Da Validade Jurídica Dos Contratos Eletrônicos

Da Validade Jurdica dos Contratos Eletrnicos
Por Flvio Cardinelle Oliveira Garcia Delegado de Polcia Federal Mestrando em Processo Penal pela PUC/SP EMAIL: fluviocogarcia@ig.com.br MS/ANO DA OBRA
- Junho/2002
Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente no dispensar a mquina, dispensar o jurista. Ser o fim do Estado de Direito e a democracia se transformar facilmente em tecnocracia. RENATO BORRUSO (computer e diritto II; Milano, 1989, p.29)
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RESUMO
O surgimento e a popularizao da internet fizeram com as relaes jurdicas decorrentes dos contratos clssicos adquirissem uma nova roupagem: a eletrnica. Os meios de comunicao magnticos se disseminaram de tal forma que praticamente no se pode falar em fronteiras ou longas distncias fsicas como bice celebrao de negcios jurdicos. Com o advento de sistemas computacionais interligados rede mundial de computadores, a contratao realizada pela via eletrnica tornou-se uma realidade que dificilmente poder ser ignorada pelos operadores do direito. nesse contexto que o presente trabalho apresenta um estudo sobre a validade jurdica dos contratos eletrnicos e sua admissibilidade como meio de prova em nossos tribunais. A anlise das condies de existncia e validade dos negcios jurdicos firmados de forma clssica, sob o prisma dos meios eletrnicos de comunicao, revela-nos a inexistncia de vedao legal que desautorize a aceitao desta nova forma de contratar. Outrossim, verificamos, em nosso ordenamento jurdico, dispositivos normativos no-especficos que proporcionam suporte legal validade dos contratos celebrados eletronicamente, o que nos leva concluso que, mesmo sem a vigncia de normas especificamente voltadas regulamentao das transaes eletrnicas, h de ser confirmada a eficcia e a fora probante dos contratos eletrnicos.
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1. INTRODUO Vivemos numa poca de revoluo tecnolgica. A internet cresce dia-a-dia, modificando o cotidiano das pessoas e incorporando-se vida de cada uma. Este moderno paradigma tem proporcionado o surgimento de uma nova sociedade, sem fronteiras, constituda de estratos culturais bem heterogneos. O mundo digital vem se expandindo em propores geomtricas, trazendo consigo o despontar de novas relaes jurdicas, com caractersticas e peculiaridades prprias. Sem sombra de dvidas, o meio eletrnico de comunicao uma realidade que veio para ficar e para modificar os usos e costumes da sociedade. Neste contexto, o Direito, aqui definido como um instrumento de controle social, necessita estar atento s novas perspectivas de relacionamento humano que, paulatinamente, vo sendo engendradas pelos vrios avanos tecnolgicos, entre os quais, os contratos eletrnicos, cada vez mais comuns e difundidos entre ns. A necessidade de criao de legislao atualizada ou a alterao de institutos e conceitos j consagrados, com o objetivo de aambarcar as recentes situaes jurdicas geradas pela internet, assunto polmico, controvertido, que vem dividindo a opinio de juristas, magistrados, doutrinadores e demais estudiosos do Direito. Uns acreditam que, juridicamente, no houve qualquer inovao por parte da internet, sendo esta considerada como um simples meio de comunicao emergente. Outros, afirmam que o arcabouo jurdico est defasado, antiquado, exigindo a atualizao de seus conceitos e normas para que possa acompanhar os avanos e as conquistas sociais que hoje a olhos vistos insurgem. Neste nterim, os contratos eletrnicos se popularizam e, com eles, questes do tipo: Poder o contrato eletrnico substituir com segurana os contratos tradicionais? Quais garantias podem ser oferecidas aos contratantes que utilizam a internet como meio de negociao? Existe algum meio efetivamente seguro que permita celebrar negcios jurdicos eletronicamente? Um documento eletrnico pode ser utilizado validamente como
DA VALIDADE JURDICA DOS CONTRATOS ELETRNICOS Flvio Cardinelle Oliveira Garcia
meio de prova? Como ter certeza da autenticidade e da integridade de um documento transmitido em meio eletrnico? Como lidar com situaes litigiosas onde dois ou mais internautas contratantes, de nacionalidades distintas, no conseguem chegar a um consenso sobre um contrato celebrado eletronicamente estando cada qual em seu pas de origem? Qual legislao aplicar? a internet um lugar ou simplesmente um meio? necessrio criar novas normas jurdicas para disciplinar as transaes eletrnicas ou apenas ampliar o conceito dos institutos j tradicionalmente consagrados no Direito Contratual? O objetivo do presente trabalho justamente responder a essas perguntas e, sobretudo, expor as razes pelas quais acreditamos ser juridicamente vlida a contratao feita de forma eletrnica pela rede mundial de computadores. Para tanto, faremos uma breve abordagem da Teoria Contratual Clssica, expondo seu institutos e procedimentos mais importantes, na viso de alguns dos mais renomados doutrinadores brasileiros. Posteriormente, buscaremos demonstrar a compatibilidade dos institutos tradicionais com a concepo eletrnica de contrato, documento, proposta e oblao, esclarecendo que, em alguns casos, ser imprescindvel a ampliao de alguns conceitos clssicos para que possam se adequar s novas tecnologias. Ao trmino, apresentaremos as legislaes internacionais mais importantes pertinentes ao tema, em especial a Lei Modelo da UNCITRAL, aprovada por uma comisso especial da ONU em 1996. Em seguida, apontaremos os principais projetos de lei que, at a concluso desta monografia, ainda pendiam de aprovao no Congresso Nacional de nosso pas, abordando, com maior riqueza de detalhes, algumas disposies do PL n 1.589/1999 e de seu substitutivo, o PL n 4.906/2001.
2. A VISO CONTRATUAL CLSSICA Ao iniciar a discusso acerca dos contratos eletrnicos e seus pressupostos de validade, mister apresentar um sucinto estudo sobre a tradicional concepo dos contratos, seus princpios fundamentais e requisitos indispensveis. Outrossim, faz-se necessrio tecer algumas consideraes importantes sobre a formao do vnculo contratual, a fim de que, com isso, esse novo e revolucionrio meio de contratao, pela via eletrnica, possa ser entendido com mais clareza. 2.1 Conceito de Contrato Ao contrrio do que fez com o ato jurdico, no artigo 81 do Cdigo Civil Brasileiro, o legislador ptrio no se preocupou em explicitar o conceito de contrato, transferindo para os doutrinadores a definio desse instituto to abrangente. Sob o prisma de Clvis Bevilqua, pode-se considerar o contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egosmos em luta. certamente esta a primeira e mais elevada funo social do contrato. E, para avaliar-se de sua importncia, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negcio por ele regulado.1 Conforme se pode inferir do conceito apresentado pelo renomado doutrinador, a vontade livremente manifestada pelas partes envolvidas no acordo, consubstancia-se na criao de vnculos obrigacionais que tero fora de lei entre os contratantes. Maria Helena Diniz apresenta o contrato como sendo o acordo entre a manifestao de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a
BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 3ed. acrescentada. 1931.
estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial.2 Em termos mais tcnicos, seguindo os ensinamentos de Orlando Gomes, um contrato pode ser definido como uma espcie de negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formao, do encontro da vontade de pelo menos duas partes, que criam, entre si, uma norma jurdica individual reguladora de interesses privados. Nesse contexto, o contrato tem por fundamento o concurso da vontade humana, limitada pela ordem jurdica, capaz de estabelecer direitos e obrigaes, em regra, entre as partes contratantes.3 Tem-se, portanto, entre os doutrinadores brasileiros, um consenso de que o contrato um negcio jurdico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam sobre determinado objeto, estabelecendo entre elas obrigaes e direitos no vedados pelo ordenamento jurdico, produzindo, destarte, uma norma jurdica individual que vincula as partes. Apenas a ttulo ilustrativo e para fins de comparao, apresentamos a seguir algumas definies constantes de cdigos aliengenas que, como poder ser observado, seguem todos conceitos bem semelhantes: Portugus contrato o acordo pelo qual duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigao. Espanhol El contrato existe desde que una varias personas consienten em obligarse, respecto de otra otras, a dar alguma cosa o prestar algun servicio. Argentino Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comun, destinada a regular sur derechos. Alemo esse evitou qualquer definio, porm, disps o seguinte: pour la formation dun rapport dobligation par acte juridique, comme por toute modification du contenu dun rapport dobligation, est exig un contrat pass entre les intresss, en tant que la loi nen dispose pas autremant. (trad. de BUFNOIR e outros) Suco conforme dispe o Cdigo Federal das Obrigaes Il ny a contrat que si les parties ont manifest dune manire concordant leus volont reciproque. Cette manifestation peut tre expresse ou tacite.
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DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 09. GOMES, Orlando. Contratos. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 10.
Polons o seu Cdigo das Obrigaes declara em seu art. 50, 1 que Le contrat se forme par la dclaration concordante de volont des deux parties, lune sobligeante une prestation et lautre aceitam caet prestation. Par. 2 Le contrat peut aussi avoir pour objet de crer, modifier ou teinder un rapport juridique, en dehors de tout obligation de prester. (Trad. francesa de Stefan Sieckowskiet Jean Vasilkowski.).4
2.2 Princpios Fundamentais Tradicionalmente, a teoria contratual clssica estabeleceu alguns princpios que tm orientado o chamado Direito Contratual. A doutrina apresenta vrias classificaes para os princpios norteadores dos negcios jurdicos contratuais, motivo pelo qual, apresentaremos o elenco sugerido por Slvio Rodrigues5, complementando-o com o exposto pela professora Maria Helena Diniz6, resultando, assim, em cinco princpios fundamentais que so os que nos parece mais acertados. So eles: princpio da autonomia da vontade, princpio do consensualismo, princpio da obrigatoriedade das convenes, princpio da relatividade dos efeitos do negcio jurdico e, finalmente, o princpio da boa-f. O primeiro princpio mencionado, o da autonomia da vontade, refere-se capacidade volitiva das partes que, mediante um acordo de vontades, tm a faculdade de estipular livremente o que bem lhes convier. Esta liberdade de agir, entretanto, estar sempre limitada pela ordem pblica e pelos bons costumes. Nas palavras de Maurcio Matte, a vontade dos contraentes poder ser vedada, eis que a ordem pblica reflexo dos interesses da coletividade que fixa as bases jurdicas, e tambm ser proibida pelos bons costumes que espelham a moralidade social. Portanto, a vontade das partes sempre ser subordinada ao interesse coletivo.7 Miriam Junqueira, citando o professor Darcy Bessone, esclarece que:
BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 6. Apud: JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrnicos. Rio de Janeiro: MAUAD, 1997.
5 RODRIGUES, Slvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Saraiva, 1979. v. 3, pp. 15-25. 6 7
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. pp. 31-38. MATTE, Maurcio de Souza. Internet: comrcio eletrnico. So Paulo: LTr, 2001. p. 56.
segundo a doutrina clssica, o contrato sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciao dos respectivos interesses pelos prprios contratantes. Teoricamente, de presumir-se o equilbrio das prestaes. Entende que, por ser justo o contrato, deve ser reconhecida aos contratantes ampla liberdade de contratar, s limitada por consideraes de ordem pblica e pelos bons costumes. Assim, enquanto forem observados esses limites, podem as partes convencionar aquilo que lhes aprouver, o que, de resto, constitui um aspecto da liberdade individual, consubstanciada no princpio de que permitido tudo que no proibido.8 Encontram-se implcitos no princpio da autonomia da vontade, os princpios da liberdade de criao do contrato, da liberdade de contratar ou no contratar, da liberdade de escolher com quem deseja contratar e da liberdade de fixar o contedo do contrato. Segundo o princpio do consensualismo, basta o simples acordo de vontades para formar o contrato. De fato, a convergncia volitiva suficiente para criar um contrato vlido, uma vez que, em regra, no se exige forma especial para sua constituio. O simples consentimento suficiente para validar e tornar perfeito o vnculo contratual. O princpio da obrigatoriedade das convenes estabelece que o firmado entre as partes deve ser fielmente cumprido. Consagra este princpio o brocado latino pacta sunt servanda, sendo certo que, conforme j explicitado, o contrato, desde que estipulado validamente e preenchidos seus requisitos legais, faz lei entre as partes e, por conseguinte, obriga-as ao cumprimento das obrigaes livremente acordadas. Nesse sentido, Miriam Junqueira refere-se doutrina de Cimballi onde est prescrito que a essncia da fora obrigatria do contrato estaria na liberdade natural de disposio da prpria liberdade e na necessidade de respeitar o direito do aceitante.9 Convm ressaltar que o princpio da obrigatoriedade no absoluto, sendo possvel o descumprimento de clusulas contratuais, sem qualquer penalizao, sempre que as partes voluntariamente rescindirem o contrato ou quando na ocorrncia de casos fortuitos ou fora maior, conforme disposto no artigo 1.058 do Cdigo Civil, ou, ainda, no caso de incidncia da chamada teoria da impreviso, consagrada na clusula rebus sic stantibus. Segundo essa, h possibilidade de se rever as disposies do contrato quando ocorrer desequilbrio dos contratantes decorrente de excessiva
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BESSONE, Darcy. Op. Cit. Apud: JUNQUEIRA, Miriam. Op. Cit. p. 31. Idem. p. 28.
onerosidade no cumprimento de determina prestao. Outra exceo tambm encontrada no artigo 49 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que prev a possibilidade de o consumidor desistir do contrato sempre que a contratao de fornecimento de produtos ou servios ocorrer fora do estabelecimento comercial. Sobre o princpio da relatividade dos efeitos do negcio jurdico, Maurcio Matte, citando Maria Helena Diniz, assevera que os efeitos produzidos pelo contrato, decorrentes das vontades convergentes das partes envolvidas no negcio jurdico, via de regra, vinculam apenas as partes contratantes, no alcanando nem prejudicando terceiro. Este s ser atingido pelos efeitos que emanam do vnculo contratual estabelecido por outros se assim o quiser ou se a lei determinar.10 Por fim, o princpio da boa-f sinaliza no sentido de que, quando da interpretao de qualquer clusula contratual, a inteno das partes deve prevalecer sobre a declarao de vontade manifestada. Tal princpio encontra-se positivado no artigo 85 do Cdigo Civil Brasileiro, que determina: nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. Alguns doutrinadores consideram esse o princpio mais importante do direito contratual, vez que direciona as partes a uma colaborao mtua representada pelo dever de agir com lealdade e com confiana, evitando clusulas abusivas ou desleais.11 2.3 Elementos e Requisitos dos Contratos Ensina-nos a boa doutrina que dois so os elementos essenciais que determinam a existncia dos contratos: o estrutural e o funcional. Quanto ao primeiro, est ligado necessidade de pluralidade de vontades contrapostas, voltadas a alcanar, consensualmente, os objetivos acordados no estabelecimento do vnculo contratual. J o segundo, diz respeito composio dos interesses antagnicos, materializado num instrumento jurdico contratual, objetivando constituir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial. Conforme j mencionado, os contratos so negcios jurdicos e, como tal, devem atender a alguns requisitos sem os quais no podero ser juridicamente considerados como vlidos.
10 11
MATTE, Maurcio de Souza. Op. Cit. p. 56. Idem. p. 57.
Maurcio Matte12, acompanhando o posicionamento pacfico da doutrina, classifica os requisitos contratuais em trs grupos: os subjetivos, os objetivos e os formais. Essa classificao tem seu ponto de partida no artigo 82 do Cdigo Civil, onde est disposto que a validade do ato jurdico depender de agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Os requisitos subjetivos dizem respeito prpria natureza do contrato. Como negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que , a existncia de duas ou mais pessoas imprescindvel para o estabelecimento do vnculo contratual. Alm disso, necessrio que entre as partes haja consentimento no intuito de contratar e que elas tenham aptido especfica para tanto. So considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto do contrato. Esse deve ser sempre lcito, consoante as disposies legais e morais, os princpios da ordem pblica e os bons costumes. mister que haja a possibilidade fsica e jurdica do objeto e que este seja determinado, ou ao menos determinvel, alm de suscetvel de valorao econmica. Finalmente, os requisitos formais remetem prpria forma do contrato. Atualmente, a regra a liberdade formal, sendo suficiente a simples declarao de vontade para originar uma relao obrigacional entre as partes. Naturalmente que, quando a lei dispuser em sentido contrrio, explicitando a forma como essencial formao do vnculo contratual, essa dever ser respeitada, sob pena de o contrato ser considerado invlido e, como tal, no produzir os efeitos jurdicos pretendidos. Tendo em vista sua relevante importncia, em especial quando estivermos fazendo um comparativo entre o modelo contratual clssico e os contratos eletrnicos, convm analisarmos um pouco mais a fundo os requisitos contratuais anteriormente mencionados. 2.3.1 Partes Cada uma das partes envolvidas na contratao deve ter capacidade para praticar os atos da vida civil. Sendo assim, as pessoas relacionadas nos artigos 5 e 6 do Cdigo Civil Brasileiro
12
Idem. pp. 53-55.
os chamados absolutamente incapazes e relativamente incapazes no podem figurar como parte contratante, sob pena de o contrato ser considerado nulo ou anulvel.13 Nesse sentido, assevera Erica Brandini Barbagalo que para ser vlido o contrato, a parte deve ser agente capaz, ou seja, gozar de capacidade de direito e de capacidade de fato14. Entende-se por capacidade direito, ou de gozo, aquela em que o sujeito capaz de ser titular de direito. Advm da prpria condio de pessoa. A capacidade de fato, ou de exerccio, por outro lado, refere-se quela em que a pessoa, por si mesma, capaz de efetivamente usar e gozar de seus direitos, ou seja, capaz de exerc-los. Em relao s pessoas relativamente incapazes, convm observar que o artigo 84 do Cdigo Civil prev formas para suprir a incapacidade de fato, fazendo com que, uma vez afastada a deficincia, a pessoa possa figurar como parte contratante, sem correr o risco de o contrato ser considerado invlido. Sobre o tema, Erica Barbagalo explica que sendo o contrato um ato decorrente de vontade, os incapazes, a menos que essa condio seja suprida na forma legal, no o podem integrar, sob pena de eivar o contrato de invalidade.15 Importante notar o disposto no artigo 83 do Cdigo Civil, que probe uma parte de invocar a incapacidade da outra em proveito prprio. Infere-se do texto legal que a invalidade na contratao com incapaz s poderia ser alegada em favor desse, no podendo a outra parte aproveitarse da incapacidade daquela para eximir-se de suas obrigaes. Outro requisito de fundamental importncia referente parte o da legitimao, ou seja, a aptido para atuar em negcio jurdico. Importada do Direito Processual, a legitimao uma qualidade circunstancial que no diz respeito qualidade intrnseca da pessoa, mas posio dessa face ao objeto do contrato. Logo, alm de ser agente capaz, a parte contratante h de ter legitimidade, ou seja, possuir uma relao de legtimo interesse com o objeto do contrato.
13 14 15
Ibidem. BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 12. Idem. p. 13.
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2.3.2 Objeto Orlando Gomes define o objeto do contrato como sendo um conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar, singularmente considerados.16 A fim de o contrato ser considerado vlido, seu objeto deve ser lcito, possvel, determinvel e idneo. Conforme j enunciado, o objeto sobre o qual versa a contratao no pode ser contrrio lei, moral, aos princpios da ordem pblica e nem aos bons costumes. Os artigos 82 e 145, inciso II, do Cdigo Civil, determinam que os contratos que tenham objetos ilcitos sero considerados nulos. Todo objeto deve ser fisica e juridicamente possvel. A possibilidade de cumprimento das obrigaes acordadas haver de ser verificada no momento da contratao. Se, quando da constituio contratual, for avenado objeto impossvel de ser realizado, o devedor ser exonerado de sua obrigao e o contrato ser considerado nulo, pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetvel de realizao a nada se obrigou.17 Evidentemente, se a suscitada impossibilidade surgir em instante posterior, teremos a inexecuo do contrato, cabendo ao devedor o nus do descumprimento consoante sua culpa. Tambm imprescindvel que o objeto do contrato seja certo ou, no mnimo, determinvel, cabendo individualizantes. O objeto considerado idneo quando apto a sujeitar-se s normas estabelecidas pelas partes. Nas palavras de Erica Barbagalo, a idoneidade do objeto guarda relao com o negcio jurdico que se pretende; dessa forma, por exemplo, somente coisas fungveis so consideradas objeto idneo para o mtuo.18 s partes especificar gnero, espcie, quantidade ou qualidades
16 17 18
GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 58. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. Cit. p. 26. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 15.
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Finalizando, interessante se faz constar a relao que Slvio Rodrigues estabelece entre a impossibilidade do objeto, sua idoneidade e licitude: O ordenamento jurdico s d eficcia vontade humana, como criadora de relaes jurdicas, se e enquanto ela procura alcanar escopos que no colidam com o interesse da sociedade. Se o objeto do negcio fisicamente impossvel, ele inidneo, faltando, por conseguinte, ao ato jurdico um elemento substancial; mas, se juridicamente impossvel, o defeito no mais de idoneidade porm de liceidade.19
2.3.3 Forma Preceitua o artigo 129 do Cdigo Civil que a validade das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir (art. 82). O artigo 1.079, do mesmo diploma legal, orienta que a manifestao da vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa. Pelo exposto, pode-se facilmente perceber que, em regra, no h rigor quanto forma que os contratos devem obedecer para serem considerados vlidos. De fato, podemos extrair do texto legal que basta a simples declarao volitiva das partes para estabelecer um liame obrigacional entre elas. O Cdigo Civil estabelece, portanto, a liberdade de forma como regra e o formalismo como exceo, apenas sendo relevante o elemento formal quando a lei o exigir. Destarte, a forma s requisito para os atos formais e solenes, assim definidos pela legislao. Para Slvio Rodrigues, a exigncia de forma especial tem muitas finalidades, dentre elas, facilitar a prova, garantir a autenticidade do ato e dificultar o vcio de vontade por dolo ou coao.20 Sintetizando o posicionamento doutrinrio sobre o requisito formal dos contratos, a ilustre professora Maria Helena Diniz apregoa que:
