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DIREITO DE EMPRESA E AS SOCIEDADES SIMPLES (PARECER)

AUTOR: FBIO ULHOA COELHO FONTE: Instituto de Registro de Ttulos e Documentos e de Pessoas Jurdicas do Brasil (www.irtdpjbrasil.com.br)

O Instituto de Registro de Ttulos e Documentos e de Pessoas Jurdicas do Brasil, o Centro de Estudos e Distribuio de Ttulos e Documentos de So Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro consultam-me sobre o alcance de alguns dos dispositivos do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) atinentes ao direito de empresa que dizem respeito ao registro das sociedades simples. Como sabido, uma das significativas inovaes do Cdigo Reale se encontra na introduo, no direito brasileiro, da figura da "sociedade simples", disciplinada nos arts. 997 a 1.038 e em outros dispositivos do Livro II da Parte Especial. Trata-se de mudana de relevo, que tem despertado dvidas que os consulentes desejam aclarar. Estas dvidas centram-se, fundamentalmente, na sociedade que, embora venda bens e preste servios, no o faz empresarialmente, nas sociedades holding puras que no adotam a forma de annima e cooperativas. Os consulentes submetem-me quesitos, que so apresentados e respondidos no final do Parecer. Para bem alicerar as respostas dadas, convm sejam examinados alguns temas fundamentais do direito empresarial: a teoria da empresa, sua introduo no direito brasileiro e a distino entre sociedades simples e empresrias. 1. A teoria da empresa At a Segunda Grande Guerra, o esprito de integrao econmica e unio poltica que viceja hoje na Europa era simplesmente impensvel. Alm de viverem em constante estado de beligerncia, competindo por colnias fornecedoras de matria prima e consumidoras de produtos industrializados, os principais povos europeus procuravam se distanciar uns dos outros no plano cultural, marcando ou acentuando caractersticas que reivindicavam como nicas. As leis e a doutrina jurdica de direito privado, nesse contexto, serviam de campo frtil para as manifestaes de afirmao nacional. O Cdigo Civil alemo, que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1900, revestiu de uma estrutura peculiar, notavelmente diversa da do monumental Cdigo Napoleo, de 1804. Naquele, ademais, um dos conceitos nucleares o de "negcio jurdico" (Rechtsgeschft), cuja diferena em relao ao de "ato jurdico" (acte juridique), construdo pela doutrina francesa, extremamente sutil (1 ). No se trata, como querem alguns autores, de noes cientificamente evoludas uma da outra, mas apenas de diferentes modos de cuidar do mesmo assunto,

dando nfase a aspectos distintos. Ainda hoje, alis, ensina-se direito civil em Frana sem a menor referncia ao conceito de "negcio jurdico" (2 ). A Itlia daquele tempo tambm buscou na lei e na teoria jurdica de direito privado elementos de afirmao da nacionalidade, em contraposio aos demais povos de maior presena econmica e cultural da Europa. Assim, ao reformular seu Cdigo Civil em plena guerra, em 1942, produziu um diploma afastado tanto da estrutura francesa quanto da alem, em que se apresenta como particular inovao a disciplina de matrias at ento afetas, na cultura jurdica europia, ao direito comercial (e tratadas, por isto, em cdigos prprios). A teoria da empresa deve ser compreendida neste contexto de afirmao da nacionalidade italiana, num mundo em que a Europa ainda no tinha se deparado com a necessidade de um processo de integrao econmica e progressiva unidade poltica. Esta teoria se contrape dos atos de comrcio de origem francesa e parcialmente adotada pelo Cdigo de Comrcio do Reino da Itlia de 1882 como critrio distintivo do mbito de incidncia do direito comercial (3 ). Na Itlia, a bipartio da disciplina privada das atividades econmicas comea a preocupar a doutrina jurdica ainda no final do sculo passado, sendo significativa a este respeito a defesa por Vivante, na aula inaugural de seu curso na Universidade de Bolonha, em 1892 (4 ), da tese do fim da autonomia do direito comercial. Suscitou, ento, cinco argumentos em favor da superao da diviso bsica no direito privado. De incio, questionou a sujeio de nocomerciantes (os consumidores) a regras elaboradas a partir de prticas mercantis desenvolvidas pelos comerciantes e em seu prprio interesse. Como cidado, deplorou o fato de o Cdigo Comercial, considerado por ele lei de classe, perturbar a solidariedade social, que deveria ser o objetivo supremo do legislador. Em segundo lugar, lembrou que a autonomia do direito comercial importava desnecessria litigiosidade para a prvia discusso da natureza civil ou mercantil do foro, na definio de prazos, ritos processuais e regras de competncia. Outra razo invocada para a superao da dicotomia foi a insegurana decorrente do carter exemplificativo do elenco dos atos de comrcio. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, podia ser surpreendida com a declarao de sua falncia, inclusive em funo de inesperados desdobramentos penais. Tambm pretendia Vivante que a duplicidade de disciplinas sobre idnticos assuntos era fonte de dificuldades. Por fim, a autonomia do direito comercial atuava negativamente no progresso cientfico, na medida em que o estudioso da matria comercial perdia a noo geral do direito das obrigaes (5 ). Em 1942, o Cdigo Civil italiano passou a disciplinar, como afirmado, tanto a matria civil como a comercial, criando, assim, uma estrutura nica para o diploma bsico do direito privado, que o diferenciava de seus congneres francs e alemo (6 ). A teoria da empresa passou a ser vista como a consagrao da tese da unificao do direito privado (7 ). A teoria da empresa, contudo, bem examinada, apenas desloca a fronteira entre os regimes civil e comercial.

No sistema francs, excluem-se atividades de grande importncia econmica como a prestao de servios, agricultura, pecuria, negociao imobiliria do mbito de incidncia do direito mercantil, ao passo que, no italiano, reservase disciplina especfica para algumas atividades de menor expresso econmica, tais as dos profissionais liberais ou dos pequenos comerciantes. A teoria da empresa , sem dvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado realidade do capitalismo superior. Mas atravs dela no se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econmicas. O acento da diferenciao deixa de ser posto no gnero da atividade e passa para a medida de sua importncia econmica. Por isso mais apropriado entender a elaborao da teoria da empresa como o ncleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econmica e no como expresso da unificao dos direitos comercial e civil. O sistema italiano de disciplina privada da atividade econmica, sintetizado pela teoria da empresa, acabou superando o francs, baseado na teoria dos atos de comrcio; ou seja, legislaes de direito privado, nos pases de tradio romnica, sobre matria econmica, a partir de meados do sculo XX, no tm mais dividido os empreendimentos em duas categorias (civis e comerciais), para submet-los a regimes distintos. A isso, tm preferido os legisladores criar um regime geral para a disciplina privada da economia, excepcionando algumas atividades de menor expresso econmica. A teoria dos atos de comrcio v-se, ento, substituda pela teoria da empresa, ainda que no se adotem, na lei ou na doutrina, exatamente estas designaes para fazer referncia, respectivamente, ao modelo francs de partio das atividades, ou ao italiano, de regime geral parcialmente excepcionado. At mesmo em Frana, onde nasceu, o sistema de dupla disciplina privada das atividades econmicas se encontra hoje bastante descaracterizado, j que se submetem jurisdio comercial, independentemente de seu objeto, as sociedades annimas (desde 1893), de responsabilidade limitada (desde 1925) e as em nome coletivo e em comandita (desde 1966), o que, concretamente, aproxima a legislao francesa ao modelo italiano. Para bem compreender o alcance da significativa mudana operada pela evoluo da teoria francesa para a italiana, imprescindvel esclarecer o conceito de empresa, matria ao qual se volta o item seguinte deste Parecer. 2. Conceito de empresa Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial a obteno de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou servios, gerados estes mediante a organizao dos fatores de produo (fora de trabalho, matria-prima, capital e tecnologia). Esse modo de conceituar empresa, em torno de uma peculiar atividade, embora no seja totalmente isento de imprecises, corrente hoje em dia entre os doutrinadores (8 ). No passado, contudo, muito se discutiu sobre a unidade da noo jurdica da empresa, que era vista como resultante de diferentes fatores, objetivos e subjetivos (9 ). Certo entendimento bastante prestigiado considerava-a, em termos jurdicos, um conceito plurivalente.

