cada ação tantos votos quantos forem os membros do conselho, garantindo ao acionista o direito de cumular os votos em um só candidato ou de distribuí-los entre vários outros. Não fere a regra do art. 110 da lei das Sociedades Anônimas, em que a cada ação ordinária deve ser atribuído um único voto, pois somente se multiplica o número de ações pelo número de membros do conselho, não se atribuindo mais de um voto a cada ação. Na verdade, o voto múltiplo assegura à minoria o direito de eleger algum ou alguns membros do conselho, o que dificilmente aconteceria pelo processo ordinário de eleição (processo em que a eleição é feita por chapa e os acionistas votam em bloco, para todos os cargos). Difere do voto plural, em que cada voto corresponde a um só cargo, e não à chapa (todos os cargos). Para Tavares Borba, "(...) o processo do voto múltiplo tem o mérito de quebrar o poder monolítico da maioria, permitindo que a minoria se integre ao conselho de administração". Para Modesto Carvalhosa, " O voto múltiplo atua como método para concentrar votos, a fim de matematicamente possibilitar a representação dessa minoria significativa no Conselho de Administração. Assegura, portanto, o voto múltiplo a representação de outros interesses que não o dos controladores, no Conselho de Administração, fazendo prevalecer o interesse social sobre o grupo dominante de acionistas". Por exemplo: uma companhia tem o seu capital dividido em 12 mil ações entre os acionistas "a" (6.500 ações), "b" (2.100 ações) e "c" (3.400 ações), sendo seis o número de cargos do conselho de administração a preencher. No processo ordinário, a eleição é feita por chapa, em bloco, hipótese em que o acionista "a" elegeria a totalidade dos membros. No processo do voto múltiplo, as ações dos acionistas seriam multiplicadas pelo número de cargos a preencher. Assim, o acionista "a", teria 39.000 ações, o acionista "b", 12.600 ações e o acionista "c", 20.400 ações. Teríamos um total de 72.000 votos a

254

MONICAGIJSMÃO

Serem distribuídos, de forma isolada ou cumulada, entre os seis cargos a preencher, hipótese cm que os acionistas "b" e "c", dependendo da forma de votação, elegeriam pelo menos um membro cada um. Com a nova redação desse artigo inovaram-se as normas relativas à eleição e destituição de representantes das chamadas minorias, os titulares de ação com direito a voto, que não compunham o grupo de controle, e os titulares de ações preferenciais sem direito a voto. O texto antigo previa que o direito de voto da minoria estaria condicionado à circunstância de que o número de membros do conselho fosse inferior a cinco, e à detenção de pelo menos 20% da participação acionária com direito a voto. O texto vigente reduziu a participação acionária a 15% e eliminou qualquer limite de membros do conselho. O art. 141, 4" da 1.ei das Sociedades Anônimas disciplina o voto em separado. Por meio dele, os acionistas terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado, na assembléia geral, excluído o acionista controlador. As atribuições do conselho de administração encontram-se no art. 142 da IA das Sociedades Anônimas.

10.8.2.2. Diretoria70
A administração da companhia pode ser exercida pelo conselho de administração ou pela diretoria. A diretoria é o órgão de existência obrigatória da companhia, executivo da vontade da sociedade, obrigando-a interna e externamente. Detém a sua representação privativa. Compõe-se de dois ou mais diretores eleitos e destitufveis rui notem pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia geral. A lei não exige que o diretor seja acionista. O mandato é de três anos, permitida a reeleição. A diretoria não é órgão de deliberação colegiada, mas admite-se que o estatuto preveja a deliberação cm conjunto em determinadas decisões (art. 143, §3" da LSA). A remuneração dos diretores é fixada pela assembléia geral (art. 152 da ISA). Além da remuneração, o estatuto pode prever a participação nos lucros (parte variável) nas companhias em que o dividendo obrigatório seja fixado em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, desde que essa participação não exceda a remuneração anual dos diretores, ou 10% dos lucros, prevalecendo o critério de menor valor. Os diretores somente podem receber a remuneração lixada no estatuto se a sociedade tiver pago aos acionistas o dividendo obrigatório. Se o dividendo obrigatório for inferior a 25%, os diretores não terão direito a participação nos lucros. Em regra, diretores não têm responsabilidade patrimonial na falência da sociedade. Há divergência sobre a natureza jurídica da diretoria na estrutura da sociedade. Entende-se que membros de diretoria são mandatários da sociedade, administradores ou seus representantes. Sustentamos ser um órgão da sociedade, que presenta a sua vontade.

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 143 e seguintes.

SOCIEDADE POR AÇÕES

255

São deveres dos administradores: a) dever de di ligència Ti –o administrador da companhia deve empregar no exercício de suas funções o cuidado a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios; b) governança corporativa – art. 154 da LSA- o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. A governança corporativa pressupõe o equilíbrio entre o interesse privado e o coletivo, social. A nos'So ver, o descumprimento desse dever implica abuso do direito do controlador. c) dever de lealdade"– o administrador deve servir à companhia e manter reserva sobre seus negócios. O §=P do art. 155 da I ôi das Sociedades Anônimas proíbe a utilização de MIO/mação relevante, ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha acesso, com a finalidade de auferir vantagem ou evitar prejuízos para si ou para outrem no mercado de valores mobiliários. A utilização de informações privilegiadas pelos administradores nas companhias abertas caracteriza insider trading. Nesses casos, o administrador responderá no âmbito civil pelos prejuízos que causar e, no penal, conforme o disposto no art. 27-D da Lei n" 6.385/76, que qualifica como crime a utilização de

"11...1 informação relevante ainda nau divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários."

A Instrução CVM rÊ 358/2002 diz o que se deve entender por "tato relevante": "Art. 2° Considera-se relevante, para os eleitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negociai ou econômicofinanceiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: 1 –na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; li—na decisão dos investidores de comprar, vender ou
manter aqueles valores mobiliários; Hl na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição 't.te titular de valores niobiliarios emitidos pela companhia ou a eles referenciados. Parágrafo único. Observada a definição do capar, são exemplos de ato ou falo potencialmente relevante, dentre outros, os sego Mies:

r ' Lei das Sociedades Anônimas, art. 153.

Lei das Sociedades Anônimas, art. 155.

256

MÔNICA

Gusm 40

I -assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva; II mudança no controle da companhia, inclusive através de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas; III- celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou interveniente, ou que tenha sido averbado no livro próprio da companhia; IV-ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaboração operacional, financeira, tecnológica ou administrativa; Vautorização para negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro; V decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta; Vil incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresas ligadas; VIII - transformação ou dissolução da companhia; IX - mudança na composição do patrimônio da companhia; X - mudança de critérios contábeis; XI -renegociação de dívidas; XII - aprovação de plano de outorga de opção de compra de ações; XIII - alteração nos direitos e vantagens dos valores mobiliários emitidos pela companhia; XIV - desdobramento ou grupamento de ações mi atribuição de bonificação; XV-aquisição de ações da companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, e alienação de ações assim adquiridas; XVI lucro ou prejuízo da companhia e a atribuição de proventos em dinheiro; XVII celebração ou extinção de contrato, ou o insucesso na sua realização, quando a expectativa de concretização for de conhecimento público; XVIII aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atraso em sua implantação; XIX - início, retomada ou paralisação da fabricação ou comercialização de produto ou da prestação de serviço; XX descoberta, mudança ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia; XXI - modificação de projeções divulgadas pela companhia; XXII - impetração de concordata, requerimento ou confissão de falência ou propositura de ação judicial que possa vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia.

Comungamos do entendimento de Modesto Carvalhosa quando diz que a responsabilidade do agente no insider tr a nding é objetiva. Dispensa-se o nexo entre a ação ou omissão e o prejuízo ou dano sofrido pela companhia. Para esse autor, a fraude é objetiva, como ocorre nas hipótese do art. 129 da nova lei de falências. A nosso ver, do insider trading está tipificado nos arts. 177 do Código Penal e 169 da nova lei de falências. d) dever de informar"- ao firmar o termo de posse, o administrador cie companhia aberta deve declarar o número de ações, bónus de subscrição, opção de compra de ações e debêntures conversíveis em ações de emissão da companhia e de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, de que seja titular. O dever de informar é específico para as companhias abertas, em que há uma maior necessidade de esclarecimentos aos acionistas com a comunicação de fatos relevantes. A transparência (fuil desclousure) é a essência desse dever. O dever

Lei das Sociedades Anônimas. art. 157.

SOC1E1)41),-.

257

de informar imposto aos administradores tem por escopo a tutela, a autoproteção da coletividade e do público investidor para a ciência inequívoca da situação da sociedade, a fim de permitir avaliação dos riscos e benefícios.