19 20
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil - parte geral. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 182. Idem. p. 185.
12
No mister que o agente faa uma declarao formal, por meio da palavra escrita ou falada, pois suficiente que se possa traduzir o seu querer por uma atitude inequvoca, evidente e certa, de modo expresso, quando os contraentes se utilizam de qualquer veculo para exteriorizar sua vontade seja verbalmente, usando palavra falada, seja por mmica, exprimindo-se por um gesto tradutor de seu querer, como p. ex., em leilo, quando o licitante, com um sinal, revela seu intuito de oferecer ao leiloeiro maior lance (...).21 (grifos acrescidos)
2.3.4 Consentimento Erica Barbagalo, citando Rubens Limongi Frana, ensina que, dos elementos do contrato, o consentimento o mais importante, pois ele que cria a relao jurdica que vincula os contratantes sobre determinado objeto.22 De acordo com o j mencionado, o contrato consiste na unio de duas ou mais declaraes de vontade que, embora distintas, convergem para determinado objeto. Torna-se importante observar que no basta a mera troca de declaraes para a formao do contrato, imprescindvel que estas se integrem e sejam coincidentes em relao aos direitos e deveres criados, modificados ou extinguidos pelo instrumento contratual. Naturalmente, o consentimento das partes contratantes deve ser dado isento de qualquer vcio de vontade (erro, dolo, coao, simulao e fraude) sobre as clusulas que regem o contrato, sua existncia e natureza. Assim sendo, as vontades declaradas devem ser livres e srias, claramente voltadas para a formao do vnculo contratual. Da mesma maneira que o elemento formal, a declarao de vontade no prescinde de um formalismo rigoroso para ser feita. A regra a informalidade.23 Basta que o consentimento seja expresso por quaisquer meios inequvocos, capazes de assegurar outra parte o intuito de contratar.
21 22
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. Cit. pp. 39-40.
FRANA, Rubens Limongi. Instituies de direito civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 721. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 17-18.
23
Artigo 1.079 do Cdigo Civil.
13
2.4 Formao dos Contratos 2.4.1 Classificao das Declaraes de Vontade Como visto, para a formao do contrato preciso a integrao das declaraes de vontade, coincidentes ou concordantes, manifestadas de forma sria, livre e definitiva, dirigidas criao de um vnculo entre as partes. Considerando o momento a partir do qual as declaraes de vontade surtiro seus efeitos, a doutrina as classifica em receptcias e no receptcias. As primeiras, para serem eficazes, precisam ser recebidas e conhecidas por seus destinatrios. J as segundas, produziro seus efeitos independentemente de qualquer recepo. Analisando o meio empregado para emanao das declaraes de vontade, a doutrina as distingue em verbais, escritas e simblicas. As declaraes verbais so aqueles que decorrem da palavra falada e recepcionada pela parte para a qual se destina. Importante ressaltar que a distncia entre as partes e o meio utilizado para a transmisso da palavra so completamente irrelevantes, bastando que, pronunciada, a palavra seja ouvida pelo destinatrio. Orlando Gomes considera uma declarao como escrita quando a palavra expressa de forma manuscrita, datilografada ou impressa, salientando que, para que a vontade declarada por escrito seja tida como autntica, necessria a assinatura do declarante, assinatura esta que pode ser autgrafa ou holgrafa, permitindo, em alguns casos, sua substituio pela impresso digital do declarante.24 Quando a declarao for emanada por gestos ou sinais, como por exemplo a mmica ou o sinal feito por um licitante em um leilo, ela ser tida como simblica. Outra importante classificao apontada pela doutrina a que leva em considerao a imediatidade da recepo, ou seja, o momento em que o destinatrio toma cincia da declarao de vontade.
24
GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 51.
14
Sob este ponto de vista, a declarao poder ser feita entre ausentes (inter absentes) ou entre presentes (inter praesentes). importante notar que a distncia fsica entre as partes e os meios que conduzem a declarao ao seu destino so fatores que de modo algum influem na presente classificao. As declaraes entre presentes e entre ausentes sero melhor abordadas quando estivermos dissertando sobre o momento de formao do vnculo contratual. Erica Barbagalo traz lume uma questo bastante interessante e controvertida: pode o silncio ser tomado como declarao de vontade?25 Orlando Gomes, pronunciando-se acerca do tema, esclarece que a resposta para a questo acima encontra apoio no aforismo do Direito Cannico: qui tacet consentire videtur, quem cala consente. Assim, no dispunha, entretanto, o Direito romano, segundo o qual qui tacet non atque fatetur, sed tamen verum est eum non negare, isto , quem cala nem sempre consente, mas tambm certo que no nega.26 Apoiando-se no artigo 1.084 do Cdigo Civil, Erica Barbagalo admite que, em determinadas circunstncias, o silncio tido como uma declarao de vontade ou consentimento, em especial quando aquele que deveria pronunciar-se no o faz. Esclarece a ilustre doutrinadora que nesse sentido, o silncio pode ser considerado como declarao positiva ou negativa, devendo o consentimento ser inferido do comportamento omissivo da parte. O que se obtm, assim, uma presuno de vontade27. 2.4.3 Policitao e Oblao De uma forma geral, a formao dos contratos, conforme j explicitado, requer a unio de, no mnimo, duas declaraes de vontade concordantes em gerar uma norma convencional entre as partes. Dependendo do momento de manifestao de cada uma dessas declaraes, elas recebero uma denominao prpria e estaro submetidas a regras especficas direcionadas formao do vnculo contratual.
25 26 27
BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 19-20. GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 52. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 20.
15
Considera-se policitao ou proposta, a declarao inicial emanada do policitante, ou proponente, na qual este manifesta sua inteno de se vincular com a outra parte. O policitante aquele que suscita a formao do contrato por intermdio de uma declarao unilateral de vontade que, salvo disposio em contrrio, tem por caracterstica fundamental vincul-lo aos termos da proposta por ele feita. Erica Barbagalo afirma que a proposta a firme declarao de vontade dirigida a uma pessoa com quem se pretende contratar, ou ao pblico, indiscriminadamente, ou a parcela determinada do pblico.28 Note-se que a policitao ou proposta, tambm chamada de oferta, h de conter todos os elementos essenciais do negcio jurdico proposto, de forma que deve ser sria, completa, precisa e inequvoca, de tal sorte que a simples aceitao baste concluso do negcio e, conseqentemente, formao do vnculo contratual. A proposta h de ser dirigida a uma pessoa determinada ou determinvel. Mesmo nos casos das propostas ad incertam personam ou ad incertas personas, dirigidas ao pblico ou a determinada parcela de pessoas, a parte destinatria da oferta se torna determinada quando ocorre a aceitao. Assim, ainda que incerta a pessoa a quem se dirige a proposta, ela h de ser determinvel. Nos dizeres de Darcy Bessone, a proposta no dirigida massa annima, mas a cada um do pblico.29 Em regra, a policitao implica na sua obrigatoriedade. De fato, dispe o artigo 1.080 do Cdigo Civil que a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, determina, em seu artigo 30, que toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
28 29
Idem. p. 21. BESSONE, Darcy. Op. Cit. p. 135. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 21.
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Tem-se, portanto, que a vinculao do proponente ou do fornecedor a regra em nosso ordenamento jurdico, admitindo-se, entretanto, as excees previstas nos artigos 1.080 e 1.081 do Cdigo Civil. Acerca da obrigatoriedade da proposta e de suas excees, ensina a professora Rosana Ribeiro da Silva que: Esta obrigatoriedade, contudo, no absoluta, prevendo o Cdigo Civil, em seus arts. 1.080 e 1.081, as situaes onde a oferta no ser obrigatria, que so: existncia de clusula expressa que lhe retire a fora vinculante; se da prpria natureza do negcio flui a falta de obrigatoriedade da proposta; deixa de ser obrigatria a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, no imediatamente aceita, ou, se feita sem prazo a pessoa ausente, ocorrem uma das seguintes situaes: estando o oblato ausente, haja transcorrido tempo suficiente para que dela tomasse ele conhecimento e enviasse resposta ao policitante (prazo moral); tendo sido estipulado prazo para a espera da resposta, no seja ela expedida dentro dele; tendo o proponente se arrependido de oferta j remetida, no haver obrigatoriedade caso a retratao anteceda ao recebimento daquela ou lhe seja concomitante.30 Continua a ilustre professora advertindo que, fora das hipteses acima expostas, a oferta obriga o proponente, sob pena de, recusando-se em cumpri-la, ter que indenizar o oblato face a eventuais prejuzos causados pelo descumprimento. Ainda sobre as excees que desobrigam o proponente de honrar sua oferta, trazemos baila os ensinamentos de Paulo S Elias, que, ratificando as orientaes da professora Rosana Ribeiro, aclara a questo do chamado prazo moral: A proposta no obrigatria ainda, se, feita sem prazo ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Diz a doutrina que o prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstncias. Considera-se o necessrio ou razovel para que chegue ao conhecimento do proponente o chamado prazo moral, em outras palavras, o prazo durante o qual o proponente tem de esperar a resposta do destinatrio sobre os termos da proposta
SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrnicos. http://www.jus.com.br/doutrina/contrele.html. 11.2000. p. 03.
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que lhe foi dirigida (prazo de tolerncia). Se as partes estiverem prximas, o prazo no deve ser longo, se distantes, haver flexibilidade.31 Em tempo, o eminente autor destaca o instituto da oferta, regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, nos seus artigos de 30 a 35, e apresenta alguns traos distintos do disposto no Cdigo Civil Brasileiro. Vejamos: A oferta do CDC mais ampla, j que a maioria das vezes dirigida a pessoas indeterminadas. (...) no tocante aos efeitos, tambm diferem: no regime do Cdigo Civil, a recusa indevida de dar cumprimento proposta resolve-se em perdas e danos; No Cdigo do Consumidor, d ensejo execuo especfica (arts. 35, inc. I e 84, 1), consistindo opo exclusiva do consumidor a resoluo em perdas e danos. Alm de poder preferir a execuo especfica (CDC, art. 35, I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente (II) ou, ainda, por rescindir o contrato, com direito restituio da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos(III). O art. 34, por sua vez, estabelece solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes autnomos.32 A oblao ou aceitao a aquiescncia a uma proposta. a declarao de vontade que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordncia da parte aceitante, tambm chamada de oblato, em aderir aos termos ofertados pelo policitante. Com a oblao, desde que feita dentro de determinado prazo, completa-se a formao do vnculo contratual, obrigando o proponente a cumprir sua oferta. Rosana Ribeiro esclarece que a aceitao pode ser expressa ou tcita, salvo nos contratos solenes, devendo ainda ser oportuna, ou seja, que tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo policitante. No havendo prazo determinado a oferta perdurar at que haja a retratao, desde que esta preceda a expedio da aceitao.33 Ocorre aceitao tcita nas circunstncias previstas no artigo 1.084 do Cdigo Civil, que determina: se o negcio for daqueles, em que se no costuma a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.
31 ELIAS, Paulo S. Breves consideraes sobre a formao do vnculo contratual e a internet. http://www.ciberlex.adv.br/palavra.htm 26.05.2001. p. 02. 32 33
ELIAS, Paulo S. Op. Cit. p. 03. SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. p. 03.
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Em sua obra, Paulo S Elias comenta o referido texto legal, trazendo dois exemplos prticos fornecidos por Slvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro. In verbis: possvel notar, portanto, em torno da conjuno alternativa, duas hipteses para a aceitao tcita. O exemplo da primeira (casos em que no se costuma existir a aceitao expressa), nos fornecido pelo E. Prof. Slvio Rodrigues, citando precedente do E. TJSP (RT 232/227) Se o vendedor tinha por praxe no confirmar os pedidos que recebia, e se deu execuo parcial encomenda que lhe fora feita e no chegou a manifestar a sua recusa em fornecer aquele faltante, conforme preceitua o art. 1.084 do Cdigo Civil, a concluso que se impe a de que se estabeleceu o vnculo contratual entre as partes, aperfeioando-se, assim, o contrato de compra e venda. O exemplo da segunda hiptese (onde o proponente/ofertante dispensa a aceitao expressa) nos fornecido pelo saudoso e eminente professor de direito civil, Washington de Barros Monteiro: certo viajante telegrafa a um hotel reservando acomodaes, dizendo que chegar em tal dia, se no receber aviso em contrrio: se o hoteleiro no expedir a tempo a negativa, o contrato estar concludo. Salvo essas hipteses, o proponente no poder impor a falta de resposta como aceitao de sua proposta.34 Outro caso tpico de aceitao tcita, nos moldes do exemplo citado por Slvio Rodrigues, ocorre quando o oblato pratica atos de execuo, sejam de apropriao, sejam de utilizao, que resultam no cumprimento imediato da obrigao, concluindo, dessa forma, o contrato. Maria Helena Diniz, citando Serpa Lopes, corrobora os ensinamentos de Rosana Ribeiro ao afirmar que a aceitao vem a ser a manifestao da vontade, expressa ou tcita, da parte do destinatrio de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concludo, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante.35 Nesse sentido, afirma Erica Barbagalo que a aceitao sempre ser considerada declarao receptcia de vontade, uma vez que s ser capaz de produzir seus efeitos quando chegar ao conhecimento do proponente.36 Continua a autora ensinando que a cincia do policitante no precisa
34 35
ELIAS, Paulo S. Op. Cit. p. 03.
LOPES, Serpa. Curso de direito civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. Apud: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. Cit. p. 52.
36
BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 22.
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ser efetiva, sendo suficiente que seja provvel, presumindo a lei o conhecimento quando h probabilidade de que ocorra.37 No entender de Orlando Gomes, tanto proposta quanto aceitao so declaraes receptcias de vontade, pois somente se tornam eficazes quando chegam ao conhecimento da pessoa a quem se destinam.38 Para que a aceitao seja considerada como tal, imprescindvel que ela corresponda a uma adeso integral proposta, nos moldes em que foi formulada. Havendo disparidade, no caso de o oblato oferecer sua aceitao parcial, sem se submeter a todos os requisitos ofertados pelo proponente, a aceitao ser, na verdade, uma nova proposta, ficando o policitante desobrigado da primeira oferta. Neste caso, o pretenso oblato transforma-se em proponente e viceversa. Tambm ser considerada nova proposta a aceitao intempestiva. Havendo oferta alternativa, o oblato dever ter o cuidado de indicar, em sua aceitao, qual a de sua escolha. No procedendo assim, poder o proponente considerar como aceita qualquer uma das alternativas ofertadas. Ampliando os conhecimentos j apresentados, Maurcio Matte leciona que a aceitao poder ocorrer entre presentes ou entre ausentes.39 Ser considerada entre presentes quando a aceitao se der mediante conversa direta com o proponente, mesmo que atravs de telefone ou outro meio mais moderno de comunicao a distncia. Observe-se que, neste caso, a distncia fsica existente entre os interlocutores totalmente irrelevante. Por outro lado, ser considerada entre ausentes, a aceitao que no for declarada imediatamente aps o oferecimento da proposta, como ocorre nos casos de proposta feita por carta, telegrama, anncio, e, na maioria dos casos, nos contratos feitos por computador. Nestas circunstncias, em geral, existe a presena de intermedirios e, pelo decurso de um lapso temporal considervel, h uma ruptura na instantaneidade, fatores esses que caracterizam a formao do vnculo contratual entre ausentes.
37 38 39
Ibidem. GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 59. MATTE, Maurcio. Op. Cit. p. 59.
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Convm ressaltar que existem duas hipteses em que a oblao poder deixar de gerar o aperfeioamento do contrato, desvinculando o ofertante do cumprimento de sua proposta. A primeira delas ocorre quando a aceitao oportuna, porm, por circunstncias imprevistas contrrias vontade do oblato, chega ao conhecimento do proponente fora do prazo estabelecido na proposta. Neste caso, o policitante, se no quiser levar adiante o negcio, dever comunicar imediatamente ao oblato o ocorrido, sob pena de responder por perdas e danos (artigo 1.082 do Cdigo Civil). Assim, nas palavras de Paulo S Elias: Se a aceitao, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do proponente, este se encontrar desobrigado pelo atraso involuntrio, de modo que o contrato no se aperfeioa, a menos que haja nova declarao de vontade. (...) Neste caso, portanto, impe a lei ao proponente, o dever de comunicar imediatamente o ocorrido ao aceitante (emitente da aceitao que chegou atrasada), sob pena de responder por perdas e danos. Tal notificao se justifica na necessidade de advertir o aceitante de que o contrato no se ultimou, pois, sem receber esse aviso, ele poder continuar a crer na eficcia da avena e poder, por conseguinte, fazer despesas, assumir compromissos e realizar trabalhos necessrios ao cumprimento de um ajuste que no chegou a existir. A inrcia do proponente/policitante em comunicar o atraso no recebimento da aceitao revela sua culpa, de onde decorre a obrigao de reparar as perdas e danos.40 A outra hiptese na qual a aceitao no tem o condo de efetivar o negcio jurdico refere-se aos casos onde ocorre a devida retratao por parte do oblato. De fato, consoante o dispe o artigo. 1.085 do Cdigo Civil, inexistir a aceitao se, antes dela ou juntamente com ela, chegar ao proponente a retratao do aceitante. Trata-se do arrependimento do oblato em ter aceitado a proposta do policitante. Para que a recusa seja efetiva, mister que haja total obedincia ao prazo consignado no texto legal supracitado, caso contrrio, chegando a retratao tardiamente ao conhecimento do proponente, o aceitante continuar vinculado ao contrato.
40
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2.4.4 Momento de Formao Muito embora o tema j tenha sido abordado superficialmente quando das consideraes feitas sobre a policitao e a aceitao, a questo da determinao exata do momento de formao do vnculo contratual matria de singular importncia dentro do tema proposto no presente trabalho e, em conseqncia, merece maior aprofundamento em seu estudo. A fundamental necessidade de se verificar com preciso o momento de formao do contrato encontra amparo nos sbios ensinamentos da professora Erica Barbagalo, que explica: relevante que se determine o momento de formao do contrato, especificandose o instante de criao do vnculo e, portanto, o instante em que comea a ser eficaz. Tambm relevante essa determinao, pois, antes desse momento, as partes podem, salvo excees, revogar suas declaraes de vontade. Ainda importante para que se verifique a presena dos requisitos de validade do contrato no momento da formao, bem como, em caso de existncia de leis novas, para se determinar quais as que lhe sero aplicveis.41 Tal qual a aceitao, os contratos podem ser considerados entre presentes ou entre ausentes. Para os primeiros, no existe lapso temporal entre a proposta e o aceite e, por isso, tem-se a formao do vnculo contratual instantaneamente, uma vez que a uma parte dada a possibilidade de conhecer a declarao de vontade da outra no instante em que esta emitida. Havendo a unio coincidente de vontade dos contratantes, perfeito e acabado estar o contrato. Em relao aos contratos realizados entre ausentes, no entanto, existe grande divergncia doutrinria, posto que as declaraes de vontade, referentes oferta e ao aceite, so emitidas em momentos distintos, havendo um intervalo de tempo razovel entre a aceitao e o conhecimento dela pelo proponente. Por causa disso, a determinao do momento exato de formao do vnculo contratual no to clara, o que fez com que a doutrina, amparada por algumas legislaes aliengenas, concebesse teorias visando a resolver a problemtica em questo. Das teorias adotadas e elaboradas pelos doutrinadores ptrios, duas so as principais, por serem as mais aceitas entre nossos juristas. So elas: a teoria da informao ou cognio e a teoria da declarao ou agnio. Ambas se baseiam na resposta oferta e tm por fim
41
BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 25-26.
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estabelecer o momento em que o contrato pode ser tido como concludo e, conseqentemente, obrigatrio para as partes. Os adeptos da teoria da informao (sistema da cognio) apregoam que o contrato s se aperfeioa no momento em que o policitante toma conhecimento da resposta do oblato. Segundo esta teoria, necessrio que, para o estabelecimento de um negcio jurdico entre duas partes, ambas tenham conscincia da vontade uma da outra. Os doutrinadores simpticos teoria da informao alegam que h de se evitar que o proponente esteja vinculado a um contrato sem que ele mesmo o saiba. Entretanto, a argumentao sustentada no suficiente para dirimir todas as dvidas concernentes ao exato momento de formao do vnculo contratual. Alguns autores, contrrios citada teoria, defendem que, ao deixar cargo exclusivamente do proponente em tomar efetivo conhecimento do contedo da resposta do aceitante, estar-se-ia transferindo para o oblato a dvida sobre estar ou no vinculado ao contrato.42 Destarte, na busca do esclarecimento sobre estar ou no formado o contrato, policitante e oblato poderiam se enveredar por um sem-nmero de comunicaes. Rosana Ribeiro da Silva43 e Felipe Luiz Machado Barros44 tecem fortes crticas teoria da informao afirmando que ela se encontra em decadncia, posto que d margem a fraude por parte do ofertante. Segundo estes autores, a teoria oferece muitos riscos ao oblato, uma vez que poder muito bem o policitante agir com dolo ou m-f, ao, j tendo recebido a aceitao, recusar-se a dar conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condies de preo, por exemplo, de acordo com o mercado.45 A teoria da agnio ou declarao, por sua vez, entende que o contrato considerado concludo no momento em que o oblato manifesta sua aquiescncia proposta, ou seja, o aperfeioamento do contrato dar-se- pela declarao do aceitante.
42 43 44
Idem. p. 27. SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. p. 03. eletrnicos no direito brasileiro.
BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos http://www.jus.com.br/doutrina/contrel3.html. 11.2000. p. 03.