Para um dos expoentes da doutrina italiana sobre a empresa, Alberto Asquini (10 ), no se deve pressupor que o fenmeno econmico polidrico da empresa necessariamente ingresse no direito por um esquema unitrio, tal como ocorre na cincia econmica. No emaranhado de teorias jurdicas na doutrina comercialista italiana da primeira metade do sculo passado, Asquini encontra o que parecia ser a chave para a questo: a considerao da empresa como um "fenmeno econmico polidrico". Dizia o jurista italiano: O conceito de empresa o conceito de um fenmeno econmico polidrico, o qual tem sob o aspecto jurdico, no um, mas diversos perfis em relao aos diversos elementos que o integram. As definies jurdicas de empresa podem, portanto, ser diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o fenmeno econmico encarado. (11) Baseando-se, ento, no multifacetado fenmeno econmico da empresa, Asquini distinguia quatro perfis: subjetivo, funcional, patrimonial (ou objetivo) e corporativo. Pelo primeiro perfil, a empresa vista como empresrio, isto , como o exercente de atividade autnoma, de carter organizativo e com assuno de risco. Neste caso, a pessoa (fsica ou jurdica) que organiza a produo ou circulao de bens ou servios identificada com a prpria empresa. Corresponde este perfil subjetivo a certo uso coloquial da palavra ("a empresa faliu", "a empresa est contratando pessoal" etc). Segundo Asquini: Na economia de troca o carter profissional da atividade do empresrio um elemento natural da empresa. O princpio da diviso do trabalho e a necessidade de repartir no tempo as despesas da organizao inicial, de fato, orientam naturalmente o empresrio, para especializar sua funo atravs de uma atividade em srie, dando lugar a uma organizao duradoura, normalmente, com escopo de ganho. (12 ) Pelo perfil funcional, identifica-se a empresa prpria atividade. Neste caso, o conceito sinnimo de empreendimento e denota uma abstrao (13 ), um conjunto de atos racionais e seriais organizados pelo empresrio com vistas produo ou circulao de bens ou servios. este perfil da empresa que a evoluo doutrinria da teoria ir prestigiar. Para Asquini, porm, ele apenas um dos conceitos jurdicos atribuveis ao fenmeno: Em razo da empresa econmica ser uma organizao produtiva que opera por definio, no tempo, guiada pela atividade do empresrio, que, sob o ponto de vista funcional ou dinmico, a empresa aparece como aquela fora em movimento que a atividade empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo. (14 ) Pelo terceiro perfil, a empresa corresponde ao patrimnio aziendal ou estabelecimento. o conceito objetivo, muitas vezes correspondente ao uso coloquial do termo ("vou empresa", "a empresa fica em So Paulo", etc), que a identifica com o local em que a atividade econmica de produo ou circulao de bens ou servios explorada. Neste sentido, Asquini pondera:

O fenmeno econmico da empresa, projetado sobre o terreno patrimonial, d lugar a um patrimnio especial distinto, por seu escopo, do restante patrimnio do empresrio (exceto se o empresrio pessoa jurdica, constituda para o exerccio de uma determinada atividade empresarial, caso em que o patrimnio integral da pessoa jurdica serve quele escopo). (15 ) E, por fim, pelo perfil corporativo, a empresa considerada, na formulao asquiniana, uma instituio, na medida em que rene pessoas empresrio e seus empregados com propsitos comuns. Asquini reputava que: O empresrio e os seus colaboradores dirigentes, funcionrios, operrios, no so de fato, simplesmente, uma pluralidade de pessoas ligadas entre si por uma soma de relaes individuais de trabalho, com fim individual; mas formam um ncleo social organizado, em funo de um fim econmico comum, no qual se fundem os fins individuais do empresrio e dos singulares colaboradores: a obteno do melhor resultado econmico na produo. (16 ) A viso multifacetria da empresa proposta por Asquini, sem dvida, recebeu apoio entusiasmado da doutrina. Para Sylvio Marcondes, por exemplo: Estes perfis jurdicos do conceito econmico de empresa so obra do grande comercialista italiano Alberto Asquini, que resolveu uma pendncia na doutrina italiana, dividida em inmeras correntes, cada qual pretendendo que a sua fosse a verdadeira conceituao de empresa, em termos jurdicos. A tese de Asquini, hoje generalizadamente acolhida, de que a empresa tem um conceito unitrio econmico, mas no um conceito unitrio jurdico, porque a lei ora a trata como uma, ora, como outra. (17 ) certo que a teoria asquiniana da empresa como conceito multifacetado ainda repercute na doutrina produzida atualmente nos pases de tradio romnica (18 ). Mas dos quatro perfis delineados por Asquini, a rigor, apenas o funcional realmente corresponde a um conceito jurdico prprio. A evoluo da teoria da empresa, porm, implicou a paulatina desconsiderao dos perfis subjetivo, objetivo e corporativo. Concentraram-se, com efeito, os autores no perfil funcional como sendo o conceito jurdico mais apropriado para a empresa. Os perfis subjetivo e objetivo no so mais que uma outra denominao para os conhecidos institutos de sujeito de direito (empresrio) e estabelecimento. O perfil corporativo, por sua vez, sequer corresponde a algum dado de realidade, pois a idia de identidade de propsitos a reunir na empresa proletrios e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitrias (como a fascista). Segundo Francisco Ferrara: O problema [do conceito de empresa] foi analisado deste modo por Asquini, que fez uma cuidadosa investigao sobre o assunto, chegando ao resultado de que a palavra empresa tem no Cdigo diferentes significados, usados em acepes diversas: umas vezes para indicar o sujeito que exercita a atividade organizada; outras, o conjunto de bens organizados; outras, ainda, o exerccio da atividade organizada e, finalmente, a organizao de pessoas que exercitam em colaborao a atividade econmica. Todavia, (...) nenhuma

norma se pode encontrar, com segurana, em que a palavra empresa possa ser utilizada no ltimo sentido, de organizao de pessoal, porque, na realidade, os quatro sentidos do termo os quatro perfis de que falou Asquini se reduzem a trs. Pode-se observar, porm, que, fora dos casos em que a palavra se emprega em sentido imprprio e figurado de empresrio ou de estabelecimento, e que deve o intrprete retificar, a nica significao que resta a da atividade econmica organizada (...). (19 ) De fato, como destaca Waldrio Bulgarelli: No h dvida (...) de que o perfil que ganhou mais relevo foi o da atividade econmica organizada, que veio merecendo os favores da doutrina, inclusive da mais atual e no s na Itlia (...), que decididamente nela assenta a construo da teoria jurdica da empresa, deduzida do conceito de empresrio e vinculada do estabelecimento. (20 ) Na verdade, no direito brasileiro "empresa" deve forosamente ser definida como atividade, uma vez que h conceitos legais prprios para empresrio (CC, art. 966) e estabelecimento (CC, art. 1.142) (21 ). Estas faces do polidrico fenmeno descrito por Asquini, entre ns, devem ser adequadamente referidas pelos termos que o legislador a elas reservou. Ademais, como deflui do conceito legal de empresrio, "empresa" s pode ser entendida mesmo como uma atividade revestida de duas caractersticas singulares: econmica e organizada. O significado destas caractersticas ser objeto do prximo item deste Parecer. 3. A teoria da empresa no direito brasileiro O legislador brasileiro, a exemplo do italiano que o inspirou em muitos aspectos, no define empresa, mas sim empresrio. Segundo o art. 966, caput, do Cdigo Civil: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios. possvel extrair-se, deste conceito legal de empresrio, o de empresa. Se empresrio definido como o profissional exercente de "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios", a empresa somente pode ser a atividade com estas caractersticas. Destacam-se da definio de empresa as noes de atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios. Convm examinar com mais vagar cada uma delas. Comeo por aclarar o que a empresa no ; isto se faz necessrio porque, na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurdicos e at na lei, usa-se freqentemente a expresso "empresa" com significados diferentes de atividade. Se se afirma, por exemplo, que "a empresa faliu" ou que "adquiriu estoque", a expresso empregada erradamente, de forma no-tcnica. A empresa, sendo atividade, no pode ser confundida com o sujeito de direito que a explora, o