10.8.2.2.1. Responsabilidade civil dos administradores74
Conselheiros e diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da companhia por ato regular de gestão. Respondem, porém, civil e penalmente (v.g., art. 177 do Código Penal, Lei n a 7.492/86, Lei n" 8.137/90, arts. 27-C, 27-13 e 27-h da Lei n" 6.385/76) pelos prejuízos causados quando agirem com culpa ou dolo (art. 158, I da LSA) ou violarem a lei ou o estatuto (art. 158, II da ISA). Na primeira hipótese, a responsabilidade dos administradores é subjetiva, do tipo clássico (art. 927 do CC/02), ou seja, depende da prova da culpa ou dolo, isto é, da vontade do agente; efetivo prejuízo causado pela conduta do agente e nexo causal entre a conduta e o dano. Neste caso, tem o autor da ação de responsabilidade em face do administrador o ônus da prova. Admitimos a responsabilidade subjetiva, com inversão do ônus da prova, na hipótese do art. 158, II da Lei das Sociedades Anônimas. Segundo Fábio Ulboa, responsabilidade dos administradores, nessa hipótese, é subjetiva do tipo clássico: "(..4 a Lei das Sociedades por Ações, no art. 158, menciona duas hipóteses de
responsabilidade civil dos administradores de companhias: uma relacionada aos prejuízos causados por sua culpa ou dolo, ainda que sem exorbitância de poderes e atribuições (inciso 1), e a outra pertinente à violação da lei ou do estatuto (inciso 11). Em relação à primeira, é unânime a doutrina ao afirmar que a previsão legal imputa aos administradores responsabilidade subjetiva do tipo clássico, isto é, ao demandante cabe a provado procedimento culposo do demandado. Quanto à segunda, no en [arilo, predomina largamente o entendimento de que cuida a hipótese legal de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, havendo também quem a considere objetiva.-

Tavares Borba e Modesto Carvalhosa divergem. Quando o administrador agir em conformidade com as hipóteses do art. 158, II da LSA não se indaga a respeito da efetiva ocorrência de culpa, posto que esta se presume como conseqüência do fato ou da infração cometida. Por tratar-se de encargos legais, a responsabilidade será objetiva.

10.8.2.2.2. Ação de responsabilidade
Em regra, os administradores não são pessoalmente responsáveis pelos atos ilícitos de outros administradores, salvo nas hipóteses em que a lei institui responsabilidade solidária'''. Quanto à legitimidade para propositura da ação, devem ser observadas as seguintes regras: Lei das Sociedades Anônimas, arts.

158 e 159

fb Lei das Sociedades Anônimas, art. 159, §1", 2', 3- e 5'.

258

MÚNILA GUSMAI )

a) compete à companhia (ação social reli universi) mediante prévia deliberação da assembléia geral ajuizar a ação competente em face do administrador pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. Essa é urna competência principal (legitimação ordinária, TJSP, RE 789/236) - art. 159, caput e §1" da ISA. h) qualquer acionista poderá promover a ação (em nome próprio, em defesa de direito alheio) se essa não for proposta no prazo de três meses contados da deliberação da assembléia geral. Para Modesto Carvalhosa, trata-se de legitimação sui generis, extraordinária ou anômala, na medida em que a parte admitida em juízo não é titular do direito material objeto da ação (substituição processual na ação uri universi). A nosso ver, trata-se de substituição processual derivada. Os resultados da ação promovida por acionistas devem ser deferidos à companhia, cabendo a indenização, até o limite do resultado da ação, por todas as despesas, correção e juros dos dispêndios realizados (art. 159, §5" da I,SA). c) se a assembléia geral deliberar pela não-propositura da ação de responsabilidade, podem fazê-lo os acionistas que representem pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social. Ao invés de ação social ali uninersi, a ação será tal singuli, em que a lei confere legitimidade aos acionistas quando de deliberação social negativa. O acionista ingressa em juizo em nome próprio, na defesa de direito da companhia. Para Carvalhosa, não é hipótese de substituição processual. Divergimos. Sustentamos a substituição processual originária, pois, também neste caso, o acionista age em nome próprio, na defesa do interesse da sociedade, em razão de decisão assemblear negativa quanto à propositura da ação de responsabilidade em face do administrador. Igualmente, os resultados da ação promovida pelos acionistas devem ser deferidos à companhia, devendo, esta, indeniza-los até o limite dos resultados de todas as despesas em que tiverem incorrido, inclusive correção monetária e juros (art. 159, §5" da ESTA). d) a lei admite a propositura da ação por qualquer acionista ou terceiro (ein nome próprio) diretamente prejudicado por ato do administrador. A ação prescreve em três anos. O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido de que esse agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.' Sobre o terna: 'SOCILDADES ANONI MAS. l/F.MONS'lnÇÕU.S FINANCI:IHAS. PRI:S(100. A aprovação das demonstrações financeiras e das contas pelo assembléia get-al de
uma sociedade anônima pode sei; si mplesmen o !ermo inicial do prazo de prescrição da ação de responsabilidade civil contra os respectivos udu linistradores e pode, também, signif?"crn; pa,a estes, a eçtinção dessa responsabilidade - urdo dependendo dos interesses que se quer proteger: os da sociedade ou os dos seus gestores.'linla-sede uma sociedade de economia mista, C111 que os eventuais prejtazos causados pelo administrador comprometem o património público. A exigencia de que a ação de responsabilidade civil seja precedida ria anulação da deliberação da asseirbléia geral que aprovou as emitas do administrador dificulta sobremaneira a indenLação Lei das Sociedades Anônimas. art. 159, § 6'.

SI ILIFDADh YOR AÇOUS

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dos (Mitose não se justifica, povoe constitui unta sobreposição de demandas, à mediria que a causa petendi de unia e de outra são idênticas. Mas a lei é essa e, enquanto não for alterado, deve ser aplicada. Prosseguindo o julgamento, a lUrnta, por maioria, não conheceu do recurso. 11P.SP 257.573-DP': "COMERCIAI.. PRI SCRICÃO. SOCIEDADE. ANÔNIMA. APROVAÇÃO DAS CONTAS DOSADNIINISIliADORES. A aprovação das contas pela rc;senibléia geral implica quitação, sem cuja anulação os administradores una podem ser chamados à responsabilidade. Recurso especial não conhecido (ItESP 2575731 DP)": "PROCISSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE SOCIEDADEÃNÚNIMA.NFO DE SEOS ADmimsTRADoiwS. LEGITIMIDADE ATIVA. AUSENCI A DE PREVIA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL. CONSEQÜÊNCIA. Somente a companhia administrada 011 seus acionistas têm legitimidade ativa para ação (I° busca indenização por ato de seus administradores. A propos' tura da ação. no entanto, subordina-se cí prévia deliberação da assembléia geral, nos exatos termos do art. 159 da Lei 11'6.10-1176 (Apelação Civel,IP2004,001.13P55, Des. MARLAN MARIN/IQ': Comercial.Sociedade por ações.Ação anulatória de deliberação de assembléia geral e ação de responsabilidade do administrador. Prescrição. Contagem do prazo. Lei n" 6.401, de I ii/12 /1076, arts. 131.4 3", 159, 286 e 287, II, h, 2. Interpretação. - Considera-se prescrita a ação de responsabilidade de administrador mie teve suas aprovadas sem reservas pela assembléia geral, se esta não foi anulada dem ro do biçaio mas só posteriormente, por deliberação de oram assembléia geral, a partir de cuja publicação da ata se pretendeu contar o triénio ext 11- ()fias(' aos citados lestos legais caracterizada 111- Rectas° especial conhecido e pmvido(RFSP 256596 / SP)':

lan caso de liqüidação extrajudicial, o art. 36 da Lei rr 6.404/74 (Dispõe sobre a intervenção e a liqüidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outras providências.) diz: "Art. 36 - Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liqüidação extrajudicial ou em falOwia, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerados, até apuração e liqüidação final de suas responsabilidades.

10.8.2.2.3. Diferenças entre conselho de administração e diretoria
Consell;o de Administração em re i2, 1-ii, sua existência é facultativa, salvo as exceçõei, legais ',sociedade cie capital innori/ado, companhias abertas e sociedade cie economia mista) os conselheiros devem ser acionistas da uompanlliii. órgão lo colegiado. Diretoria é tini órgão de existência obrigatória e de representação da conTinilliii.

os niembro!; da diretoria não preuisiiin ser acionistas. liai) é órgão colegiada, exceto se, quanto'1 isso, houver previsão estatutária. é um Ougai) executivo que obriga ii externanleme.
l'011117Z11111i:1

é um ingaii de deliberação e de disciplina
iniernii da companhia. ildniite-ã , ,,:iito nnililple na eleição para o conselho.

na eleição da diretoria o processo é simples.

260

N1ÔNICAGIISMAO

10.8.3. Conselho fiscal77
O conselho fiscal é um órgão de fiscalização do andamento dos negócios sociais, de existência obrigatória (deve ser sempre previsto e regulado no estatuto), mas de funcionamento facultativo, salvo nas sociedades de economia mista. Os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembléia geral ordinária que se realizar após a sua eleição e poderão ser reeleitos. A função dos membros do conselho fiscal é indelegável. São requisitos para o cargo tratar-se de pessoa natural, residente no país, diplomada em curso de nível universitário, ou que tenha exercido, por prazo de três anos, cargo de administrador de empresa ou conselheiro fiscal. O art. 163 da Lei das Sociedades Anônimas prevê a competência desse órgão (R1' 670/77). Já o art. 165 disciplina as responsabilidades de seus membros. Tanto quanto os administradores, os membros do Conselho têm o dever de informar imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores, ou às entidades de mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na formas determinadas pela CVM, as modificações em suas posições acionárias na companhia. Esse dever foi inserido pelo novo art. 165-A, retratando o princípio do dever de informar (full disclosure).

10.9. Transformação da companhian
É a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liqüidação, de um tipo societário para outro (v.g., de sociedade anónima para limitada). É unia operação de reorganização empresarial que não acarreta a dissolução da companhia. É cabível em qualquer tipo de sociedade, inclusive em sociedades simples. Salvo disposição em contrário, a transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas. O sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade, Antes do Código Civil, os sócios podiam renunciar ao direito de recesso na hipótese de a transformação envolver uma sociedade limitada, se expressamente consignado no contrato social. Tratava-se de exceção porque o direito de recesso é, em regra, irrenunciável. Não há que se falar na possibilidade de renúncia ao direito de retirada em razão de inexistência de previsão legal no Código Civil. A transformação não prejudica o direito dos credores, que continuam com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, ou seja, caso tivessem responsabilidade ilimitada. Todo credor anterior à transformação deve requerer, expressamente, em relação a seu crédito, a extensão dos efeitos da falência aos sócios da sociedade falida'".