45
Ibidem.
23
Boa parte da doutrina subdivide a teoria da agnio em outras trs: a subteoria da declarao propriamente dita, a subteoria da expedio e a subteoria da recepo. De acordo com a primeira, o contrato reputar-se- eficaz pela simples declarao do oblato em aceitar a proposta, no sendo necessrio que sua manifestao de anuncia, expressa em uma carta, telegrama, correio-eletrnico, ou qualquer outro meio que o valha, chegue ao conhecimento do proponente ou mesmo lhe seja enviada. A subteoria da declarao propriamente dita no tem tido boa acolhida entre os juristas, posto que a concluso do contrato fica totalmente subordinada ao aceitante que, mesmo havendo externado sua declarao de vontade, restringe sua aceitao a seu prprio mbito de conhecimento. Naturalmente, inconcebvel, dentro do ordenamento jurdico brasileiro, admitir-se que a simples anuncia do oblato, circunscrita apenas sua prpria rbita de conscincia, possa produzir qualquer efeito. Ademais, pesa sobre esta subteoria a mesma crtica feita teoria da informao, qual seja: o proponente pode estar vinculado ao contrato sem que o saiba. A segunda subteoria apresentada pela doutrina a da expedio. Nesta, no basta que o oblato manifeste sua anuncia aos termos da oferta, necessrio que ele tambm remeta ao policitante sua declarao de vontade. Considerar-se- o contrato perfeito e acabado, portanto, quando o oblato remeter ao ofertante correspondncia onde conste seu inequvoco propsito de firmar o negcio jurdico proposto. Os simpatizantes desta subteoria esclarecem que, uma vez expedida a declarao de vontade ao policitante, o oblato fez tudo que lhe era possvel para externar a sua aceitao, chegando a perder o comando sobre sua vontade, no podendo mais, em tese, desfazer o contrato sem a participao do proponente. Erica Barbagalo afirma que a maior crtica que se faz em relao a subteoria da expedio a de que a aceitao enviada pelo oblato pode no chegar a seu destino e, extraviando-se a declarao de vontade expedida pelo aceitante, perde-se o momento exato da formao do contrato.46
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Ousamos discordar da crtica feita uma vez que a subteoria refere-se ao ato da expedio da declarao de vontade do oblato como suficiente para o aperfeioamento do vnculo contratual, no fazendo qualquer referncia necessidade imperiosa de que esta chegue s mos do proponente. Segundo entendemos, basta que a correspondncia se desvencilhe do aceitante e que este perca o controle sobre a mesma. No podemos deixar de alertar, entretanto, que nosso posicionamento, embora, cremos, coerente com a subteoria em questo, pode dar margem a fraudes e at mesmo a atitudes de m-f do oblato, dificultando ao policitante a prova em contrrio. Por ltimo, a subteoria da recepo entende por concludo o contrato no momento em que o policitante recebe a resposta favorvel do aceitante. Note-se que no exigido que o proponente tenha conhecimento do contedo da correspondncia, mas apenas que este a tenha efetivamente recebido. Pelo que se percebe, a lei presume, com a simples recepo, que o ofertante tem o conhecimento do teor da declarao de vontade expedida pelo oblato. O Cdigo Civil Brasileiro, seguindo a posio j adotada pelo Cdigo Comercial47, acolheu, como regra, a teoria da declarao (agnio) na modalidade da subteoria da expedio. Orienta o caput do artigo 1.086 do referido diploma legal que os contratos por correspondncia epistolar, ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida (...). Ressalte-se que este mesmo artigo, em seus incisos, estabelece trs excees aplicao da subteoria da expedio: no caso da retratao prevista no artigo 1.085 do Cdigo Civil; quando o proponente se compromete a aguardar uma resposta referente oferta feita; se a resposta expedida pelo oblato for intempestiva. Nestes casos, aplicar-se- a teoria da declarao na modalidade da recepo. No obstante alguns doutrinadores considerarem haver uma grande incoerncia entre os artigos 1.085 e 1.086 do Cdigo Civil, acompanhamos a posio do renomado doutrinador Washington de Barros Monteiro que entende no existir a aludida contradio, mas to somente uma
Art. 127 - Os contratos tratados por correspondncia epistolar reputam-se concludos e obrigatrios desde que o que recebe a proposio expede carta de resposta, aceitando o contrato proposto sem condio nem reserva; at este ponto livre retratar a proposta; salvo se o que a fez se houver comprometido a esperar resposta, e a no dispor do objeto do contrato seno depois de rejeitada a sua proposio, ou at que decorra o prazo determinado.Se a aceitao for condicional, tornar-se- obrigatria desde que o primeiro proponente avisar que se conforma com a condio. Cdigo Comercial.
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garantia legal do direito do aceitante de arrepender-se, desde que tenha meios eficazes de fazer com que sua retratao chegue ao proponente antes da aceitao expedida.48 2.4.5 Local de Formao do Contrato To importante quanto se determinar o momento preciso em que o vnculo contratual foi estabelecido saber onde se pode entender efetivada a sua celebrao. O lugar onde se tem por concludo o contrato fundamental no apenas para se determinar o foro competente, mas tambm para se ter a certeza de qual lei dever ser aplicada ao negcio jurdico. No ordenamento jurdico ptrio, h duas disposies legais que regem a matria. Prev o artigo 1.087 do Cdigo Civil que o contrato reputar-se- celebrado no lugar em que foi proposto, ou seja, considerar-se- firmado o vnculo no local onde a proposta foi realizada. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por outro lado, em seu artigo 9, 2, determina que, para reger as obrigaes, dever ser aplicada a lei do pas onde as mesmas se constiturem, sendo que a obrigao resultante do contrato ser considerada constituda no lugar em que residir o proponente. A primeira vista, poder-se-ia pensar que existe contradio entre os textos legais supracitados, o que, na verdade, no ocorre. Paulo S Elias esclarece que o artigo 1.087 do Cdigo Civil de direito interno e, por isso, est voltado a disciplinar os contratos quando as partes tm residncia dentro do territrio nacional. J a norma prevista no 2, do artigo 9, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, um dispositivo legal de direito internacional privado, que objetiva reger as contrataes feitas entre partes que no residem em um mesmo pas.49 Prossegue o autor explicando que o verbo residir, na acepo empregada no artigo 9, 2, da LICC, significa estar ou achar-se em, no devendo ser tomado no sentido de ter residncia fixa. Portanto, o lugar em que residir o proponente significa o lugar onde estiver o proponente, e no necessariamente onde tem residncia fixa. Conclui o eminente advogado
48 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. 18 ed. revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 20. 49
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afirmando que os artigos 1.087, do Cdigo Civil, e o 9, 2, da LICC, se confirmam, posto que ambos visam o local onde foi feita a proposta.50 Ainda versando sobre o artigo 9, 2, da LICC, Paulo S Elias, brilhantemente, finaliza suas consideraes acerca do tema expondo de forma clara e objetiva a aplicabilidade do texto legal. In verbis: O art. 9, 2, alude obrigao convencional contratada entre ausentes, que se reger pela lei do pas onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebrao contratual. A lei a aplicar ser a do lugar da residncia do proponente, ou melhor, a do local onde foi feita a proposta, no adotando, portanto, a norma de direito internacional privado a lex domicilii do proponente. Afastou ela o critrio domiciliar por entender que o elemento de conexo residncia seria mais adequado mobilidade negocial, uma vez que os negcios efetivam-se, no raro, fora do domiclio dos contratantes. A residncia indicaria to somente a lei do lugar da proposta. Os contratos inter praesentes dependero, por sua vez, na seara internacional, da lei do lugar onde forem contrados, no se considerando a nacionalidade, o domiclio ou a residncia dos contratantes. Nos contratos por correspondncia, em regra, as partes indicam o local da celebrao do contrato, declarando qual das partes o proponente, pois reputar-se-o constitudos no lugar onde este residir e a lei desse local ser a competente para qualificar e reger as obrigaes contratuais avenadas. H, portanto, uma presuno juris et de jure de se considerar os negcios inter absentes constitudos no lugar em que o proponente tiver sua residncia, ainda que acidental, pouco importando a lex loci actum e a lei domiciliar ou nacional do proponente ou do aceitante.51 Interessante observar que a aplicabilidade do artigo 9, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no irrestrita, pois estar sempre condicionada a no existncia de disposio em contrrio acertada pelas partes. Estas, no obstante o silncio da norma, preservam sua autonomia de vontade quanto escolha da legislao que ser aplicada ao negcio jurdico celebrado. Em se tratando da existncia de uma ou mais contrapropostas, ensina-nos Erica Barbagalo que, a fim de se determinar o local de formao do contrato, deve ser considerada como vlida a proposta inicial. Esclarece-nos ainda a autora que esta regra h de ser aplicada tanto para o artigo 1.087 do Cdigo Civil quanto para o 2 do artigo 9 da LICC.
50 51
Ibidem. Idem. pp. 07-08.
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2.5 Contratos de Adeso Os contratos chamados de adeso ou de massa so institutos do direito moderno que se originaram da massificao dos negcios jurdicos decorrente dos crescentes industriais e tecnolgicos. Contrariando alguns doutrinadores, acompanhamos o posicionamento de Orlando Gomes que ensina no se tratar de um novo tipo contratual ou de uma categoria autnoma de contrrio, mas somente tcnica de formao do contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na concluso do negcio, exigncia das economias de escala.52 Na contratao feita sob a forma de adeso, no existe a fase das negociaes preliminares, comum aos contratos paritrios. Nesta modalidade contratual, as clusulas so unilateralmente preestabelecidas por uma parte, no sendo permitido outra discutir ou modificar substancialmente seu contedo. Via de regra, apenas informaes pertinentes qualificao da parte aderente, ao preo e ao objeto que so modificadas. Trata-se, portanto, de um modelo uniforme, massificado, ofertado ao pblico em geral que, por sua vez, tem apenas a faculdade de aderir ou no s condies impostas. Resumindo, com o contrato de massa busca-se celeridade na concluso do negcio jurdico, uma vez que parte aderente no permitido negociar o contedo do mesmo, cabendo-lhe to somente aceitar as imposies em bloco da parte ofertante. Esta modalidade de formao contratual comumente celebrado entre partes bastante heterogneas, do ponto de vista socioeconmico. Em regra, a parte economicamente mais abastada aquela que impe suas clusulas contratuais massa menos favorecida, sendo esta a parte aderente. A renomada doutrinadora Maria Helena Diniz expe a temtica dos contratos de adeso da seguinte forma: avanos
GOMES, Orlando. Contrato. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Apud: JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrnicos. Rio de Janeiro: MAUAD, 1997. pp. 57-58.
52
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Os contratos de adeso constituem uma oposio idia de contrato paritrio, por inexistir a liberdade de conveno, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigncia entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas e impressas por outro (RT, 519:163; JB, 158:263), aderindo a uma situao contratual j definida em todos os seus termos. Esses contratos ficam, portanto, ao arbtrio exclusivo de uma das partes o policitante pois o oblato no pode discutir ou modificar o teor do contrato ou as suas clusulas.53 Pelo exposto, percebe-se que, nos contratos em massa, a declarao de vontade da parte aderente restringe-se simples adeso ao contedo preestabelecido pelo outro contratante. A necessidade de se fazer este sucinto estudo sobre os negcios jurdicos celebrados em massa encontra fundamental importncia na medida em que a grande maioria dos contratos eletrnicos firmados pela rede mundial de computadores so celebrados sob a forma de contratos de adeso.54
53 54
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 81. Vide item 5.3.3 deste trabalho.
3. A INTERNET 3.1 Origem e Evoluo Para bem compreendermos o que a internet, seu alcance e aplicabilidade, mister conhecermos um pouco o principal equipamento que faz dela uma realidade: o computador. por intermdio desta mquina, hoje to corriqueira e conhecida de todos, que a internet se faz presente nas casas, nos locais de trabalho, nas escolas, nas instituies financeiras, no comrcio e em outros lugares onde a informao um fator determinante de qualidade. O surgimento dos primeiros computadores data da Segunda Guerra Mundial. Nessa poca, foram utilizados aparelhos criptogrficos primitivos que era utilizados no envio de mensagens para os altos comandos militares. Tais mquinas no poderiam ainda ser consideradas computadores, mas foram, com toda certeza, as responsveis por desencadear uma verdadeira corrida militar rumo ao desenvolvimento tecnolgico, motivo esse decisivo para a criao do computador.55 Em 1946, o Estado Maior norte-americano desenvolveu o primeiro computador que se tem notcia: o ENIAC, sigla para Eletronic Numeral Integrator Analyzer and Computer. Capaz de executar 5.000 somas e 3,5 mil multiplicaes por segundo, o ENIAC foi criado com o intuito de fazer clculos militares no campo de batalha. Cinco anos depois, os Estados Unidos lanaram o UNIVAC (Universal Automatic Computer), um computador quase duas vezes mais rpido que seu predecessor. Neste mesmo ano, em 1951, cientistas da Universidade de Cambridge, na Inglaterra,
SOBRINHO, Adelgcio de Barros Correia; ARAJO, Aldem Johnston Barbosa. Os contratos eletrnicos em linhas gerais. http://www.ciberlex.adv.br/vejaaqui.htm 17.03.2002. p. 02.
55
30
desenvolveram o primeiro computador de uso comercial do mundo (LEO Lyons Eletronic Office).56 No final dos anos 60, durante a corrida armamentista, num perodo conhecido como Guerra Fria, o Ministrio da Defesa dos Estados Unidos projetou uma rede de computadores denominada ARPAnet (Advanced Research Project Agency Network). Esta rede americana, de carter militar, tinha acesso restrito aos funcionrios do Departamento de Defesa e sua funo era estabelecer um sistema de informaes descentralizado e independente de Washington, sendo capaz de resistir a qualquer conflito armado e at mesmo a eventuais ataques nucleares capital americana, garantindo a continuidade da transferncia de dados entre todas as unidades do Estado Maior, Segurana Nacional e Inteligncia dos Estados Unidos.57 A criao da ARPAnet atraiu a ateno de universidades e instituies de todo o mundo que, com o passar dos anos, vislumbraram as benesses que a rede poderia trazer-lhes, uma vez conectadas ela. A partir do advento do correio-eletrnico (e-mail), criado, em 1974, por Ray Tomlinson, o processo de massificao de utilizao da rede teve incio.58 Em 1984, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos deixou de utilizar a ARPAnet, posto que completou o estabelecimento de sua prpria rede, exclusivamente voltada para a troca de informaes militares. J nesta poca, o nmero de computadores conectados ARPAnet aumentou a ponto de ultrapassar o da rede militar, com associados residentes nos mais diversos pases, tais como Japo, Noruega, Gr-bretanha e Irlanda do Norte.59 Em 1986, o financiamento da ARPAnet deixou de ser feito pelo Departamento de Defesa norte-americano e passou s mos da NASA (National Aeronautics and Space Administration, da Fundao de Cincia Nacional e do Departamento de Energia, todos vinculados ao governo
56 57 58 59
Ibidem. REVISTA CONSULEX. A Internet e o direito. Braslia, n 24, ano II, 31.12.1998. MATTE, Maurcio. Op. Cit. p. 26.
COLDREN, J. David. Internet: a comunicao atravs da histria. Revista Consulex, n 6, ano I, Braslia, 30.06.1997.
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americano, mas sem carter militar.60 Com isso, a ARPAnet foi perdendo sua conotao militar original e passou a ser encampada pela comunidade cientfica e acadmica. Finalmente, em 1990, na poca do 8 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Direito e Tratamento do Delinqente, a ARPAnet deixou de existir e foi oficialmente rebatizada como Internet. A partir de ento, a rede foi liberada para uso comercial nos EUA e sua utilizao, desde l, tem sido intensivamente disseminada por todo o planeta, tendo atingido, em setembro de 1998, a espantosa marca de 148 milhes de pessoas, das mais diversas localidades do mundo, trocando informaes pela internet.61 No Brasil, a internet, ainda no oficialmente denominada como tal, surgiu em 1988, com uso bastante restrito a universidades e centros de pesquisa. Sete anos depois, com a publicao da Portaria n 295, de 20/07/1995, pelo Ministrio das Comunicaes, a internet efetivamente passou a ter uso comercial em nosso pas. Apenas trs anos aps a publicao da referida portaria, que possibilitou a comercializao do acesso rede por empresas denominadas provedoras de acesso, a internet teve um crescimento efetivo de 4.000% no Brasil, chegando a atingir 3,4 milhes de pessoas.62 De 1998 a 2001, houve um aumento aproximado de 442% no nmero de pessoas utilizando a internet. Calcula-se mais de 15 milhes de internautas no final do ano passado, com uma movimentao comercial na casa dos bilhes.63 A tendncia que os nmeros continuem a subir em grandes propores. O barateamento dos equipamentos de informtica e a constante melhora de qualidade nos servios de telecomunicaes tm atrado milhares de brasileiros rede mundial de computadores que, com o passar do tempo, vem se tornando economicamente mais acessvel a todos.
60 61 62 63
Ibidem. Ibidem. REVISTA CONSULEX. A Internet e o direito. Op. Cit.
BLUM, Renato M. S. Opice. O processo eletrnico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Direito eletrnico - a internet e os tribunais. So Paulo: EDIPRO, 2001. p. 35.
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3.2 Conceito e Natureza Jurdica Antes de apresentarmos a definio legal e doutrinria da internet, convm analisarmos o conceito de rede de computadores. Na acepo da informtica, Paulo Csar Bhering Camaro, ex-Presidente da Comisso Tcnica de Terminologia do Comit Brasileiro de Informtica da Associao Brasileira de Normas Tcnicas, define rede (network) como sendo uma configurao de dispositivos de processamento de dados e os softwares conectados, possibilitando o intercmbio de informaes.64 Para o consagrado estudioso, uma rede de computadores (network computer) pode ser entendida como um complexo consistindo de duas ou mais unidades de computao interconectadas.65 Em outras palavras, podemos definir uma rede de computadores como um grupo composto de dois ou mais computadores interligados, atravs de equipamentos fsicos e programas (softwares66) apropriados, capazes de compartilhar informaes e recursos entre si. Sob o prisma do conceito apresentado, podemos facilmente constatar que a internet uma rede de computadores, com a peculiaridade de possuir propores gigantescas e acesso irrestrito s informaes nela constantes. Muito embora seja bastante comum confundir-se internet com rede de computadores, no correto afirmar que sejam sinnimos, uma vez que existem redes de computadores distintas da internet. A ttulo ilustrativo, podemos citar uma rede particular, restrita a um determinado ambiente de trabalho, cujas informaes so compartilhadas apenas por pessoas autorizadas. Esta rede certamente nada tem a ver com a internet. A internet, tambm chamada rede das redes ou rede mundial de computadores, uma rede nica, de amplitude mundial, onde no existe, em regra, limitao ao acesso s informaes. Analogicamente, a internet poderia ser comparada a um grande anel rodovirio onde
CAMARO, Paulo Csar Bhering. Glossrio de informtica. 2 ed. revista e ampliada. Rio de Janeiro: LTC, 1994. p. 403.
65 66
64
Idem. p. 404.
1. Em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que no fazem parte do equipamento fsico propriamente dito e que incluem as instrues e programas (e os dados a eles associados) empregados durante a utilizao do sistema. 2. Qualquer programa ou conjunto de programas de computador 3. Produto que oferece um conjunto de programas e dados para uso em computador. (Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0, nov/99).
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outras redes menores, por intermdio de empresas provedoras de acesso, utilizando tecnologias de comunicao e transmisso de dados, podem livremente se interligarem. No Brasil, o Ministrio das Comunicaes publicou, em 1995, a Norma n 004/95, que tem por objetivo principal regular o uso de meios de rede pblica de telecomunicaes para o provimento e utilizao de servios de acesso internet. Esta mesma Norma definiu a internet como o nome genrico que designa o conjunto de redes, ou meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.67 Ousamos criticar o referido conceito apresentado no texto normativo, pelas razes j expostas em relao distino entre internet e rede de computadores. A definio dada pelo legislador falha na medida em que considera qualquer conjunto de redes de computadores interligadas, mesmo particulares e de amplitude restrita, como sendo internet, o que, como j dito, no verdade. Mais uma vez ressaltamos que a internet uma rede nica, de abrangncia internacional e acessibilidade ilimitada. Resumindo, a rede mundial das redes. Quanto a natureza jurdica, especula-se se a internet um lugar ou um meio. Sobre o tema, manifesta-se Luis Henrique Ventura esclarecendo que: Se entendermos que a Internet um lugar, muitas das questes j previamente definidas pelo Direito, tais como o foro competente, deveriam ser redesenhadas. Imagine um contrato celebrado entre uma empresa alem e outra brasileira. Se a Internet um lugar, onde seria assinado o contrato? A resposta, ento, nem no Brasil e nem na Alemanha, mas na Internet. A proposta e a aceitao tambm seriam realizadas na Internet. E, nesse caso, como definir o foro?.68 As dvidas suscitadas pelo ilustre professor so bastante pertinentes e nos levam evidente concluso de que a internet no pode ser considerada um lugar, mas apenas um meio de comunicao, tal qual o telefone e o fax.
Norma 004/95, item 3, letra a, aprovada pela Portaria n 148, de 21 de maio de 1995, do Ministrio do Estado das Comunicaes. VENTURA, Luis Henrique. Comrcio e contratos eletrnicos aspectos jurdicos. So Paulo: EDIPRO, 2001. p. 21.
68
67
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De fato, a internet simplesmente um meio que nos permite ter acesso direto a diversas informaes constantes nos sem-nmero de computadores espalhados por todo o mundo. No se trata, portanto, de um lugar, mas de um veculo de comunicao que nos propicia lidar com milhes e milhes de dados de forma rpida, prtica, cmoda e eficiente. A fim de dirimir quaisquer dvidas sofre a natureza jurdica da internet, trazemos colao um trecho de um artigo publicado na Revista Consulex, onde se verifica, claramente, a rede mundial como um meio de acesso s mais diversas informaes: Acompanhando o ritmo dinmico e crescente da INTERNET, as informaes jurdicas tm conquistado um relevante espao na rede, tornando a INTERNET um dos mais novos e eficazes instrumentos de cidadania e trabalha jurdico. Diversos servios, como a declarao de impostos via net, o oferecimento de denncias nos sites do PROCON e do Ministrio Pblico e o fornecimento, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da certido negativa da dvida ativa da Unio pela INTERNET, tm sido criados no sentido de apaziguar a burocracia, evitando que o cidado gaste horas perambulando por reparties pblicas. Atravs da INTERNET, tem-se acesso direto a diversos rgos estatais, possibilitando o acompanhamento de processos e a pesquisa, bem como pode-se, nas centenas de home-pages jurdicas, pesquisar leis, doutrinas e jurisprudncias; consultar escritrios de todo o Brasil e do mundo; realizar conferncias e discusses virtuais com operadores do Direito, visitar bibliotecas, autores; trocar informaes; e permanecer informados sobre as mais recentes novidades do mundo jurdico.69
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REVISTA CONSULEX. A Internet e o direito. Op. Cit.
4. DOCUMENTOS ELETRNICOS O advento da internet trouxe consigo a possibilidade da realizao de negcios atravs do computador. Expresso amplamente conhecida entre os adeptos da contratao via internet, o documento eletrnico pode ser definido, a grosso modo, como aquele emanado da celebrao de um negcio jurdico atravs do meio eletrnico, em especial, da rede mundial de computadores. O crescente e vultoso aumento das transaes negociais efetivadas pela internet tem suscitado algumas dvidas em relao a validade jurdica dos documentos eletrnicos. Os maiores entraves pertinentes adoo de tais documentos como peas revestidas de suficiente fora probante, relativa ao negcio jurdico nele representado, giram em torno de sua autenticidade e integridade. Esclarece-nos Renato Blum70 que a questo da busca pela certeza da autenticidade de documentos, e at mesmo de pessoas, no nova. Segundo o autor, esta uma preocupao que vem acompanhando a histria da humanidade que, mesmo diante de documentos oriundos da celebrao de negcios jurdicos feitos entre partes fisicamente presentes, esfora-se em obter o mximo de segurana nas transaes realizadas, visando a resguardar-se, por exemplo, de assinaturas falsas e documentos forjados. Se a busca desta segurana acontece no momento da formao tradicional de vnculos contratuais, podemos imaginar a inquietao proveniente das partes no sentido de garantir o efetivo cumprimento de avenas acordadas pelo mais recente e inovador meio de contratao mundial: a internet.
70
BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. p. 43.
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Qual a segurana que se pode esperar de um documento produzido por meio eletrnico? Podemos garantir a autenticidade e a integridade de tal documento? possvel atribuir fora probante a um documento sem que nele conste uma assinatura convencional? Poder o documento gerado eletronicamente ser considerado de fato um documento para fins jurdicos? As respostas a essas e outras questes pertinentes ao assunto so fundamentais para a abordagem do tema proposto no presente trabalho, qual seja, a validade jurdica ou no de um contrato celebrado pela via eletrnica. Por isso, sem a pretenso de esgotarmos o tema, at porque a explanao de detalhes tcnicos de funcionamento da internet e de tecnologias da rea da informtica no est entre os objetivos desta monografia, buscaremos respond-las amparados pela doutrina clssica e pela legislao ptria pertinente. 4.1 Conceito Tradicional de Documento Antes de apresentarmos as respostas s questes suscitadas no tpico anterior, convm analisarmos o conceito clssico de documento. Historicamente, o documento tem sido considerado, pelos doutrinadores e pelos juristas, como a maior das provas. Sempre tido como algo material, sua importncia se verifica na medida em que representa e exterioriza, de forma tangvel, a ocorrncia de um determinado fato.71 O documento foi conceituado por Chiovenda como toda representao material destinada a reproduzir determinada manifestao do pensamento, como uma voz fixada duradouramente.72 Acompanhando a linha de pensamento do ilustre doutrinador, Jos Frederico Marques afirma que documento a prova histrica real consistente na representao fsica de um fato. O elemento de convico decorre, assim, na prova documental, da representao exterior e concreta do factum probandum em alguma coisa.73
BRASIL, ngela Bitttencourt. O documento http://www.jus.com.br/doutrina/docuele2.html. 03.2000. p. 01.
71
fsico
documento
eletrnico.
72 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. da 2 ed. italiana por J. Guimares Menegale. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1969. vol. 03, p. 127. 73
MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1974. v. 02, p. 203.
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Moacyr Amaral Santos, valendo-se de uma abordagem bastante didtica e esclarecedora, consegue aambarcar os conceitos j apresentados, definindo documento da seguinte forma: Documento de documentum, do verbo doceo, ensinar, mostrar, indicar significa uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer outra coisa. Num sentido amplo a coisa que representa e presta-se a reproduzir uma manifestao do pensamento. Ou seja, uma coisa representativa de idias ou fatos. Transportada essa conceituao para o campo da prova judiciria, cujo objeto so os fatos, e em relao qual tambm as idias se encaram como fatos, dir-se- que documento uma coisa representativa de um fato. O documento visa a fazer conhecer o fato representado de modo duradouro, de forma que o mesmo esteja representado no futuro. , pois, a coisa representativa de um fato, de modo permanente.74 Interessante notar que todas as definies, at agora apresentadas, avaliam o documento como sendo uma coisa, um escrito material e fisicamente tangvel. Partindo desta conceituao tradicional, poderamos ter uma dificuldade inicial em nela abranger o documento eletrnico. Nesse contexto, manifesta-se ngela Bittencourt Brasil afirmando que ao ligarmos indelevelmente o fato jurdico matria como uma coisa tangvel, teramos dificuldades em conceituar o documento eletrnico, pois este intangvel e etreo, e muito longe se encontra do conceito de coisa como matria.75 4.2 Evoluo no Conceito de Documento A materialidade que se fez presente nas definies tradicionais de documento tem sua razo de ser. perfeitamente compreensvel que, poca de seu surgimento, a exigncia que se fazia era que o documento exteriorizasse, em algum meio, a representao de um determinado fato. Ora, o nico meio possvel e disponvel para tanto, na ocasio, era o meio fsico - o escrito material e tangvel -, uma vez que o surgimento e a popularizao do meio magntico se deram em tempos bastante atuais.76 Assim, no se poderia exigir dos doutrinadores clssicos a oniscincia relativa ao futuro e s novas tecnologias que dele adviriam, entre elas, o despontar de um novo meio, o
74 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 386-387. 75 76
BRASIL, ngela Bittencourt. Op. Cit. p. 01. Vide item 3.1 deste trabalho.
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magntico, restando-lhes, portanto, apresentar conceitos embasados sobretudo na realidade de seu tempo. Na esteira desse pensamento, o professor Augusto Marcacini esclarece que: Entretanto, interessante mencionar que para alguns doutrinadores o documento foi definido como sendo o escrito, e no como a coisa. Assim, Jorge Americano, aps reproduzir a definio de Chiovenda, atribuindo-a para documento em sentido lato, afirmava que em sentido restrito, qualquer escrito utilizvel como prova do ato ou fato jurdico. Gabriel Rezende Filho ensinava que instrumento pblico o escrito lavrado por oficial pblico, segundo suas atribuies e com as formalidades legais, enquanto instrumento particular o escrito emanado do interessado ou interessados, sem a interveno do oficial pblico. evidente que no se quer, aqui, atribuir qualquer viso futurista a estes dois autores. O escrito, para eles, em meados deste sculo, era necessariamente lanado em algum meio fsico. Entretanto, ao definir o documento a partir do pensamento lanado em algum meio (que poca s poderia ser algo tangvel), ao invs de privilegiar a coisa onde o pensamento est lanado, estes ltimos conceitos permanecem atuais. Merecem, porm, alguns reparos, ao restringir a representao do pensamento forma escrita. 77 (grifos acrescidos) No nos parece razovel persistir-se na idia de que todo documento tem que, necessariamente, revestir-se da forma escrita para ser considerado como tal. Moacyr Amaral Santos, no que tange a esta matria, j classificava os documentos em escritos, grficos, plsticos e estampados: escritos so os em que os fatos so representados literalmente (escritura); grficos, os em que so por outros meios grficos, diversos da escrita (desenho, pintura, carta topogrfica); plsticos, os em que a coisa representada por meios plsticos (modelos de gesso ou madeira, miniaturas); estampados so os documentos diretos (fotografia, fonografia, cinematografia).78 Diante da classificao apresentada pelo renomado doutrinador, torna-se evidente que um documento no composto apenas de palavras escritas, posto que desenhos, sons e imagens gravados, pinturas e esculturas, dentro outros, tambm podem ser considerados documentos.
77 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrnico como meio de prova. http://www.faroljuridico.com.br/art-documentoeletronicoesp.htm. 01.02.2001. p. 03. 78
SANTOS, Moacyr Amaral. Op. Cit. vol. 2. p. 390.