empresrio. esta pessoa (fsica ou jurdica) que pode ter a falncia decretada ou realizar negcio jurdico de compra de mercadorias. Como destacado no item anterior, "empresa" no o conceito jurdico apropriado para se referir ao seu perfil subjetivo. Quando se pretende fazer referncia ao sujeito de direito que organiza a empresa, deve-se usar, quando explorada a atividade individualmente, "empresrio individual"; e, quando explorada por pessoa jurdica, "sociedade empresria". Similarmente, se algum exclama "a empresa est pegando fogo!" ou constata "a empresa foi reformada, ficou mais bonita", est tambm se valendo do termo "empresa" equivocadamente. A empresa, sendo atividade, no se confunde com o local em que exercida. J se deu nfase impropriedade de se chamar de "empresa" o que Asquini considerava ser o seu aspecto objetivo. O conceito correto, neste caso, o de "estabelecimento empresarial". Por fim e aqui trato de equvoco bastante usual nos meios jurdicos que, a partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, convm descartar , tambm inapropriado o uso da expresso "empresa" como sinnimo de "sociedade". Tecnicamente, no se deve dizer "separam-se os bens da empresa e os dos scios em patrimnios distintos", mas "separam-se os bens sociais e os dos scios"; no correto falar "fulano e beltrano abriram uma empresa", mas "eles contrataram uma sociedade" (22 ). Quanto a este uso no-tcnico da expresso, convm, alis, atentar-se s lies de Rubens Requio: A principal distino, e mais didtica, entre empresa e sociedade comercial a que v na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exerccio de atividade, o objeto de direito. Com efeito, a sociedade comercial, desde que esteja constituda nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurdica. Torna-se capaz de direitos e obrigaes. A sociedade comercial, assim, empresrio, jamais empresa. a sociedade comercial, como empresrio, que ir exercitar a atividade produtiva. (23 ) Feitas estas distines (quer dizer, relembrando o que a empresa no ) e retomando o conceito de empresa que se pode concluir do art. 966 do Cdigo Civil, destaco que ele se refere atividade econmica organizada. A primeira caracterstica da empresa (ser uma atividade "econmica") no costuma despertar dificuldades: a atividade empresarial econmica no sentido de que apta a gerar lucro para quem a explora (24 ). Ou, nos termos propugnados por Sylvio Marcondes (redator do Livro II do projeto do Cdigo Civil): Este conceito [do Projeto de 1965] conjuga, ou nele se conjugam, trs elementos que formam a noo de empresrio. Em primeiro lugar, trata-se de atividade econmica, isto , atividade referente criao de riquezas, bens ou servios. A economicidade da atividade est na criao de riquezas; de modo que aquele que profissionalmente exerce qualquer atividade que no seja econmica ou no seja atividade de produo de riquezas, no empresrio. (25 )

J a delimitao dos contornos da segunda caracterstica da empresa (ser uma atividade "organizada") um tanto mais complexa. A empresa atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresrio (que a organiza), os quatro fatores de produo: capital, mo-de-obra, insumos e tecnologia. Waldrio Bulgarelli adverte: O que caracteriza, em termos pragmticos, a empresa, no a prpria organizao em si, mas a forma de produzir organizadamente, o que no o mesmo que organizao da atividade de produo. Em termos histricos, por exemplo, incontestvel que a perspectiva pela qual se deve ver a empresa justamente a da evoluo das tcnicas de produo, portanto, forma de produzir que de rudimentar familiar e artesanal, passou a ser mecanizada ou maquinizada, com mo de obra alheia e com maior grau de organizao, j que esta ltima sempre existiu e existe em qualquer tipo de trabalho. (26 ) A noo de organizao, nsita idia de empresa, envolve, portanto, um certo grau de sofisticao da produo ou circulao de bens ou servios. Sylvio Marcondes claro ao definir esta caracterstica da atividade empresarial, em prosseguimento lio acima transcrita: Em segundo lugar, esta atividade deve ser organizada, isto , atividade em que se coordenam e se organizam os fatores da produo: trabalho, natureza, capital. a conjugao desses fatores, para a produo de bens ou de servios, que constitui a atividade considerada organizada, nos termos do preceito do Projeto. (27 ) Rubens Requio, por sua vez, sintetiza: O empresrio assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organizao. Mas essa organizao, em si, o que ? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos bens e pessoal no se juntam por si; necessrio que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresrio, dinamizando a organizao, imprimindo-lhes atividade que levar produo. Tanto o capital do empresrio como o pessoal que ir trabalhar nada mais so isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientao do empresrio. Dessa explicao surge ntida a idia de que a empresa essa organizao dos fatores de produo exercida, posta a funcionar, pelo empresrio. Desaparecendo o exerccio da atividade organizada do empresrio, desaparece, ipso facto, a empresa. (28 ) Assim, no empresrio quem explora atividade de produo ou circulao de bens ou servios sem alguns desses fatores de produo. O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, sacola, os produtos at os locais de trabalho ou residncia dos potenciais consumidores explora atividade de circulao de bens, f-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome prprio, mas no empresrio, porque em seu mister no contrata empregado, no organiza mode-obra. O feirante que desenvolve seu negcio valendo-se apenas das foras

de seu prprio trabalho e de familiares (esposa, filhos, irmos) e alguns poucos empregados, tambm no empresrio porque no organiza uma unidade impessoal de desenvolvimento de atividade econmica. O tcnico em informtica que instala programas e prov a manuteno de hardware atendendo aos clientes em seus prprios escritrios ou casa, o professor de ingls que traduz documentos para o portugus contratado por alguns alunos ou conhecidos deste, a massagista que atende a domiclio e milhares de outros prestadores de servio que, de telefone celular em punho, rodam a cidade no podem ser considerados empresrios, embora desenvolvam atividade econmica. Eles no so empresrios porque no desenvolvem suas atividades empresarialmente, no o fazem mediante a organizao dos fatores de produo. Por fim, apenas para finalizar os elementos componentes do conceito de empresa extravel da definio legal de empresrio, anote-se que produo de bens a fabricao de produtos ou mercadorias em massa (toda grande indstria , por definio, empresarial), produo de servios a prestao de servios (banco, seguradora, hospital, escola, estacionamento, provedor de acesso internet, etc); circulao de bens a atividade de intermediao tpica do comrcio em sua manifestao originria (ir buscar o bem no produtor para traz-lo ao consumidor); e circulao de servios a intermediao da prestao de servios (a agncia de turismo no presta os servios de transporte areo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia, pondo-os em circulao). O conceito legal de empresrio no recobre todas as atividades econmicas. Permanece, no interior da teoria da empresa, a classificao destas em empresariais ou no-empresariais. No item subseqente, sero delimitados os contornos de cada uma delas. 4. Atividades econmicas empresariais e atividades econmicas noempresariais A adoo da teoria da empresa no implica a superao da bipartio do direito privado, que o legado jurdico de Napoleo tornou clssica nos pases de tradio romana. Altera o critrio de delimitao do objeto do Direito Comercial que deixa de ser os atos de comrcio e passa a ser a empresarialidade , mas no suprime a dicotomia entre o regime jurdico civil e comercial. A partir da teoria da empresa, o Direito Comercial (empresarial, de empresa, dos negcios indiferente a denominao que se lhe d) deixa de ser o ramo jurdico aplicvel explorao de certas atividades (as listadas como atos de comrcio) e passa a ser o direito aplicvel quando a atividade explorada de uma determinada forma (qual seja, a forma empresarial) (29 ). Assim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, continuam excludas da disciplina do direito comercial algumas atividades econmicas. So as atividades no-empresariais, cujos exercentes no so empresrio e no podem, por exemplo, impetrar concordata, nem falir. So quatro as hipteses de atividades econmicas no-empresariais que o direito positivo brasileiro contempla.