'r Lei das Sociedades Anônimas, arts.161 e 165-A.
'P Lei das Sociedades Anônimas. art. 220 e seguintes. Lei das Sociedades Anônimas, art. 222. parágrafo único.

SOCIEDA1». POR AÇOES

261

10.10. Dissolução da companhia"
A dissolução da companhia pode ser: a) de pleno direito - art. 206, 1 da LSA. É importante ressaltar que, diferentemente do Código Civil, a expiração do prazo de duração da sociedade não implica prorrogação tácita (art. 1.033, I do CC102). A inobservância da regra pode gerar a ilim ilação da responsabilidade dos acionistas. h) por deds(tojudicial - arts. 206, I e 209 da 1.SA. c) por decisão de autoridade administrativa competente-art. 206, 111 da LSA. Para a efetiva dissolução da sociedade deve haver a citação de todos os sócios, já que se trata de litisconsórcio necessário (ST), RT, 677/220). O desprezo a essa regra torna a dissolução nula, mas a questão não é pacífica. Questão tormentosa na doutrina diz com a legitimidade do Ministério Público para requerer a dissolução judicial de uma sociedade anônima. Parte da doutrina defende essa possibilidade afirmando que a própria Constituição (CF/88, art. 129, IX) permite ao Parque/ outras funções ali nau-descritas expressamente, desde que afetas à sua finalidade. A legislação infraconstitucional (Lei n" 7.913/89) permite a sua atuação a fim de apurar danos causados aos investidores no mercado de valores, aqui enquadrando-se no mercado de capitais, como acionistas. I lá quem sustente sua ilegitimidade, pois o Ministério Público somente pode atuar como substituto processual nas hipóteses expressamente previstas em lei, e essa não é uma delas. Ademais, tal interesse público seria tutelado pelas partes originárias, vilipendiadas com a uni gerência empresarial (RI,, 700/71). O Código Civil somente permite ao Ministério Público a promoção da liqüidação judicial da sociedade caso os administradores não o tenham feito nos trinta dia subseqüentes à perda da autorização da sociedade para funcionar(Cód. Civil, art. 1.033, V cl c art. 1.037, coput). Sobre o terna: " PROCLSSO AÇA() CIVIL PÚ131.1(.A. DISSOI.U(A01)F.SOCIED ADU ANÔNIMA. (Ministério Público não pode, elo «cão ci vil /11% bilro, pediradissohtçãode ìtner sociedade ananinta, alegadamenle no interesse dos acionistas; ionpreslabilidade da oca() citql pública para as finalidades pretendidas, porque riao diz respeito a interesses colel lens, e s ir is de i n teresses de toa gra po de peSSOUS. Seja porqn e a senlenca não reSilltariti em provimento genérico, na medida do imerusse público, este o único que o Ministério Público pode pleitear: Recurso especial não conhecido (lif.'SP 36098 / SP)': A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a sua extinção. Dissolvida, passa-se à liqüidação (judicial ou extrajudicial), em que se realiza o ativo para pagamento do passivo. Os deveres cio liqüidante estão disciplinados no art. 210 da Lei das Sociedades Anônimas. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, o liqüidante pagará as dívidas sociais, proporcionalmente, e sem distinção entre as vencidas e v incendas, tendo (o liqüidante) as mesmas responsabilidades dos administradores. Encerrada a liqüidação, o credor não satisfeito somente terá o direito
Lei das Sociedades Anônimas, art. 206 e seguintes.

262

1ONICA1:11SMA0

• de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito até o limite da soma por eles recebida, e de propor, em face do liqüidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhe couber no crédito pago, diferentemente do previsto no art. 1.110 do CC/02, que não dispõe sobre esse direito. Entendemos por sua aplicação, sob pena de enriquecimento sem causa dos demais acionistas. Sobre o tema:
"SOCIEDADE M'..ONLMA. CAPITAI, TECI LADO. DISSOLUÇÃO. a! Wi dicariadissohr l iurpar'c'ialdesociedadeauünbna lirrturderidill pela ii;7possibi lidadu de capital jechodo, ver quw ausentes os pecl liaridades rio oreirddo pol tftligiHa, fo qtfal se mirzinnzou a regre do ar?. 206 do Lei Ir' 6.404176 paro (uh )1i (ir dissolução de sociedade constituída por grupo familiar e por ineXiSiênei(lde !Heras, 11C,17 conto nó() d ist t iind(são de dividendos por período prolougado. No caso, Hen! mesmo o redw.ido número de (trio!) istas .11isii firo a pretensõo, eis que, aden lois, trato-se de sociedade de capital const it tido para desertl'oluil ieirto de projetosflorestaissen7 dello iff rezo pessoal, CO ,1107(1 hipótese de gridpofutif I lar Precedei te diodo: liESP 171.354 SI? !E 5/212001. 1?!..51 > 2 47.002 RD':

10.11. Extinção da companhia81
São hipóteses de extinção da companhia o encerramento de sua liqüidação, a incorporação, a fusão ou a cisão com versão de todo o patrimônio a outras sociedades.

10.11.1. Incorporação"
É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações. A incorporação não gera a extinção da incorporadora, diferentemente da incorporada, que se extingue sem liqüidação. Assim, não há a criação de uma nova sociedade (RT, 732/302). Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas receberão diretamente da companhia emissora as ações que lhes couberem, sendo-lhes assegurado o direito de retirada. (arts. 136, 1V, 137, Il e 230 da ISA). A lei veda o uso do poder econômico com a proibição da concentração de empresas quando importar violação do princípio da livre concorrência, liberdade de iniciativa, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (lei n" 8.804/94). A incorporação da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembléia especialmente convocada para esse fim, salvo o disposto no art. 231, §§ 1" e 2" da Lei das Sociedades Anônimas. Sob pena de decadência, a lei assegura ao credor anterior à incorporação o direito de pleitear judicialmente a anulação da operação em até sessenta dias da publicação dos atos.
"' Lei das Sociedades Anônimas, art 219.
Lei das Sociedades Anônimas, art. 227.

SO(11 17.11)1, POR :VAUS

263

10.11.2. Fusão"
É a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar nova sociedade, que as sucederá em todos os direitos e obrigações. A fusão tem um efeito extintivo-associativo. Os sócios ou acionistas das sociedades fundidas receberão diretamente da companhia emissora as ações que lhes couberem (§ 2'-; do art. 223 da Lei das Sociedades Anônimas), assegurando, a lei, o direito de retirada (arts. 136, IV, 137, II e 230 da Lei das Sociedades Anônimas). O credor anterior, prejudicado pela operação, pode pedir a anulação da operação. Com a constituição da nova sociedade, incumbira aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação da fusão 1 I I /456).

10.11.3. Cisão"
É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim, nu já existentes, extinguindo-se a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital se a versão for apenas parcial. A cisão importa em um instrumento de reorganização societária. As sociedades resultantes da recomposição são autônomas, com personalidade jurídica própria. A lei assegura ao acionista dissidente o direito de retirada mediante reembolso de suas ações'. Na cisão total, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio responderão, solidariamente, pelas obrigações da companhia extinta; na parcial, há solidariedade entre a companhia que subsistir e as que absorverem parcelas do patrimônio. O instrumento da cisão parcial pode estipular que a responsabilidade se restringirá às obrigações transferidas às sociedades que absorverem as parcelas da cindida, sem solidariedade (RT, 729/323). Nesse caso, qualquer credor anterior poderá opor-se à estipulação em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de noventa dias contados da publicação da cisão. Sobre O terna:
-SOCIEDADI, ANON IMA - CISÃO PARCIAL RESPONSABILIDADE PERANTE OS CREDORES MATÉRIA DE FATO -SÚMULA 7/S11.

Afirmo o acórdão recorrido a ausência de prova do concretização da alegada cisa° entre a recorrente e a sociedade Sintagro SIA. Igualmente, não Mi anuência expressa do credor com a transferência de seu crédito ou repactuação da cédula rural pignormicia e hipotecária, com a conseqüente aplicação da regra do capo( do artigo 233 da I ei 6.404/76, impondo a solidariedade entre as sociedades cindida e ciudenda. Logo, inviável o recurso especial que pretende demonstrar violação aos seus termos, por incidência do enunciado n o 7 da Súmula desta Corte. Corri ressalvas do relatar quanto à terminologia., recurso especial não conhecido (RESP
276013 /

Lei das Sociedades Anônimas, art. 228. ° Lei das Sociedades Anónimas, art. 229. " Lei das Sociedades Anônimas, arts. 136, IX, 137, HL

264

MÓNICAGUSMÃO

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O BANEM SIA E O BANCO DO [SIADO DO RIO DE IANEIRO S/A, APÓS A CISÃO. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRENCIA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PROVA NECESSÁRIA AO DESLINDE. DA DEMANDA. JI IX DESTINMÁRIO DAS PROVAS. DECAI )FNCIA PRESCRICAO. EA DO SERVIÇO. PRAZO PRESCRICIONAL ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CINCO ANOS.

Ocorrendo a cisão total posieriortnente à época da propositura da ação de cobrança, respondem solidariamente a entidade cindida e aquela que absorve as parcelas do seu patrimônio, por força do que dispõe o artigo 233 da Lei especifica, podendo o credor eleger contra quem quer dirigir a execução do seu crédito. Estando presentes os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, não ha que se falar em inépcia da inicial, sendo certo que a exibição de docu mem 0 necessário ao deslinde da demanda, é prova que pode e deve ser admitida pelo juilw, como seu destinatário. 1 .calando-se de falo do serviço, aplicável à hipótese o prazo prescricional de cinco anos, conforme previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor IlLCURtiO IMPROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO REGIA/FATIAI. (Agravo de Instrumento, rb 1.1.11/1,VEll ER)". 2004.002.18175, Des.
"EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEN - I )NCA IMPROCEDENTE. INTERPOSICÃO DE RECURSO DF: APELAÇÃO POR AMBAS AS PARI ES, RECURSOS MNIIECIDOS E IMPROVIDOS.