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Em tempo, convm ressaltar que a prpria Teoria Geral dos Documentos79 faz distino entre os documentos de acordo com sua representatividade. Aqueles em que o efeito representativo se d no momento em que esto sendo observados so chamados de documentos diretamente representativos. Citamos como exemplos, dentre outros, os escritos em papel e as fotografias. Estes so os tipos de documento mais utilizados no meio jurdico. Em contrapartida, existem aqueles documentos em que seu efeito representativo se d apenas aps a utilizao de um outro objeto que seja capaz de permitir a sua leitura.80 Estes so chamados documentos indiretamente representativos, como o caso, por exemplo, das fitas-cassete, fitas de vdeo, slides, disquetes e discos rgidos. Sob este prisma, tido o documento eletrnico como uma seqncia encadeada e lgica de bits81 que, traduzida por meio de um programa de computador, capaz de representar um fato, ou ainda, nas palavras de Maurcio Matte: toda juno de informaes que seja gerada por um programa aplicativo, como editor de texto, planilha de clculo, gerenciador de mensagens eletrnicas (e-mail), de captura e digitalizao de imagens por meio de scanner, entre outros, em que mesmo que guardados em dispositivo de armazenamento, ficando em formato inteligvel pelo homem, atravs, ento, de processamento eletrnico de dados, seja possvel acessar sua informao posteriormente por aplicativos especficos, quer como meio de prova, quer simplesmente para consulta, 82 no h como deixar de consider-lo um documento, mesmo que na modalidade de indiretamente representativo. Como ressalta o eminente advogado, o documento eletrnico pode ser considerado at mais eficiente e capaz do que os tradicionais, uma vez que podem guardar no apenas o escrito, mas tambm imagens, sons e outras informaes que o documento-papel no comportaria.
LUCCA, Newton de. Ttulos e contratos eletrnicos: o advento da informtica e seu impacto no mundo jurdico. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Direito & internet aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: EDIPRO, 2000. p. 65.
80 81
79
Ibidem.
A menor unidade de informao processada por um computador; uma abreviatura de binary digit. (CAMARO, Paulo Csar Bhering. Op. Cit. p. 53)
82
MATTE, Maurcio. Op. Cit. p. 66.
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Tendo em vista tais argumentos, uma definio atual de documento, atenta s inovaes tecnolgicas j incorporadas ao nosso cotidiano e s que esto porvir, dever privilegiar no o meio onde o fato ou o pensamento estaro representados, mas o registro do fato em si e sua perpetuao, possibilitando uma posterior consulta s informaes contidas no mesmo. Nesse diapaso, o documento eletrnico no h de ser considerado um novo instituto jurdico ou uma nova modalidade de documento. O que se precisa, a bem da verdade, apenas ampliar o conceito tradicional para que este possa abranger no apenas os documentos representados em meio fsico, mas em qualquer meio, desde que represente com fidelidade o fato da vida que se deseja comprovar. 4.3 A Validade Jurdica dos Documentos Eletrnicos como Meio de Prova Ampliado o conceito clssico de documento para toda base de conhecimento capaz de representar fatos e possibilitar sua posterior consulta, independente do meio em que se encontre registrados estes fatos, temos que o documento eletrnico nada mais do que um documento comum grafado em meio magntico. Em que pese suas semelhanas ontolgicas, no podemos olvidar que os documentos eletrnicos apresentam uma srie de peculiaridades tcnico-informticas que lhe so prprias, diferenciando-os, neste aspecto, dos documentos tradicionais. As principais diferenas decorrem da alta volatilidade do meio magntico e refletem diretamente na validade e na eficcia probatria dos mesmos. Antes de discutirmos os aspectos tcnicos particulares dos documentos eletrnicos, convm uma anlise, luz dos dispositivos normativos existentes no ordenamento jurdico ptrio, da possibilidade ou no de os documentos eletronicamente gerados e mantidos serem admitidos como meio de prova. O artigo 332 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro assegura que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. A simples leitura do texto normativo revela que o rol de provas admitidas em nosso ordenamento jurdico meramente exemplificativo e no taxativo, sendo que, para ser admitida, basta que a prova seja obtida por um meio legtimo. Orienta o artigo 335 que, na falta de normas jurdicas especficas, inerentes a uma determinada prova, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
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O artigo 131, do mesmo diploma legal, estabelece que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Esta norma consagra o princpio da livre persuaso racional do juiz na avaliao das provas, incumbindo ao magistrado valorar as provas em conjunto com os demais elementos constantes dos autos, atribuindolhes a importncia merecida. Por fim, conforme j abordado em tpico anterior, a lei brasileira adota o princpio da liberdade de forma (art. 129, Cdigo Civil), o que vale dizer que os documentos, onde em geral se registram fatos e declaraes de vontade, no dependem de forma especial, bastando que retratem, de forma inequvoca, aquilo para o qual se prestam a perpetuar. Naturalmente, este princpio no abrange as situaes em que a prpria lei exige uma forma especial, sem a qual o ato jurdico no ser considerado vlido (art. 130, Cdigo Civil). Diante do contexto normativo apresentado, considerando-se a inexistncia de normas especficas que particularmente disciplinem os documentos gerados e armazenados em meio eletrnico, e diante dos princpios da livre persuaso racional do juiz e da liberdade de forma, certo que os documentos eletrnicos, num primeiro momento, tm amparo legal e doutrinrio para serem admitidos como meios de prova lcitos, consubstanciando-se, to-somente, numa forma probatria no especificamente elencada no Cdigo de Processo Civil, mas amparada por seu artigo 332. Corroborando nossa opinio, Jos Roberto Cruz e Tucci orienta que: Em nosso pas conquanto ainda inexistem regras jurdicas a respeito desse importante tema, permitindo-se apenas na rbita das legislaes fiscal e mercantil o emprego do suporte eletrnico, no se vislumbra bice admissibilidade deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que so hbeis para provar a verdade dos fatos, ainda que no nominados, todos os meios legais e moralmente legtimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atpicos deflui, tambm, do princpio da livre apreciao dos elementos de convico: Justamente admisso destas provas reala o critrio mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princpio da livre apreciao judicial da prova.83 (grifos acrescidos)
TUCCI, Jos Roberto Cruz. Os meios moralmente legtimos de prova. Apud: BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. p. 56.
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Ocorre, entretanto, como j mencionado anteriormente, que o meio magntico, suporte onde so arquivados os documentos eletrnicos, extremamente voltil e, por esse motivo, tem trazido grandes preocupaes acerca da segurana e credibilidade dos documentos produzidos eletronicamente. Os principais entraves aceitao pacfica dos documentos eletrnicos, como meio de prova lcito e vlido, dizem respeito autenticidade e integridade dos mesmos, que, pela alta volatilidade dos meios magnticos, ensejam tecnologias especficas capazes de assegurar, com exatido, o reconhecimento legtimo da autoria do documento e a inalterabilidade de seu contedo em relao ao que foi originalmente confeccionado. Acerca do tema, esclarece Renato Blum, in verbis: Entendemos, como ponto fundamental para a confiabilidade dos documentos eletrnicos, que se concentrem os esforos jurdicos em dois pontos para validlos: primeiro, o de sua assinatura, ou seja, autoria. Nesse contexto j ressaltava Carnelutti sobre a importncia de meios comprobatrios da correspondncia trocada entre o autor aparente e o autor real de um documento. Assim, a assinatura que hoje firmamos em documentos materializados em meios fsicos e atravs da qual nos identificamos, devem ter sua equivalncia eletrnica, permitindo que documentos virtuais tambm possam guardar uma identificao positiva de autoria. Porm, no se pode dizer que apenas a identificao da autoria baste, pois mesmo que determinado documento seja apresentado e no se discuta sua autoria, preciso que este seja seguro, isto , capaz de ser protegido contra modificaes posteriores, a no ser que assim deseje seu autor.84 A autenticidade, portanto, est relacionada com a possibilidade de se identificar, com certeza ou com elevado grau de confiana, a autoria do documento eletrnico e, conseqentemente, a manifestao de vontade nele representada. J a integridade revela a convico de que o documento eletrnico no foi modificado em tempo algum, sendo que, se qualquer alterao houver, esta ser perfeitamente identificvel, podendo a parte interessada insurgir-se contra a mesma, se verificar que dela no participou, no teve cincia ou no retrata a realidade dos fatos. Os documentos tradicionais contam com razovel proteo, que vem sendo adquirida ao longo do tempo. As autenticaes mecnicas, voltadas a conferir a integridade do documento, e os procedimentos de reconhecimento de firma, destinados a verificar a autenticidade de
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uma assinatura, so constantes nos cartrios brasileiros e, por questes de segurana, j se tornaram quase que obrigatrias em todos os escritos importantes. Em casos mais extremos, normalmente em sede judicial, a grande maioria das questes controvertidas atinentes aos documentos, seja de autenticidade ou de integridade, podem ser facilmente resolvidas com exames tcnicos periciais baseados na grafologia.85 Contudo, os mtodos de segurana citados s tm aplicabilidade nos documentos clssicos, escritos, representados em meio fsico, tangvel. Tratando-se de documentos eletrnicos, o alto grau de volatilidade do meio magntico, impede a utilizao dos mtodos convencionais, sendo necessrios, como j foi dito, mecanismos modernos, altamente tcnicos e avanados, capazes de aferir a autenticidade e a integridade desses documentos. Augusto Marcacini explica, didaticamente, as conseqncias do ambiente voltil, no qual se encerram os documentos eletrnicos, e suas implicaes no que concerne segurana dos fatos e manifestaes de vontade magneticamente armazenados. Vejamos: Conforme vimos anteriormente, o documento eletrnico consiste numa seqncia de bits e no est preso a qualquer meio fsico, diferentemente do que ocorre com o documento tradicional. ... No estando presos aos meios em que foram gravados, os documentos eletrnicos so prontamente alterveis, sem deixar qualquer vestgio fsico. Textos, imagens ou sons, so facilmente modificados pelos prprios programas de computador que os produziram, ou, seno, por outros programas que permitam edit-los, byte por byte. A data e a hora de salvamento do arquivo tambm editvel, mediante o uso de programas prprios. Isto fato notrio e relativamente fcil de realizar, mesmo pelo usurio de computador menos experiente. E nenhum vestgio fsico deixado para permitir apurar que o documento eletrnico tenha sido adulterado. ... O meio em que esto gravados os documentos eletrnicos essencialmente altervel sem deixar vestgios. E, principalmente, esta caracterstica que tm os documentos eletrnicos, de no estarem presos ao meio em que so gravados, justamente o que lhes d a necessria flexibilidade a permitir sua transmisso por meio da rede mundial. Esta uma das grandes vantagens do documento eletrnico,
1. O estudo dos sistemas de smbolos criados para a comunicao lingstica em sua forma escrita. [Cf. graftica e grafema.] 2. Anlise da personalidade de um indivduo por meio do estudo dos traos de sua escrita, como, p. ex., o tamanho das letras, o ngulo de inclinao, a regularidade, a rapidez e a espessura do traado. (Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0, nov/99).
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e que foi maximizada com a expanso da Internet: a possibilidade de envio instantneo, seja para outra cidade, para outro Estado, ou para o outro lado do mundo, se preciso for. Assim, ainda que alguma tcnica venha a permitir grav-lo em um meio no adultervel, atrelar o documento eletrnico a um meio fsico, a meu ver, seria desnatur-lo ou despi-lo de sua maior utilidade. A sua flexibilidade seria anulada, pois o envio do documento demandaria a remessa da coisa em que est gravado, sendo de se duvidar, no caso, da vantagem de se utilizar o documento eletrnico ao invs dos meios cartulares tradicionais. ... No se pode tratar o documento eletrnico como coisa, mas reconhec-lo abstratamente como uma seqncia de bits desvinculada de qualquer meio fsico. evidente que um documento eletrnico, para ter fora probante, no pode ser passvel de adulterao. Porm, o que se deve buscar preservar a manuteno da seqncia de bits, tal qual originalmente criada, no importando em que meio o documento est gravado, ou se o meio ou no altervel.86 Diante do exposto pelo emrito professor Marcacini, verifica-se que o maior problema inerente volatilidade do meio magntico o fato de se poder efetuar, com certa facilidade, quaisquer alteraes em um documento eletrnico, sem que reste o menor vestgio relativo operao realizada. Dessa forma, nomes, datas, condies, termos, enfim, um sem-nmero de informaes importantes podem ser facilmente modificadas e gravadas no mesmo meio magntico, ou em outro, gerando, dessa maneira, um novo documento. Observe-se que, por se tratar de uma seqncia de bits, intangvel por natureza, no h que se falar em cpia ou original de um documento eletrnico.87 Cada modificao, e posterior gravao, gera um documento novo, original por excelncia, sendo impossvel distinguir-se entre original e cpia modificada. Neste caso, ter-se-ia, na verdade, dois originais, sem a menor possibilidade de se averiguar qual o autntico, aquele que representa fielmente a manifestao de vontade ou o fato nele expresso, e qual o modificado, que, apesar de no retratar a realidade dos fatos, no deixa de ser um documento eletrnico em sua inteireza. Por esses motivos, no de se estranhar o posicionamento de alguns autores que, por causa da elevada volatilidade do meio magntico, recusam-se a atribuir qualquer validade jurdica
86 87
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Op. Cit. pp. 10-11. Idem. p. 05.
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aos documentos eletrnicos. Contudo, no podemos compartilhar desta opinio, posto que tal entendimento originou-se alheio ao fato de que os prprios avanos tecnolgicos e cientficos que, num primeiro momento, trouxeram existncia os documentos gerados e armazenados em meio magnticos, apresentam, hoje, solues capazes de resolver, com elevadssimo grau de segurana, todas as intempries causadas pela volatilidade do meio magntico, conferindo, destarte, aos documentos eletrnicos, autenticidade e integridade at maiores que as obtidas com os documentos tradicionais. com base nesse pensamento que passaremos a discorrer sobre o desenvolvimento de uma tecnologia, que, apesar de suas valiosas benesses, especialmente no trato dos documentos eletrnicos, ainda no foi regulamentada pelos nossos legisladores: a assinatura digital. 4.3.1 A Questo da Assinatura Digital Uma declarao de vontade s tem importncia para o Direito quando seu emissor puder ser perfeitamente identificado pelo receptor. A declarao emitida por um sujeito indeterminado no considerada, para fins jurdicos, como uma verdadeira manifestao de vontade. Nesse caminho, ensina-nos Regis Queirz que s h verdadeira declarao quando algum exterioriza uma mensagem para outrem, fazendo-se reconhecer como emitente daquela manifestao. A identificao do emitente da declarao , portanto, elemento constitutivo da prpria declarao.88 Nos documentos tradicionais, isto , naqueles veiculados em meio fsico, tangvel, a identificao de seu emissor feita mediante a simples aposio da assinatura autogrfica no instrumento onde est expressa a declarao de vontade. Considera-se assinatura autogrfica a inscrio manual comum que estamos familiarizados e acostumados a dcadas, em algum documento, do prprio nome, completo ou abreviado, pseudnimo ou alcunha conhecidos, ou de outro sinal identificativo da pessoa.89
88 QUEIRZ, Regis Magalhes Soares de. Assinatura digital e o tabelio virtual. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 396. 89
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Para Carnelutti, a assinatura escrita deve constar nos documentos a fim de cumprir trs funes bsicas: a indicativa, a declarativa e a probatria.90 Renato Blum, citando Miguel Pupo Correia, esmia as funes da assinatura sugeridas por Carnelutti, explicando que: o termo assinatura significa, numa acepo ampla, qualquer ato pelo qual o autor de um documento se identifica e manifesta a sua concordncia com o contedo declarativo dele constante, isto , o ato de autenticao pelo prprio autor do documento por ele gerado ou gerado por terceiro e cujo contedo este aprova ou aceita. Portanto, a assinatura constitui um sinal ou meio, suscetvel de ser usado com exclusividade e aposto a um documento, atravs do qual o autor deste: revela a sua identidade pessoal de forma inequvoca; manifesta a sua vontade de gerar o documento e emitir as declaraes de vontade ou conhecimento dele constantes ou ainda, aderir ao seu contedo; e, na medida do possvel, procura preservar a integridade do documento, isto , a sua inalterabilidade, mxime quando objeto de comunicao com outra pessoa.91 Muito embora ser o tipo de autenticao mais utilizado, a assinatura autogrfica no pode ser considerada como um mtodo absolutamente seguro, posto que, por mais que tente, seu autor jamais conseguir reproduzi-la exatamente duas vezes de forma idntica. Tanto verdade, que uma assinatura considerada falsa pela grafologia, no por ser distinta da original, mas pelo fato de nela no estarem presentes traos que na escrita autntica podem ser individualizados e que so de difcil reproduo. importante observar, que a eficcia da assinatura autogrfica se restringe aos documentos tradicionais. Sua utilizao nos documentos eletrnicos jamais poderia atender s finalidades bsicas apontadas pelo eminente Carnelutti. Parece-nos bvio que a simples digitao de um nome, apostada ao final de um documento armazenado em meio magntico, no pode ser considerada equivalente assinatura autogrfica. Mais uma vez a volatilidade do documento eletrnico traria insegurana validade da assinatura digitada, posto que sua alterao poderia ser facilmente feita por qualquer um, a qualquer tempo, sem deixar vestgios.
90 CARNELUTTI. Studi sulla sottoscrizione. In: Riv.Dir.Comm., 1929, I, p. 523. Apud: PICCOLI, Paolo; ZANOLINI, Giovanna. Il documento elettronico e la forma digitale. p. 67. Apud: BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. p. 398.
CORREIA, Miguel Pupo. Sociedade de informao e direito: a assinatura digital. http://publicaciones.derecho.org/rede/N@umero_12_Julio_de_1999/Sociedade. Apud: BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. p. 47.
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De fato, o uso, em documentos eletrnicos, de uma assinatura meramente digitada torna insegura a prova sobre a concordncia do emissor da declarao de vontade, constante no documento, em relao a seu contedo. Isto se d, relembramos, pela possibilidade tcnica de adulterao de termos, clusulas, datas, horas e at mesmo da prpria assinatura, de forma imperceptvel, sem que qualquer vestgio seja deixado. Regis Queirz, citando o professor Newton de Lucca, leciona que no recente o problema da assinatura em documentos eletrnicos. Desde 1985, quando se vislumbrava a concepo de um documento que pudesse ser gerado e armazenado em meio magntico, buscava-se tambm uma tecnologia que pudesse substituir todas as importantes funes da assinatura tradicional, resguardando toda sua importncia face autenticidade e integridade do texto considerado, visando, assim, a conferir validade jurdica aos documentos eletrnicos.92 No decorrer dos anos, vrios mtodos e tecnologias diferentes foram propostos, mas todos foram considerados, num ponto ou noutro, insuficientes para garantir a segurana que um documento precisa ter para ser juridicamente vlido. Felizmente, com o esforo mtuo e persistente de vrios segmentos da cincia, podemos afirmar que, hoje, o problema da autenticidade e da integridade dos documentos eletrnicos foi solucionado com o uso da assim denominada assinatura digital. Esta nova tecnologia trouxe segurana e credibilidade aos documentos gerados e armazenados em meio magntico, conferindo-lhes confiabilidade em relao sua autoria e ao seu contedo. Antes, porm, de dissertamos sobre a assinatura digital, esse avanado conceito que alavancou e disseminou o uso seguro dos documentos eletrnicos em quase todo o mundo, mister referirmo-nos tecnologia que serviu como base para seu surgimento e aprimoramento: a criptografia. 4.3.1.1 Criptografia Simtrica e Assimtrica Paulo Csar Bhering Camaro, em seu Glossrio de Informtica, define a criptografia da seguinte forma: Proteo de uma mensagem mediante um dos mtodos (cdigo ou cifrado) que transformam um texto em linguagem natural em texto cifrado ou vice-versa. O
QUEIRZ, Regis Magalhes Soares de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 397.
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primeiro ou mtodo primrio, consiste em substituio de cada elemento individual do texto cifrado em cdigo, por ser elemento correspondente em linguagem natural. A lista dessas substituies recebe o nome de cdigo de chaves e deve manter-se secreto com o objetivo de proteger a informao. O processo de cifragem consiste em mudar um texto em linguagem natural para texto em linguagem cifrada (criptografada) mediante transformao criptogrfica, geralmente de tal modo que cada bit, caractere ou palavra do texto normal seja substitudo por bit, caractere ou palavra do texto cifrado (criptografado).93 A definio apresentada pelo eminente autor bastante tcnica, o que, num primeiro contato, poderia causar certa confuso aos operadores do Direito no acostumados com os termos das cincias informticas. Em assim sendo, apresentamos a seguir a conceituao apresentada por Carlos Alberto Rohrmann, professor de Direito Virtual da Faculdade de Direito Milton Campos, que de forma clara elucida que: Criptografar uma mensagem corresponde a codific-la, tornando-a protegida no caso de interceptao no desejada. Na verdade, criptografia a tcnica que visa manter uma comunicao segura. Para tal, pode-se fazer uso de recursos singelos como aqueles utilizados pelas crianas ao trocar cada letra do alfabeto por um smbolo convencionado. Trata-se de transformar um texto legvel em um conjunto de caracteres indecifrveis.94 Acompanhando o posicionamento do ilustre professor, Newton de Lucca, citando Vicente Silveira, analista de segurana de uma conceituada empresa brasileira, esclarece que a criptografia a cincia de escrever em cdigo. Leciona o festejado analista que so duas as operaes bsicas da criptografia: o encriptar, que tornar uma informao apresentada de forma compreensvel em uma forma incompreensvel; e o decriptar, que justamente a operao inversa, ou seja, tornar uma informao que se encontra numa forma incompreensvel para uma forma compreensvel.95 Existem dois tipos de criptografia que so os mais populares e eficientes utilizados nas redes de computadores: a criptografia simtrica e a assimtrica.
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CAMARO, Paulo Csar Bhering. Op. Cit. p. 130.
LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 55. SILVEIRA, Vicente. Apud: LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 57.
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Entende-se por criptografia simtrica, ou de chave privada, aquela em que uma mesma senha, mais comumente chamada de chave, utilizada para encriptar e decriptar uma informao, ou seja, o contedo de uma determinado documento ou texto ser tornado compreensvel e incompreensvel, codificado e decodificado, a partir de uma mesma chave. Cabe aqui esclarecer que considerada chave todo cdigo secreto composto por uma seqncia de valores numricos, arranjados por computador a partir da aplicao de algoritmos. a chave que abre ou d acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso, criptografando-a.96 A criptografia simtrica, entretanto, no tem grande valia para o mundo jurdico. Em que pese um certo nvel de segurana que pode ser obtido por intermdio de seu uso, a criptografia de chave privada apenas impede que o contedo do documento seja conhecido na eventual hiptese de ser interceptado por terceiro quando de seu envio do emissor para o receptor. Renato Blum97 alerta que o maior problema desse mtodo a necessidade que se tem de repassar a chave criptogrfica a todos os interessados em ler e compreender o documento. Nesse caso, qualquer um que tiver conhecimento da chave poder alterar o documento ou mesmo criar novos documentos em nome do dono da chave, sem que qualquer vestgio seja deixado. Assim, a segurana desejada em relao autenticidade e integridade do documento permanece inexistente, o que impediria o documento de ser utilizado como um meio de prova vlido e eficiente para fins jurdicos. A criptografia assimtrica, por sua vez, tambm chamada de criptografia de chave pblica, aquela em que duas chaves, uma pblica e outra privada, so utilizadas conjuntamente, de forma ordenada, nos procedimentos de encriptar e decriptar um documento. Esta modalidade de criptografia comumente usada como sinnimo de assinatura digital e, quando aplicada a um documento eletrnico, confere a este o nvel de segurana necessrio e suficiente para sua admisso jurdica como meio de prova. Vejamos o porqu nas brilhantes palavras do insigne professor Augusto Tavares Rosa Marcacini que, com singeleza mpar, explica os procedimentos da criptografia assimtrica. In verbis: A criptografia assimtrica, ao contrrio da convencional, utiliza duas chaves geradas por computador. Uma das chaves dizemos ser a chave privada, a ser mantida em sigilo pelo usurio, em seu exclusivo poder, e a outra, chave pblica,
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BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 43. BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. p. 49.
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que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente distribuda. Estas duas chaves so dois nmeros que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz. Encriptando a mensagem com a chave pblica, geramos uma mensagem cifrada que no pode ser decifrada com a prpria chave pblica que a gerou. S com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pblica. E o contrrio tambm verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, s poder ser decriptado com a chave pblica. ... Em apertada sntese, pode-se dizer que, com o uso da criptografia assimtrica, possvel gerar assinaturas pessoais de documentos eletrnicos. Isto feito cifrando a mensagem com a chave privada; aps, com o uso da chave pblica, possvel conferir a autenticidade da assinatura, mas no possvel gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrnico subscrito que, ante a menor alterao, a assinatura se torna invlida. A tcnica no s permite demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma imutabilidade lgica do seu contedo. Por imutabilidade lgica dizemos que o documento continua podendo ser alterado, sem deixar vestgios no meio fsico onde est gravado (esta, alis, uma importante caracterstica do documento eletrnico, que vai permitir desvincul-lo do meio fsico e transmiti-lo, via Internet); entretanto, a posterior alterao do documento invalida a assinatura, o que faz com que o documento deixe de ter validade como prova. Convm salientar que a assinatura gerada por um sistema de criptografia assimtrica em nada se assemelha, no aspecto visvel, a uma assinatura manuscrita. A Assinatura Digital , na verdade, um nmero, resultado de uma complexa operao matemtica que tem como variveis o documento eletrnico e a chave privada, detida pelo signatrio com exclusividade. Como a chave privada se encontra em poder exclusivo do seu titular, somente ele poderia ter chegado no nmero representado pela assinatura. A Assinatura Digital de uma mesma pessoa ser diferente, para cada documento assinado, pois, sendo este uma das variveis da funo matemtica, o seu resultado (assinatura), ser diferente para cada documento. Isto evita que uma mesma assinatura possa ser utilizada para outros documentos. Diversamente do que ocorre com a assinatura manual, que contm traos sempre semelhantes, e assim conferida, a conferncia da Assinatura Digital feita com o uso da chave pblica, utilizando o documento subscrito tambm como varivel: se, com a chave pblica, pudermos decifrar a assinatura e relacionla ao documento, isto significa que foi a chave privada que a produziu para aquele documento, que no foi alterado desde ento.98 (grifos acrescidos) Considerando-se o atual estgio de desenvolvimento tecnolgico, podemos afirmar que a nica maneira reconhecidamente segura para assinar documentos eletrnicos e mant-los inalterados por meio de processos criptogrficos de chave pblica. Convm ressaltar, como nos alertou o professor Marcacini, que esta assinatura digital no guarda suficientes semelhanas capazes
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MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Op. Cit. pp. 01-02.
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de equipar-la visualmente assinatura formal, tradicional. Em contrapartida, as funes inerentes esta so totalmente resguardadas, permitindo-se a perfeita identificao do autor do documento e a certeza de que o contedo do texto permanece inalterado. Conforme nos esclareceu o festejado professor, assinado um documento eletrnico, procedimento este feito a partir da criptografia com uso de uma chave privada, exclusiva do assinante, sua autoria pode ser facilmente conferida utilizando-se a chave pblica de livre distribuio. O sistema de chave privada permite, portanto, exclusividade ao seu proprietrio no trato com sua assinatura, aspecto fundamental para a sua confiabilidade. Alm de resolver a questo da insegurana relativa autoria, a assinatura digital garante a total inalterabilidade do contedo de um documento eletrnico pelo fato de estar estreitamente vinculada a ele. Isto porque, conforme j mencionado, cada documento eletrnico , na verdade, uma seqncia lgica e ordenada de bits, que corresponde, segundo uma linguagem prpria dos computadores, manifestao de vontade constante no mesmo. Por isso, cada documento eletrnico representado por uma seqncia de bits diferente. Exceo regra s ocorre quando estamos diante de dois documentos cujos textos so rigorosamente idnticos, caso em que a seqncia de bits tambm ser a mesma. A assinatura digital, utilizando complexas e sofisticadas frmulas matemticas, vincula-se ao documento eletrnico relevando, justamente, a seqncia de bits originalmente criada, sendo que, como dito, para cada documento gerado existir uma nica assinatura digital correspondente. Qualquer modificao posterior feita no documento eletrnico gerar, necessariamente, uma seqncia de bits diferente, que no mais corresponder assinatura digital constante no documento, revelando, assim, que a integridade do mesmo no foi respeitada. Importante frisar que qualquer alterao no texto do documento eletrnico, por menor que seja, ensejar na invalidade da assinatura digital a ele vinculada. O controle da integridade do documento to rgido que a simples insero de um espao entre duas palavras ou mesmo a correo de um erro de grafia ou pontuao que, por ventura, figure no texto do documento eletrnico, implicar, obrigatoriamente, na perda do vnculo deste com a assinatura digital original. Em que pese as mudanas citadas no alterarem o contedo do documento, ensejaro, todavia, uma seqncia de bits diferente da anterior que, por sua vez, no achar correspondncia com a assinatura digital do documento, visto que esta foi elaborada a partir da seqncia de bits original.
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Por causa desta rigorosa segurana atinente integridade do documento eletrnico, alguns doutrinadores, tais como Adelgcio Sobrinho e Aldem Arajo, consideram a assinatura digital muito mais eficiente e confivel do que a manuscrita ou tradicional: As assinaturas digitais tm, na realidade, o potencial para serem portadores de uma autoridade legal maior que as assinaturas manuais. Por exemplo, se um contrato de dez pginas tiver sido manualmente assinado na dcima, no h garantia nenhuma que as nove primeiras no foram alteradas de alguma maneira. Se o contrato for assinado usando-se assinaturas digitais, uma terceira parte poder se certificar de que nenhum byte do contrato foi alterado.99 No que tange confiabilidade da prpria tecnologia criptogrfica assimtrica, ou, em outras palavras, da gerao de assinaturas eletrnicas, podemos dizer que, atualmente, no h mecanismos tcnicos eficientemente capazes de burlar a segurana da metodologia de chave pblica. Em suma, ainda no existe tecnologia avanada o suficiente para se obter, clandestinamente, a chave privada ou pblica a partir do documento eletrnico. Sobre o tema, ressaltamos os posicionamentos de Paulo Elias e de Erica Barbagalo, aos quais aderimos: Em tese, reputa-se possvel quebrar a chave de segurana da criptografia com a utilizao de alguma inovao matemtica secreta desconhecida pela academia civil. notrio, entretanto, que a academia civil de matemtica tem realizado estudos para quebrar a segurana de mensagens e documentos criptografados (na tentativa de se desviar dos demorados clculos de criptoanlise) intensivamente e sem sucesso desde 1978.100 (grifos acrescidos) Importa ressaltar que a tcnica aplicada na criptografia composta de operaes matemticas to complexas que praticamente impossibilitam o uso reverso de qualquer das chaves: no se consegue obter o algoritmo da chave privada a partir da chave pblica, e vice-versa.101 Citando Jeri C. Lesser, em nota de rodap, Erica Barbagalo ressalta que um computador, efetuando uma tentativa a cada microssegundo, ou seja, um milho de tentativas em um segundo, levaria mais de 2.000 anos para descobrir uma chave de 64 bits. Colocando cem mil mquinas, mantendo-se a proporo de uma tentativa por microssegundo, o tempo seria reduzido para