A primeira atividade econmica no-empresarial a considerar a explorada por quem no se enquadra no conceito legal de empresrio. Se algum presta servios diretamente, mas no organiza uma empresa, mesmo que o faa profissionalmente (com intuito lucrativo e habitualidade), ele no empresrio e o seu regime no ser o de Direito Comercial. Alis, com o desenvolvimento dos meios de transmisso eletrnica de dados, esto surgindo atividades econmicas de relevo exploradas sem empresa, em que o prestador dos servios trabalha sozinho em casa. As demais atividades econmicas no-empresariais que existem no direito brasileiro so as dos profissionais intelectuais, dos empresrios rurais no registrados na Junta Comercial e as das cooperativas. Quanto aos exercentes de profisso intelectual, importa destacar que eles no se consideram empresrios por fora do pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil: Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Vale a pena atentar, desde logo, para a locuo "ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores". Por que teria o legislador se preocupado em fazer tal esclarecimento? A resposta simples: a caracterizao da empresa como atividade econmica organizada pressupe, como assinalado, a articulao dos fatores de produo, entre os quais, a mo-de-obra. Quis o legislador deixar bem claro, no pargrafo nico do art. 966, que os profissionais intelectuais no so empresrios mesmo que organizassem o trabalho de empregados, porque seria apenas neste caso que a possibilidade de confuso existiria. O profissional intelectual que no conta com o concurso de auxiliares ou colaboradores nunca poderia ser considerado empresrio porque no se enquadraria no conceito legal estabelecido pelo caput do mesmo dispositivo. Uma vez mais, confirma-se que a lei no quer atribuir a qualidade jurdica de empresrio a quem no articula os fatores de produo. Os profissionais intelectuais exploram, portanto, atividades econmicas no sujeitas ao Direito Comercial. Entre eles se encontram os profissionais liberais (advogado, mdico, dentista, arquiteto etc.), cujo servio intrinsecamente ligado prpria pessoa do prestador e independe da estrutura organizada para dar-lhe suporte. Para Jorge Manuel Coutinho de Abreu, parece ser: mais ajustado sustentar que, em regra, os escritrios, consultrios, estdios dos profissionais liberais no constituem empresas. O que a avulta a pessoa dos profissionais (com especfica capacidade tcnico-cientfica para a prestao de servios), no um objectivo complexo produtivo; o conjunto dos instrumentos de trabalho no tm autonomia funcional nem identidade prpria, no mantm idntica eficincia ou produtividade na titularidade de terceiro (profissional da mesma especialidade); a actividade do sujeito exaure praticamente o processo produtivo (de prestao de servios). (30 )

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Tambm se consideram exercentes de profisso intelectual os escritores e artistas de qualquer expresso (plsticos, msicos, atores etc.) bem assim os tcnicos com alguma formao profissional especfica (tcnicos em contabilidade, em eletrnica, em informtica, corretor de seguros, de imveis, etc.). H uma exceo, prevista no mesmo dispositivo legal (pargrafo nico do art. 966), em que o profissional intelectual se enquadra no conceito de empresrio. Trata-se da hiptese em que o exerccio da profisso constitui elemento de empresa, ou seja, sempre que o exercente de profisso intelectual dedicar-se mais atividade tpica de empresrio (organizao dos fatores de produo) do que propriamente funo cientfica, literria ou artstica (31 ). Atividade econmica rural, por sua vez, a explorada normalmente fora da cidade. Certas atividades produtivas no so costumeiramente desenvolvidas em meio urbano, por razes de diversas ordens (materiais, culturais, econmicas ou jurdicas). So rurais, por exemplo, as atividades econmicas de plantao de vegetais destinadas a alimentos, fonte energtica ou matriaprima (agricultura, reflorestamento), a criao de animais para abate, reproduo, competio ou lazer (pecuria, suinocultura, granja, eqinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de rvores), animal (caa e pesca) e mineral (mineradoras, garimpo). As atividades rurais, no Brasil, so exploradas em dois tipos radicalmente diferentes de organizaes econmicas. Tomando-se a produo de alimentos por exemplo, encontra-se na economia brasileira, de um lado, a agroindstria (ou agronegcio) e, de outro, a agricultura familiar. Naquela, emprega-se tecnologia avanada, mo-de-obra assalariada (sempre numerosa, por vezes permanente ou temporria), especializao de culturas, grandes reas de cultivo; na familiar, trabalham o dono da terra e seus parentes, um ou outro empregado, e so relativamente menores as reas de cultivo (32 ). Atento a esta realidade, o Cdigo Civil de 2002 reservou para o exercente de atividade rural um tratamento especfico. Dispe o art. 971: Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio sujeito a registro. Deste modo, se o exercente de atividade econmica rural requerer a inscrio no registro das empresas (Junta Comercial), ser considerado empresrio e submeter-se- s normas de Direito Comercial. Esta , normalmente, a opo adotada pelo agronegcio. Caso, porm, o exercente de atividade econmica rural no requeira a inscrio neste registro, no se considera empresrio e seu regime ser o do Direito Civil. Esta ltima dever ser a opo predominante entre os titulares de negcios rurais familiares. Neste caso, se os exercentes de atividade rural se unirem numa sociedade, ela ter a natureza de simples.

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Finalmente, em relao s cooperativas, convm registrar que, desde o tempo em que a delimitao do objeto do Direito Comercial era feita pela teoria dos atos de comrcio, sempre houve duas excees a assinalar no contexto do critrio identificador desse ramo jurdico. De um lado, a sociedade por aes, que sempre se reputou comercial, independentemente da atividade explorada. De outro, as cooperativas, que so necessariamente sociedades exercentes de atividades civis (integram a categoria das "sociedades simples"), independentemente da atividade que exploram. A este respeito preceitua o art. 982 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil: Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, as cooperativas. As cooperativas, normalmente, dedicam-se s mesmas atividades dos empresrios e costumam atender aos requisitos legais de caracterizao destes (profissionalismo, atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios), mas, por expressa disposio do legislador, que data de 1971, no se submetem ao regime jurdico-empresarial. Quer dizer, no esto sujeitas falncia e no podem impetrar concordata. Ela , sempre, uma sociedade simples e nunca, empresria. Cabe, agora, para encerrar as consideraes gerais deste Parecer, distinguir uma de outra daquelas categorias de sociedade. No prximo item, em suma, tratarei das sociedades simples e das empresrias. 5. Sociedades empresrias e sociedades simples A sociedade simples uma das mais significativas novidades do Cdigo Reale (33 ). Cuida-se de figura de larga importncia porque cumpre trs diferentes funes. Em primeiro lugar, a sociedade simples um dos vrios tipos societrios que a lei pe disposio dos que pretendem explorar atividade econmica conjuntamente. Presta-se bem, por sua simplicidade e agilidade (34 ), s atividades de menor envergadura. o tipo societrio adequado, por exemplo, aos pequenos negcios, comrcios ou prestadores de servios noempresrios (isto , que no exploram suas atividades empresarialmente), aos profissionais liberais ( exceo dos advogados, cuja sociedade tem disciplina prpria na Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994), aos artesos, artistas etc. A segunda funo que o Cdigo Reale reservou para a sociedade simples foi a de servir de modelo genrico para os demais tipos societrios contratuais. A disciplina da sociedade simples, que se encontra nos arts. 997 a 1.044 (Captulo I do Subttulo II do Ttulo II do Livro II da Parte Especial), aplica-se tambm, em carter subsidirio, sociedade em nome coletivo (art. 1.040), em comandita simples (arts. 1.040 e 1.046) e, em regra, sociedade limitada (art. 1.053, caput). tambm a disciplina supletiva das sociedades cooperativas (art. 1.096).