Constatada a assittição pelo ett bargan te de ativos f! 'ronceiros, direitos e obrigações de outra instituiçarrfinanceita, caracterizando cisai) e, em conseintOula, sucessão de empresas, descabe. assim. a alegarão de ilegitimidade passiva. Precedentes jurisprodenciaisdesta E. Corte de litstiya.n0 mesma forma urr a procede o irresignoçao do embargado, visto que não se vislumbra o configuração de litigattcia de lati fé pelo endro rgante, o (mal somente deduziu soa delesa douro dos paratuctros regularmente n' 2004.001.16/C 3, DRS. Ritdi I.oeu,etikrort).: observados (Apelação
"RESPONSABILIDADE BANCARIA. AQUISIÇÃO DE. PARTE DO PAI . RINIONIO DE UM BANCO POR OUTRO. CON [-KW RAÇA() DE CISA() 1». EMPRESA. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. AINDA QUI: ROTULADA ÇONI OU ISA DENOMINAÇAO. Configura cisão de empresa o negocio jurídico pelo qual um banco transfere parcelas do seu patrimônio para outro, que prossegue na exploração de suas atividades comerciais. o banco dai resultante e legitimado passivo para responder pelo execução decorrente de condenação anterior a cisãe na qualidade de SIICCS(1r do de ()dor (CPC 56B, II). I)esprovimento do recurso (APELAÇÃO CIVEL, 1)99.001.0:L 1:i, DES. SERGIO (AVALIEM EILII0)".

10.12. Sociedades coligadas, controladoras e controladas86
A coligação decorre da concentraçao de empresas, em que ha uma relação imersocietária que implica o controle horizontal, sem vínculo de' subordinação, e com a participação entre sociedades, sem o eletivo controle. Diz-se que as sociedades são

Lei das Sociedades Anônimas. art. 243.

SOCILIM DE PORAÇÕES

265

de sociedades somente será considerado de direito caso seja constituído por convenção devidamente aprovada pelas sociedades que o compõem, observados Os requisitos enumerados nos incisos do art. 269 da Lei das Sociedades Anônimas, com o conseqüente arquivamento no Orgrio competente. Compete aos administradores das sociedades filiadas observar a orientação geral estabelecida e as instruções expedidas pe jos administradores do grupo, que não importem violação da lei ou da convenção do grupo. Os acionistas dissidentes da deliberação que aprovar a convenção de grupo têm direito de recesso fundado na perda da autonomia empresarial das sociedades participantes, já que prevalece o interesse do grupo em prejuízo do individual. Sobre o terna: -Processo civil. Recurso ordinário viu mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente forma. Administração sob Unidade gerencial, labora! e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falido. kxtensão do decrelo ,lale n icial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos eleitos da falència. Legitimidade recurso/. - Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente farinai, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem Suas sub unidade gerencial, laborai e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto ,fttlencial olconceni cus dentais sociedades do grupo. - Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar o fraude a lei ou contra credores. - A aplicação da teoria da fleSCOLISidCfaÇÕ0 da personalidade jurídica dispensa a ploposit tira ricaça() a utóliot;ia para tal. Verificados os pressupostos de sita ilicidência, poderá o JuL., incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), leva ntaro véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros, -- Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpoL permite 0 próprio juizo falinientar, os recursos lidos Eiveis, visando a defesa de seus direitos (ROMS 12872/SP,. Min. Nanct, Andrighi)':
"Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. .Administração sob unidade gerencial, laborai e patrimonial. Gestão fraudulenta. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensão dos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade.

presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia do réu é relativa, podendo cedera 0111ros circunstancias constantes dos autos, de acordo com O princípio cio livre convencitnettla do Juiz. Precedentes. Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e coou estrutura meramente finmal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laborai e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora paro que os eleitos da execução alcancem as demais sociedades • do grupo e Os bens do sócio majoritário.

268

MÚNII A GUSMAO

"FALÊNCIA- lanpresa Holding - Efeitos estendidos ás empresas controladas por elo constituiria corno mero escopo para aquisições de ações -Vinculo patrimonial coar O falida, ademais, amplamente demonstrado - Legitimidade da desconsiderarão da personalidade jurídica das alta-lidas coligarias. flecti rso tão prottido. Hiante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, pode o Juiz desconsiderar tal personalidade para, penetrando em seu atnagO, alcançar as pessoas e bens que nela se escondem para aqueles fins" (1 S8 AI 1 t-)0..'368- 1). "I "A ÊNCIA- arrecadação- decisão que determinou a arrecadaçáo de ações da sociedade controlada da falida que já haviam sido adquiridas por terceiros - mim issibilidade - desconsideração da personalidade jurídica dentro do grupa de empresas para ,11(1i01" garantia dos credores' (TI.SR Ag.fleg. 178660).

10.14. Consórcios92
Consórcio é forma de associação de duas ou mais sociedades sob o mesmo controle, ou não, para execução de determinado empreendimento, obtenção de recursos, pessoal, maquinário e tecnologia com o objetivo de se alcançar determinado fim, que, de outra forma, não poderia ser alcançado por nenhuma delas individualmente, senão com maior dispêndio de tempo, iecnologia e dinheiro. O consórcio é um contrato oneroso, bilateral e formal que precisa ser autorizado pelo órgão da sociedade que tenha competência para autorizar a alienação de bens do ativo permanente. O contrato deve ser arquivado na Junta Comercial e preencher os requisitos do art. 279 da ISA. Resume um ato jurídico de natureza obrigacional que visa 'a realização de um empreendimento. No contrato de consórcio não há controle de nenhum participante, mas um objetivo comum onde cada consorte determina o grau de responsabilidade que assume na execução do serviço. Trata-se de uma relação extra-societária onde as sociedades integrantes, embora enliçadas por um vínculo, conservam a personalidade jurídica e sua autonomia patrimonial. É uma universalidade de fato e não tem personalidade jurídica. Não sendo sujeito de direitos, não pode assumir nenhuma obrigação. Os consortes obrigam-se perante terceiros, individualmente. A falência de unia das consorciadas não determina a das demais. Nesse caso, o consórcio subsistirá com as outras consorciadas, apurando-se o crédito da sociedade falida na forma contratual. O §3" do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade solidária entre as sociedades consorciadas. Sobre o tema:
"Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laborai e patrimonial. Gestão fraudulenta. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensão dos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade.

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 251 e seguintes.

/CIEIJADE PC I 4ÇOFti

269

-A presunção de veracidade dos finos alegados pelo autor em face à revelia do réu é relativa. podendo ceder (lontras CiMinstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento d.o Juiz. Precedentes. - llavettdo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre /inundo as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerem7ial, labora! e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do sócio majoritário. - impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei OU contra credores. - A aplicação do teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a proposintra de ação autónoma para tal. Verificados os pressupostos de suta incidencia, poderá o Juiz. incidententente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. (RESP 332763/SP; RECURSO ESPECIAL 2001/ 0096891-8)" "O consórcio de empresas pode estar eni juízo para demandar e ser demandado, mesmo não tendo personalidade jurídica de direito material. /I lei, por uma questão de conIVIliéliCia, lhe atribui essa capacidade processual (art. 12, Vil, CPC). RESP 147.997-Rlf:

10.15. Subsidiária integral"
É uma sociedade unipessoal, ou seja, tem como única acionista uma sociedade brasileira. Pode ser constituída por escritura pública (unipessoalidade originária) ou derivar da aquisição de todas as ações de urna sociedade por Outra, ou incorporação de todas as ações do capital social de uma sociedade ao patrimônio de outra companhia brasileira (unipessoalidade superveniente). Exceto se houver cláusula expressa, não há solidariedade entre a subsidiária integral e sua instituidora. Diferentemente de sua instituidora, a subsidiária integral tem de adotar, por força de lei, a forma de sociedade anônima. Segundo o art. 146 da I,SA, o administrador de uma sociedade anônima deve ser pessoa física. Fiando-se nessa imposição, há quem sustente que subsidiárias integrais não teriam conselho de administração. Comungamos do entendimento de Tavares Borba, que admite o conselheiro não-acionista.

10.16. Sociedade de economia mista94
E a entidade da administração pública indireta criada por autorização de lei para a exploração de atividade econômica. Sua natureza jurídica é de pessoa jurídica de direito privado. Difere da autarquia, que tem personalidade jurídica de direito público, e da fundação, que pode ser instituída pelo poder público, quer com personalidade de direito público, quer com personalidade jurídica de direito privado. '11.11 Lei das Sociedades Anônimas, art. 251
) 1 Lei das Sociedades Anônimas, art. 235 e seguintes.