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SOBRINHO, Adelgcio de Barros Correia; ARAJO, Aldem Johnston Barbosa. Op. Cit. p. 08. ELIAS, Paulo S. Op. Cit. p. 09. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 45.
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aproximadamente 70 horas. Cumpre ressaltar que a tecnologia que utiliza chaves de apenas 64 bits j est ultrapassada, sendo que, atualmente, podemos falar em chaves que de at 1.024 bits .102 Diante do exposto, no h como negar o elevado nvel de segurana oferecido pela tecnologia da assinatura digital no que diz respeito constatao da autoria de um documento eletrnico e da certeza de que seu contedo permanece inalterado desde sua confeco pelo autor. Dessa forma, inexistem bices para que um documento eletrnico, uma vez assinado digitalmente, seja equiparado a um original escrito e assinado de forma autgrafa pelo seu subscritor, visto que os pressupostos de autenticidade e de integridade, previstos nos artigos 371103, 368104 e 373105 do Cdigo de Processo Civil foram totalmente satisfeitos, no havendo, portanto, razo para que o documento eletrnico no tenha fora probante.106 4.3.1.2 Autoridade Certificadora e o Certificado Digital Entendido o conceito, os procedimentos e as inegveis benesses da assinatura digital para o aumento da confiabilidade das transaes efetuadas em meio eletrnico, imprescindvel tecer alguns breves comentrios acerca de dois importantes sistemas efetivao de tal tecnologia.
LESSER, Jeri C. Essential of encryption. Mount Pleasant, IBM Briefing Center, 20 out. 1998, p. 16. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 45. Art. 371. Reputa-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando comp-lo, no o firmou, porque, conforme a experincia comum, no se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domsticos. - Cdigo de Processo Civil. Art. 368. As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio. Pargrafo nico. Quando, todavia, contiver declarao de cincia, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declarao, mas no o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o nus de provar o fato. Cdigo de Processo Civil.
105 Art. 373. Ressalvado o disposto no pargrafo nico do artigo anterior, o documento particular, de cuja autenticidade se no duvida, prova que o seu autor fez a declarao, que lhe atribuda. Pargrafo nico. O documento particular, admitido expressa ou tacitamente, indivisvel, sendo defeso parte, que pretende utilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe so favorveis e recusar os que so contrrios ao seu interesse, salvo se provar que estes se no verificaram. Cdigo de Processo Civil. 106 104 103
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BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. pp. 52-53.
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O primeiro deles, chamado de PGP107, baseado numa relativa confiana existente entre as partes envolvidas. Neste sistema, o problema da autenticao da chave com a qual foi criada a assinatura bastante minimizado, posto que as prprias partes, previamente, entraro em acordo sobre um sistema prprio de chaves privada e pblica que julguem suficientemente seguros para o trfego de documentos entre si.108 Para que o PGP funcione corretamente, alm de confiana mtua entre as partes, necessrio que cada uma distribua sua chave pblica pessoalmente, de forma individualizada ou por intermdio de outra pessoa em quem o receptor do documento confie. Dadas as peculiaridades do PGP, percebe-se que sua aplicao mais direcionada a um nmero bem reduzido de pessoas, seja a pequenos grupos, seja a poucas partes envolvidas. Seu uso em grande escala totalmente invivel, posto que a confiabilidade requerida poderia ser facilmente desrespeitada por pessoas mal intencionadas. De certo, qualquer pessoa, agindo de m-f, poderia gerar chaves pblicas e distribu-las para terceiros como se pertencessem a outra pessoa. O fraudador, ento, emitiria vrios documentos eletrnicos, assinados com a corresponde chave privada, e os enviaria aos interessados. Uma vez recebidos, os documentos forjados seriam tranqilamente decodificados com a falsa chave pblica, anteriormente distribuda, levando seu receptor a acreditar na autenticidade do documento eletrnico falsificado.109 Visando a justamente prevenir possveis problemas de fraude no uso das assinaturas digitais que se instituiu a chamada autoridade certificadora, o segundo e mais importante sistema de efetivao da criptografia assimtrica. Este certamente o modo mais seguro e difundido, principalmente quando as partes envolvidas no se conhecem ou no mantm contato constante. De acordo com Renato Blum, a autoridade certificadora que reunir os dados necessrios para identificar cada portador de chaves, seja pblica ou privada. Vejamos o que diz o eminente professor:
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O papel da autoridade certificadora criar, ou possibilitar a criao, de um par de chaves criptogrficas (a chave pblica e a chave privada) para o usurio, alm de atestar a identidade do mesmo (conferindo, minuciosamente, sua identidade fsica, pelos meios tradicionais). A certificadora emite um certificado contendo a chave pblica do usurio e esse certificado acompanhar os documentos eletrnicos assinados, conferindo as caractersticas essenciais da integridade e da autenticidade.110 A autoridade certificadora, portanto, um terceiro, alheio transao eletrnica, responsvel por uma autenticao digital da chave pblica, feita a partir da constatao da autenticidade de seu emitente. A comprovao da real identidade das partes feita a partir de informaes adicionais que lhe so exigidas pela autoridade certificadora, tais como nome ou razo social, CPF ou CGC, endereo de residncia, domiclio ou sede, e outros que se fizerem necessrios. Comprovada a vlida relao entre a chave pblica e seu emitente, o que vale dizer, comprovada a identidade fsica da parte, a autoridade certificadora emitir um certificado digital onde constar todas as informaes necessrias a prover total segurana transao eletrnica.111 O certificado emitido constitudo de informaes que vinculam a assinatura e a sua respectiva chave pblica a uma determinada pessoa, identificada como proprietria das chaves, com base em registros que devem ser mantidos pela autoridade certificadora em local seguro e a salvo de adulterao.112 , portanto, a prova da autenticao e da integridade do documento eletrnico. Alm do j exposto, a autoridade certificadora, tambm chamada de tabelio virtual, geralmente encarregada de publicar as chaves pblicas certificadas, mantendo-as em locais seguros onde possam ser consultadas e verificadas por qualquer interessado.113 Convm ressaltar que a autoridade certificadora apenas lida com chaves pblicas, conservando-as e dando-lhes publicidade, sendo que a chave privada somente conhecida por seu respectivo titular. A este cabe mant-la em local seguro e absolutamente confidencial, afinal de contas,
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BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. p. 51. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 46.
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Idem. Op. Cit. p. 401.
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com ela que o documento eletrnico ser digitalmente assinado, garantindo, assim, que qualquer alterao posterior possa ser prontamente detectada. Para ilustrar como seria a atuao prtica de uma autoridade certificadora numa transao efetuada via internet, trazemos colao um exemplo didtico publicado por Lauro Rutkowski, no jornal Correio Braziliense, numa matria onde discutido o papel e a necessidade de criao do que o autor chamou de cartrios eletrnicos. Vejamos: Um estudante deseja comprar um livro pela Internet. Depois de selecionar o produto, ele preenche o formulrio padro de compra apresentado na home page da livraria e assina o pedido com uma seqncia de nmeros e letras. Essa seqncia deve ter sido previamente registrada em uma empresa certificadora, encarregada de armazenar as assinaturas eletrnicas. Depois de preenchido, o formulrio enviado a uma empresa pblica ou privada de certificao indicada pelo estudante. Essa empresa funciona como um cartrio: registra as seqncias de nmeros e letras correspondentes a cada usurio em bancos de dados altamente protegidos. A mensagem enviada certificadora criptografada, ou seja, s pode ser lida pelo computador da certificadora. Se no houver coincidncia entre a seqncia fornecida e a seqncia registrada, a certificadora envia uma mensagem ao estudante e livraria avisando que h problemas, o que inviabiliza a compra. Se houver coincidncia, a livraria receber uma mensagem atestando a autenticidade da assinatura eletrnica do estudante. O negcio s estar fechado no momento em que a livraria enviar mensagem ao estudante confirmando a venda. Essa mensagem tambm passar por uma empresa certificadora, que dir se a seqncia de nmeros e letras informada pela livraria coincide com a assinatura eletrnica registrada. O estudante recebe a mensagem da livraria, confirmando a operao. Se houver necessidade, essa mensagem poder ser impressa por qualquer uma das partes e ter valor legal, pois se tratar de um contrato como qualquer outro. A diferena que no lugar das assinatura (SIC) a punho haver um selo da certificadora identificando os contratantes, com nome, CPF ou CGC. Essa mensagem imune a alteraes posteriores e fica armazenada no banco de dados da certificadora para ser usada como prova judicial.114 Aos que pensam que as novas tendncias mundiais de documentao eletrnica, assinaturas digitais e autoridades certificadoras ainda demoraro muito para fazerem parte da cultura
RUTKOWSKI, Lauro. Cartrios eletrnicos. Correio Braziliense, Braslia, 01.10.2000, caderno Economia, p. 24.
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de nosso pas, uma grande notcia: no Brasil j existe uma empresa privada, denominada Certsign, com sede no Rio de Janeiro, que, seguindo prticas internacionais, procede identificao daqueles interessados em adquirir um par de chaves. Esta autoridade certificadora, at ento nica em solo brasileiro, mantm um contrato de emisso de assinaturas digitais, registrado no cartrio de registro de ttulos e documentos, visando a garantir a todos aqueles que desejarem enviar, receber e trocar documentos pela rede mundial de computadores a identidade daqueles com quem contratam. No caso de haver interesse entre duas pessoas de trocarem entre si documentos eletrnicos, cada qual dever verificar, antecipadamente, o registro do certificado da outra, de tal sorte que possam comprovar a identidade do parceiro contratante.115
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SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. p. 10.
5. CONTRATOS ELETRNICOS Nos captulos anteriores, tivemos o cuidado de apresentar, sem a pretenso de esgotarmos os temas, um quantidade suficiente de valiosas informaes que fossem capazes de proporcionar uma base terica mnima, necessria melhor compreenso dos avanos tecnolgicos relativos ao meio magntico, popularizado com a internet, e sua repercusso no mundo jurdico. Agora, de posse de todo esse arcabouo terico, poderemos, enfim, discorrer com maior facilidade e segurana acerca dos chamados contratos eletrnicos. 5.1 Conceito de Contrato Eletrnico As transaes efetuadas via internet tm se multiplicado de forma bastante fecunda e consistente. O uso de documentos eletrnicos, assinaturas digitais e outras tecnologias modernas difundiu-se de forma irreversvel no dia-a-dia da grande maioria de pessoas, em especial no mbito daquelas que atuam nos ramos comercial e bancrio. O aumento na agilidade dos negcios e a possibilidade de oferecimento de maior conforto s partes fazem dos sistemas informticos um meio que, sem a menor sombra de dvidas, surgiu para ficar. Paulatinamente, a cultura tradicionalista da escrita vem cedendo espao para a sofisticao do meio magntico intangvel e justamente neste contexto que os contratos eletrnicos surgem como o passo seguinte da necessidade clere que foi ocorrendo com a evoluo social.116 Conforme dito em tpico anterior, o contrato pode ser definido como um negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral, que depende, para sua formao, do encontro de vontades das partes interessadas, gerando, para estas, uma norma jurdica individual, reguladora de interesses privados. Para os contratos eletrnicos, o conceito permanece inalterado, apenas com a distino de que, ao invs de serem firmados pela via tradicional do documento escrito, a celebrao feita de forma eletrnica, utilizando-se, para
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tanto, um instrumento eletrnico atravs do qual as partes expressam seu interesse e seu consentimento em contratar. Observe que as negociaes feitas pela internet esto sendo efetivadas em virtude de um instrumento jurdico tradicional chamado contrato e que, por assim ser, nada de novo haveria em relao aos contratos eletrnicos, salvo algumas peculiaridades inerentes ao prprio meio magntico no qual foi formado,117 as quais j foram discutidas quando dissertamos acerca dos documentos eletrnicos. Na esteira desse pensamento, Erica Aoki leciona que o contrato ciberntico nada mais do que aquele contrato firmado no espao ciberntico, e no difere de qualquer outro contrato. Ele apenas firmado em um meio que no foi previsto quando a legislao contratual tradicional se desenvolveu.118 Observe que, na definio da ilustre autora, encontramos terminologia diversa para o contrato eletrnico, uma vez que esta prefere utilizar a expresso ciberntico, termo freqentemente associado s questes relativas informtica. Maurcio Matte define os contratos eletrnicos como sendo aqueles celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com programas especficos, tendo ou no a interao humana (atualmente, dever t-la num primeiro momento, mesmo que a posteriori no necessite mais), podendo conter ou no assinaturas eletrnicas (e estas podem ou no ser certificadas).119 Utilizando uma linguagem mais jurdica, porm bastante didtica, Manoel J. Pereira dos Santos afirma que so chamados contratos eletrnicos os negcios jurdicos bilaterais que
LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. pp. 45-46. AOKI, Erica. Comrcio eletrnico modalidades contratuais. Anais do 10 Seminrio Internacional de Direito de Informtica e Telecomunicaes. Dez/1996, p. 04. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 36.
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utilizam o computador como mecanismo responsvel pela formao e instrumentalizao do vnculo contratual.120 Por fim, Erica Barbagalo conceitua contratos eletrnicos como os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si.121 Dentre os mais diversos conceitos de contrato eletrnico estudados, filiamonos ao da mencionada autora por entendermos ser o mais completo e juridicamente direcionado. Em tempo, mister ressaltar que o uso da expresso contrato eletrnico no unanimemente aceita entre os juristas ptrios. Apoiados em preciosismos tcnicos, alguns autores defendem como mais correto o uso de termos tais como contratos cibernticos ou contratos digitais ou contratos por computador ou contratos on-line, ou, ainda, contratos informticos ou por meio de informtica.122 Um dos grandes opositores ao uso da expresso contratos eletrnicos Silvnio Covas, que, ao sustentar como mais correto o termo contratos por meio de informtica adverte: Trata-se de analisar contratos usuais no meio jurdico, que so aperfeioados mediante o concurso da informtica. Dessa forma, se apresenta imprpria a denominao de contratos eletrnicos, pois o contrato pode ser de compra e venda, de prestao de servio, de cesso de uso etc., e o fato de serem realizados por meio eletrnico no lhes retiram as caractersticas que lhes do nome e classificao. Igualmente no se pode falar em contratos por computador, pois o hardware simplesmente d base para operacionalizar o software, sendo que este, sim, vai oferecer o ambiente para o aperfeioamento do contrato. De qualquer forma, ambos, hardware e software integram o conceito mais amplo de informtica. Abandona-se, por fim, a opo por contratos on-line, pois a
SANTOS, Manoel J. Pereira. Aspectos legais do comrcio eletrnico contratos de adeso. Anais do XIX Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual. So Paulo, Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, itens I a III e VI a VIII, p. 103. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 36.
121 122
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BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 37. Idem. pp. 38-39.
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informtica tambm permite a contratao off-line, sem contudo deixar de ser um mtodo informatizado para realizao do contrato.123 Em que pese todo o esforo do estimado autor, as diferenas apontadas para justificar a no utilizao de um ou de outro termo, ao nosso ver, revestem-se de sutilezas de natureza tcnica que mais interessam s cincias informticas do que ao Direito. Assim, por ser a mais difundida e usual, adotaremos a expresso contrato eletrnico, visando, inclusive, a seguir o mesmo padro de denominao j consagrado nas expresses documento eletrnico, comrcio eletrnico (ecommerce), correio eletrnico (e-mail), mensagem eletrnica e banco eletrnico, dentre outras. 5.2 Princpios Especficos Consoante j mencionado, os princpios que tm orientado o Direito Contratual podem ser resumidos nos seguintes: autonomia da vontade, supremacia da ordem pblica, consensualismo, relatividade dos contratos, obrigatoriedade das convenes e boa-f. No obstante os negcios jurdicos pela internet serem celebrados utilizando-se o tradicional instituto do contrato, as particulares caractersticas do meio magntico, em especial a volatilidade, fazem com que alguns proeminentes autores, dentre os quais Luis Henrique Ventura, apresentem um rol de princpios especficos, inerentes negociao eletrnica, acrescentando aos tradicionalmente consagrados os princpios da identificao, da autenticao, do impedimento de rejeio, da verificao e da privacidade.124 O princpio da identificao, segundo Ventura, determina que a validade de um contrato eletrnico s ser admitida se as partes contratantes estiverem devidamente identificadas: o aceitante deve ter plena certeza de que o proponente mesmo o proponente, e vice-versa.125 O princpio da autenticao exige que as assinaturas eletrnicas das partes sejam autenticadas por autoridades certificadoras capazes de identificar com preciso os contratantes e o
COVAS, Silvnio. O contrato no ambiente virtual. Contratao por meio de informtica. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, n 5, p. 102. Apud: LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 46.
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VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. pp. 46-47. Idem p. 46.
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princpio do impedimento de rejeio desautoriza as partes alegarem a invalidade do contrato com base nica e to somente no fato de ter sido ele celebrado por meio eletrnico.126 Prossegue o autor, esclarecendo que o princpio da verificao obriga o armazenamento dos contratos em meio eletrnico para possibilitar verificao futura e o princpio da privacidade exige que o ambiente onde foi celebrado o contrato garanta a privacidade nas comunicaes, sob pena de o contrato eletrnico poder ser invalidado.127 Percebe-se claramente que os princpios acrescidos pelo insigne doutrinador visam a assegurar a validade jurdica dos contratos eletrnicos, garantindo-lhes a autenticidade e a integridade que, sem o devido cuidado, poderiam ser facilmente fraudadas no meio magntico, conforme j foi exaustivamente explicado. 5.3 Classificao dos Contratos Eletrnicos Nunca demais frisar que os contratos eletrnicos no devem ser considerados um novo tipo ou uma nova categoria autnima de contrato, mas to-somente uma nova tecnologia de formao contratual. Sua especificidade advm apenas do fato de a contratao se efetivar mediante o uso de computadores interligados em rede128 e, por assim ser, qualquer contrato, seja ele tpico ou atpico, ser considerado eletrnico, bastando que, para isso, tenha sido efetivado eletronicamente.129 Sob este prisma, podemos ter contratos eletrnicos de compra e venda, contratos eletrnicos de mtuo, contratos eletrnicos de comodato, contratos eletrnicos de prestao de servio, dentre outros, desde que sejam celebrados por meio de uma rede de computadores. No obstante existirem diferentes classificaes apresentadas pelos estudiosos do tema, todas so unnimes em ter como ponto de partida os diversos modos possveis de contratao eletrnica. Diferem, portanto, das classificaes tradicionais, uma vez que se baseiam nas variadas formas de utilizao do computador, conectado em rede, para a manifestao de vontade das partes.
126 127 128 129
Ibidem. Idem p. 47. Vide item 3.2 deste trabalho. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 48.
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Dentre as numerosas classificaes sugeridas pela doutrina, adotamos a proposta pela renomada Mariza Delapieve Rossi, por entendermos ser a que melhor retrata o universo da contratao eletrnica nos dias atuais. Utilizando como pano de fundo a forma de utilizao dos computadores em rede para formao do contrato e a distino no tempo entre a proposta e o aceite, a citada autora distingue trs categorias diferentes de contratos eletrnicos: os interpessoais, os interativos e os intersistmicos.130 5.3.1 Contratos Eletrnicos Intersistmicos Erica Barbagalo define os contratos eletrnicos intersistmicos como sendo os contratos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpem para o computador as vontades resultantes de negociao prvia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferncia na formao dessas vontades.131 Nesta categoria de contrato, as partes, previamente, utilizando, em geral, a forma contratual clssica, ajustam as clusulas e regras que devero nortear as negociaes que sero realizadas automaticamente entre elas, por intermdio de dois sistemas de computador interligados. Convm observar que a contratao principal feita em um momento anterior, sem a ajuda de qualquer equipamento de informtica. Nessa fase, as partes emitem suas declaraes de vontade, seguindo, em regra, o modelo tradicional dos contratos, e estabelecem os critrios e protocolos de futuras transaes que sero feitas de forma automtica - sem interveno humana pelos sistemas de computador de cada um dos contratantes. Estes estaro programados para realizar, eletronicamente, e quando necessrio for, negcios jurdicos acessrios, vinculados e regidos por um contrato escrito previamente ajustado entre as partes. Tem-se, portanto, o uso da rede de computadores meramente como meio de comunicao entre os sistemas informticos das partes, sendo at dispensvel a interveno humana em cada uma das negociaes secundrias posteriores.
ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comrcio eletrnico contratos de adeso. Anais do XIX Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual. So Paulo, Associao Brasileira da Propriedade Intelectual. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 51.
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Mariza Delapieve Rossi132 esclarece que, na contratao intersistmica, a manifestao de vontade dos contratantes se d no momento em que os sistemas de computador de cada parte so programados para que a comunicao entre eles seja estabelecida e, com isso, possibilite a realizao de futuras e, via de regra, sucessivas transaes eletrnicas, que podero constituir-se em contratos derivados. A contratao intersistmica, em que pese utilizar, num momento posterior, computadores interligados em rede, foge do escopo deste trabalho, posto que as declaraes iniciais de vontade das partes so feitas de forma tradicional, estabelecendo as regras gerais de funcionamento das ocorrncias futuras feitas mediante computador. Distingue-se, portanto, dos contratos eletrnicos objeto de nosso estudo, uma vez que os negcios jurdicos firmados a posteriori pelo meio magntico esto, na verdade, vinculados a um contrato principal celebrado, normalmente, de maneira clssica, utilizando a forma escrita. 5.3.2 Contratos Eletrnicos Interpessoais Ao contrrio do que ocorre com a modalidade contratual intersistmica, nos contratos eletrnicos interpessoais o computador no apenas um meio de comunicao entre as partes, mas tem uma participao fundamental na formao de vontade dos contratantes e na instrumentalizao do negcio jurdico. A principal caracterstica dessa categoria a necessria interao humana em ambos os extremos da relao133, desde o momento da primeira manifestao de vontade at a efetiva celebrao do contrato, tudo feito eletronicamente, por intermdio de uma rede de computadores na qual as partes esto interconectadas. Considerando o aspecto da simultaneidade entre a emisso e a recepo da declarao de vontade de uma parte para outra, os contratos eletrnicos interpessoais podem ser subdivididos em duas categorias distintas: os simultneos e os no-simultneos. Os primeiros so aqueles firmados entre partes que estejam simultaneamente conectadas rede de computadores e cuja interconexo permita que a declarao de vontade de uma parte seja recebida pela outra no mesmo momento, ou em curto espao de tempo, em que for emitida.
132 133
ROSSI, Mariza Delapieve. Op. Cit. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 52. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p.53.
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o caso dos contratos celebrados em tempo real ou on-line.134 Como exemplo de contratao eletrnica interpessoal simultnea, citamos os contratos celebrados em ambientes de conversao (chats) e aqueles firmados utilizando-se a tecnologia da videoconferncia. Erica Barbagalo leciona que os contratos eletrnicos interpessoais simultneos podem ser considerados como celebrados entre presentes, por analogia aos firmados por telefone, pois, muito embora as partes no estejam fisicamente presentes, as declaraes de vontade so expressadas e recebidas de forma simultnea.135 Sob este prisma, a resposta imediata inerente conexo on-line permite-nos aplicar a esta modalidade de contratos eletrnicos o disposto no artigo 1.081, inciso I, in fine, do Cdigo Civil.136 Em tempo, importante ressaltar que o Novo Cdigo Civil, que estar entrando em vigor no prximo ano, amplia o rol de contratos a serem considerados firmados entre presentes, pois, alm da celebrao contratual por telefone, admite, textualmente, a contratao feita por outro meio de meio de comunicao semelhante137, tornando desnecessria a aplicao analgica do dispositivo retromencionado que, diga-se de passagem, ser renovado pela nova lei. Os contratos eletrnicos interpessoais no simultneos, por sua vez, so aqueles em que a manifestao de vontade emitida por uma parte no imediatamente recebida pela outra, existindo, entre a declarao e a recepo, um razovel lapso de tempo. No h, portanto, simultaneidade entre a emisso e o recebimento de uma determinada declarao de vontade. Um exemplo bastante claro desta modalidade de contratao eletrnica a celebrao de negcio jurdico por intermdio de correio eletrnico, que se equipara, por analogia, correspondncia epistolar prevista no caput do artigo 1.086 do Cdigo Civil, considerada celebrao contratual entre ausentes.
134 1. Relativo a sistema, equipamentos perifricos ou dispositivos de um sistema, no qual a operao de cada equipamento ou dispositivo est sob o controle da unidade central de processamento CPU e a informao (ou dados) introduzida imediatamente no sistema para ser processada; o equipamento de transcrio da informao est diretamente ligado unidade de processamento; 2. Tcnica de operao em que a transmisso de uma informao enviada no mesmo instante em que digitada no transmissor; 3. ...; 4. Processo atravs do qual as transaes so efetuadas interagindo diretamente com o computador, sem a intermediao de qualquer outro recurso. (CAMARO, Paulo Csar Bhering. Op. Cit. p. 426) 135 136
BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p.54.
Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por meio de telefone. Artigo 1.081, inciso I, in fine, do Cdigo Civil. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante Art. 428, inciso I, in fine, do Novo Cdigo Civil. (grifos acrescidos)
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Assim, poder-se-ia considerar, por analogia, os contratos eletrnicos interpessoais no simultneos como firmado entre partes ausentes. interessante notar que, enquanto o artigo 1.086 do Cdigo Civil atual traz em seu caput o texto os contratos por correspondncia epistolar, ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, ..., o Novo Cdigo Civil, em seu artigo 434, caput, aumenta a possibilidade de novas formas de contratao entre ausentes ao substituir a expresso contratos por correspondncia epistolar, ou telegrfica pelo texto genrico contrato entre ausentes, sugerindo, destarte, uma ampliao no escopo dos contratos celebrados entre partes ausentes. Por fim, bom esclarecer que h doutrinadores que consideram o uso do correio eletrnico como uma forma de contratao eletrnica simultnea, se as partes estiverem concomitantemente conectadas rede de computadores. Nesse caso, Maristela Basso138 que a troca de informaes ser instantnea e, por isso, no admissvel que seja tida como uma celebrao entre ausentes. Ousamos discordar da versada autora e acompanhar a maioria da doutrina, tendo em vista que o simples fato de estarem as partes interligadas ao mesmo tempo na rede, no garante que uma declarao de vontade, emitida pela parte transmissora, seja recebida dentro de um prazo razovel de tempo pela parte receptora. Ademais, mesmo que isso ocorresse, haveria necessidade de uma nova interao da parte que recebeu a manifestao de vontade com seu sistema de informtica, uma vez que o destinatrio dos textos transmitidos por correio eletrnico no tem cincia instantnea e involuntria do contedo da mensagem recebida. Nesse sentido, invocamos a orientao de Erica Barbagalo, que, ao citar Erica Aoki, explica: mesmo que a transmisso via correio eletrnico seja muito rpida, esta no pode ser considerada como instantnea. Isso porque, para se ter acesso mensagem enviada por correio eletrnico, necessria nova interao com o computador, ou seja, o contedo da mensagem no chega ao conhecimento do destinatrio involuntariamente: necessrio que este execute nova ao para que possa acessar
BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comrcio. p. 89. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 55.
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o contedo da mensagem recebida, o que retira a instantaneidade da comunicao.139 Logo, os contratos eletrnicos que se formarem pela troca de declaraes de vontade efetivadas por correio eletrnico h de serem considerados como contratos entre ausentes, ou, utilizando a classificao apontada, como contratos eletrnicos interpessoais no simultneos. 5.3.3 Contratos Eletrnicos Interativos Se nos contratos intersistmicos tem-se a interao entre dos sistemas de computadores e nos contratos interpessoais a necessria interao entre duas ou mais pessoas, nos contratos eletrnicos interativos encontramos um mix das duas modalidades, ou seja, uma pessoa interage com um sistema destinado ao processamento eletrnico de informaes. Trata-se da categoria mais comum de contratos eletrnicos, onde, de um lado, h uma pessoa desejosa em celebrar um determinado negcio jurdico, e, do outro, um equipamento de informtica, previamente preparado para disponibilizar produtos e/ou servios a todos que estiverem conectados rede de computadores. mister observar que a preparao do sistema computacional, que figurar em um dos plos da futura relao jurdica, feita num momento anterior, por uma pessoa, que estabelecer, em seu computador, regras, condies e procedimentos para a contratao. Em geral, quando da efetiva celebrao do contrato, feita entre uma pessoa interessada e o sistema eletrnico programado, a parte responsvel por este ltimo no ter cincia imediata de que o negcio jurdico for firmado. Sobre esta categoria de contratos eletrnicos, Mariza Delapieve Rossi leciona que: as contrataes interativas so o resultado de uma relao de comunicao estabelecida entre uma pessoa e um sistema aplicativo. Note-se que o sistema aplicativo com o qual a comunicao se estabelece nada mais do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados diversos, ao mesmo tempo em que contm funes mltiplas que possibilitam a interao do usurio, para, por exemplo, escolher itens de compra
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AOKI, Erica. Op. Cit. p. 07. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p.55.