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Mas, a terceira funo da sociedade simples que interessa a este Parecer. Alm de tipo societrio e de modelo geral, ela , finalmente, uma categoria de sociedades. Pelo art. 982 do Cdigo Civil, transcrito acima, as sociedades se consideram simples se no tiverem "por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro". As sociedades desta categoria podem adotar, como autoriza o art. 983 do Cdigo Civil, qualquer um dos tipos das sociedades empresrias (exceto os de sociedades por aes: annima e comandita por aes) e, se no o fizer, subordinar-se- s regras que lhe so prprias. Ento, a expresso "sociedade simples" , em decorrncia da primeira e ltima funes assinaladas, ambgua. Em sentido estrito designa um tipo de sociedade (ombreia-se, neste caso, limitada, annima, comandita por aes etc.); em sentido lato, designa a categoria das sociedades no-empresrias. Quer dizer, de acordo com o sistema adotado pelo Cdigo Reale, as sociedades personificadas se classificam, inicialmente, em empresrias e simples (no-empresrias). As empresrias podem adotar um de 5 tipos: nome coletivo, comandita simples, limitada, annima e comandita por aes. As simples (em sentido lato), por sua vez, tambm podem adotar um de 5 tipos (em parte, diferentes): nome coletivo, comandita simples, limitada, cooperativa e simples (em sentido estrito). Enquanto designao de categoria de sociedades, as sociedades simples so definidas legalmente por excluso. So aquelas que no tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro. Ser, portanto, a partir dos contornos da definio de empresrio que se delimitaro, por excluso, as sociedades em regra enquadradas nesta categoria (35 ). Como examinado anteriormente, a atividade tpica de empresrio no se define por sua natureza, mas pela forma com que explorada. Quando a atividade econmica explorada de forma organizada (ou seja, mediante a articulao dos fatores de produo), ento tem-se uma empresa; quem a exerce empresrio; e, se pessoa jurdica, uma sociedade empresria. Tome-se por exemplo o comrcio de algum bem qualquer: peixe. Tanto o supermercado como o feirante adquirem peixe para o revender ao consumidor. A atividade econmica tem, nos dois casos, a mesma natureza. O supermercado, porm, ser, via de regra, uma empresa, porque se trata de comerciante que no consegue operar a no ser atravs da organizao de trabalho alheio em estabelecimento adequado, de porte, com o emprego de controles e tecnologias apuradas. O feirante, por sua vez, pode explorar a mesma atividade sem dotar necessariamente desta organizao. claro que se for um feirante bem sucedido, titular de concesso em feira de grande movimento localizada em bairro de alto poder aquisitivo, possvel que seu movimento justifique organizar uma empresa. No se verificando tais pressupostos, entretanto, aquela atividade comercial poder ser adequada e inteiramente explorada sem a organizao dos fatores de produo; ou seja, com o trabalho pessoal e da famlia, sem sofisticados controles operacionais, de estoque e de caixa, sem estabelecimento complexo. No , deste modo, a natureza da atividade que define o empresrio, mas, em regra, a forma pela qual explorada.

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Quando no houver explorao empresarial de certa atividade isto , quando a atividade econmica no for organizada e o exercente for uma sociedade, no se encontram os pressupostos que o art. 982 do Cdigo Civil estabeleceu para lhe atribuir a classificao de sociedade empresria. Se no h empresa, a sociedade que se dedica atividade econmica em questo, pertence categoria das simples (sentido lato). Apenas dois tipos societrios no se submetem regra assinalada: de um lado, as sociedades por aes, que sero sempre empresrias, ainda que no explorem seu objeto empresarialmente; de outro, as cooperativas, que sero sempre simples, ainda que organizem de forma empresarial seu negcio. As sociedades simples so registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, e no no Registro de Empresas (Juntas Comerciais), segundo o preceituado no art. 1.150 do Cdigo Civil: Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria. Esta disposio aplica-se a qualquer um dos tipos da sociedade simples, em especial ao tipo que necessariamente simples, a cooperativa. Em relao ao registro apropriado para as sociedades cooperativas, dvidas poderiam surgir em razo de dois preceitos: o art. 1.093 do Cdigo Civil, que "ressalvou a legislao especial" e o art. 18 da Lei n 5.764/71, que menciona a interveno da Junta Comercial no processo de autorizao de funcionamento das cooperativas. Com efeito, uma leitura superficial destes dois dispositivos poderia levar o intrprete menos atento concluso de que as cooperativas, apesar de sua classificao como sociedades simples, deveria ser registrada na Junta Comercial, contrariamente ao que dispe o art. 1.150 do Cdigo Civil. No se pode, porm, esquecer que o citado dispositivo da lei das cooperativas no vigora mais desde a promulgao da Constituio Federal de 1988. Entre os direitos e garantias fundamentais (art. 5), o constituinte assegura que: XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Em razo deste preceito constitucional, os arts. 17 a 20 da Lei n 5.764/71 no foram recepcionados pela ordem inaugurada em 1988. Como o constituinte estabeleceu que a criao de cooperativas independe de autorizao e vedou a interferncia do estado em seu funcionamento, as normas de lei ordinria pr-dispostas a operacionalizarem a autorizao e controle do funcionamento das cooperativas simplesmente perderam sua validade. No foram, em suma, recepcionadas pela Constituio Federal.

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Modesto Carvalhosa, em recentssima obra de comentrios ao novo Cdigo Civil, ensina acerca da trajetria evolutiva da disciplina legal sobre cooperativismo no Brasil: Com o advento da atual Lei de Cooperativas (Lei n. 5.764, de 16-12-1971) iniciou-se um perodo de renovao, tendente mitigao da interveno estatal no setor. Diz-se mitigao da presena estatal, pois, em diversos pontos da lei, percebe-se que a inteno foi a de flexibilizar gradativamente as estruturas do cooperativismo, e no a de romper em definitivo com o controle estatal. Nesse sentido, merece destaque negativo a persistncia da autorizao prvia de funcionamento, antecedida por um procedimento lento e demasiadamente complexo, que continuava a obstar a constituio de novas cooperativas. Esse perodo de renovao gradativa desaguou na atual fase de liberalizao das cooperativas, iniciada com a Constituio Federal de 1988, que, em seus arts. 5, XVIII, e 174, 2, 3 e 4, claramente estimula o desenvolvimento de um cooperativismo independente, isentando-as, por conseguinte, da autorizao prvia e do controle estatal, uniformizando seu tratamento tributrio e dispondo de forma mais especfica sobre certas espcies de cooperativa, tais como aquelas voltadas s atividades de garimpo. Com isso, alguns dos dispositivos da ainda vigente Lei n. 5.764/71 claramente no foram recepcionados pela Constituio Federal, tais como os arts. 17 a 20, por exemplo, que dispem sobre a referida autorizao prvia de funcionamento. (36 ) Em 1988, verificou-se a no-recepo pela Constituio Federal do art. 18 da Lei n 5.764/71. Em princpio, teria sido eliminada, naquela oportunidade, a anacrnica sistemtica, desprovida de sentido, de uma sociedade civil ser registrada na Junta Comercial. Sucessivas normas do registro comercial, contudo, mantiveram a previso (por exemplo, o art. 32, II, a, da Lei n 8.934/94). Com novo Cdigo Civil, entram em vigor dispositivos de lei expressos e claros, que qualificam as cooperativas como sociedades simples e indicam-lhe o Registro Civil das Pessoas Jurdicas para o registro de seus atos constitutivos e societrios. As normas do registro comercial incompatveis com o novo Cdigo Civil no so especficas da cooperativa e, por isto, no se encontram ressalvadas pelo art. 1.093. Assim, no sobram dvidas de que as sociedades simples, qualquer que seja o tipo adotado (limitada, cooperativa, simples, etc.), so sempre registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, e no na Junta Comercial. 6. Respostas aos quesitos 1. Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, desapareceram as sociedades civis e comerciais e, conseqentemente, a necessidade de distingui-las atravs do objeto social (civil ou comercial)? O novo Cdigo Civil introduziu, no direito positivo brasileiro, a teoria da empresa. Como referido ao longo do Parecer, diferentemente da teoria dos atos de comrcio, a teoria da empresa no lista um conjunto de atividades econmicas para qualific-las e submet-las ao direito comercial. Na verdade, a teoria da empresa qualifica a atividade econmica em funo da forma como explorada.