270

MÔNICA GIJSMAO

A sociedade de economia mista: • é órgão da administração indireta; • é dotada de personalidade jurídica de direito privado, possui patrimônio e receita próprios; • diferentemente da empresa pública, adota, necessariamente, a forma de sociedade anônima; • a maioria das ações com direito a voto pertence à União ou a urna entidade da administração indireta; • sujeita-se ao regime jurídico das empresas privadas; • é espécie do gênero entidade paraestatal; • pode constituir-se como companhia aberta ou fechada. Quando constituída como companhia aberta, subordina-se aos princípios gerais da Lei das Sociedades Anônimas e aos da Comissão de Valores Mobiliários; • embora tenha autonomia administrativa, sujeita-se ao controle estatal interno do Poder Executivo, e externo do Legislativo, através dos Tribunais de Contas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal; • por duas razões não pode ser unipessoal: não há previsão legal e seu capital é misto; segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, o que a distingue das • sociedades anônimas é que a sua criação depende de lei (na verdade, a lei não cria a sociedade de economia mista, apenas autoriza a sua criação, devendo precisar o seu objeto. Há erro de técnica rio art. 37, XIX, da CF/88); A sociedade de economia mista pode exercer atividade econômica quando necessária à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme o disposto no art. 173 da Constituição Federal; ser prestadora de serviço público concedido pelo ente federativo titular do serviço ou executar, mediante contrato, atividade econômica monopolizada pela União, conforme art. 177 da Constituição Federal. A doutrina majoritária diferencia as sociedades de economia mista prestadora de serviço público das que exercem atividade econômica. Antes da nova lei de Falências, José dos Santos Carvalho Filho entendia que, "A sujeição ao regime [alimentar somente pode atingir as sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica stricto senso, ou seja, de natureza empresarial, porque somente essas são equiparadas às empresas privadas. (...) Tratando-se de sociedade de economia mista que se dedique à prestação de serviços públicos, não incluídas no citado mandamento constitucional, segundo a doutrina previdente, a insolvência deve regular-se basicamente pelo direito público (...)". Para Celso Antônio Bandeira de Mello, "Com relação às exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência, assim corno não poderia estabelecer responsabilidade subsidiária do Poder Público. Isto porque, quando a Constituição atribuiu-lhes regime correspondente ao das empresas privadas, inclusive quanto aos 'direitos e obrigações civis, comerciais (...)' etc (ti 1", II, do art. 173), pretendeu evitar que tais sujeitos desfrutassem de unia situação jurídica suscetível de colocá-las em vantagem em relação às empresas privadas em geral".

%OOP') DE POR AÇOIS

271

José Cretella Júnior diz que, "Quanto à penhora dos bens da sociedade de economia mista, a resposta também é conseqüência direta da própria natureza da sociedade que, sendo organismo privado e, disciplinado, pois, pelas normas do direito comum, pode ter seus bens constitutivos sujeitos a penhora, como os de qualquer sociedade de direito privado. O problema da falência é de grande importância, no estudo destas sociedades, sustentando alguns autores, como Bielsa, a impossibilidade da quebra, porque o Estado colaborou com dinheiro e a quebra não é concebível, relativamente ao Estado. Em sentido contrário, pensam outros autores- que distinguem entre várias espécies de sociedades de economia mista. Regra geral, como qualquer outra sociedade, a sociedade dc economia mista está sujeita ao regime falimentar, mas, entrando em jogo interesses públicos, como no caso das concessionárias, a continuidade do serviço deve ser assegurada." A nosso ver, apesar de o art. 2". I da Lei 11.101/03 excluir expressamente as sociedades de economia mista da falência e da recuperação judicial e extrajudicial, sustentamos a interpretação restritiva desse dispositivo, por todos os fundamentos doutrinários expostos: a vedação refere-se as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos.

10.17.

Sociedade em comandita por ações95

O art. 1.090 do Código Civil diz que "(...) a sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação". Assim, também, o art. 280 da Lei das Sociedades Anônimas. Como dito, a sociedade em comandita por ações pode operar sob firma ou denominação seguida da expressão comandita por ações, por extenso ou abreviadamente. Somente os diretores podem lazer parte da firma. A infração dessa regra acarreta a responsabilidade ilimitada e solidária dos demais sócios. A administração da sociedade deve ser exercida pelos diretores, que assumem responsabilidade ilimitada e subsidiária pelas obrigações firmadas em nome da sociedade. Da mesma forma, o art. 1.091 do Código Civil ensina que "(...) somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade". Os diretores devem ser nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação dc tempo. Somente se admite sua destituição por deliberação de acionistas que representem, no mínimo, dois terços do capital social. Durante dois anos contados da destituição o diretor destituído ou exonerado continua responsável pelas obrigações sociais assumidas na sua administração. Sem o consentimento dos diretores, a assembléia geral não pode mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures ou partes beneficiárias (Lei das Sociedades Anônimas, arts. 283 c/c Código Civil, art. 1.092). " Lei das Sociedades Anónimas, art. 280.

272

mümcAcusmike

O art. 284 da Lei das Sociedades Anônimas determina que as normas aplicáveis ao conselho de administração, autorização de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição não se aplicam às sociedades em comandita por ações.

10.18.
Conceito

Quadro Sinóptico Representativo das Sociedades
Sociedade simples
Sociedade que não exerce atividade de empresário (ex.: cooperai ivas), ti: parágrafo !Mico do art. 966 do Código Civil.

Sociedade limitada
Sociedade empresária ou não, dependendo do seu objeto.

Sociedades anônimas
sociedade empresária por força de lei, independentemente do seu objeto.

Legislação aplicável

Arts. 997 e seguintes do Código Civil (caso não adote tipo societário). Regras do tipo societário adotado com aplicação supletiva das normas da sociedade simples.

Arts. 1.052 e seguintes do Código Civil. Aplicação supletiva das normas das sociedades simples (art. 1.I/53 do Código Civil). Aplicação supletiva das regras das sociedades anônimas ia hipótese de previsão contratual expressa. a) Simph's1“:11

lei n'' 6.101/76, cic I ei ti" 10.30:ii20111 e art. 1.089 do Código Civil.

Registro Natureza jurídica

Registro Civil das Pessoas Jurídicas (RCPJ) Sociedade de pessoas (para quem admile a adução pelo tipo societário 5/A). •

1211.N1

b) 1rn presá ria RPUNI
Sociedade de pessoas. Sociedade de capital. •

Sociedade de capital (ha quem defenda que as companhias abertas 1 IA I I natureza institucional).

• Responsabilidad • e dos sócios

Sociedade de cipiial.

Ilimitada e solidária
(depende de clausula expressa).

Ilimitada e subsidiária
(arts. 1 .023 e 1.024 do Código Civil).

Responsabilidade restrita ao valor de suas quotas, havendo solidariedade pela integrali/ação do capital social.

Responsabilidade limitada ao preço de emissão das :1(;(112S subscritas ou adquiridas (art.' ' da Lei il' 6.101 /76).

Ilimitada (a responsabilidade dos sócios dependerá rio tipo societário adotado ou de cláusula contrai uai expressa, LUSO a sociedade simples não adote tipo específico).

SOLHA) ,'1 DE PIM{ AÇOES

273

Sociedade simples Inadimplemento • das obrigações • contraídas pela sociedade Insolvência civil. Fal ência (para quem detende a adoção do

Sociedade limitada

Sociedades anônimas

• •

tipo sociedade anônima). • Art. 1.003 do Código
Civil.

Insolvência civil, para a sociedade simples. Meneia, para a sociedade empresária

Falência, independentemente do objeto. A sociedade anônima é empresária, por torça de lei (art.1 1 da Lei n' 6.404/76). 1 ivre negociação das açães. Exceções: ( binpanliia fechada
(art. 36);

Cessão da participação social

• livre cessão de cotas. • Vedação da cessão de
cotas.

• • •

Cessão condicionadato
contrato social pode dispor sobre a cessão de quotas)

Companhia aberta
(art. 37).

Omissão contratual (ai-41.057 do Código Civil).
Bens (§I" do ar n.1.055 do

Capital social

Bens e serviços (art. 997, • IV e Vá-) Código Civil). Ari 1.033, IV do código Civil.

Código Civil).

Bens (arts. 7' e tt da Leis das Sociedades Anônimas). Sociedades Anônimas.

Unipessoalidade •

• Art. 1.033, IV do Código
Civil e art. 5" do Decreto

• Art. 206, I, "d" da lei das

no200/67 (empresa

/Júbilo!).
Dissolução

Art. 1.033, c/c 1.102/ 1.112 do Código Civil).

• Art. 1.033, cic 1.102/
1.112.

An s. 206 a219 da Lei das Sociedades Anônimas.

10.19.

Exercícios de fixação

1) Qual o conceito de sociedade anônima? 2) Qual a sua natureza jurídica? 3) Qual o objeto social das sociedades anónimas? 4) Qual o quoi-unt necessário à sua mudança? 5) Em que consiste a mudança no objeto e mudança do objeto social? 6) Pode unia sociedade simples adotar o tipo sociedade anônima? 7) Que tipo de nome empresarial pode ser adotado pelas sociedades anónimas? 8) Quais são as características das sociedades anônimas? 9) Como se verifica a responsabilidade dos sócios na sociedade anônima? 10) O que é o valor nominal das ações? 1 1 ) E preço de emissão? 12) Como pode ser formado o capital social? 13) E se for integralizado com bens? 11) Por que a i ntangibil idade do capital social é uma garantia dos credores? 15) O que é unia companhia de capital autorizado?