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desejados, preencher formulrios de dados pessoais e, especialmente, indicar sua aceitao aos termos de fornecimento....140 Os contratos eletrnicos interativos so os mais comumente encontrados na rede mundial de computadores. Normalmente, a concluso desses contratos feita mediante acesso aos chamados web sites,141 que, por meio de suas pginas eletrnicas,142 oferecem produtos e/ou servios pela rede de computadores. Na maioria das vezes, sendo rarssimas as excees, os contratos interativos celebrados pela rede de computadores apresentam-se como contratos de adeso143, onde as clusulas e condies do contrato so preestabelecidas, de forma unilateral, pela parte responsvel pelo sistema de computador. outra parte contratante no dado o direito de alterar estas disposies, restando-lhe, apenas, aceitar as condies preconcebidas, no caso de estar interessada em efetivar o negcio jurdico disponibilizado no web site. Em se aceitando os termos do contrato, a parte contratante dever fornecer ao sistema de computador informaes necessrias ao aperfeioamento da relao contratual, geralmente referentes identificao da prpria parte e especificao do objeto.144 5.4 A Fora Probante dos Contratos Eletrnicos e sua Validade no Mundo Jurdico Acompanhamos o posicionamento daqueles autores que entendem que os contratos eletrnicos no constituem uma nova modalidade de contrato, mas apenas um novo meio de formao do vnculo negocial, no previsto expressamente pelo nosso legislador. Sob esse prisma, no haveria qualquer inovao substancial pertinente aos requisitos de validade dos contratos eletrnicos e sua aceitao jurdica com meio de prova.
140 141
ROSSI, Mariza Delapieve. Op. Cit. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 56.
1. Recurso ou servio oferecido na Internet (rede mundial de computadores), e que consiste num sistema distribudo de acesso a informaes, as quais so apresentadas na forma de hipertexto, com elos entre documentos e outros objetos (menus, ndices), localizados em pontos diversos da Rede. 2. O conjunto das informaes e recursos assim disponibilizados. (Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0, nov/99). Qualquer documento que se pode consultar na Web em uma localizao ou endereo especfico (a sua URL de identificao). composto de um arquivo bsico, codificado em HTML, e que pode indicar (por meio de elos) e requerer outros arquivos complementares, como, p. ex., de imagens ou de sons, e scripts. (Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0, nov/99).
143 144 142
Vide item 2.5 deste trabalho. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 56-57.
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Almejando corroborar nosso entendimento e dirimir quaisquer dvidas em relao existncia e validade do contrato eletrnico, voltaremos a analisar as caractersticas e requisitos concernentes contratao feita pela forma tradicional, bem como os aspectos relativos formao do vnculo contratual, buscando identificar suas correspondncias com os contratos eletrnicos, apontando semelhanas e salientando eventuais diferenas que, apesar de existirem, no tm o condo de afastar a credibilidade e a imperiosa validez da celebrao eletrnica de negcios jurdicos. 5.4.1 Condies de Validade Para que possam ser considerados vlidos e, conseqentemente, produzam os efeitos jurdicos que deles se esperam, nos contratos eletrnicos devem estar presentes os elementos estrutural e funcional, assim definidos pela doutrina145, e tambm condies previstas no artigo 82 do Cdigo Civil Brasileiro: partes capazes, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Os elementos estrutural e funcional podem ser facilmente verificados nos contratos celebrados eletronicamente. De fato, a formao eletrnica do negcio jurdico jamais ocorreria sem a convergncia de duas ou mais vontades e a composio de interesses contrapostos, a fim de constituir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial. Quantos s condies, ou requisitos, supramencionadas, convm relembrar a classificao feita pela doutrina, que as distingue em subjetivas, objetivas e formais.146 Os requisitos subjetivos, conforme sabemos, referem-se capacidade e legitimao das partes contratantes. Tambm ns contratos eletrnicos, mister a existncia de duas ou mais pessoas, uma vez que os contratos so bilaterais ou plurilaterais. Obrigatoriamente, as partes devem manifestar, de forma livre e consciente, seu consentimento em efetivar a contratao e, tal qual os contratos tradicionais, h necessidade de possurem capacidade genrica para os atos da vida civil e aptido especfica para contratar. Rosana Ribeiro da Silva faz questo de lembrar que por trs do computador, o usurio uma pessoa real de forma que, desde que possua capacidade para contratar, nada impede que,
145 146
Vide item 2.3 deste trabalho. Vide item 2.3 deste trabalho.
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por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja.147 Tendo em vista a volatilidade da via eletrnica, esclarece-nos Luis Ventura que a confirmao desta capacidade uma questo de segurana jurdica, que deve ser buscada por ambas as partes, atravs de processos de identificao segura, tais como os processos de assinatura eletrnica por meio de sistemas criptogrficos de chave pblica e privada (enquanto este for o melhor sistema).148 Verdadeiramente, a capacidade e a legitimao das partes so, das condies de validade dos contratos eletrnicos, as que mais preocupam os juristas, isto porque, no meio magntico, a verificao desses requisitos se torna mais difcil pelo fato de as declaraes de vontade serem manifestadas sem que as partes estejam uma perante a outra. Convm ressaltar, entretanto, que esta dificuldade no encontrada apenas nos contratos eletrnicos, mas tambm na maioria dos contratos firmados sem que as partes estejam fisicamente presentes.149 Neste contexto, surge a assinatura digital para dar segurana s questes relativas no s identidade das partes, mas autenticidade e integridade do contedo do contrato celebrado eletronicamente pela rede mundial de computadores.150 Como vimos, a assinatura digital cumpre todas as funes da assinatura manuscrita e, alm disso, tambm assegura a inalterabilidade do contedo do contrato eletrnico, de tal forma que a menor modificao neste ser prontamente sinalizada pela nova tecnologia. Ainda em relao s partes, alerta-nos Newton de Lucca151 que os agentes intervenientes, que atuam na rede de computadores, no podem ser considerados parte na celebrao eletrnica de um negcio jurdico. Um exemplo bastante conhecido destes agentes so as provedoras de acesso internet, empresas responsveis, em princpio, por organizar e manter o meio fsico (cabos, equipamentos etc.) e o logstico (software de comunicao), viabilizando, assim, a comunicao entre o computador do usurio e a rede mundial de computadores. Maurcio Matte
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SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. p. 05. VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. p. 48. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p.40. Vide item 4.3.1 deste trabalho.
LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 59.
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considera a empresa provedora de acesso internet uma simples atravessadora de informaes, que nem sequer tem conhecimento do contedo dos textos transmitidos eletronicamente pela rede.152 Como vimos, os requisitos objetivos de validade dos contratos referem-se idoneidade, licitude e possibilidade jurdica do objeto contratado, devendo este ser certo ou determinvel e versar sobre um interesse economicamente aprecivel. Mais uma vez, no h bice para a aceitao dos contratos eletrnicos, posto que o objeto destes so, comumente, os mesmos dos contratos clssicos, diferindo apenas no que diz respeito forma ou meio de entrega. Assim como nos contratos celebrados de forma tradicional, o objeto dos contratos eletrnicos tambm dever ser lcito, fisica e juridicamente possvel, idneo e suscetvel de valorao econmica. As regras, portanto, so exatamente as mesmas e, respeitadas, preenchidos estaro os requisitos objetivos de validade do contrato eletrnico. Por fim, os requisitos formais dizem respeito forma pela qual o contrato dever ser expresso. Parece-nos bvio, diante das idias j expostas no presente trabalho, que, no fosse a forma peculiar caracterstica dos meios magnticos, nada haveria de novo nos contratos eletrnicos. Estes inovam justamente no sentido de proporem uma nova forma de contratao, distinta da tradicional escrita. A regra geral, como j vimos, a liberdade de forma para a maioria das contrataes.153 A lei, entretanto, exige que alguns tipos de contrato, como por exemplo a compra e venda de um bem imvel, revistam-se de uma forma especial, expressamente prevista no dispositivo legal, no caso do exemplo, a escritura pblica.154 Imperioso notar que, inexistindo lei que determine uma forma preestabelecida para um determinado contrato, este dever ser considerado vlido se efetivado sob qualquer forma no contrria ao direito.155 Tanto verdade, que doutrina e jurisprudncia so pacficas em aceitar, nos casos em que a lei no exige forma solene, at mesmo a contratao feita oralmente, sem qualquer papel ou escrito que a represente ou prove.
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MATTE, Maurcio de Souza. Op. Cit. p. 82. Artigo 82 do Cdigo Civil. Artigo 133 e seguintes do Cdigo Civil. SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. p. 05.
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Se compulsarmos os textos legais pertencentes ao ordenamento jurdico ptrio, verificaremos que no existe qualquer vedao legal celebrao de um contrato pela via eletrnica. Assim, no exigindo o objeto da celebrao contratual forma prescrita em lei, os contratos eletrnicos havero de ser considerados perfeitamente admissveis, vlidos, eficazes e aptos produo dos efeitos jurdicos visados pelas partes contratantes. Sobre o tema, Luis Henrique Ventura manifesta-se esclarecendo que: Muitas vezes a forma s para facilitar a prova. O ato vlido, mas a sua forma facilita a prova. Esta a forma ad probationem. Neste caso, a forma no condio de validade do contrato. Quando a forma indispensvel para a validade do ato, trata-se de forma ad solemnitatem. Portanto, se a forma dos contratos livre, havendo algumas excees prevista em lei, qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrnico, exceto aqueles sobre os quais a lei exige uma forma especial. Assim, os contratos que tm na forma ad solemnitatem prevista em lei (v.g. compra e venda de imvel) no tm validade se realizados por meio eletrnico. Os demais, podem ser celebrados por meio eletrnico e a forma que adotarem ser meramente ad probationem.156 Pelo exposto, podemos verificar a total compatibilidade dos contratos eletrnicos em face dos requisitos de validade dos contratos em geral, sendo a nica novidade o meio pelo qual foi declarada a vontade e celebrado o negcio jurdico, meio esse, como vimos, perfeitamente comportvel pela legislao brasileira. 5.4.2 Formao dos Contratos Eletrnicos Em tpicos anteriores, analisamos os aspectos relativos formao dos contratos tradicionais sob o prisma das manifestaes de vontade entre as partes, do local de celebrao do contrato e do momento em que se pode considerar formado o vnculo jurdico negocial.157 Passaremos, agora, a discorrer sobre cada um desses temas dentro do contexto dos contratos celebrados eletronicamente.
156 157
VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. p. 47. Vide item 2.4 e respectivos subitens deste trabalho.
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5.4.2.1 Declarao de Vontade Sabemos que a partir de atos de manifestao de vontade que as partes acordam em celebrar um determinado negcio jurdico. Vimos que a exteriorizao de uma declarao de vontade por ser feita por palavras, gestos, desenhos e sinais,158 e que necessrio a existncia de um meio de comunicao entre os contratantes a fim de que um tenha cincia da inteno manifestada pelo outro. O meio de comunicao que ser utilizado pelas partes para transmitir suas declaraes de vontade no taxativo, rigorosamente previsto ou determinado. Ao contrrio, qualquer maneira eficiente de levar ao conhecimento da parte destinatria o contedo da declarao da parte que a emitiu poder, e dever, ser considerada vlida. Assim, desde que produzam o efeito desejado, podero ser utilizados, entre outros: palavras faladas diretamente a parte receptora, seja em sua presena fsica ou no, como ocorre nas ligaes telefnicas e nas videoconferncias; palavras escritas, expressas por correspondncia epistolar ou por correio eletrnico; e at mesmo gestos, uma vez transmitidos por meio de recursos televisuais pela rede mundial de computadores. Inmeras so, portanto, as combinaes possveis entre meios de exteriorizao da vontade e os de comunicao dessas parte interessada.159 Neste diapaso, ensina-nos Darcy Bessone que: a manifestao de vontade no depende de formalidades extrnsecas, podendo verificar-se por qualquer meio apto a revel-la. Planiol e Ripert dizem que, sempre que no exista uma disposio legal em sentido contrrio, o consentimento pode manifestar-se, expressa ou tacitamente, entre pessoas presentes ou distantes, com ou sem intermedirio e por meio de qualquer procedimento, seja a palavra humana, diretamente ou por telefone, ou gravada por reproduo mecnica (fongrafo), ou por escrito privado, ou pblico, pessoal ou impessoal, firmado ou no, manuscrito, impresso, estenografado, em original ou por cpia fotogrfica, ou transmitido, como sucede nos telegramas ou linguagem por meio de sinais etc..160 Pelos exemplos citados, podemos perceber que os recursos e as facilidades presentes no meio magntico possibilitam a perfeita exteriorizao de vontades das partes contratantes.
158 159 160
Vide item 2.4.1 deste trabalho. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p.60. BESSONE, Darcy. Op. Cit. pp. 117-118. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 63.
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O correio eletrnico um exemplo de declarao de vontade expressa por palavra escrita. A videoconferncia, por sua vez, um exemplo claro de manifestao volitiva feita por meio de palavra falada e, por que no dizer, gestos e sinais. O meio de comunicao destas vontades, contudo, ser sempre o mesmo: a rede de computadores. Alm das formas acima especificadas, a manifestao de vontade das partes, no meio eletrnico, tambm pode ser feita pelo acionamento de alguns comandos informticos, normalmente representados pelo escolha de uma opo do tipo sim, no ou concordo, em geral constantes nas pginas eletrnicas dos web sites.161 No obstante trata-se de uma forma no convencional de declarao de vontade, tida como vlida, pois presume-se que, ao escolher a referida opo, a parte sabedora das conseqncias decorrentes da escolha feita. Dissertando sobre a validade desta declarao atpica de vontade, Erica Barbagalo afirma que no h como questionar sua legitimidade, sendo certo que as interaes feitas com um web site no so foradas, mas envolvem uma atitude deliberada da parte. Vejamos: o site no automaticamente projetado no computador do usurio sem que este tenha agido para tanto. Ao contrrio, o usurio precisa praticar uma srie de atividades para ter acesso a um Web site: preciso ligar o computador, acessar a Internet, depois a Web e finalmente o Web site especfico. Depois, durante a interao com o Web site, outras atitutes levaro o usurio a confrontar-se com a opo de clicar, pressionar, a opo que represente sua vontade.162 Importante notar que, em 1998, o Egrgio Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo julgou vlida e suficiente, para a formao do vnculo contratual, a declarao de vontade expressa por acionamento de disco ou teclas de aparelho telefnico para a contratao de servios,163 o que, analogamente, empresta s escolhas feitas nas pginas eletrnicas dos stios informticos a validade jurdica necessria para considerar tal ao uma verdadeira manifestao volitiva.
161 162 163
Idem. p. 61. Ibidem.
So Paulo, Primeiro Tribunal de Alada Civil, 3 Cmara de Frias de Julho/98. Apelao em sumrio n 767.595-4, Ribeiro Preto. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 61-62.
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Outra peculiaridade das declaraes de vontade emanadas em meio eletrnico que deve existir total compatibilidade tcnica entre os sistemas computacionais utilizados na transmisso e recepo das declaraes. Vale dizer que os computadores das partes contratantes devero estar falando a mesma lngua, proporcionando a ambas as partes o pleno conhecimento do contedo das declaraes transmitidas pela rede. Assim sendo, as manifestaes de vontade ininteligveis, obscuras ou criptografadas sero consideradas invlidas se a parte que as recebeu no tiver meios hbeis para entender seu contedo. Em resumo, podemos afirmar que se o recebimento e o entendimento do contedo da declarao de vontade estiverem ao alcance das partes, irrelevante ser a forma pela qual esta foi manifestada e transmitida. 5.4.2.2 Local de Formao Conforme vimos, as regras que definem o local de formao dos contratos esto dispostas nos artigos 1.087, do Cdigo Civil, e 9, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Em suma, a legislao ptria determina que quando as partes residirem no Pas, aplicar-se- o direito interno, em especial as leis do local onde foi proposto o contrato. No caso de uma ou ambas as partes estiverem fora do territrio nacional, considerar-se- como local de formao do vnculo negocial o lugar onde foi feita a proposta. Observe que, como dissemos em tpico anterior, os artigos citados confirmam-se mutuamente.164 Os contratos eletrnicos intersistmicos165 no apresentam, via de regra, qualquer dificuldade quanto determinao do local de formao do vnculo contratual. Isto ocorre pelo fato de os negcios jurdicos derivados, celebrados entre os sistemas de computadores das partes, estarem atrelados a um prvio contrato principal que, em geral, firmado de forma tradicional, mediante instrumento escrito. Assim, para se saber o local de formao do contrato, deve-se analisar o contrato principal, buscando nele, e no nos acessrios, a identificao do proponente e do aceitante. J os contratos eletrnicos interpessoais e os interativos no apresentam a mesma facilidade quando o assunto determinar com exatido o lugar de formao do vnculo contratual.
164 165
Vide item 2.4.5 deste trabalho. Vide item 5.3.1 deste trabalho.
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Nestas modalidades de contrato, a localizao fsica do proponente, muitas vezes, uma tarefa bastante difcil e complexa, principalmente devido a dois fatores: 1) os legisladores tupiniquins no previram o advento da comunicao mvel, hoje to comum e corriqueira em nosso meio; 2) a identificao que o usurio tem na rede de computadores lgica, referente ao endereo de seu computador na rede, e no fsica; isto significa que uma pessoa residente no Brasil, utilizando-se, por exemplo, de um provedor de acesso norte-americano, ter uma identificao lgica proveniente dos Estados Unidos da Amrica, sendo indiferente o local fsico onde efetivamente esteja; mesmo que esteja em trnsito, num avio ou navio, por exemplo, sua identificao lgica no se alterar, permanecendo a mesma durante toda a conexo. Tais problemas, entretanto, poderiam ser facilmente resolvidos se as partes, ao contratar por meio da rede de computadores, tivessem o cuidado de incluir, entre as clusulas do negcio jurdico, uma que dispusesse sobre eleio de foro ou que indicasse a origem fsica da proposta. Esse procedimento certamente proporcionaria maior segurana jurdica aos contratantes no tocante aplicao da lei no espao. Infelizmente, nem todas as pessoas so to cautelosas quanto deveriam ser e, por isso, na falta de legislao especfica, temos que buscar solues amparados na prpria tecnologia que, de uma forma ou de outra, gerou o problema. Vrias so solues sugeridas pelos diversos estudiosos do assunto, entretanto, as que nos parecem mais aceitveis e coerentes com a realidade so as fornecidas pela ilustre autora Erica Barbagalo, em seu livro Contratos Eletrnicos.166 Segundo ela, nos casos de contratos eletrnicos interpessoais no simultneos, quando a negociao se der mediante uso de correio eletrnico, possvel o rastreamento, por meio da rede de computadores, buscando-se, no servidor de e-mails da empresa provedora de acesso, a procedncia fsica da mensagem. Este servidor , na verdade, um computador que prov, para toda uma rede, dados e servios relativos s mensagens de correio eletrnico enviadas e recebidas por todos os seus usurios.167 Rastreando-se eletronicamente o caminho percorrido pela proposta, enviada por
166 167
BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 65-74. Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0, nov/99.
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correio eletrnico, chegaremos ao servidor de e-mails, que, consultando seus registros, poder informar com segurana a localizao fsica do computador de onde foi emitida a oferta. De forma semelhante, possvel o rastreamento eletrnico das propostas emitidas on-line, ou seja, quando feitas na modalidade de contratao interpessoal simultnea. Tambm neste caso, a ajuda da empresa provedora de acesso imprescindvel para a correta identificao fsica do proponente. J nos contratos eletrnicos interativos, onde o usurio, eventual aceitante, interage com um sistema de computador, no qual, via de regra, est inserida a proposta, a soluo do problema um pouco diferente. Se no web site tiver referncia localizao do proponente ou se constar no contrato eletrnico clusula relativa a essa questo, fica seguramente resolvida qualquer controvrsia quanto ao local de formao do vnculo contratual. Caso haja omisso, o simples rastreamento eletrnico talvez no seja suficiente para identificar com exatido o proponente, pois o web site, onde consta a oferta, pode estar alojado em um sistema computacional de propriedade de terceiros, situado em um lugar fisicamente diverso daquele onde o proponente tem estabelecidas suas ocupaes habituais. Nessas circunstncias, alm daquelas onde eventualmente for impossvel a determinao exata do proponente, seja por restries tcnicas, seja por falta de um cadastro de informaes da provedora de acesso, presumir-se- emitida a proposta no chamado domiclio lgico do ofertante, assim considerado o lugar indicado como de origem de sua identificao lgica na rede de computadores.168 Um problema bastante interessante suscitado por Erica Barbagalo diz respeito ao proponente que se encontra em trnsito. Especialmente nestas circunstncias, entende a autora que o vnculo contratual deve ser considerado formado no lugar de ltima residncia do proponente. Tal posicionamento justificado pelo fato de no poder ser tido como residncia o local onde o ofertante esteja simplesmente passando por, sem qualquer inteno de ali se estabelecer.
168
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A renomada escritora considera que a oferta feita pelo proponente, quando em trnsito, emitida de um local acidental, que, mesmo se a contratao no se fizer eletronicamente, no dever ser reputado o lugar de celebrao do negcio jurdico. Para ilustrar seu entendimento, Erica Barbagalo apresenta o seguinte exemplo: Para tornar mais clara essa observao, pode-se utilizar o exemplo de uma pessoa que, durante uma viagem internacional, se utilize de seu telefone celular para fazer uma proposta, formulando-a no momento em que atravessa pas intermedirio entre sua origem e seu destino, pas este estranho a ambas as partes.169 Depois desta ilustrao, parece-nos bvio que, ao reputar formado o vnculo contratual no lugar de emanao da proposta feita em trnsito, estaramos incorrendo em um grave equvoco, uma vez que a vontade do legislador, ao optar pela residncia do proponente como local de referncia para aplicao das leis no espao, foi justamente presumir que o emissor da declarao de vontade inicial, onde, via de regra, constam as clusulas essenciais celebrao do negcio proposto, estaria consciente das normas legais de onde se encontrava. 5.4.2.3 Momento de Formao Determinar o momento exato de formao do contrato , consoante vimos em tpico anterior,170 tarefa das mais importantes dentro do Direito Contratual. Estudamos que o instante de concretizao do vnculo negocial o marco inicial para que o contrato possa comear a produzir os efeitos jurdicos livremente convencionados pelas partes. a partir da formao do vnculo contratual que as partes ficam impedidas de revogar suas declaraes de vontade, sem que isso lhes traga, em regra, algum nus contratual. Tambm ser neste momento em que todos os requisitos de validade do contrato celebrado havero de ser verificados. Vimos que a oferta uma declarao de vontade emitida pelo proponente e dirigida ao oblato. Por meio dela, o ofertante manifesta sua inteno de se vincular aos termos do negcio jurdico proposto, caso, naturalmente, haja a anuncia do aceitante em aderir s condies
169 170
Ibidem. Vide item 2.4.4 deste trabalho.
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estabelecidas. Com exceo das hipteses j estudadas, a proposta obriga o policitante, sob pena de ter que responder por eventuais perdas e danos ao oblato.171 A aceitao, conforme abordado, pode ser manifestada pelo aceitante de forma expressa ou tcita, devendo ser obrigatoriamente expressa nos contratos solenes. O momento de concluso do contrato, com a efetiva formao do vnculo negocial, determinado de forma distinta, observando-se o tipo de contratao que se deu, se entre presentes ou se entre ausentes. Via de regra, com a correta transmisso da aceitao, disponibilizada ao policitante, que o contrato considerado aperfeioado e apto a surtir os efeitos que dele se esperam.172
Alguns autores, entre eles Maristela Basso173 e Rosana Ribeiro da Silva,174 equiparam, genericamente, todos os contratos eletrnicos aos celebrados por meio de correspondncia epistolar, considerando-os negcios jurdicos firmados entre ausentes.175 As autoras citadas concordam que, contratao eletrnica, devem ser aplicadas, por analogia, as normas relativas aos contratos celebrados entre ausentes, consoante as regras do Direito Contratual Clssico. Mesmo diante das brilhantes consideraes acima apresentadas, permitimo-nos discordar de sua genrica aplicao, haja vista que a soluo apresentada apenas contempla os contratos eletrnicos interpessoais no simultneos, ou seja, aqueles anlogos contratao feita mediante correspondncia epistolar. No tocante aos contratos intersistmicos, interativos e interpessoais simultneos, a resposta dada pelas ilustres doutrinadoras, data maxima venia, falha e merece reparos. Vejamos porque.
171 172 173 174 175
Vide item 2.4.3 deste trabalho. Ibidem. BASSO, Maristela. Op. Cit. p. 110. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 75. SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. pp. 05-06. Vide item 2.4.4 deste trabalho.
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Quando tratamos dos contratos eletrnicos intersistmicos, vimos que as interaes entre os sistemas computacionais das partes contratantes so regidas por termos, clusulas e regras previamente estabelecidas em um contrato principal, normalmente firmado em meio tangvel, escrito.176 Assim sendo, as declaraes de vontade - proposta e aceitao so emitidas anteriormente pelas partes, no que convencionamos chamar de contrato principal. Como as comunicaes eletrnicas intersistmicas configuram-se em meras negociaes derivadas deste contrato principal, temos que o momento de formao do vnculo contratual, para esta modalidade de contrato eletrnico, ser justamente quando ocorrer a contratao prvia das partes, antes das interaes intersistmicas, sendo determinado a partir das regras da Teoria Contratual Clssica.177 Estudamos que os contratos eletrnicos interpessoais podem ser simultneos ou no simultneos.178 Nos primeiros, as declaraes de vontade de uma parte so conhecidas pela outra no instante em que so emitidas, equiparando-se, portanto, contratao feita entre presentes. Por esse motivo, nos negcios jurdicos eletrnicos interpessoais simultneos, o vnculo contratual considerarse- efetivamente formado no momento em que a aceitao for exteriorizada, pois, ser neste mesmo instante que o proponente ter dela cincia. Neste diapaso, leciona Erica Barbagalo que para as hipteses em que a proposta feita sem o estabelecimento de prazo de reposta, aplica-se-lhes o disposto no artigo 1.081, I, do Cdigo Civil, devendo a aceitao ser emitida imediatamente aps a manifestao da proposta.179 Em relao aos contratos interpessoais no simultneos, assim considerados aqueles em que as declaraes de vontade no so recebidas pelas partes no exato momento de sua exteriorizao, ou seja, h um razovel lapso de tempo entre a manifestao de oferta do proponente e a aceitao do oblato, temos como correto o posicionamento de Maristela Basso e Rosana Ribeiro da Silva, citado em pargrafo anterior, o qual, por analogia, aplica a esses a grande maioria dos dispositivos normativos pertinentes aos contratos celebrados por correspondncia epistolar ou telegrfica.
176 177 178 179
Vide item 5.3.1 deste trabalho. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 76. Vide item 5.3.2 deste trabalho. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 77.
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Acerca do tema, manifesta-se Erica Barbagalo, apontando, inclusive, vantagens da contratao eletrnica em relao convencional celebrada por carta. In verbis: Com efeito, a similaridade no apenas doutrinria, seno prtica e real. O que difere os contratos eletrnicos dessa espcie de contratos firmados por correspondncia epistolar apenas o suporte fsico da declarao, que passa do cartceo para o eletrnico. Desse modo, em relao aos contratos eletrnicos interpessoais no simultneos, uma vez expedida a aceitao, considera-se formado o vnculo contratual. Em favor do contrato eletrnico, tem-se que, via de regra, as comunicaes eletrnicas identificam quando so enviadas, facilitando a determinao do momento de formao do contrato. Mais uma vez lanando-se mo da similaridade com os contratos formados por correspondncia epistolar, as comunicaes eletrnicas podem equivaler a uma carta com aviso de recebimento,uma vez que a maioria dos sistemas de comunicao por meio de computador goza da facilidade de enviar aviso ao remetente quando a mensagem atinge seu destino.180 No obstante o posicionamento quase pacfico dos juristas em aplicar as normas da contratao por correspondncia epistolar aos contratos eletrnicos interpessoais no simultneos, h grande divergncia doutrinria quanto a qual modalidade da teoria da agnio deve ser aplicada para identificar com preciso o exato momento de formao do vnculo negocial, se a subteoria da expedio ou se a subteoria da recepo.181 A discusso no apenas terica, ao contrrio, repercute diretamente na prtica, quando da contratao no simultnea celebrada eletronicamente. Se admitirmos como formado o vnculo contratual segundo as orientaes da subteoria da expedio, bastar que o aceitante envie sua manifestao eletrnica de vontade ao proponente, em regra utilizando-se de e-mail, e que, assim, esta saia de sua esfera de alcance. Em outras palavras, encaminhado o e-mail de aceite ao proponente, o contrato reputar-se- perfeito e acabado, pouco importando se este teve acesso ou no declarao de anuncia. Se, entretanto, entendermos como o mais correto aplicar a subteoria da recepo, o simples envio da aceitao por e-mail no ser suficiente para formar o vnculo contratual, ser necessrio, alm disso, que o proponente receba, em seu sistema computacional, a mensagem eletrnica que anui com os termos da proposta que enviou ao oblato.
180 181
Idem. p. 78. Vide item 2.4.4 deste trabalho.
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Em que pese o Cdigo Civil ter adotado, em seu artigo 1.086, a teoria da agnio na modalidade da expedio para os contratos celebrados por correspondncia epistolar ou telegrfica, acreditamos no ser ela a mais adequada para as contrataes eletrnicas. Amparados pela corrente majoritria, da qual fazem parte as renomadas autoras Maristela Basso , ngela Bittencourt Brasil183 e Rosana Ribeiro da Silva184, temos como mais coerente e justo adotar-se a subteoria da recepo para determinar o momento de efetiva formao do vnculo contratual nos negcios jurdicos interpessoais no simultneos celebrados eletronicamente. De fato, no vemos como razovel admitir o contrato como perfeito e acabado pelo simples envio do e-mail do aceitante para o proponente, uma vez que, por problemas tcnicos diversos, alheios sua vontade, o ofertante poder v-se impossibilitado de receber e-mails ou mesmo conectar-se rede de computadores. Sabemos que no so raros os problemas relativos instabilidade dos servios de acesso ao correio eletrnico, das provedoras de acesso internet e tambm das linhas telefnicas, principal meio por onde so transmitidas as informaes da rede. Face ao exposto, temos que o e-mail de anuncia do oblato deve ser considerado recebido no quando chega empresa provedora de acesso e mantenedora do servidor de correio eletrnico, mas quando esta remete a mensagem eletrnica ao proponente e este a recebe em seu sistema computacional. Destarte, para ns, e para a maioria da doutrina, a manifestao de vontade do aceitante s poder ser reputada adequadamente transmitida quando alcanar o sistema de computador do proponente e seu acesso estiver disponvel a este, restando, destarte, estabelecido o vnculo contratual entre as partes, dentro do prisma da subteoria da recepo. Esse mesmo entendimento deve ser considerado para fins de validao de eventual retratao do oblato, ou seja, a mensagem eletrnica de aceitao e a de arrependimento devem ser analisadas no momento em que forem recebidas pelo sistema computacional do proponente, sendo
182
182 183
BASSO, Maristela. Op. Cit. p. 110. Apud: BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 75. BRASIL, ngela Bitttencourt. Contratos virtuais. http://www.ciberlex.adv.br/artigos/ SILVA, Rosana Ribeiro da. Op. Cit. pp. 05-06.
contratosvirtuais.htm. 01.2000. p. 02.