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Desde a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, portanto, as atividades econmicas so classificadas em empresariais ou no-empresariais. Empresariais so as atividades econmicas organizadas como empresas. Sempre que ao produzir ou circular bens ou servios, algum combina os quatro fatores de produo do capitalismo superior (mo-de-obra, insumos, tecnologia e capital), confere sua atividade uma organizao especfica. O nome desta organizao empresa. No-empresariais, por sua vez, so as atividades econmicas exploradas independentemente da articulao dos fatores de produo. Quando quem produz ou circula bens ou servios no contrata seno alguns poucos empregados, no adquire nem desenvolve sofisticadas tecnologias, no faz circular insumos ou no tem relevante capital, falta-lhe empresarialidade. Em vista disto, pode-se afirmar que o direito brasileiro no mais distingue sociedades comerciais de civis pelo seu objeto, mas sim distingue sociedades empresrias e simples pela forma com que exploram a atividade econmica. 2. A distino entre as sociedades simples e empresria se d to somente pela forma com que se exerce a atividade econmica? O art. 982 do Cdigo Civil considera "empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro". Como visto ao longo do Parecer, a organizao empresarial da atividade econmica que define a atividade prpria do empresrio, e no a natureza desta atividade. Uma mesma atividade econmica pode ser explorada empresarialmente ou no-empresarialmente. Esta uma noo que no se aplica a apenas alguns poucos ramos da economia. Um banco s se explora empresarialmente; assim tambm uma seguradora ou operadora de plano privado de assistncia sade, alm de exercentes de outras atividades cuja complexidade exige uma empresa. Na maioria dos casos, contudo, tanto o comrcio como a prestao de servios podem ser explorados empresarialmente ou no. Quando se est diante desta hiptese atividades econmicas que podem ou no ser exploradas de forma empresarial se os exercentes se unem numa sociedade, ela poder ser empresria ou simples. Ser empresria se o objeto for explorado com a organizao tpica da empresa; ser simples, se for explorado sem tal organizao. A distino entre sociedade simples e empresria d-se, portanto, exclusivamente em funo da forma com que se exerce a atividade econmica. esta a regra. Estabelece a lei que, independentemente da forma do exerccio da atividade econmica, os dedicados s atividades intelectuais, de artesanato ou artsticas, bem como as cooperativas sempre se consideram sociedades simples.

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3. As sociedades simples so apenas aquelas cuja atividade venha a corresponder ao exerccio de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, com fundamento no pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil? No. Os exercentes de profisso intelectual de natureza cientfica, literria ou artstica, quando unidos em sociedade que no adote a forma por aes, contratam necessariamente uma sociedade simples. Isto porque a lei ressalvou expressamente, no dispositivo citado no quesito, a hiptese. Eles exercem, assim, atividades no-empresariais. De se anotar que no precisa ser uniprofissional a sociedade de exercentes de profisso intelectual para caracterizar-se como simples. Se um arquiteto e um engenheiro se unem em sociedade para prestar os servios que so comuns s duas atividades intelectuais, simples ser a sociedade. Mas no se esgotam nesta hiptese os casos de sociedades simples. Qualquer exercente de atividade econmica que no a organiza empresarialmente, sendo pessoa jurdica, ser uma sociedade simples. Deste modo, as sociedades simples no so apenas aquelas cujo objeto se encontra referido no pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil. 4. As sociedades simples, j que se destinam ao exerccio de atividade econmica (com bens e servios), podem ter por objeto a prestao de servios em geral e o pequeno comrcio, pequena indstria e artesos, de um modo geral? As sociedades simples podem ter por objeto prestao de servios, artesanato e comrcio. Como visto, no a natureza da atividade econmica que define se a sociedade que a explora deve ser simples ou empresria, mas sim a forma como a atividade explorada. Desde que no ato constitutivo ou em instrumento apartado, o interessado declare que a sociedade simples (porque no explora a atividade econmica pertinente ao seu objeto de forma empresarial), esta sua classificao jurdica. No tem importncia, note-se, a dimenso do negcio. Normalmente, no se consegue explorar atividade econmica de vulto sem a organizao empresarial. Mas no h relao necessria entre um e outro vetor. Tanto assim que pequenos negcios podem ser explorados empresarialmente. O decisivo a forma com que se explora a atividade: com ou sem empresarialidade. 5. H alguma vedao que impea as sociedades simples de exercer essas atividades de bens e servios referidas no quesito anterior?

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No h vedao nenhuma que impea a sociedade simples de ter por objeto atividade econmica de prestao de servios, artesanato ou comrcio. Para ser classificada como simples, basta que a sociedade no explore seu objeto empresarialmente. Se assim o fizer, e no se constituir regularmente como sociedade empresria, estar exposta s conseqncias da irregularidade, como, por exemplo, a perda da personalidade jurdica. a mesma conseqncia que se manifesta, alis, se a sociedade simples (de tipo limitada, por exemplo) levar a registro seus atos constitutivos na Junta Comercial. Esta, porm, uma outra questo. Enquanto a sociedade simples explora seu objeto de forma no-empresarial, ela ser regular, exatamente por inexistir qualquer vedao que a impea de ter, como objeto, o artesanato, comrcio e prestao de servios. H somente algumas poucas atividades que a sociedade simples no pode ter por objeto. So, em geral, as atividades para cuja explorao a lei exige a forma de sociedade annima. o caso de bancos e seguradoras, que apenas se podem constituir por sociedades empresrias. 6. Seria imprescindvel que do ato constitutivo da sociedade constasse referncia expressa natureza simples ou empresria da sociedade? No exige a lei que conste do ato constitutivo da sociedade uma referncia expressa sua natureza simples ou empresria. Na verdade, a exata classificao de qualquer sociedade personificada uma questo de fato. Se a sociedade explora empresarialmente a atividade prpria de seu objeto, mas no se organiza como sociedade empresria, ela est em situao irregular e sofrer as conseqncias disto (perda da personalidade jurdica, impossibilidade de impetrar concordata, etc.). Estar, em outros termos, na mesma condio em que se encontraria uma sociedade simples que inadvertidamente se registrasse na Junta Comercial. Uma referncia, no instrumento constitutivo, da classificao da sociedade como simples no teria valor apenas se ela, de fato, for empresria. No havendo, contudo, discrepncia entre o declarado no ato societrio levado a registro e a realidade de fato da sociedade, a declarao ter plena validade e eficcia. Mas a declarao do interessado (no ato constitutivo ou em instrumento apartado) no sentido de ser simples a sociedade levada a registro representa cautela altamente recomendvel para os consulentes admitirem registrarem o contrato de uma sociedade simples (seja ela do tipo limitada ou do tipo simples). 7. Para efeito de admisso no rgo de registro competente (os Registros Civis das Pessoas Jurdicas e os Registros de Empresas), qual o critrio a

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ser adotado para classificar a natureza jurdica de uma sociedade e a conseqente competncia registral? A exata classificao de uma sociedade personificada (simples ou empresria) , como acentuado na resposta ao quesito anterior, uma questo de fato. Quer dizer, se a atividade econmica correspondente ao objeto social est sendo explorada com a organizao tpica dos empresrios, a sociedade empresria; caso contrrio, simples. O Registro Civil das Pessoas Jurdicas, evidentemente, no responsvel pela certificao deste fato. Se a sociedade simples efetivamente explora seu objeto social organizada como empresa ou no circunstncia que o registro no afirma, nem nega. Deste modo, cabe ao interessado na constituio de uma sociedade simples fazer, perante o rgo de registro, a declarao correspondente a este tipo societrio. A vista desta declarao, o registro pode ser feito, a menos que outras circunstncias (valor do capital social, elevada quantidade de scios etc.) recomendem encaminhar o interessado Junta Comercial. 8. correto afirmar que as sociedades cooperativas sero registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas? Como mencionado no item 4 deste Parecer, o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais, na data da entrada em vigor do Cdigo Civil, estava previsto no art. 18 da Lei n 5.764/71 (lei do cooperativismo) e no art. 32, II, a, da Lei n 8.934/94 (lei do registro de empresas). O Cdigo Civil contempla dispositivo que ressalva a vigncia da legislao especial das cooperativas (art. 1.093, in fine). Esta ressalva, porm, no alcanou nem o art. 18 da lei do cooperativismo, nem o art. 32, II, a, da lei do registro de empresas. O art. 18 da lei do cooperativismo, embora abrigado em legislao especial das cooperativas, no tem mais vigncia desde 1988, porque no foi recepcionado pela Constituio Federal. O Texto Fundamental, no art. 5, XVIII, veda a lei exigir da cooperativa a autorizao prvia do estado para funcionar. O dispositivo em foco trata, na verdade, dos procedimentos de autorizao e menciona a participao da Junta Comercial nestes procedimentos. Sendo, com a ordem fundamental inaugurada em 1988, inconstitucional qualquer previso de autorizao governamental para o funcionamento da cooperativa, deixaram de ser recebidos os preceitos abrigados nos arts. 17 a 20 da lei do cooperativismo. O Cdigo Civil no poderia ressalvar a vigncia de norma inconstitucional, ou melhor, de norma no recepcionada pela Constituio de 1988. J o art. 32, II, a, da lei do registro de empresas no , obviamente, norma especfica das cooperativas. E por esta razo no se encontra ao abrigo da ressalva do art. 1.093 do Cdigo Civil.