274

m0NICA

Gusm40

16) A incorporação de imóveis para a formação do capital social depende de escritura pública? 17) Quando o capital social pode ser modificado? 18) Quais as hipóteses de aumento de capital? 19) O que é aumento de capital mediante capitalização de lucros ou reservas? 20) Quando a companhia pode aumentar o seu capital emitindo novas ações? 21) Como deve ser fixado o preço de emissão das novas ações? 22) O que é uma companhia aberta? 23) O que é Comissão dc Valores Mobiliários (CVM)? 24) O que é Bolsa de Valores? Qual a sua natureza jurídica? 25) E mercado dc balcão? 26) Pode urna companhia aberta requerer o cancelamento do seu registro na CVM? Quais os requisitos? 27) O que é companhia fechada? 20) Como se efetua a constituição de uma companhia? 29) O que é constituição por subscrição pública? 30) E por subscrição particular? 31) Pode uma companhia em organização praticar atos ou operações? Quem assume responsabilidade por esses atos? 32) Qual a responsabilidade dos primeiros administradores pelos danos causados? 33) A partir de que momento a companhia adquire personalidade jurídica? 34) Uma companhia em organização que ainda não arquivou os seus atos constitutivos no órgão competente é classificada como sociedade em comum? 35) Qual a natureza jurídica das ações de urna sociedade anônima? 36) O que são ações com e sem valor nominal? 37) Quais as conseqüências da fixação do valor nominal das ações? 38) Pode uma companhia emitir ações por preço inferior ao seu valor nominal? 39) E. possível o condomínio das ações de uma sociedade anónima? 40) Corno se verifica a negociabilidade das ações nas sociedades anônimas? 41) Pode o estatuto proibir a negociação das ações? E limitar? 42) Corno se classificam as ações, segundo a natureza dos direitos ou das vantagens? 43) O que são ações ordinárias? 44) Podem ser divididas em classes? 45) O que são ações preferenciais? 46) Podem ser divididas em classes? 47) Qual o limite máximo de emissão? E se tiverem direito a voto? 48) Como deve ser aplicado esse percentual em face da Lei n" 10.303/01? 49) Toda ação preferencial tem o voto suprimido ou restrito? Do que depende a restrição desse direito? 50) Quando as ações preferenciais adquirem direito de voto? 51) Quais as preferências ou vantagens das ações preferenciais? 52) O que são vantagens políticas? 53) O que são ações preferenciais de classe especial (golden Anui?

SOCIEDADE POFt AÇ O ES

275

54) Podem as ações preferenciais sem direito a voto ou com restrições a esse exercício ser negociadas no mercado de valores mobiliários? 55) O que são ações de gozo ou fruição? 56) Que forma as ações devem adotar? 57) O que são ações nominativas? 58) E ações escriturais? 59) Pode urna sociedade anônima negociar suas próprias ações? 60) Pode haver a constituição de direitos reais e outros ônus sobre as ações? 61) O que é "resgate" nas sociedades anônimas? 62) E amortização? 63) E reembolso? 64) Como deve ser pago o reembolso? 65) Pode a companhia pagar o reembolso à conta do capital social? 66) Qual o efeito da falência em relação aos acionistas dissidentes? 67) Pode o estatuto restringir o direito de retirada? 68) Qual a natureza jurídica do direito de retirada? 69) Em que hipóteses a lei admite a retirada do sócio? 70) O que são valores mobiliários? 71) Conceitue partes beneficiárias e identifique sua natureza jurídica. 72) Que direitos conferem? 73) Esse direito é certo? 74) A quem compete deliberar sobre. a emissão dos bônus de subscrição? 75) Podem ser emitidas por companhias abertas? 76) Quais as formas de emissão? 77) Qual o prazo de duração? 78) Que forma pode adotar? 79) Podem ser emitidas com cláusula de conversão em ações? Qual o efeito da conversão para o capital social? 80) Do que depende a modificação dos direitos das partes beneficiárias? Nessa assembléia especial é assegurado o direito de voto às partes beneficiárias? 81) O que vêm a ser debêntures em urna sociedade anônima? 82) Qual a sua natureza jurídica? 83) Que direitos confere? 84) O debenturista é acionista? Tem um direito certo contra a companhia? 85) Qual a época de vencimento das debêntures? 86) Podem as debêntures ser convertidas em ações? 87) Quem tem preferência na aquisição de debêntures conversíveis em ações? 88) Quais as espécies de debêntures em urna sociedade anônima? 89) Classifique as espécies de debêntures na falência da companhia emissora. 90) Qual o limite de emissão de debêntures? 91) A quem compete deliberar sobre a emissão dos bônus de subscrição? 92) Onde deve ser efetuado o registro da emissão de debêntures? 93) Que forma as debêntures podem adotar? 94) Conceitue agente fiduciário.

276

MÕ;W CA CUSMAO

95) A existência do agente fiduciário é obrigatória? 96) Quais os requisitos para o exercício do cargo? 97) E os impedimentos? 98) Podem ser substituídos? 99) Quais as atribuições e deveres do agente Fiduciário? 100)Como responde perante Os debenturistas? 101)0 agente fiduciário tem legitimidade para defender os interesses dos debenturistas? Que tipo de legitimação possui? 102)Tem o agente fiduciário legitimidade ativa para requerer a falência da companhia emissora das debêntures? 103)Podem os debenturistas se reunir em assembléia? 101)0 que são cédulas de debêntures? 105)0 que vêm a ser bônus de subscrição? 106)Que tipo de companhia pode emitir os bônus de subscrição? 107)Como podem ser emitidos? 108)A quem compete deliberar sobre a emissão dos bónus de subscrição? 109)Que direitos conferem? 110)Como se classificam os acionistas de urna sociedade anônima? 111)Qual a principal obrigação do acionista perante a companhia? 112)0 que é acionista remisso? 113)Que atitude pode a companhia adotar em relação ao remisso? 111) 0 que são ações caducas? 115) E caídas em comisso? 116)Pode o acionista negociar suas ações se ainda não estiverem totalmente integralizadas? Qual a responsabilidade do alienante? 117)Quais os direitos essenciais dos acionistas? 118)0 direito de preferência é um direito essencial? 119)Pode ser suprimido pelo estatuto? 120)Pode a companhia suspender os direitos dos acionistas? 121)0 direito de voto é um direito essencial do acionista? 122) Cada ação corresponde a quantos votos? 123)0 que é voto plural? 124)E voto múltiplo? 125)Como deve ser exercido o direito de voto? 126)0 que é abuso do direito de voto? Qual a sua conseqüência? 127)E voto conflitante? Qual a sua conseqüência? 128)Quern é o acionista controlador? 129)A lei admite o absenteísmo do controlador? 130)De que forma o controlador deve usar o seu poder? 131 )Como se manifesta o dever de informar do controlador? 132)Quais as responsabilidades do controlador? 133)Como o controle de uma companhia aberta pode ser alienado? 134)A oferta pública de ações abrange as ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito? Qual a exceção?
S(1(.11..1/M11)1, POlt

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135)0 que é acordo de acionistas? Qual a sua natureza jurídica? 136)Sobre que matérias pode versar? A lei é taxativa? 137)Quando o acordo deve ser observado pela companhia? 138)Quando as obrigações ou Os ônus decorrentes do acordo podem ser oponíveis a terceiros? 139)0 acordo tem força executiva? 110)Podern as ações que integram o acordo ser negociadas em Bolsa ou mercado de balcão? 141)Qual o prazo do acordo? Quando deve ser denunciado? 142)Que atitude deve tomar o presidente da assembléia ou do órgão colegiado da companhia em relação ao voto proferido com infração do acordo devidamente arquivado? 143)Qual a conseqüência do não-comparecimento ou abstenção devoto do signatário do acordo nas assembléias ou reuniões dos órgãos de administração? 144)Quais órgãos compõem uma sociedade anônima? 145)Qual a importância da Assembléia Geral? 146)Qual a competência privativa da Assembléia Geral? 147) Quem tem competência para a convocação da Assembléia Geral em uma sociedade anônima? 148)Qual o modo de convocação da Assembléia? 149)Quais são as espécies de Assembléia? 150)Qual o quorum genérico de instalação? E o qualificado? 151)Qual o quorum genérico de deliberação? E o qualificado? 152)Podem os acionistas ser representados na Assembléia Geral? Quais os requisitos a serem observados? 153)Quando a Assembléia Geral Ordinária deve ser convocada? 154)Que matérias devem ser decididas pela Assembléia Geral Ordinária? 155)E a Assembléia Geral Extraordinária? 156)A quem compete a administração da companhia? 157)Qual a conseqüência do Conselho de Administração ser um órgão colegiado? 158)0 Conselho de Administração é órgão de existência obrigatória? Quais as exceções? 159)Co m o se dá a composição do Conselho de Administração? 160)Qual a competência do Conselho de Administração? 161)A representação da companhia é privativa de que órgão? 162)Como se compõe a Diretoria? 163)A quem compete a representação da companhia rio silêncio do estatuto? 164)Quais os requisitos para o preenchimento dos cargos da administração da companhia? 165)E os impedimentos? 166)Pode o estatuto exigir caução dos administradores? 167)Quando a renúncia do administrador torna-se eficaz em relação à companhia? 168)Como deve ser fixada a remuneração dos administradores? 169)Que deveres e responsabilidades têm os administradores?

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MÕN IGA GUSMÃO

170)0 que é o dever de lealdade? 171)0 que vem a ser vedação ao insider trading? Qual a conseqüência de sua prática? 172)0 que é o dever dc informar Tall disclosure)? 173)Como se caracteriza a responsabilidade civil dos administradores? É objetiva ou subjetiva? 174)Há solidariedade entre os administradores? 175)A quem compete propor ação de responsabilidade? 176)Qual a importância do Conselho Fiscal? 177)É um órgão de existência obrigatória? 178) Em que tipo de sociedade o seu funcionamento tem de ser permanente? 179)Quais os requisitos para o exercício do cargo? 180)E os impedimentos? 181)Qual a competência do Conselho Fiscal? 182)Quais os seus deveres e responsabilidades? 183)0 que é a transformação de uma companhia? 18i)Qual o quorum necessário para a transformação? 185)Em que hipótese o sócio pode renunciar ao direito de retirada na transformação da sociedade? 186)Quais os direitos dos credores na transformação? 187)0 que é dissolução de urna companhia? 188) Urna companhia dissolvida perde a sua personalidade jurídica? Em que momento se dá essa perda? 189)Quais as hipóteses de dissolução da companhia? 190)Pode urna sociedade anônima ser unipessoal? 191)0 que é liqüidação da companhia? Como pode dar-se? 192)Quais os deveres do liqüidante? Quais são seus poderes? 193)Como deve ser a denominação da companhia nessa fase? 194)Qual a responsabilidade do liqüidante? 195)Quais os direitos dos credores não-satisfeitos? 196)0 que é partilha? 107)Como se efetiva a dissolução dc urna companhia? 198)Como se efetiva a extinção de urna companhia? 199)0 que vem a ser incorporação de urna sociedade? 200)E fusão? 201)Quais os direitos dos sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas ou cindidas? 202)Incorporação, fusão e cisão ensejam o direito de retirada? Quais os requisitos para o exercício deste direito? 203)Quais os direitos dos debenturistas na incorporação, fusão e a cisão? 204) Quais Os direitos dos credores na incorporação e na fusão? 205)E na cisão?, 206)0 que vem a ser cisão de urna sociedade? 207)0 que vem a ser concentração das empresas?