184
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despiciendo o instante de envio dos respectivos e-mails, feito pelo aceitante-retratador, provedora de acesso e o momento em que esta recebeu as mensagens.185 Finalizando nosso estudo sobre o momento de formao do vnculo negocial estabelecido pela rede de computadores, resta-nos tecer algumas importantes consideraes acerca dos chamados contratos eletrnicos interativos que, conforme estudamos, so aqueles onde uma das partes interage com os sistemas de processamento de dados da outra, sem que esta esteja presente no momento da interao.186 Trata-se da forma mais corriqueira e difundida de contratar existente no meio eletrnico. Em regra, um determinado sistema computacional contm, em si, uma proposta que representa a vontade sria e firme, da parte que a disponibilizou, de efetivar um negcio jurdico com qualquer pessoa. Para a concretizao do contrato, basta que a parte, eventual aceitante, concorde com os termos do contrato, manifestando sua aceitao a partir da escolha, nas pginas eletrnicas do web site, de uma opo do tipo sim, concordo, confirmo ou qualquer outra semelhante, mas que, inequivocamente, indique sua inteno de aderir proposta.187 De acordo com Erica Barbagalo, esta situao gera um caso misto, no qual, quanto ao proponente, por no saber ele si et quando haver aceitao, o contrato ser considerado como entre ausentes. O aceitante, por sua vez, tem cincia imediata da proposta quando a acessa, e, para este, o contrato pode ser reputado entre presentes.188 Prossegue a autora lecionando que, apesar da hibridez desta forma eletrnica de contratar, o momento de formao do contrato dar-se- quando o oblato aceitar a proposta e exteriorizar sua aceitao, posto que, segundo afirma, cabe a este o poder de criar o vnculo. Observe-se que a proposta constante no sistema computacional da parte ausente tem que ser inequvoca e completa, com todos os requisitos bsicos que um contrato deve conter. Ocorre situaes, entretanto, em que o sistema computacional abriga no uma proposta completa, mas um simples convite ao negcio jurdico. Neste caso, incumbe parte que
185 186 187 188
Idem p. 06. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 78. Vide item 5.3.3 deste trabalho. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 79.
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acessa o web site prover as informaes essenciais que possibilitaro a formao do vnculo. Em geral, essas informaes dizem respeito ao objeto do contrato, ao preo, forma de pagamento, e a outros dados que, dependendo do negcio, fizerem-se necessrios. Convm observar que, nessas circunstncias, invertem-se os papis de proponente e aceitante, uma vez que a proposta ser feita, de fato, pela parte que acessou o sistema computacional da outra e forneceu as clusulas indispensveis contratao. Nesses termos, a parte que fez o convite ser o oblato e, como tal, dever manifestar sua aceitao ao policitante para que o contrato se efetive. Salienta Erica Barbagalo que, na hiptese acima descrita, o contrato ser tido, em regra, como entre ausentes, pois nem a proposta e nem a aceitao so conhecidas de imediato pelas partes, devendo-se, portanto, aplicar as regras do artigo 1.086 do Cdigo Civil para se determinar o momento de formao do vnculo.189 Poder, todavia, ser considerado entre presentes se o sistema computacional que fez o convite proposta estiver provido de capacidade para imediatamente processar as informaes do proponente e emitir automaticamente a aceitao.190 Continua a autora esclarecendo que ainda que haja um lapso temporal entre a proposta e a aceitao, em havendo a possibilidade de a comunicao ocorrer durante o mesmo acesso do usurio do sistema, no sendo necessria nova ao deste para que conhea a resposta, ser o contrato tido como firmado entre presentes.191 Alguns doutrinadores questionam a validade da aceitao manifestada
automaticamente pelo computador, uma vez que no h qualquer interferncia humana no momento da declarao. A dvida surge na medida em que os sistemas computacionais, como notrio, no possuem capacidade volitiva e, por isso, no poderiam, em princpio, manifestar anuncia a qualquer proposta feita pelo ofertante. A soluo a ser dada a esse problema, ao contrrio do que possa parecer, bastante simples, sendo suficiente que, para tanto, lembremo-nos que, num momento anterior, a parte que disponibilizou o convite proposta na rede de computadores preparou seu sistema computacional para
189 190 191
Ibidem. Idem. pp. 79-80. Idem. p. 80.
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emitir uma declarao de vontade, de forma automtica, baseada em possibilidades de aceitao previamente estabelecidas. Ao emitir maquinalmente a aceitao, o computador, na verdade, compara a proposta com as condies que o potencial oblato j lhe forneceu e apenas verifica se a oferta feita pelo proponente encontra-se dentro de parmetros aceitveis. H, portanto, uma manifestao prvia de vontade do possvel oblato, que, simplesmente, transfere a seu sistema computacional o encargo de verificar a viabilidade ou no da proposta realizada pela outra parte. Ainda sobre os contratos eletrnicos interativos nos quais o sistema computacional apenas faz um convite negociao, importante salientar que tambm sero considerados celebrados entre presentes os contratos em que a prpria aceitao conclui o contrato. Essa situao ocorre quando o computador do potencial oblato, ao emitir a aceitao, cumpre desde j sua obrigao, concluindo, destarte, o negcio jurdico. Exemplo bastante comum deste tipo de contratao pode ser verificada nos contratos que tm por objeto a aquisio de bens ou servios que podem ser entregues ou prestados diretamente pela prpria rede de computadores, como o caso da aquisio de softwares.
6. LEGISLAO PERTINENTE AO TEMA No difcil antever que, num futuro prximo, a realizao de contratos pela rede mundial de computadores no ser uma exceo, mas a regra. Mesmo j sendo possvel, nos dias de hoje, atribuir aos documentos eletrnicos e, conseqentemente, aos contratos eletrnicos, a validade que necessitam para serem juridicamente considerados como meio de prova autntico e eficaz, a adoo de normas que regulamentem, de forma especfica, o tema imperioso para que, no s no Brasil, mas em todo o mundo, a negociao eletrnica possa romper as barreiras do misonesmo, sem a necessidade de grandes malabarismos e controvrsias jurdicas para justificar sua aceitao, legitimidade e validez. Baseados nisso, apresentaremos a seguir um sucinto esboo do que vem sendo produzido no mundo e no Brasil em termos de legislao voltada especificamente para as transaes eletrnicas e seus pressupostos de validade. 6.1 A Lei Modelo da UNCITRAL e Breve Referncia Legislao Aliengena Em dezembro de 1996, a Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional, conhecida pela sigla UNCITRAL (United Nations Commission On International Trade Law), com o intuito de estabelecer diretrizes para o uso dos meios eletrnicos de comunicao que pudessem ser seguidas pelos diferentes sistemas jurdicos, sociais e econmicos existentes no mundo, aprovou a chamada Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comrcio Eletrnico.192 Esta lei, de natureza principiolgica, contou com a colaborao de juristas de todo o mundo, alm de um grupo tcnico de especialistas, todos empenhados em apresentar um conjunto de regras, internacionalmente aceitveis, capazes de orientar os legisladores de cada pas a eliminar os obstculos atinentes aceitao das vias eletrnicas
192
Idem. p. 59.
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como meio vlido para as negociaes, em especial aquelas decorrentes do chamado comrcio eletrnico.193 Convm ressaltar que a Lei Modelo da UNCITRAL no pretende imiscuir-se no direito interno regulador da matria contratual dos pases, mas to-somente, em conjunto com este, dissipar incertezas sobre o envio e o recebimento de declaraes de vontade emanadas por meios eletrnicos de comunicao. A Lei Modelo, em seu artigo 2, traz algumas definies que servem de base para a aplicabilidade e o correto entendimento das diretrizes constantes em seu texto. Vejamos: Artigo 2 - Definies Para os fins desta Lei: Entende-se por mensagem eletrnica a informao gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio ptico ou por meios similares incluindo, entre outros, intercmbio eletrnico de dados (EDI), correio eletrnico, telegrama, telex e fax; Entende-se por intercmbio eletrnico de dados (EDI) a transferncia eletrnica de computador para computador de informaes estruturadas de acordo com um padro estabelecido para tal fim, Entende-se por remetente de uma mensagem eletrnica a pessoa pela qual, ou em cujo nome, a referida mensagem eletrnica seja enviada ou gerada antes de seu armazenamento, caso este se efetue, mas no quem atue como intermedirio em relao a esta mensagem eletrnica; Destinatrio de uma mensagem eletrnica a pessoa designada pelo remetente para receber a mensagem eletrnica, mas no quem atue como intermedirio em relao a esta mensagem eletrnica; Intermedirio, com respeito a uma mensagem eletrnica particular, a pessoa que em nome de outrem envie, receba ou armazene esta mensagem eletrnica ou preste outros servios com relao a esta mensagem; Sistema de Informao um sistema para gerao, envio, recepo, armazenamento ou outra forma de processamento de mensagens eletrnicas. Desses conceitos, podemos inferir que, conforme vimos anteriormente, a empresa provedora de acesso no considerada parte nos contratos eletrnicos, uma vez que atua como mera intermediria entre o remetente e o destinatrio das declaraes de vontade, transmitidas como mensagens eletrnicas.
193
MATTE, Maurcio de Souza. Op. Cit. pp. 66-67.
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O artigo 5 da Lei, no tocante ao reconhecimento jurdico das mensagens de dados, bastante claro ao orientar que no se negaro efeitos jurdicos, validade ou eficcia informao apenas porque esteja na forma de mensagem eletrnica. Quanto forma escrita dos contratos, orienta a Lei que Artigo 6 - Escrito 1) Quando a Lei requeira que certa informao conste por escrito, este requisito considerar-se- preenchido por uma mensagem eletrnica se a informao nela contida seja acessvel para consulta posterior. 2) Aplica-se o pargrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigao, quanto se Lei preveja simplesmente conseqncias para quando a informao no conste por escrito. Em outras palavras, sempre que a lei determinar que um negcio seja celebrado por escrito, poder ser utilizada a forma eletrnica, em substituio ao meio tangvel, desde que as informaes permaneam disponveis e acessveis para futuras consultas.194 A questo da assinatura eletrnica, j estudada por ns,195 abordada no artigo 7 da Lei Modelo, que sugere a adoo de um mtodo eficaz de identificar com segurana as partes contratantes e suas respectivas declaraes de vontade emitidas de forma eletrnica. Alm disso, tal mtodo, orienta a Lei, deve ser suficientemente confivel e adequado para as finalidades do negcio jurdico celebrado. In verbis: Artigo 7 - Assinatura 1) Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito considerar-se- preenchido por uma mensagem eletrnica quando: a) For utilizado algum mtodo para identificar a pessoa e indicar sua aprovao para a informao contida na mensagem eletrnica; e b) Tal mtodo seja to confivel quanto seja apropriado para os propsitos para os quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levando-se em considerao todas as circunstncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito.
194 195
VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. p. 32. Vide item 4.3.1 deste trabalho.
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2) Aplica-se o pargrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigao, quanto se a Lei simplesmente preveja conseqncias para a ausncia de assinatura. Uma das normas orientadoras mais importantes da Lei Modelo da UNCITRAL, a nosso ver, a do artigo 9. Neste dispositivo revelada, de forma bastante clara, a tendncia internacional de se admitir a validade e a fora probatria das mensagens de dados, a compreendidos os documentos e os contratos eletrnicos. Observe: Artigo 9 - Admissibilidade e fora probante das mensagens de dados 1) Em procedimentos judiciais, administrativos ou arbitrais no se aplicar nenhuma norma jurdica que seja bice admissibilidade de mensagens eletrnicas como meio de prova a) Pelo simples fato de serem mensagens eletrnicas; ou, b) Pela simples razo de no haverem sido apresentadas em sua forma original, sempre que tais mensagens sejam a melhor prova que se possa razoavelmente esperar da pessoa que as apresente. 2) Toda informao apresentada sob a forma de mensagem eletrnica gozar da devida fora probante. Na avaliao da fora probante de uma mensagem eletrnica, dar-se- ateno confiabilidade da forma em que a mensagem haja sido gerado, armazenada e transmitida, a confiabilidade da forma em que se haja conservado a integridade da informao, a forma pela qual haja se haja identificado o remetente e a qualquer outro fator pertinente. Maurcio Matte196 e Regis Queirz197 muito bem perceberam que a Lei Modelo, no s neste artigo, mas ao longo de suas exposies, adotou o chamado critrio do equivalente funcional, ou seja, uma vez satisfeitos os requisitos elementares legalmente previstos para a validade de um determinado ato, este deve ser considerado vlido, ainda que praticado sob uma forma no prevista em lei, desde que, naturalmente, no seja por esta vedada. importante notar que tal critrio
196 197
MATTE, Maurcio de Souza. Op. Cit. p. 72-73.
90
j se encontra positivado em nosso ordenamento jurdico, em especial nos artigos 154198, 244199 e 332200 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Em relao formao eletrnica do vnculo contratual, feita por meio de declaraes de vontade transmitidas pela rede de computadores, dispe o artigo 11 da Lei Modelo que salvo disposio em contrrio das partes, na formao de um contrato, a oferta e sua aceitao podem ser expressas por mensagens eletrnicas. No se negar validade ou eficcia a um contrato pela simples razo de que se utilizaram mensagens eletrnicas para a sua formao. Tal orientao reforada pelo artigo 12, que, de forma mais especfica, prev que nas relaes entre o remetente e o destinatrio de uma mensagem eletrnica, no se negar validade ou eficcia a uma declarao de vontade ou outra declarao pela simples razo de que a declarao tenha sido feita por uma mensagem eletrnica. O artigo 13 da Lei Modelo estabelece normas gerais para verificao da autoria de uma mensagem eletrnica, indicando os casos em que a mesma poder perder sua autenticidade. Tambm inferimos do referido texto normativo que sero consideradas vlidas as mensagens eletrnicas emanadas sem a direta interveno humana, e tambm aquelas enviadas por terceiros, desde que em nome da parte remetente e por essa autorizado. Vejamos: Artigo 13 - Atribuio de mensagens de dados 1) Uma mensagem eletrnica provm do remetente quando haja sido enviada pelo prprio remetente. 2) Nas relaes entre o remetente e o destinatrio, uma mensagem eletrnica se considera proveniente do remetente se ela foi enviada: a) Por uma pessoa autorizada a agir em nome do remetente no tocante quela mensagem eletrnica; b) Por um sistema de informao programado por, ou em nome do remetente, para operar automaticamente.
Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Cdigo de Processo Civil. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade.- Cdigo de Processo Civil. Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Cdigo de Processo Civil.
200 199
198
91
3) Nas relaes entre o remetente e o destinatrio, o destinatrio tem direito a considerar uma mensagem eletrnica como sendo do remetente e a agir de acordo em qualquer das seguintes hipteses: a) Se o destinatrio houver aplicado corretamente um procedimento previamente aceito pelo remetente a fim de verificar se a mensagem eletrnica provinha do remetente; ou b) Se a mensagem eletrnica recebida pelo destinatrio houver resultado dos atos de uma pessoa cujas relaes com o remetente ou com qualquer agente do remetente lhe hajam dado acesso ao mtodo usado pelo remetente para identificar a mensagem eletrnica como sendo sua. 4) O pargrafo 3) deixar de aplicar-se: a) A partir do momento em que o destinatrio houver sido informado pelo remetente de que a mensagem eletrnica no de sua emisso, e haja disposto de um prazo razovel para agir de acordo; ou b) Nos casos previstos na alnea b) do pargrafo 3), desde o momento em que o destinatrio haja sabido ou devesse haver sabido, caso houvesse agido com a devida diligncia ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem eletrnica no era do remetente. 5) Sempre que uma mensagem eletrnica provenha do remetente ou se considere proveniente do remetente, ou sempre que o destinatrio tenha direito a agir com base nessa presuno, o destinatrio poder, em suas relaes com o remetente, considerar que a mensagem eletrnica recebido corresponde quela que o remetente pretendeu enviar, e a agir de acordo. O destinatrio no gozar deste direito quando saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligncia ou empregado o procedimento pactuado, que a transmisso causou algum erro na mensagem eletrnica recebida. 6) O destinatrio poder considerar cada mensagem eletrnica recebida como sendo uma mensagem eletrnica distinta e a agir de acordo, salvo na medida em que ela duplique uma outra mensagem eletrnica e o destinatrio saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligncia ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem era uma duplicata. Por fim, o artigo 15 da Lei Modelo da UNCITRAL apresenta preciosas orientaes em relao ao momento e ao local de envio e recebimento das declaraes de vontade transmitidas pela rede mundial de computadores. In verbis: Artigo 15 - Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados 1) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o envio de uma mensagem eletrnica ocorre quando esta entra em um sistema de informao alheio ao controle do remetente ou da pessoa que enviou a mensagem eletrnica em nome do remetente. 2) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o momento de recepo de uma mensagem eletrnica determinado como se segue: a) Se o destinatrio houver designado um sistema de informao para o propsito de recebimento das mensagens eletrnicas, o recebimento ocorre: i) No momento em que a mensagem eletrnica entra no sistema de informao designado; ou
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ii) Se a mensagem eletrnica enviada para um sistema de informao do destinatrio que no seja o sistema de informao designado, no momento em que a mensagem eletrnica recuperada pelo destinatrio. b) Se o destinatrio no houver designado um sistema de informao, o recebimento ocorre quando a mensagem eletrnica entra no sistema de informao do destinatrio. 3) Aplica-se o pargrafo 2) ainda que o sistema de informao esteja situado num lugar distinto do lugar onde a mensagem eletrnica se considere recebida de acordo com o pargrafo 4). 4) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, uma mensagem eletrnica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatrio tenha o seu estabelecimento. Para os fins do presente pargrafo: a) se o remetente ou o destinatrio tm mais de um estabelecimento, o seu estabelecimento aquele que guarde a relao mais estreita com a transao subjacente ou, caso no exista uma transao subjacente, o seu estabelecimento principal; b) se o remetente ou o destinatrio no possurem estabelecimento, se levar em conta a sua residncia habitual. O pargrafo 4 do artigo, acima transcrito, deixa claro que o lugar onde as partes mantm seus computadores no um elemento determinante para fixar o local de expedio e recepo de uma declarao eletrnica de vontade. Segundo a disposio da UNCITRAL, uma declarao de vontade ser considerada emitida pelo remetente e recebida pelo destinatrio na localidade onde ambos mantiverem, respectivamente, seus estabelecimentos, salvo, claro, conveno em contrrio feito pelas partes. Se a parte, contudo, possuir mais de um estabelecimento, haver de ser considerado aquele que guardar maior relao com o negcio jurdico firmado, sendo que, se no houver diferenciao entre os estabelecimentos, considerar-se- aquele que for o principal para o desempenho das atividades comerciais do contratante. Em ltimo caso, no possuindo as partes estabelecimento, a residncia habitual de cada uma haver de ser tida como local de emanao das respectivas declaraes de vontade. Ainda sobre o artigo 15, verificamos, em seus pargrafos 1 e 2, a exposio de valiosas diretrizes referentes determinao do momento de envio e do momento de recepo das mensagens eletrnicas. A clareza do texto normativo dispensa maiores comentrios, restando-nos apenas esclarecer que a designao de sistema diz respeito ao domiclio lgico201 para o qual deve ser
201
Vide item 5.4.2.2 deste trabalho.
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enviada a mensagem, e a entrada de uma mensagem em um sistema deve ser entendida como o momento em que a informao enviada estar apta a ser processada pelo sistema computacional receptor. Em que pese a Lei Modelo da UNCITRAL ter sido elaborada com vistas a nortear e estabelecer regras gerais de regulamentao das negociaes eletrnicas comerciais, no podemos negar sua inestimvel contribuio para o fomento, a propagao e a aceitao, em nvel mundial, das mensagens, documentos e contratos exteriorizados pela via eletrnica. O carter internacional e orientador das disposies sugeridas na Lei Modelo tem levado muitos pases, entre eles o nosso Brasil, a iniciar uma atividade legislativa especificamente direcionada a normatizar, no mbito interno, as novas situaes e circunstncias jurdicas decorrentes do uso em massa dos meios eletrnicos de comunicao. A Alemanha foi o primeiro pas da Europa a estabelecer normas jurdicas para as assinaturas digitais. Uma Lei Federal (Informations-und Kommunikationsdienste-Gesetz),202 publicada em 1 de agosto de 1997, menos de um ano aps a aprovao da Lei Modelo da UNCITRAL, regulamentou a estrutura jurdica necessria para estabelecer as condies de segurana das assinaturas digitais, bem como permitir uma consulta pblica a seus aspectos legais.203 Tambm a Argentina, por meio do Decreto n 427/98, de 16 de abril de 1998, editado pelo Poder Executivo, abordou o uso das assinaturas digitais, restringindo-as, contudo, a certos atos internos praticados no mbito da Administrao Pblica. Outrossim, est em tramitao neste pas um anteprojeto de lei que pretende ampliar o uso dessas assinaturas, habilitando seu emprego toda a nao, seguindo os preceitos internacionais inerentes ao princpio da liberdade de formas.204 Seguindo a mesma limitao da Argentina, que, em verdade, representa uma caracterstica presente em vrios outros pases latino-americanos, a Colmbia, com base na Lei n 527, de 18 de agosto de 1999, disciplinou a aplicao dos requisitos jurdicos das mensagens de dados e sua transmisso; o comrcio eletrnico, no que se refere ao transporte de mercadorias; as assinaturas e os
203 204
202
VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. pp. 34-35.
LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. pp. 72-74.
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certificados digitais, bem como as entidades de certificao e os subscritores de assinaturas digitais, entre outros institutos, cujo uso foi restringido esfera da Administrao Pblica.205 Nos Estados Unidos da Amrica j existem vrios Estados que legislaram sobre o assunto da comunicao eletrnica de dados e seus pressupostos de segurana. As principais disposies normativas encontradas em solo norte-americano so: Utah Digital Signature Act, California Governmente Code (Section 16.5), Florida Electronic Signature Act of 1996 (Fla. Stat. ch. 282.70-75), Georgia Eletronic Records and Signatures Act (Ga. Code 10-2-1 et seq.), Washington Eletronic Authentication Act (Wash. Rev. Code 19.34.010.903).206 Dentre essas, destaca-se a legislao do Estado de Utah, que, ousadamente, equiparou os efeitos de uma assinatura digital certificada aos de uma assinatura autgrafa comum.207 Na Frana, em 29 de outubro de 1998, foi aprovada a Lei n 2000-230, que representou uma significativa reforma do Cdigo Civil Francs, no que tange validao das novas tecnologias de informao eletrnica como meio de prova. A citada lei acrescentou ao Cdigo Francs os artigos 1.316-1, 1.316-2, 1.316.3 e 1.316-4, que, tendo em vista sua singular importncia, merecem ser transcritos: Art. 1.316-1. O escrito sob a forma eletrnica admitido como prova com o mesmo valor que o escrito sobre o suporte papel, sob a condio que possa ser devidamente identificada a pessoa a quem ele promana e que ele seja estabelecido e conservado nas condies necessrias a garantir a sua integridade. Art. 1.316-2. Quando a lei no tenha fixado outros princpios e, falta de uma conveno vlida entre as partes, o juiz resolver os conflitos de prova literal considerando, por todos os meios, o valor mais verossmil dela, independentemente de qual seja o seu suporte. Art. 1.316-3. O escrito sobre suporte eletrnico tem a mesma fora probante do escrito sobre o suporte papel. Art. 1.316-4. A assinatura necessria ao aperfeioamento de um ato jurdico identifica aquele que a ape. Ela manifesta o consentimento das partes quanto s obrigaes decorrentes de tal ato. Quando ela for aposta por um oficial pblico conferir autenticidade ao ato. Quanto trata-se de assinatura eletrnica, dever ela emanar de um procedimento confivel de identificao, garantindo o seu vnculo
205 206 207
Idem. pp. 74-76. BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. p. 63.
LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. pp. 76-79.
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com o ato ao qual ela se refere. A confiabilidade de tal procedimento presumida, at prova em contrrio, quando a assinatura eletrnica for criada, a identidade do signatrio assegurada e a integridade do ato garantida, nas condies fixadas por decreto do Conselho de Estado. 208 Na Itlia, h vrios dispositivos legislativos que visam a regulamentar a criao, o arquivamento e a transmisso de documentos e contratos eletrnicos. Dentre eles, enumerados a Lei n 59/1997, o Decreto n 513/1997, o Decreto do Presidente do Conselho de Ministros, de 08.02.1999, e o Decreto Legislativo n 185, de 22.05.1999.209 Em Portugal, o Decreto-Lei n 290-D/1999 e o Decreto-Lei n 375/99 so considerados pelos juristas como representantes do que h de mais avanado em matria de comrcio eletrnico.210 importante notar que, via de regra, as legislaes internas dos pases europeus, membros da Unio Europia, seguem orientaes gerais previstas em alguns dispositivos normativos supranacionais, elaborados pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da Unio Europia. Entre eles, citamos a Diretiva de Assinatura Eletrnica COM (1998)297, Diretiva de Comrcio Eletrnico COM (1998)586, a Comunicao COM (1997)157 e a Diretiva n 97/7, todas voltadas eliminao de barreiras para o reconhecimento jurdico dos contratos eletrnicos e das transaes eletrnicas em geral.211 Na esteira desses pensamentos, vrios pases, em todo o mundo, tm buscado criar legislaes a fim de contemplarem, em seu ordenamento jurdico, regras de segurana e de admissibilidade das tecnologias eletrnicas. Alm dos pases j citados, existem outros, como por exemplo, o Chile (Decreto Supremo n 81/1999), a Espanha (Real Decreto-Lei 14/1999) e Singapura (Eletronic Transations Act - 1998 e Eletronic Transations (Certification Authority) Regulations 1999), que possuem normas legais positivadas e em uso, entretanto, a maioria das naes no dispe, ainda, de leis aprovadas, mas apenas de projetos legislativos em trmite, como o caso da Austrlia,
208 209 210 211
Idem. pp. 79-81. Idem. pp. 81-82. Idem. pp. 82-88. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 47-48, 58-59, 68, 74, 81.
96
da ustria, da Blgica, do Canad, da ndia, da Irlanda, da Malsia, da Espanha, da Dinamarca, da Finlndia, do Reino Unido e do nosso Brasil.212 6.2 Projetos de Lei em Tramitao no Brasil No obstante a Lei Modelo da UNCITRAL ter sido aprovada h quase seis anos, o Brasil, at a presente data, no conseguiu aprovar uma legislao especfica que se destine a resguardar as transaes eletrnicas e seus principais requisitos de segurana. Isso no quer dizer que o Poder Legislativo brasileiro esteja inerte ou aptico em relao a temas to importantes quanto os documentos eletrnicos, as assinaturas digitais e as autoridades certificadoras. Ao contrrio, existem algumas disposies normativas esparsas e vrios projetos de lei, em trmite no Congresso Nacional, que se referem, direta ou indiretamente, ao assunto. Alguns deles so: 213 PL n 4.102-A/1993 : define crimes praticados por meio de computador relacionados
inviolabilidade de dados e informaes (PLS n 151/1991, na origem); PLS n 22/1996 meio eletrnico; PLS n 234/1996 computador; PL n 1.713/1996 nas redes de computadores; PL n 2.644/1996 eletrnicos; PL n 3.173/1997 eletrnico; : dispe sobre os documentos produzidos e arquivados em meio : dispe sobre a elaborao, o arquivamento e o uso de documentos : dispe sobre o acesso, a responsabilidade e os crimes cometidos : define crime contra a inviolabilidade de comunicao de dados de : dispe sobre os documentos produzidos e os arquivados em
BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. pp. 63-65; VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. pp. 33-35. BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 81; BLUM, Renato M. S. Opice. Op. Cit. In: BLUM, Renato Opice (coordenador). Op. Cit. pp. 63-65; VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. pp. 30, 60-61. LUCCA, Newton de. Op. Cit. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Op. Cit. p. 66.
213
212
97
PL n 3.258/1997 computadores; PL n 3.692/1997 Lei n 9.528/1997 PL n 84/1999
: dispe sobre crimes cometidos por meio de redes de
: regulamenta a publicao de listas de assinaturas da internet; : possibilita a constituio eletrnica do crdito previdencirio; : dispe sobre os crimes de informtica, prevendo sete modalidades
de delitos relativos a danos causados ao dados armazenados em computador e acessos indevidos e no autorizados ao sistema computacional de terceiros. IN SRF n 156/1999 PLS n 672/1999 : atribui validade probante ao documento eletrnico; : regula o comrcio eletrnico no que tange s informaes geradas,
enviadas, recebidas ou arquivadas eletronicamente no contexto das atividades comerciais; PLS n 674/1999 para licitao; PL n 1.483/1999 comrcio eletrnico; PL n 1.489/1999 : dispe sobre a validade de registros magnticos para elaborao : institui a fatura eletrnica e a assinatura digital nas transaes de : altera a Lei n 8.666/1993 com vistas a incentivar o uso da internet
de denncias contra o poder pblico; PL n 1.530/1999 dados sobe licitaes na internet; PL n 1.589/1999 : dispe sobre o comrcio eletrnico, a validade jurdica do : determina a obrigatoriedade de a Administrao Pblica manter
documento eletrnico e a assinatura digital; Lei n 9.800/1999 eletrnicos; PL n 2.589/2000 : altera o pargrafo nico do artigo 541 do Cdigo de Processo : possibilita a transmisso de peas ao Poder Judicirio por meios
Civil para tambm admitir as decises disponveis em mdia eletrnica;
98
PL n 2.765/2000 Imposto de Renda via web; PL n 3.016/2000 de uso pblico; PL n 3.587/2000 Poder Executivo Federal; PL n 4.906/2001 eletrnico; MP n 2.200/2001
: dispe sobre a adoo de mecanismos de segurana para o
: trata do registro das transaes de acesso a redes de computadores
: estabelece normas para a infra-estrutura de chaves pblicas do
: dispe sobre o valor probante do documento eletrnico e da
assinatura digital, regula a certificao digital e institui normas para as transaes de comrcio
: institui a ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Pblicas
Brasileiras) e d outras providncias relativas comunicao eletrnica. Face aos anteprojetos e textos normativos expostos, verificamos que no esto sendo poucas as tentativas de nossos legisladores de inserir, no contexto do ordenamento jurdico ptrio, normas que disciplinem, com abrangncia e da forma mais segura e eficaz possvel, as negociaes jurdicas celebradas em meio eletrnico. Exemplos marcantes disso podem ser encontrados nos artigos 5, 11 e 12 do PLS n 672/1999, que reconhecem a validade das informaes sob formato eletrnico e tambm do contrato celebrado por meio de troca de mensagens eletrnicas, considerando legtimas as declaraes de vontade assim expressas. Outro exemplo, o artigo 16 do Decreto n 3.587/2000, que promete conferir aos documentos armazenados e transmitidos em meio eletrnico, ptico, magntico ou similares, a mesma validade, reconhecimento e autenticidade conferidos aos escritos em papel. Infelizmente, ao contrrio do que se possa imaginar, o Projeto do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), que entrar em vigor no ano de 2003, inova muito pouco no que diz respeito normatizao das transaes eletrnicas. As poucas disposies legais referentes ao tema,
99
trazidas pelo novo Cdigo, foram por ns citadas quando dissertvamos sobre os contratos eletrnicos interpessoais.214 Dentre os vrios anteprojetos e textos legais mencionados, merecem especial destaque os Projetos de Lei n 1.589/1999 e n 4.906/2001, por serem os mais completos, melhor elaborados e por estarem baseados nas orientaes internacionais sugeridas pela Lei Modelo da UNCITRAL, o que proporcionar uma maior compatibilizao do ordenamento jurdico brasileiro com as tendncias que tm sido mundialmente aceitas para as negociaes eletrnicas e seus pressupostos de validade. O Projeto de Lei n 1.589/1999 foi uma iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo, que, por intermdio de uma Comisso de Informtica, elaborou o anteprojeto e o entregou ao ilustre Deputado Michel Temer, poca, Presidente da Cmara dos Deputados.215 O principal escopo deste Projeto de Lei era justamente regular o comrcio eletrnico, a validade jurdica dos documentos eletrnicos e a questo da assinatura digital, chegando a abordar temas complexos, como a implantao de um sistema de certificao de chaves pblicas e privadas. Dada sua abrangncia e importncia, a ele foi apensado o PL n 1.483/1999, que, como vimos, tambm dispunha sobre a assinatura digital.216 Nas justificativas do Projeto de Lei da OAB/SP, como mais conhecido pelos juristas o PL 1.589/1999, podemos verificar a preocupao do legislador brasileiro em nivelar as normas de direito interno de nosso pas com as diretrizes internacionais referentes s transaes eletrnicas. Vejamos alguns trechos da justificao apresentada pela OAB/SP quando da entrega do anteprojeto Cmara dos Deputados: 1. Os avanos tecnolgicos tm causado forte impacto sobre as mais diversas reas do conhecimento e das relaes humanas. O comrcio eletrnico representa um dos exemplos mais significativos dessa verdadeira revoluo social. 2. O direito, por sua vez, tem por uma de suas principais caractersticas o hiato temporal existente entre o conhecimento das mudanas sociais, sua compreenso, as tentativas iniciais de trat-las luz de conceitos tradicionais e, finalmente, a
214 215
Vide item 5.3.2 deste trabalho.
216
VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. p. 36.
100
adoo de princpios prprios para regular as relaes que delas resultam. Essa caracterstica, que tem o grande mrito de assegurar a segurana jurdica mesmo nas grandes revolues sociais, encontra, porm, na velocidade com que a tecnologia as tm causado, tambm seu impacto, requerendo seja menor o tempo necessrio para adoo de disciplina para as novas relaes sociais. 3. Diversos pases j adotaram leis especiais tratando das transaes eletrnicas, especialmente no que se refere questo do documento eletrnico e da assinatura digital. ... 10. No h, no Brasil, lei tratando do documento eletrnico ou da assinatura digital. Nem h projetos dispondo sobre essas matrias As normas tradicionais sobre documentos restringem-se hoje queles apostos em suportes fsicos em geral, papel -, e poderiam sofrer debate intenso at que se estabelecesse servirem ou no ao documento eletrnico. Mais grave ainda a situao da assinatura digital, j que, neste caso, a falta de regulamentao prpria que considerasse inclusive os aspectos de segurana poderia levar a graves distores em seu emprego. 11. Por outro lado, tambm no temos leis dispondo sobre o comrcio eletrnico, o que parece fundamental, para criar a segurana jurdica imprescindvel aos empresrios e aos consumidores, para seu melhor desenvolvimento. 12. Diante disso, e considerando que o hiato temporal do direito, inicialmente referido, poderia representar embarao ao rpido desenvolvimento do comrcio eletrnico, bem como para evitar distores no uso desse importante instrumento, que a Ordem dos Advogados do Brasil Seco So Paulo, por sua Comisso Especial de Informtica Jurdica, desenvolveu o presente anteprojeto de lei, dispondo no apenas sobre o comrcio eletrnico, mas tambm sobre seus principais instrumentos o documento eletrnico e a assinatura digital. Antes de passarmos a expor os tpicos mais relevantes do Projeto de Lei da OAB/SP, convm ressaltar que, em 20 de junho do ano pretrito, aps diversas audincias pblicas, o diligente Deputado Jlio Semeghini, do PSDB de So Paulo, apresentou um substitutivo ao referido anteprojeto,217 que acabou resultando no PL n 4.906/2001, j citado por ns. Basicamente, o substitutivo sugerido alterou alguns termos tcnicos utilizados pelo PL n 1.589/1999 e explicitou algumas diretrizes principiolgicas constantes na Lei Modelo da UNCITRAL. Neste contexto, buscaremos traar um breve paralelo entre o Projeto de Lei da OAB/SP e o seu substitutivo, apontando as principais alteraes sofridas pelo primeiro e as inovaes sugeridas pelo segundo, ressaltando que a essncia do contedo de ambos os anteprojetos a mesma, na medida em que a maioria dos artigos do PL n 1.589/1999 foi repetida, na ntegra, pelo substitutivo.