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As Juntas Comerciais apenas continuariam a ser o rgo competente para o registro das cooperativas se o Cdigo Civil no trouxesse, claramente, a classificao destas sociedades no conjunto das simples e a vinculao deste ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas. O art. 32, II, a, da lei do registro de empresas (assim como todas as normas esparsas no especficas das cooperativas) est revogado pela nova sistemtica introduzida pelo Cdigo Civil. As sociedades cooperativas, portanto, devem ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, e no nas Juntas Comerciais. 9. A autoridade de registro est obrigada a fiscalizar a observncia das prescries legais concernentes ao ato? Quais as conseqncias jurdicas do registro de uma sociedade em registro incompetente, para a sociedade e para o rgo de registro, respectivamente? Os atos registrados em registro incompetente so nulos, anulveis ou inexistentes? O Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou a Junta Comercial tm o dever de no aceitar para registro atos constitutivos de sociedades que no se refiram respectiva competncia. Se, por exemplo, o Registro Civil das Pessoas Jurdicas registrar uma sociedade annima ou se a Junta Comercial registrar uma sociedade cooperativa, elas esto descumprindo o dever prescrito no dispositivo legal lembrado pelo quesito e tero, evidentemente, responsabilidade por terem extrapolado os limites legais de suas competncias. As conseqncias jurdicas do registro de uma sociedade por rgo incompetente, para a sociedade, so as da irregularidade. Uma sociedade registrada em rgo incompetente encontra-se na mesma situao de uma sociedade sem registro. A sociedade que funciona sem o registro exigido em lei tem sua disciplina, hoje, centrada na figura da "sociedade em comum". Deste modo, uma sociedade empresria registrada no Registro Civil das Pessoas Jurdicas deve ser tratada como uma sociedade irregular. Concretamente falando, ela no tem personalidade jurdica prpria distinta da de seus scios e estes respondem ilimitadamente pelas obrigaes sociais (CC, art. 990). Outras conseqncias: elas no podem impetrar concordata (LF, art. 140) e, se tiverem sua falncia decretada, ela ser reputada ilcita (LF, art. 186, VI). Alm do mais, ela no poder usar em juzo seus livros e fichas contbeis para fazer prova em seu favor, porque faltar um dos requisitos extrnsecos que a autenticao pelo rgo competente (CC, art. 226). Em relao ao rgo de registro que extravasou sua competncia, as conseqncias sero de ordem civil e administrativa. No plano civil, o rgo pode ser responsabilizado por eventuais danos que venham a ser suportados pelos particulares, provada, evidentemente, sua culpa ou dolo no evento. No plano administrativo, cabero as sanes correcionais prprias.

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Convm assinalar, porm, que os atos societrios registrados em registro incompetente no so nulos, nem anulveis, nem inexistentes. Possuem inegavelmente um vcio, mas este no de monta a lhes retirar a validade. O ato continuar vlido, a despeito da incompetncia do registro. Continuar, outrossim, existente. Para que a incompetncia do registro implicasse a nulidade ou anulabilidade do ato seria necessrio que a lei tivesse condicionado sua validade ao registro. No este o caso. Uma sociedade sem contrato social registrado no rgo competente no invlida ( "em comum"). Por outro lado, para que a ausncia do registro no rgo competente subtrasse a existncia do ato seria necessrio que a lei a condicionasse formalidade. E tambm no este o caso. Uma sociedade sem contrato social registrado no rgo competente existe ( disciplinada, em lei, pelas regras da "sociedade em comum"). O ato societrio objeto de registro por rgo incompetente , sem dvida, viciado, irregular. Mas por no condicionar o direito brasileiro nem a existncia nem a validade do ato societrio ao registro no rgo competente, segue-se que o vcio compromete apenas a eficcia do registro. Uma sociedade empresria registrada no Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou uma sociedade simples registrada na Junta Comercial esto, como afirmado, na mesma situao de uma sociedade sem registro; so, no linguajar do novo Cdigo Civil, uma sociedade em comum. Os seus atos constitutivos, por no terem sido levados a registro no rgo competente, no produziram os efeitos que deles se esperava, isto , os de gerar uma sociedade regular; apenas isto. So Paulo, 6 de agosto de 2003 Fbio Ulhoa Coelho

Advogado especialista em Direito Empresarial em So Paulo e Professor titular de Direito Comercial da PUC-SP, Mestre, Doutor, Livre Docente em Direito, autor de diversas obras jurdicas, membro da Socit de Lgislation Compare, de Paris, do Instituto de Direito Comercial Comparado e Biblioteca Tlio Ascarelli, da USP.

Notas 1 O que o negcio jurdico tem de especfico em relao ao ato jurdico a intencionalidade do sujeito. O negcio jurdico o ato jurdico em que o sujeito quer produzir a conseqncia prevista na norma. Em outros termos, o ato jurdico sempre voluntrio, isto , algo que o sujeito de direito faz por sua vontade. Produz, ademais, sempre efeitos previstos em lei, j que a ao voluntria irrelevante para o direito (espreguiar-se antes de levantar da cama, por exemplo) no se a considera sequer fato jurdico. Pois bem, se o efeito prdisposto na norma jurdica querido pelo sujeito, denomina-se negcio jurdico

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o ato. Neste caso, o resultado jurdico previsto na norma s se operou porque o sujeito de direito o quis, enquanto que nos atos no negociais, os efeitos so simples conseqncias que a norma jurdica liga a determinados fatos, independentemente da inteno dos sujeitos envolvidos. As diferenas entre a teoria francesa dos atos jurdicos e a alem dos negcios jurdicos so to sutis que escaparam a Clvis Bevilacqua. Aps noticiar que a sistemtica alem distinguia atos jurdicos de declaraes de vontade, deu por encerrado o assunto, anotando que "geralmente as duas expresses se consideram equipolentes". Aproveitou-se, ento, de lies sobre negcio jurdico para discorrer sobre atos jurdicos (Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980, 2 edio, pg. 213). A sutileza das diferenas possibilitou, tambm, a alguns doutrinadores brasileiros, como Caio Mrio da Silva Pereira, entre outros, sustentarem que a proximidade entre o nosso conceito legal de ato jurdico (o do Cdigo de 1916) e as lies da doutrina alem sobre negcio jurdico era to expressiva, que cabia dar-se preferncia a esta no desenvolver das lies de direito civil (Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1976, vol. 1, 5 edio, pg. 414). 2 Conferir nos manuais mais utilizados pelas faculdades francesas: Jean Carbonnier, Droit Civil introduction, Paris, PUF, 1999, 26 edio; Christian Larroumet, Droit Civil, Paris, Economica, 1998, 3 edio; Michel Juglart et al, Cours de Droit Civil - manuel, Paris, Montchrestien, 1999, vol. 1, 15 edio; Pierre Voirin e Gilles Goubeaux, Droit Civil, Paris, LGDJ, sem ano, 20 edio. 3 Deve-se destacar que tambm a ideologia fascista contribuiu para o surgimento de uma teoria como a da empresa. Como proponho em meu Manual de Direito Comercial, deve-se atentar "para o local e ano em que a teoria da empresa se expressou pela primeira vez no ordenamento positivo. O mundo estava em guerra e, na Itlia, governava o ditador fascista Mussolini. A ideologia fascista no to sofisticada como a comunista, mas um pequeno paralelo entre ela e o marxismo ajuda a entender a ambientao poltica do surgimento da teoria da empresa. Para essas duas concepes ideolgicas, burguesia e proletariado esto em luta; elas divergem sobre como a luta terminar. Para o marxismo, o proletariado tomar o poder do estado, expropriar das mos da burguesia os bens de produo e por fim s classes sociais (e, em seguida, ao prprio estado), reorganizando-se as relaes de produo. J para o fascismo, a luta de classes termina em harmonizao patrocinada pelo estado nacional. Burguesia e proletariado superam seus antagonismos na medida em que se unem em torno dos superiores objetivos da nao, seguindo o lder (duce), que intrprete e guardio destes objetivos. A empresa, no iderio fascista, representa justamente a organizao em que se harmonizam as classes em conflito" (So Paulo, Saraiva, 2003, 14 edio, pgs. 8/9). 4 Waldrio Bulgarelli, Direito Comercial. So Paulo, Atlas, 1991, 8 edio, pg. 59. 5 Trattato di diritto commerciale. Milo, Francesco Valardii, 1922, vol. 1, 5 edio, pgs. 1 a 25. Vivante, no entanto, no insistiu nessas crticas autonomia do direito comercial; em 1919, aps ser nomeado presidente da comisso de reforma da legislao comercial na Itlia, abandonou a tese da unificao e elaborou um projeto de Cdigo Comercial especfico.