SOCIFDAIWPOlt AÇÕLS

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200)0 que são sociedades coligadas? 209)1; controladas? 210)Pode haver participação recíproca nas coligadas e controladas? Como é conhecido este fenômeno? 211)Quais os deveres dos administradores das sociedades controladoras? 212)Qual a responsabilidade? 213)Conceitue grupos de sociedades. Têm personalidade jurídica? 211)Conm devem ser designados os grupos? 215)Como devem constituir-se? 216)Qual a necessidade do registro do grupo de sociedades no órgão competente? 2171A quem compete a administração do grupo? 218)}1a responsabilidade solidária entre tis integrantes do grupo? Quais as exceções? 219)Caracterixe o instituto do consórcio em urna sociedade anônima. Tem personalidade jurídica? 220)A falência de uma cias consorciadas estende-se às demais? 221)Quais os requisitos a serem observados na formação de um consórcio? 222)0 que são sociedades em comandita por ações? 223)Qual a responsabilidade de seus sócios? 2241Que espécie de nome empresarial pode adotar? Quem pode utilizar a firma? 225)Quando é cabível a destituição do diretor? 226)Qual a responsabilidade do diretor destituído ou exonerado? 227)0 que vem a ser subsidiária integral? 228) Caracterize sociedade de economia mista.

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MÔNICA GUNMAll

SOX3NV

ENUNCIADOS DA I JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF
DIREITO DA EMPRESA
51 - Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disrcgaryl doctrine -- fica positivada no novo Ctidigo Civil. mantidos os parametros existentes nos microssisreinas legais e na construção jurídica sobre o lema. 52 - Art. 9111: por l'orça da regra do art. 903 do Código Civil, as disposições retal iras nau se aplicam aos já existentes. títulos de crédito

aos

53 - Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas a empresa, a despeito da falta de referência expressa. 54 - Art. 966: e caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais. 55 Arts. 968, 969 e 1.150: o domicilio da pessoa jurídica empresarial regular é o estatutário ou o contratual em que indicada a sede da empresa, ria forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Código Civil. 56 Art. 970: o Código Civil
Irão definiu o conceito de pequeno empresário; a lei que o definir deverá exigir a adoção do livro-diário (Cancelado pelo Ln. 235 da 111 Jornada)

57 Art. 983: a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade. 58 Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias <ia sociedade de fato e da irregular. 59 - Arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091: os sócios-gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiaria e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários iro previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, I .01G, 1.017 e 1.091, lodos do Código Civil. 60 -Art. 1.011, l'': as expressões ''de peita" ou "suborno" do ,§ I" do art.. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como corrupção, ativa ora passiva. 61- Art. 1.023: o termo "subsidiariamente" constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser substitufdo por "solidariamente" a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código. 62 -- An. 1.031: com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão. 63 - Art. 1.043: suprimir o art. 1.013 ou interpretá-lo no sentido de que só será aplicado lis sociedades ajustadas por prazo determinado. 64 -:
Art.

I.148: a alienação do estabelecimento empresarial importa. como regra, na manutenção do

contraio de locaçâo em que o alienante figura como locatário. (Cancelado pelo Eu. 234 da III Jornada)

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510‘a 4011551,k0

65 - Art. 1.052: a expressão "sociedade limitada' tratada no art. 1.052 e seguintes do novo Código Civil deve ser interpretada vricio senso. como "sociedade por quotas de responsabilidade brilhada". 66 - Att 1.062: a teor do 6 2" do art. 1.062 do Código Civil, o administrador .só pode ser pessoa natural. 67 - Arts. 1.085. 1.030 e 1.033, 111: A quebra do affin:no sociefons Mio é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade. 68 Arts. 1.088 e 1.089: suprimir os arts. 1.088 e 1.089 do novo Código Civil em lazão de estar a matéria regulamentada em lei especial. 69 - Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais. 70 -Art. 1.116: as disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei rt ,, 6.404/76 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso. 71 - Arts. 1.158 e 1.160: suprimir o artigo 1.160 do Código Civil por estar a matéria regulada mais adequadamente no art. 3" da Lei n" 6.404176 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redação ao 6 2' do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade. 72 - Art. 1.164: suprimir o art. 1.164 do novo Código Civil. 73 - Art. 2.031: não havendo a revogação do art 1.160 do Código Civil nem a modificação do 6 do

art. 1.158 do mesmo diploma, é de interpretar-se este dispositivo no sentido de não aplica-lo enominaçao das sociedades anónimas e sociedades lida., já existentes, em razão de se tratar de direito inerente à sua personalidade. 74 - Art. 2.045: apesar da falta de menção expressa, como exigido pelas 1,Cs 95/98 e 107/2001. estão revogadas as disposições de leis especiais que contiverem matéria regulada inteiramente no novo Código Civil, como, v.g., as disposições da Lei n" 6.404/76, referente a sociedade comandita por ações, e do Decreto 0.3.708/1919, sobre sociedade de responsabilidade limitada. 75 - Art. 2.045: a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial.

ANEXOS

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ENUNCIADOS DA III JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF SUMÁRIO
DIREITO DE EMPRESA
193 - Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de (mim usa. -

194 - Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 Art. 966: A expressão "e MIMM IO de empresa" demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como UM (MS fatores da organização empresarial. 196 - Aias. 966 e 982 •\ sociedade de natureza simples não iem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 197 Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 9117: todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 198 - Art. 911,: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reine os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas (I() Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condiçáo ou diante de expressa disposição em contrário. 199 - Art. 967, A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. e não da sua caracterização. 200 - Art. 9/6: 11 possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como inicroempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais. 21)1 -Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 202 - Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que cio exercer tal opção. 203 - ,Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. 204 - Art. 97 1 /: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória sé atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.

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MÔNICA GUSMÃO

205 -- Ari. 9 Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a unia mesma sociedade: (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. feto ti, fica vedado o ingresso dc sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. 206 - Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.0944 \ contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.091, II e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2" parte). 207- Art. 902: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário. tampouco de praticar ato de empresa. 208 - Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis indepeoden [(mien te de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser OU não própria de empresario sujeito a registro (distinção leita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 209 Arts. 985, 906 e 1.150:0 art. 986 deve Ser interpretado em sintonia com os arts. 905 e 1.150, de modo a ser considerada cm conluio a sociedade que mio tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (ui. 1.150), reSSiliVUdaS as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. 10 - Art. 980: O património especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercido da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum. em face da ausência du personalidade jurídica. 211 Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração d o s sócios a que se refere o art. 909.

212 - Are 091): Embora a sociedade em comum não lenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por divida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados ás atividades empresariais [MUI substituir a constrição. 213 -Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma OU ruão social. 214 - Aris. 997 e 1054: As indicações comidas no ali. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. 215 - Art. 990: A sede a que se refere o
r yipril do art. 998 podera ser a da adio' nistraçãu ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais.

216-Arts. 999, 1.004 e 1.030: (1 quórun) de deliberação previsto no art. 1.001, paraguaio tí p ico, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao aut. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor dc sua quota ao montailW já 217 Arts. 1.010 e 1.053; Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual lenha interesse contrario ao da sociedade aplicarse-á o disposto no art. 115, á da Lei ir 14.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, se o voto proferido roi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto Mio tiver prevalecido.

ANEXOS

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218 - Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar Os requisitos do

art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 - Art. 1.015: Esta positivada a teoria atira urres no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: ;a1 o ato ultra vires não produz eleito apenas em relaçao à sociedade; ([11 sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratifica-lo; (c) u Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra rires, admitindo ()ti poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social. os quais mio constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (ar t. 1513, II, Lei n'' 6.4(14/70). 220 - Art. 1.016: L obrigatória a aplicação do art. 1016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 - Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a subsinuiçáo de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é licita a parlicipaçao de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 - Aia. 1.053: O art. 987, At Mio se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples. 223 Art. 1,053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa ti aplicação em bloco da Lei n-6.101/76 ou (' 76 das disposições sobre a sociedade simples. O contraio social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, talill) as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 221 - Ari. 14155: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exala estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 Art. 1.057. Sociedade limitada. Instrumento de cessa() de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de unia sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e pai-agrafo único do Código Civil. 226 - Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social. como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do ai I. 1.070 referente); ao quorum de deliberação. 227 - Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 - Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o ttt 3' do ar t. 1.078. Naquelas de até dez Sidos, ti deliberação de que trata o art. 1078 pode darse na forma dos §§2'' 03' do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 228 - 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por Mio constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilizaçáo pessoal e direta.

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MONI(AGIJSMAO

230 - Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas 0.404176, nau revogadas pelo Código Civil (art. 1.0891, quanto a esse tipo societário. previstas na 231 Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na 6.4114/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretaçâo dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 - Aos. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 - Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos mis. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importara Transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 - Art. 1.1111: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. fica cancelado o Enunciado n" 64. 235 - Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, ó aquele previsto na I,ei n" 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n" 56.