217
101
Os dois primeiros artigos do Projeto de Lei da OAB/SP esclarecem que o objetivo da lei regular o comrcio eletrnico, a validade e o valor probante dos documentos eletrnicos, bem como a assinatura digital,218 devendo sua aplicao e interpretao serem pautadas nas regras que norteiam o contexto internacional do comrcio eletrnico, o dinmico progresso dos instrumentos tecnolgicos, e a boa-f das relaes comerciais.219 O anteprojeto da OAB/SP, em seu artigo 3, determina que nenhuma autorizao especial ser exigida para a realizao de negcios jurdicos pela rede mundial de computadores, corroborando a aplicao do princpio da boa-f nas contrataes celebradas pela via eletrnica. O artigo 4, nas letras de a e g, enumera as informaes mnimas que devem estar inseridas, de forma clara e inequvoca, nas ofertas de contratao eletrnica, a fim de resguardar dados capazes de assegurar a autoria e a identificao, fsica e lgica, do policitante, bem como dos sistemas de segurana utilizados na negociao. O Captulo IV, Ttulo II, do PL da OAB/SP trata, com certa timidez, a questo da contratao eletrnica. So apenas trs artigos, do 6 ao 8, onde o legislador se preocupou em estabelecer normas direcionadas oferta pblica de bens, servios ou informaes a distncia. Dispem os artigos 6 e 7 que a proposta deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, e que, no caso de aceitao da oferta, os sistemas eletrnicos do ofertante devero transmitir uma resposta eletrnica automtica, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatrio, e confirmando seu recebimento. Visando a positivar o entendimento j firmado em mbito internacional, o Captulo V, Ttulo II, do anteprojeto, mais especificamente seus artigos 9 e 11, exime a empresa provedora de acesso internet de qualquer responsabilidade pelo contedo das informaes transmitidas, desobrigando-a de vigiar ou fiscalizar os dados transmitidos ou armazenados. Vale dizer que, como estudamos anteriormente, o provedor nada mais que um mero intermedirio e, como tal, no pode ser considerado parte nas negociaes eletrnicas. Convm ressaltar, entretanto, que a ausncia de responsabilidade da empresa provedora a regra, mas que comporta algumas excees, previstas no artigo 10 e no pargrafo nico do artigo 11 do anteprojeto:
218 219
PL n 1.589/1999, Artigo 1. Idem. Artigo 2.
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Art. 10. O intermedirio que fornea ao ofertante servios de armazenamento de arquivos e de sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes, no ser responsvel pelo seu contedo, salvo, em ao regressiva do ofertante, se: a) deixou de atualizar, ou os seus sistemas automatizados deixaram de atualizar, as informaes objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizaes, conforme instrues do prprio armazenador; ou b) deixou de arquivar as informaes, ou, tendo-as arquivado, foram elas destrudas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parmetros estabelecidos pelo armazenador. Art. 11. O intermedirio, transmissor ou armazenador, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas ou armazenadas. Pargrafo nico. Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente, por coautoria do delito praticado, o armazenador de informaes que, tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso, ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada. O Ttulo III do PL da OAB/SP trata mais especificamente dos documentos eletrnicos. Em seu Captulo I, h normas regulamentando a eficcia jurdica desses documentos, sendo clara a disposio de que um contrato eletrnico dever, obrigatoriamente, estar assinado mediante sistema criptogrfico de chave pblica, sem o que no ser considerado um documento original para os fins jurdicos a que se destina.220 Ademais, dever o contrato ser certificado pela autoridade competente, que poder ser pblica221 ou privada,222 sob pena de no estar preenchido um requisito essencial validade do documento eletrnico, assim previsto no anteprojeto. Sobre esse tema, mister a transcrio dos artigos 14, 16 e 33, que, de forma objetiva, estabelecem critrios para diferenciar cpia e original de um documento eletrnico, alm de determinar seus pressupostos de autenticidade, que, como dito, esto diretamente ligados sua certificao. Vejamos: Art. 14. Considera-se original o documento eletrnico assinado pelo seu autor mediante sistema criptogrfico de chave pblica.
220 221 222
Idem. Artigo 14. Idem. Artigo 16. Idem. Artigo 17.
103
1 Considera-se cpia o documento eletrnico resultante da digitalizao de documento fsico, bem como a materializao fsica de documento eletrnico original. 2 Presumem-se conformes ao original, as cpias mencionadas no pargrafo anterior, quando autenticadas pelo escrivo na forma dos arts. 33 e 34 desta lei. 3 A cpia no autenticada ter o mesmo valor probante do original, se a parte contra quem foi produzida no negar sua conformidade. ... Art. 16. A certificao da chave pblica, feita pelo tabelio na forma do Captulo II do Ttulo IV desta lei, faz presumir sua autenticidade. ... Art. 33. A assinatura digital do tabelio, lanada em cpia eletrnica de documento fsico original, tem o valor de autenticao. interessante notar que a certificao da chave pblica feita pelo tabelio revestida de uma presuno de autenticidade, conforme prescreve o artigo 16 supracitado. O mesmo, entretanto, no ocorre quando a certificao feita por particular. Nesse caso, ser considerada uma simples declarao deste, no gerando qualquer efeito perante terceiros.223 Por fora do princpio da boa-f, h uma presuno juris tantum de se considerarem verdadeiras as informaes constantes no documento eletrnico, desde que observadas algumas caractersticas imprescindveis assinatura digital, apontadas no artigo 15 do anteprojeto: Art. 15. As declaraes constantes do documento eletrnico, digitalmente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio, desde que a assinatura digital: a) seja nica e exclusiva para o documento assinado; b) seja passvel de verificao; c) seja gerada sob o exclusivo controle do signatrio; d) esteja de tal modo ligada ao documento eletrnico que, em caso de posterior alterao deste, a assinatura seja invalidada; e e) no tenha sido gerada posteriormente expirao, revogao ou suspenso das chaves. (grifos acrescidos)
223
Ibidem.
104
A mesma presuno feita em relao data de emisso do documento eletrnico, admitindo-se prova em contrrio por todos os meios lcitos reconhecidos pelo nosso ordenamento jurdico.224 No tocante questo probatria, dispe o artigo 20 do anteprojeto que devero ser aplicadas aos documentos eletrnicos as disposies normativas pertinentes prova documental, respeitadas as regras especficas constantes no texto legal ora estudado, em especial as dos pargrafos 1 e 2 do artigo 19: Art. 19. Presume-se verdadeira, entre os signatrios, a data do documento eletrnico, sendo lcito, porm, a qualquer deles, provar o contrrio por todos os meios de direito. 1 Aps expirada ou revogada a chave de algum dos signatrios, compete parte a quem o documento beneficiar a prova de que a assinatura foi gerada anteriormente expirao ou revogao. 2 Entre os signatrios, para os fins do pargrafo anterior, ou em relao a terceiros, considerar-se- datado o documento particular na data: I - em que foi registrado; II - da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo; III - do ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento e respectivas assinaturas. Consagrando o princpio da livre persuaso racional do juiz, o artigo 22 estabelece que o juiz apreciar livremente a f que deva merecer o documento eletrnico, quando demonstrado ser possvel alter-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma assinatura eletrnica idntica do titular da chave privada, derivar a chave privada a partir da chave pblica, ou pairar razovel dvida sobre a segurana do sistema criptogrfico utilizado para gerar a assinatura. Por ser matria de relevante importncia para a validade dos contratos eletrnicos, o Ttulo IV do PL da OAB/SP dedica-se a esmiuar os procedimentos para a certificao eletrnica dos negcios jurdicos celebrados em meio magntico225 e as informaes mnimas que devem constar no certificado de autenticidade das chaves pblicas,226 a fim de garantir a segurana das transaes. A
224 225 226
Idem. Artigo 19. Idem. Artigo 25. Idem. Artigo 26.
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Seo II (artigos de 27 a 30) estabelece regras para revogao da certificao eletrnica e a Seo VI, no artigo 36, caput, autoriza os Cartrios de Registro de Ttulo e Documentos a procederem transcrio e ao registro de documentos eletrnicos particulares, para os fins previstos na Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. O artigo 35 do anteprojeto versa sobre a responsabilidade dos tabelies, dispondo que o tabelio responsvel civilmente pelos danos diretos e indiretos sofridos pelos titulares dos certificados e quaisquer terceiros, em conseqncia do descumprimento, por si prprios, seus prepostos ou substitutos que indicarem, das obrigaes decorrentes do presente diploma e sua regulamentao. Questo bastante controvertida e que tem causado discusses entre os juristas a que se refere as novas competncias atribudas ao Poder Judicirio pelo artigo 37 do PL da OAB/SP. Estabelece o referido texto legal que seria da competncia do Judicirio: autorizar os tabelies a exercerem atividade de certificao eletrnica; regulamentar o exerccio das atividades de certificao, obedecidas as disposies do anteprojeto; fiscalizar o cumprimento, pelos tabelies, do disposto no projeto de lei e nas normas por ele adotadas, quanto ao exerccio de suas funes; e impor as penalidades administrativas cabveis, obedecido o processo legal, e independente das responsabilidades civis e penais dos tabelies e seus oficiais. Sobre o assunto, manifesta-se Luis Henrique Ventura asseverando que: O Projeto de Lei visa atribuir ao Poder Judicirio a competncia de regulamentar e fiscalizar as atividades de comrcio realizadas no Brasil. Parece que o Poder Judicirio no dispe de pessoal e nem de competncia tcnica para isso. Ser que no seria interessante que se seguisse a tendncia de se criar uma agncia reguladora? Assim como j existem a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), a ANP (Agncia Nacional do Petrleo) e a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), poderia ser criada a ANDEL (Agncia Nacional da Documentao Eletrnica), com a finalidade de estabelecer regras e fiscalizar as atividades de comrcio eletrnico. Afinal, as atividades previstas no art. 37 do Projeto (autorizao, regulamentao, fiscalizao e punio administrativa) so eminentemente administrativas, mais adequadas a uma autarquia que ao Poder Judicirio.227
227
VENTURA, Luis Henrique. Op. Cit. pp. 37-38.
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Acompanhamos na ntegra o posicionamento do eminente doutrinador, uma vez que, como sabido, o Poder Judicirio no tem recursos humanos e tcnicos suficientes para bem desempenhar as atribuies que lhe esto sendo impostas pelo anteprojeto. Ademais, como foi dito pelo ilustre professor, tratam-se de tarefas essencialmente administrativas, no justificando, portanto, sobrecarregar o Judicirio em uma seara que no corresponde a suas atividades precpuas de rgo jurisdicional. Ainda dispondo sobre competncias, o PL da OAB/SP amplia as atribuies do Ministrio da Cincia e da Tecnologia, impondo-lhe, em suma, a fiscalizao e a regulamentao dos aspectos tcnicos, normativos ou no, do exerccio da atividade de certificao eletrnica pelos tabelies.228 Em seu Ttulo VI e VII, o anteprojeto estabelece sanes administrativas e penais dentro do contexto da negociao eletrnica e de seus institutos especficos. A desobedincia a alguns dispositivos previstos no Projeto de Lei, primordialmente os relativos certificao eletrnica, pode ensejar, aos tabelies, multas de variam de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), alm de suspenso, cancelamento e cassao do certificado e da autorizao para exerccio da atividade.229 Na esfera penal, o anteprojeto equipara o meio eletrnico ao escrito tradicional, incorrendo nas penas dos artigos 293, 297, 298, 299, 300, 305 e 314 do Cdigo Penal, respectivamente, aqueles que: falsificarem, com fabricao ou alterao, certificados eletrnicos pblicos ou utilizarem uma verso falsificada destes; falsificarem, no todo ou em parte, documento eletrnico pblico, ou alterarem, indevidamente, um verdadeiro; falsificarem, no todo ou em parte, documento eletrnico particular, ou alterarem, indevidamente, um verdadeiro; omitirem, em um documento eletrnico, pblico ou particular, declarao que dele deva constar, ou inserir declarao falsa ou diversa da que deveria constar, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante; reconhecerem como verdadeira, no exerccio da funo pblica, uma assinatura eletrnica que no o seja; destrurem, suprimirem ou ocultarem, em benefcio prprio ou de outrem, documento eletrnico pblico ou particular verdadeira, de que no poderiam
228 229
PL n 1.589/1999, Artigo 38. Idem. Artigos 41 e 42.
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dispor; e extraviarem qualquer documento eletrnico, de que se tem guarda em razo do cargo, ou o sonegarem ou inutilizarem, total ou parcialmente.230 Por fim, acolhendo as disposies normativas internacionais e, sem dvida alguma, inserindo o Brasil dentro de uma favorvel e promissora situao de desenvolvimento do comrcio eletrnico em escalas mundiais, estabelece o artigo 50 do Projeto de Lei n 1.589/1999 que as certificaes estrangeiras de assinaturas digitais tero o mesmo valor jurdico das expedidas no pas, desde que entidade certificadora esteja sediada e seja devidamente reconhecida, em pas signatrio de acordos internacionais dos quais seja parte o Brasil, relativos ao reconhecimento jurdico daqueles certificados. Quanto ao recente Projeto de Lei n 4.906/2001, substitutivo ao qual encontram-se apensados, como dissemos, o PL da OAB/SP e o PL n 1.483/1999, temos a dizer que, em suma, sua essncia a mesma do PL n 1.589/1999, chegando a reproduzir fielmente a grande maioria dos artigos deste, alterando alguns termos tcnicos constantes no referido anteprojeto e adequando-o juridicamente rigorosa, porm necessria, tcnica legislativa prevista na Lei Complementar n 95/1998, alterada, h pouco tempo, pela Lei Complementar n 107/2001. Outrossim, o substitutivo apresenta alguns avanos normativos que, a bem da verdade, fazem com a legislao brasileira se assemelhe mais ainda s disposies orientadoras da Lei Modelo da UNCITRAL. Tal qual o artigo 2 da Lei Modelo, o PL n 4.906/2001, tambm em seu artigo 2, apresenta alguns conceitos importantes e bastante teis boa compreenso e interpretao do anteprojeto, definies estas que no foram apostadas no PL da OAB/SP. Vejamos quais so: Art. 2 Para os efeitos desta lei, considera-se: I documento eletrnico: a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares; II assinatura digital: resultado de um processamento eletrnico de dados, baseado em sistema criptogrfico assimtrico, que permite comprovar a autoria e integridade de um documento eletrnico cifrado pelo autor com o uso da chave privada; III criptografia assimtrica: modalidade de criptografia que utiliza um par de chaves distintas e interdependentes, denominadas chaves pblica e privada, de
230
Idem. Artigos 43 a 49.
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modo que a mensagem codificada por uma das chaves s possa ser decodificada com o uso da outra chave do mesmo par; IV autoridade certificadora: pessoa jurdica que esteja apta a expedir certificado digital; V certificado digital: documento eletrnico expedido por autoridade certificadora que atesta a titularidade de uma chave pblica; VI autoridade credenciadora: rgo responsvel pela designao de autoridade certificadora raiz e pelo credenciamento voluntrio de autoridades certificadoras. Pargrafo nico. O Poder Pblico acompanhar a evoluo tecnolgica, determinando a aplicao das disposies constantes desta lei para a assinatura digital a outros processos que satisfaam aos requisitos operacionais e de segurana daquela. Ousadamente, o artigo 3 do substitutivo reproduz quase que integralmente a orientao do artigo 5 da Lei Modelo da UNCITRAL, determinando que no sero negados efeitos jurdicos, validade e eficcia ao documento eletrnico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrnica. Com isso, o legislador ptrio, objetiva e claramente, extirpa qualquer dvida quanto perfeita aceitao dos documentos eletrnicos como meio de prova no mbito do judicirio. Outra grande inovao do PL n 4.906/2001 diz respeito ao tratamento dispensado s autoridades certificadoras. O substitutivo apresenta disposies muito mais abrangentes e pormenorizadas que os anteprojetos a ele apensados,231 adotando princpios gerais obrigatrios ao desempenho da atividade de certificao digital. Estes esto expressamente dispostos no artigo 16, que prescreve: Art. 16 A atividade de certificao digital ser regida pelos seguintes princpios: I - liberdade de contratao, observadas as normas de defesa do consumidor; II - preservao da privacidade do usurio; III - dispensa de autorizao prvia; IV - direito do usurio a ser adequadamente informado sobre o funcionamento dos sistemas criptogrficos utilizados e os procedimentos tcnicos necessrios para armazenar e utilizar com segurana a chave privada; V - vedao exigncia de depsito de chaves privadas pela autoridade certificadora.
231
PL n 4.906/2001, Artigos 18 a 24.
109
De igual forma, o texto do substitutivo tambm mais detalhista em relao contratao no mbito do comrcio eletrnico. O artigo 26 dispe especificamente sobre o momento em que se deve considerar manifestada uma declarao de vontade emitida por meio da rede de computadores, enquanto que o artigo 27 determina quando o documento eletrnico h de ser tido como enviado pelo remetente e recebido pelo destinatrio. Interessante notar que o PL n 4.906/2001, observados alguns requisitos, equipara a expedio de um documento eletrnico remessa por via postal registrada ou remessa postal com aviso de recebimento. Vejamos os dispositivos relacionados ao assunto: Art. 26 Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-seno momento em que o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma inequvoca, a sua aceitao das condies ofertadas. 1 A proposta de contrato por meio eletrnico obriga o proponente quando enviada por ele prprio ou por sistema de informao por ele programado para operar automaticamente. 2 A manifestao de vontade a que se refere o caput deste artigo ser processada mediante troca de documentos eletrnicos, observado o disposto nos arts. 27 a 29 desta lei. Art. 27 O documento eletrnico considera-se enviado pelo remetente e recebido pelo destinatrio se for transmitido para o endereo eletrnico definido por acordo das partes e neste for recebido. Art. 28 A expedio do documento eletrnico equivale: I remessa por via postal registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepo; e II - remessa por via postal registrada e com aviso de recebimento, se a recepo for comprovada por mensagem de confirmao dirigida ao remetente e por este recebida. Art. 29 Para os fins do comrcio eletrnico, a fatura, a duplicata e demais documentos comerciais, quando emitidos eletronicamente, obedecero ao disposto na legislao comercial vigente. Em sntese, essas foram as inovaes trazidas pelo substitutivo, sendo que, quanto ao mais, apenas reproduz, como dissemos, a maioria dos artigos constantes no PL da OAB/SP. Diante do exposto, podemos perceber que, ao contrrio do que alguns afirmam, o Brasil no se encontra numa situao de inrcia legislativa referente ao tema dos documentos eletrnicos e das negociaes celebradas por meio da rede mundial de computadores. A contrario sensu, h todo um esforo do Poder Legislativo para regulamentar a matria e, com isso, inserir nosso pas no rol daqueles cujas situaes jurdicas decorrentes das transaes eletrnicas encontram-se
110
amparadas e regradas pelo ordenamento jurdico, proporcionando ao Judicirio atingir sua finalidade maior que a correta prestao jurisdicional a todos os casos concretos levados sua apreciao.
7. CONCLUSO O grande desafio do presente trabalho foi demonstrar que os contratos eletrnicos no inovam suficientemente a ordem jurdica a ponto de estabelecerem novos paradigmas avessos ao Direito Contratual consagrado. Em que pesem os avanos nas relaes jurdicas, advindos da disseminao dos meios eletrnicos de comunicao, a celebrao de negcios por meio da rede mundial de computadores considerada, pela maioria dos juristas, apenas como uma nova tcnica de formao de contratos, e no como um tipo contratual novo, restando preservados os princpios, elementos e requisitos fundamentais da contratao tradicional. Buscando responder s indagaes que justificaram a eleio do presente tema para esta monografia,232 apresentamos o posicionamento majoritrio da doutrina, seguindo uma tendncia internacionalmente aceita, de que os contratos eletrnicos devem ser juridicamente considerados vlidos e eficazes, desde que obedecidos alguns requisitos peculiares ao meio magntico em que so transmitidos. Vimos que a prpria tecnologia, que trouxe baila as benesses e comodidades das relaes jurdicas celebradas pela via eletrnica, encarregou-se de proporcionar-lhes mecanismos capazes de lhes assegurar a autenticidade e a integridade que necessitam para adquirirem fora probante em nossos tribunais. Comeamos nossa dissertao com um breve estudo acerca da viso contratual clssica, sob a tica da qual definimos o instituto tradicional do contrato como sendo um negcio jurdico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam sobre determinado objeto, estabelecendo entre elas obrigaes e direitos no vedados pelo ordenamento jurdico, produzindo, destarte, uma norma jurdica individual que vincula as partes.
232
Vide item 1 deste trabalho.
112
Em seguida, apresentamos a autonomia da vontade, o consensualismo, a obrigatoriedade das convenes, a relatividade dos efeitos do negcio jurdico e a boa-f como princpios fundamentais que devem reger todas as contrataes, inclusive as celebradas em meio eletrnico. Analisamos cada um dos elementos e requisitos necessrios validade dos contratos, destacando que a legislao brasileira, em especial o artigo 129 do Cdigo Civil, adota, como regra, a liberdade de formas para as declaraes de vontade. Ainda dentro do enfoque contratual clssico, discorremos sobre as regras normativas e doutrinrias que orientam na determinao do momento e do local de formao do vnculo negocial. Para tanto, definimos e classificamos as declaraes de vontade, salientando que, dependendo do instante em que o destinatrio toma cincia de seu contedo, podem ser consideradas realizadas entre ausentes ou entre presentes, havendo diferena no tocante s normas a serem aplicadas em cada situao. Analisamos os conceitos de policitao, ou proposta, assim considerada a declarao inicial emanada do policitante, ou proponente, na qual este manifesta sua inteno de se vincular com a outra parte; e de oblao, ou aceitao, que nada mais do que a declarao de vontade que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordncia da parte aceitante em aderir aos termos ofertados pelo policitante. Vimos a fundamental necessidade de se verificar com preciso o momento de formao do contrato e estudamos as principais teorias e subteorias relativas aceitao feita entre ausentes. Frisamos que, no obstante a discordncia de alguns doutrinadores, o legislador brasileiro adotou como regra a aplicao da teoria da declarao, tambm chamada agnio, na modalidade da subteoria da expedio, e conclumos, acompanhando Washington de Barros Monteiro, pela inexistncia de conflito entre as normas dos artigos 1.085 e 1.086 do Cdigo Civil, o que vale dizer que, com a expedio da anuncia do aceitante, completa-se a formao do vnculo contratual, obrigando o proponente a cumprir sua oferta. Quanto ao local de formao do contrato, analisamos a aplicabilidade dos artigos 1.087 do Cdigo Civil e 9, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O primeiro, de mbito interno, reputa celebrado o contrato no lugar em que foi proposto; o segundo, voltado para o direito internacional privado, determina a aplicao da lei do pas onde residir o proponente. Esclarecemos que no h contradio entre os referidos textos legais, sendo certo que ambos se complementam, na medida em que suas esferas de incidncia so distintas.
113
Por fim, encerrando a fase de estudo sob o prisma do Direito Contratual Clssico, tecemos alguns comentrios sobre os contratos de adeso, definindo-os como aqueles em que as clusulas do negcio jurdico so unilateralmente preestabelecidas por uma parte, no sendo permitido outra discutir ou modificar substancialmente seu contedo. Prosseguindo em nosso estudo, abordamos, a partir do surgimento dos primeiros sistemas computacionais, a origem e a evoluo da internet, salientando a assustadora rapidez com que este novo meio de comunicao eletrnica difundiu-se no Brasil e no mundo. Baseados na definio de rede de computadores, esclarecemos o conceito dessa nova tecnologia, apontando a internet como uma rede mundial de computadores que interconecta redes de menores propores. Na esteira desses pensamentos, conclumos que sua natureza jurdica de um meio, e no de um lugar. Antes de adentrar especificamente no tema dos contratos eletrnicos, procedemos anlise dos chamados documentos eletrnicos, assim definidos os documentos emanados, atravs do meio eletrnico, pela rede de computadores. Estudamos o conceito clssico de documento e verificamos que a doutrina, num primeiro instante, embasada na teoria geral dos documentos, estabeleceu a obrigatoriedade de este instituto ser exteriorizado em meio tangvel, fsico, palpvel. Ressaltamos que, com a evoluo do conceito, os documentos passaram a ser classificados em diretamente representativos ou indiretamente representativos, sendo os primeiros aqueles em que o efeito de sua representatividade se d no momento em que so observados (e.g. papel, fotografias e escritos em geral), e os segundos aqueles que necessitam de um mecanismo intermedirio para permitir a correta cincia de seu contedo (e.g. fitas-cassete, fitas de vdeo, disquetes). Nesse contexto, valendo-nos de opinies de juristas renomados, pareceu-nos adequado inserir os documentos eletrnicos nesta ltima categoria de documentos, uma vez que necessitamos de um computador para operacionaliz-los. Torna-se inconcebvel, portanto, persistir-se na idia de que todo documento tem que, necessariamente, revestir-se da forma escrita para ser considerado como tal. Conclumos, assim, que o conceito tradicional de documento h de ser ampliado a fim de que se amolde s inovaes tecnolgicas j incorporadas ao nosso cotidiano, privilegiando no o meio onde o fato ou o pensamento estar representado, mas o registro do fato em si e sua perpetuao.
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Continuando, logramos justificar a validade jurdica dos documentos eletrnicos como meio de prova que no encontra bice em ser admitido em nossos tribunais. Ao contrrio, relevando-se os princpios da livre persuaso racional do juiz e da liberdade de forma, positivados em nosso ordenamento jurdico,233 alm da inexistncia de qualquer vedao legal especfica, restou-nos comprovado que os documentos eletrnicos, num primeiro momento, tm amparo legal e doutrinrio para serem aceitos como meios de prova lcitos, posto que apenas representam uma forma probatria no prevista pontualmente no Cdigo de Processo Civil. Contudo, conforme vimos, h alguns entraves aceitao pacfica dos documentos eletrnicos como meio de prova juridicamente vlido, uma vez que a alta volatilidade do meio magntico permite que tais documentos sejam modificados sem deixar qualquer vestgio de alterao. Isso acarreta insegurana s partes no tocante legitimidade e integridade dos documentos eletrnicos, sendo necessrio, portanto, algum procedimento assecuratrio que permita aos contratantes reconhecer a autoria do documento recebido e constatar a inalterabilidade de seu contedo. Foi neste diapaso que analisamos a assinatura digital. Depois de uma sucinta explanao sobre a assinatura autgrafa tradicional (escrita) e suas funes, examinamos a assinatura digital como a soluo suficientemente apropriada a conferir segurana e validade aos documentos eletrnicos, posto que, de forma simples e eficiente, utilizandose da tecnologia da criptografia assimtrica, consegue resolver o problema da autenticidade e da integridade desses documentos, conferindo-lhes confiabilidade em relao sua autoria e ao seu contedo. Conforme estudamos, a assinatura digital utiliza complexas e sofisticadas frmulas matemticas e vincula-se ao documento eletrnico gerado. Ela nica para cada documento e qualquer modificao posterior, por menor que seja, invalida a assinatura digital e possibilita parte identificar alteraes indevidas. Por assim ser, conclumos que, pelo elevado nvel de segurana oferecido por esta tecnologia, um documento eletrnico assinado digitalmente pode, e deve, ser equiparado a um documento escrito e assinado de forma autgrafa por seu subscritor, at porque restaro atendidos todos os pressupostos de autenticidade e integridade exigidos pelo Cdigo de Processo Civil.
233
Artigos 129, 130 e 131 do Cdigo Civil e artigos 332 e 335 do Cdigo de Processo Civil.
115
Diante dos avanos da assinatura digital, que, conforme mencionado, tem seu suporte tcnico baseado na criptografia assimtrica de chaves pblicas e privadas, citamos a importncia de uma autoridade certificadora que fosse responsvel, entre outras coisas, pela autenticao digital da chave pblica, que seria feita a partir da segura comprovao da identidade das partes. Validada a relao entre tal chave e seu emitente, um certificado digital, constando todas as informaes necessrias segurana da transao eletrnica, seria emitido pela autoridade certificadora, valendo como prova da autenticao e da integridade do documento eletrnico. Tendo analisado a Teoria Geral dos Contratos e constatada a validade jurdica dos documentos eletrnicos, adentramos, finalmente, questo da negociao feita por meio eletrnico. Verificamos que o chamado contrato eletrnico no difere de qualquer outro contrato, antes, configura-se apenas num novo meio de celebrao contratual no previsto especificamente na legislao brasileira. Apresentamos alguns conceitos de contrato eletrnico oferecidos pela doutrina, sendo o de Erica Barbagalo o que mais nos pareceu completo e elucidativo: acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si. 234 Alm dos j citados princpios do Direito Contratual Clssico, adicionamos ao rol destes alguns outros que so peculiares celebrao de contratos pela via eletrnica, particularmente por causa das caractersticas inerentes ao meio magntico. So eles os princpios da identificao, da autenticao, do impedimento de rejeio, da verificao e da privacidade. Para melhor compreenso e abordagem do tema, adotamos a classificao que Mariza Delapieve Rossi faz em relao aos contratos eletrnicos. So trs modalidades, a saber, os contratos eletrnicos intersistmicos, os interpessoais e os interativos. Os primeiros referem-se queles negcios jurdicos cujas declaraes iniciais de vontade so emitidas pelas partes da forma tradicional, normalmente por meio de contrato escrito, estabelecendo regras gerais para posteriores contrataes derivadas que ocorrero eletronicamente entre os sistemas de computador das partes.
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Ao contrrio do acontece com a modalidade intersistmica, nos contratos eletrnicos interpessoais o computador no apenas um meio de comunicao entre as partes, mas tem uma importante e fundamental participao na formao de vontade dos contratantes e na instrumentalizao da relao jurdica, que se caracteriza pela interao humana em ambos os extremos do negcio celebrado. Atentos ao aspecto da simultaneidade entre a emisso e a recepo da declarao de vontade de uma parte para outra, subdividimos os contratos eletrnicos interpessoais em simultneos e no-simultneos. Os primeiros considerados pela doutrina como celebrados entre presentes, e os segundos, entre ausentes. A ltima modalidade vista por ns foi a dos contratos eletrnicos interativos, nos quais uma pessoa interage com um sistema destinado ao processamento eletrnico de informaes. Conforme dissemos, trata-se da categoria mais comum de contratos eletrnicos, onde, de um lado, h uma pessoa desejosa em celebrar um determinado negcio jurdico, e, do outro, um equipamento de informtica, previamente preparado para disponibilizar produtos e/ou servios a todos que estiverem conectados rede de computadores. Em regra, a concluso desses contratos feita mediante acesso a web sites que oferecem produtos e/ou servios pela rede de computadores por meio de suas pginas eletrnicas. Acompanhando a doutrina majoritria, manifestamos nosso posicionamento de que os contratos eletrnicos no constituem uma nova modalidade de contrato, mas apenas um novo meio de formao do vnculo negocial. Partindo desse entendimento, reanalisamos os requisitos de existncia e validade dos contratos e os aspectos relativos formao do vnculo negocial dentro do contexto do meio eletrnico. Traando um paralelo entre a contratao feita de forma tradicional, por instrumento escrito, e a eletrnica, por meio de rede de computadores, detalhamos cada um dos requisitos, objetivos e subjetivos, tidos como condio de validade dos contratos, abordando, separadamente, a satisfao de tais pressupostos dentro de cada modalidade de contrato eletrnico. Ao avaliar a formao dos contratos eletrnicos, discorremos sobre a validade das manifestaes eletrnicas de vontade, o local e o momento de concretizao do vnculo negocial eletrnico. Verificamos que, na essncia, permanecem vlidos os estudos feitos quando discorramos sobre a teoria contratual clssica, sendo que os avanos advindos da internet e das relaes jurdicas criadas em meio magntico no fogem gide do direito contratual positivado. Finalizando nosso trabalho, realizamos um breve estudo da legislao aliengena que vem se destacando no campo das transaes eletrnicas. Evidenciamos a Lei Modelo da
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UNCITRAL, por ser uma referncia internacional que vem norteando as disposies normativas de vrios pases do mundo e tecemos alguns breves comentrios acerca dos principais projetos de lei que atualmente tramitam no Congresso Nacional brasileiro, dentre os quais mereceram nossa especial ateno os PL n 1.589/1999, de iniciativa da OAB/SP, o PL n 1.483/1999, e o PL n 4.906/2001. De um modo geral, a concluso que chegamos ao trmino desta monografia que o ordenamento jurdico brasileiro contempla normas que embasam e proporcionam a aceitao dos contratos eletrnicos como uma forma vlida de celebrar negcios jurdicos. bem verdade que, em alguns casos, o profissional operador do direito ter que se utilizar de instrumentos de interpretao e de integrao da lei para justificar este posicionamento, mas, assim procedendo, certamente lograr xito em comprovar que no h bice legal algum que impea a validade jurdica dos contratos emanados por meio da rede mundial de computadores.
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BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 3ed. acrescentada. 1931.

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MATTE, Maurcio de Souza. Op. Cit. p. 56. Idem. p. 57.

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Idem. pp. 53-55.

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Artigo 1.079 do Cdigo Civil.

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GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 51.

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SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrnicos. http://www.jus.com.br/doutrina/contrele.html. 11.2000. p. 03.

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ELIAS, Paulo S. Op. Cit. p. 03.

BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 22.

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ELIAS, Paulo S. Op. Cit. p. 04.

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BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. pp. 25-26.

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BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos http://www.jus.com.br/doutrina/contrel3.html. 11.2000. p. 03.

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BARBAGALO, Erica Brandini. Op. Cit. p. 28.

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ELIAS, Paulo S. Op. Cit. p. 07.

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Ibidem. Idem. pp. 07-08.

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Ibidem. Ibidem. REVISTA CONSULEX. A Internet e o direito. Op. Cit.

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REVISTA CONSULEX. A Internet e o direito. Op. Cit.

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BRASIL, ngela Bitttencourt. O documento http://www.jus.com.br/doutrina/docuele2.html. 03.2000. p. 01.

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SANTOS, Moacyr Amaral. Op. Cit. vol. 2. p. 390.

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MATTE, Maurcio. Op. Cit. p. 66.

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