SÚMULAS DO STF
8 - Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do mandato. - (1 estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque tais ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista. 49 - A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens. 66- É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, [nas antes do início do respectivo exercício financeiro. 07- É inconstitucional a cobrança do tributo lute houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro. 69 - A constituição estadual não pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais. 70 inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

71 - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto. 76 - As sociedades de economia mista não estão protegidas pela imunidade fiscal do ar' 31, V, "a'', Constituição Federal. 81 - As cooperativas nau gafam ele isenção de impostos locais, com fundamento na Constituição e ?ias Leis federais.

ANEXOS

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105 - Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro. 121 vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

147 A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a 1/11(1111Cia ou do transito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata. Prescreve em UM ano a ação do segurador sub-rogado pare haver ill(111111/9(;90 por extravio ou 151 perda de carga transportada por navio. 153 Simples protesto cambiário Mio interrompe a prescrição. 161 hm contrato de transporte. é inoperante a cláusula de neto indenizar. 186 - Não infringe a lei a tolerancia da quebra de regulamento de transportes. 187 - A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual min aça() regressiva. 188 - 0 segurador iem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, otd ao limite previsto no contraio de seguro. 189 Avais911 branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos. 190 - nota- pagamento de titulo vencido há mais de trinta dias, seio protesto, não impede a concordata preveni iva. 191 - 110 crédito habilitado em falência a multa fiscal simplesmente moratória. no transporte por estrada de ferro, prevista no

192 Não se inclui no crédito habilitado em lalencia a multa fiscal com efeito de pena administrativa. 193 - Para il restituição prevista no art 76, parágrafo 2, da lei de falências, conta-se o prazo de quinze dias da entrega da coisa e não da sua remessa. 227 - A concordata do empregador não impede a execução de crédito nem a reclamação de empregado na justiça do trabalho. 246 - Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos. 254 -- Incluem se os juros moratórios na liqüidação, embora omisso o pedido inicial ou a condellaçao. 257 São cabíveis honorários de advogado na ação regressiva do segurador contra o causador do dano. 259 Para produzir efeito em juízo não é necessária a inscriçan, no registro público, de documentos de procedência estrangeira, autenticados por via consular. 26(1 - exame de livros comerciais, em ação fica limitado as transações entre os litigantes.

não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou 265 Na apuração de haveres, não prevalece o balanço que se retirou.

288

MÔNICA cusmAo

323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 335 É válida
'dl

cláusula de eleição cio foro paraos processos oriundos do contrato.

363 - A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o alo. 380 - Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, c cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do pai rimônio adquirido pelo esforço comum. 388 Pela execução de obra musical por artistas remunerados O devido direito autoral, não exigível quando a orquestra for de amadores. 387 -A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boafé antes da cobrança ou do protesto. 390 A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva. 417 - Pode ser objeto de restituição. na falência, dinheiro em poder do falido. recebido em nome de outrem, MI do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade. 439 - Lstao sujeitos a fiscalização tributaria ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da invesligação. 454 Simples interpretarão de cláusulas contratuais não da lugar a recurso extraordinário. 476 - Desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriaste., imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos. 186 - Admite-se a retomada para sociedade ela qual o locador, ou seu cônjuge, seja sócio, com participação predominante no capital social. 489 -A compra e venda de automóvel não prevalece comia terceiros, de boa fé, se o contrato uai foi uan transcrito no registro de títulos e documentos. 495 - A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transfiumada, raio faça o devedor prova de haver sido alienada a terceiro. 504 Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, o processo e ti julgamento das causas fundadas ern contrato de segura marítimo. SI7-As sociedades de economia mista sd tem foro na Justiça federal, (luzindo a união intervém como assistente ou opoente. 521 O foro competeni e para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do paganamio pelo sacado. 540 -- No preço da mercadoria sujeita ao imposto de vendas e consignações não se incluem as despesas de freie e carreto.

!1NEXOS

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511 - O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, mie não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro. sem caráter, pois, de comercialidade. 556 li competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. 562 - Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse rim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária. 563 -O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único, do art 187, do código tributário nacional,
é compatível com o disposto no art 9, inciso I, da Constituição Federal.

561 - A ausencia de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimenitir enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença comlenalCiria. 565 A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência. 581 - A exigência de transporte em navio de bandeira brasileira, para efeito de isenção tributaria. legitimou-se com o advento do Decreto-lei ri , 666, de 02.07.69. 592 - Nos crimes falimentares, aplicam se as causas interroptivas da prescrição, previstas no código penal. 600- Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiaria. 619 - A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito. 621 Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis. 646 - Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 648 A norma do 6 3 !: (I() art. 192 da constituição, revogada pela Emenda Constitucional 4072003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.

SÚMULAS - ST)
5 - A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial. 8 Aplica-se a correção monetária aos créditos habilitados em concordata preventiva, salvo durante o período compreendido entre as datas de vigência da Lei n 7.271, de 10-12-84, e do decreto-Lei M 2.283, de 27-02-86. 25- Nas açOes da lei de falências o prazo para a interposição de recurso conta se da intimação do parte.

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sinm4AGus 441,o

26 O avalista do título de crédito vinculado a contrato de [mínio também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário. 27 - Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio. 28 - °contrato dc alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o património do devedor. 29 - No pagamento em juizo para elidir falência, sao devidos correção monetária, juros e honorários de advogado. 39 - Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista. 42 - Compete justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. 61 -- o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado. 63 - São devidos direitos autorais pela rei ransmissão radio tônica de músicas em estabelecimentos comerciais. 72 - A comprovação da mora é imprescindível a busca e apreensão do bem alienado 92 - A terceiro de boa-fé não e oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor. 93 - A legislarão sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. 101 -A ação de indenização do segurado ou grupo contra a seguradora prescreve uni ion 102-A incidência dos juros Inoratrtrios sobre os compensatórios, nas ações explopriatOrias, não constitui A anatocismo vedado em lei. 130 - A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou finto de veiculo ocorridos em seu estacionamento_ 131 - Embora intimado da penhora em imóvel do casal, - cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa dc sua locação. 143 - Prescreve em cinco anos a ação de podas e danos pelo uso de marca comercial. 115 - No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. 116 - O segurado, vitima de novo infortúnio faz, jus a um 'Mico benefício somado ao salário de contribuição vigente no dia do acidente.

ANV.XOS

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181 A unicrotimpref1 de representação comercial é isenta do imposto de renda. 219 Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do síndico. gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas. 227 -A pessoa jurídica pode solei (lano moral. 233 O contrato de abertura de credito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executiv(). 237 Nas operações com cauã() de crédito, os encargos relativos dl) financiamento não são considerados rio calculo do ICNIS. 245 A notificf-tção destinada a comprovar a mora nas divida ,, garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. 247 - tI contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito. constitui documento hábil para o alui/amem() da ação monitOria. 218 - Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é titulo hábil para instruir pedido de faléncia. 250 - legn int; a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata. A meação só responde pelo ato incito quando o credor, na execução fiscal, provar que o 251 enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.
2511 A

nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão iMplidez (I() título OU(' a originou.

259 - A ação de prestação dr comas pode ser proposta pelo titular dc conta corrente bancária. A cobrança de direitos autorais pela retransmissiio radiofónica de músicas, em estabelecimentos hoteleiros, deve ser feita conforme a taxa média dc utilização do equipamento, apurada cio liqüidação,
261 2114

irrecorrivel o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva.

270 - O protesto pela Orefel'OlOa de crédito. apresentado por ente federal em execução que tramita Justiça Lstadual, não desloca a competem:ia para a Justiça Federal. 276 - As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da t . fins, irrelevante o regime tributário adotado. 278 - O termo inicial do prazo prescricional, na :iça() de indenização, é a data em que o segurado leve ciencia inequívoca da incapacidade laborai 279 É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública. 280 - O 35 do Decreto-Lei n 0 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LM e LXVII do art. 5' da Constituição Federal de 1988. 281 -A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. 282 - Cabe a citimao por edital f'111 ação monitói ia.

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283 -.As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratói ios por elas cobrados não sofrem as limitações da rei de lisura. 281 A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, sé é permitida quando já pagos pelo menos 408, (quarenta por cento) do valor financiado 283 - Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa cio Consumidor incide a omita moratória nele prevista. 2118 - A renegociação de contrato bancário OU a confissão da dívida Mio impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. 287 - A 'laxa Básica financeira Í'1'1(F) não pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários. 288: A renegociação dc contrato bancário ou a confissão da divida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. 288 - .1a5ii de Juros de Longo Prazo (Til») pode ser utilizada coma iliclexadoi de correção numetaria nos COH/BUBS bancários 2/19 -A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correçao plena, por índice mie recomponha a efetiva desvalorização da moeda. 280 Nos planos de previdência privada, mio cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador, 291 - A ação de cobrança de parcelas cie complemeimição de aposentadoria pela previdência pl Rada prescreve em cinco anos. 292 - A reconvenção é cabível na ação após a convulsão do procedimento um ordinário

293 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VI2G1 não descaracteriza o contrato de ;111-elidanumto mercantil. 298 Os juros remimeratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, ã laxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável its inslitniçõefinanceiras. 298 - O alongamento de dívida originada de credito rural não constitui faculdade da instituição financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei. 300 -O instrumento de confissão de divida, ainda que originttrio de contrato dc abertura de crédito, constitui titulo executivo extrajudicial. 304 - É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial. 305 - É descabida a prisão civil do depositário quando, decretada a falência da empresa, sobrevém a arrecadação do bem pelo síndico. 307 - A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida Juno, de qualquer crédito.

ANEXOS

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