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6 Noto que a uniformizao legislativa do direito privado j existia em parte na Sua, desde 1881, com a edio de cdigo nico sobre obrigaes, mas ser o texto italiano que servir de referncia doutrinria porque, embora posterior, acompanhado por uma teoria substitutiva dos atos de comrcio. Com certeza, no basta a reunio da disciplina privada das atividades econmicas num mesmo diploma legal, para que se eliminem as diferenas de tratamento entre as comerciais e as civis. necessria ainda uma noo terica capaz de se constituir o modelo para esta disciplina, um sistema que se contraponha ao francs e o supere. Se a legislao sua j no apresenta diferenas entre as atividades dos comerciantes e a dos no-comerciantes, sob o ponto de vista da disciplina das obrigaes, no veio a inovao acompanhada de uma reflexo doutrinria mais abrangente, que projetasse seus efeitos no mundo jurdico de tradio romnica. 7 Para Ascarelli, " unificao do direito das obrigaes corresponde, assim, a figura geral do empresrio, no como fundamento de uma nova autonomia do direito mercantil (...), mas como caracterstica geral de quem exera uma atividade econmica (...)" (Corso de Diritto Commerciale introduzione e teoria dellimpresa. Traduzido da verso espanhola publicada em Barcelona, 1964, pg. 127). 8 Sobre as imprecises conceituais de empresa, ver Waldrio Bulgarelli, A Teoria Jurdica da Empresa. So Paulo, 1985, RT, pgs. 113 e seguintes. Sobre o acento no aspecto da "atividade", este autor anota: "a falta de um especial relevo quanto [ atividade] explicvel pela quase inexistncia ento de estudos especficos da doutrina jurdica a seu respeito, o que s seria feito a seguir, at com certo pioneirismo, por Tullio Ascarelli" (pg. 124). 9 Confrontar com Giuseppe Fanelli, Introduzione alla teoria giuridica dellimpresa. Milo, Giuffr, 1950, pgs. 73/75.

10 Perfis da Empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato publicada na Revista de Direito Mercantil vol. 104, outubro-dezembro de 1996, pgs. 109/126. 11 Obra citada, pgs. 109/110. 12 Obra citada, pg. 111. 13 Para Rubens Requio, "o conceito de empresa se firma na idia de que ela o exerccio de atividade produtiva. E do exerccio de uma atividade no se tem seno uma idia abstrata" (Curso de Direito Comercial. So Paulo, Saraiva, 1991, vol. 1, 20 edio, pg. 57). 14 Obra citada, pg. 116. 15 Obra citada, pg. 118. 16 Obra citada, pg. 122.

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17 Questes de Direito Mercantil. So Paulo, Saraiva, 1977, pgs. 7/8. 18 Jorge Manuel Coutinho de Abreu, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, leciona em obra publicada em 1999: "penso ser legtima a utilizao sinonmica dos dois vocbulos [empresa e estabelecimento] e tomando em conta quer o espao jurdico-mercantil quer outros domnios. Com efeito, as leis no se opem a tal equipolncia. certo: empresa denota preferencialmente o perfil subjectivo do fenmeno e o institucional; por sua vez, estabelecimento anda tradicionalmente ligado ao perfil objectivo. No obstante, estabelecimento pode tambm ligar-se, uma vez ou outra, queles dois perfis, tal como empresa serve muito bem para significar ainda a dimenso objectiva do fenmeno a empresa como instrumento ou estrutura produtiva de um sujeito, e objecto (...) de relaes jurdicas" (Da Empresarialidade as empresas no direito. Coimbra, Almedina, 1999, pgs. 4/5. 19 Confrontar com Francisco Ferrara, la teoria giuridica dellazienda. Firenze, Il Castellacio, 1945, pgs. 90/91. Transcrevo a traduo de Rubens Requio, obra citada, pgs. 53/54. 20 A Teoria .... obra citada, pg. 142. 21 Oscar Barreto Filho, com clareza, assinala: "ao conceito bsico de empresrio se ligam as noes, tambm fundamentais, de empresa e de estabelecimento. So trs noes distintas, mas que na realidade se acham estreitamente correlacionadas. O empresrio, como vimos, um sujeito de direito, e a empresa a atividade por ele organizada e desenvolvida, atravs do instrumento adequado que o estabelecimento. A figura do empresrio determinada pela natureza da atividade por ele organizada e dirigida; sob este aspecto, a noo de empresrio , logicamente, um corolrio da noo de empresa" (Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo, Saraiva, 1988, 2 edio, pg. 115). 22 "Somente se emprega de modo tecnicamente adequado o conceito de empresa quando tiver o sentido de empreendimento. Se algum reputa muito arriscada a empresa, est certa a forma de se expressar: o empreendimento em questo enfrenta considerveis riscos de insucesso, na avaliao desta pessoa. Como ela se est referindo atividade, adequado falar em empresa. Outro exemplo: no princpio da preservao da empresa, construdo pelo moderno Direito Comercial, o valor bsico prestigiado o da conservao da atividade (e no do empresrio, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negcio e gravitam em torno da continuidade deste; assim os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidores em relao aos bens ou servios de que necessitam, do fisco voltado arrecadao e outros" (meu Manual de Direito Comercial. So Paulo, Saraiva, 2003, 14 edio, pg. 13). 23 Obra citada, pg. 58. 24 O lucro pode ser o objetivo da produo ou circulao de bens ou servios (finalidade), ou apenas o instrumento para alcanar outros objetivos (meio).

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"Religiosos podem prestar servios educacionais (numa escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. evidente que, no capitalismo, nenhuma atividade econmica se mantm sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas tambm nesses estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos no lucrativos, como a difuso de valores ou criao de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro meio e no fim da atividade econmica" (meu Manual .... obra citada, pg. 13). 25 Questes de Direito Mercantil. So Paulo, Saraiva, 1977, pg. 10. Os conceitos de empresrio do Projeto de Cdigo das Obrigaes de 1965, do Projeto de Cdigo Civil de 1975 e da lei em vigor so idnticos. 26 Teoria.... obra citada, pg. 149. 27 Obra citada, pgs. 10/11. 28 Obra citada, pg. 57. 29 Waldemar Ferreira ensina que "a empresa constitui, atualmente, o verdadeiro critrio da comercialidade. O Direito Comercial deve ser o das empresas. Essa idia o unifica. Restitui-lhe seu carter profissional, sem que se regresse ao direito de casta e de formalismo antigo. Ligam-se-lhes as noes de atos de comrcio e de comerciante. O Comerciante o chefe da empresa, indivduo ou sociedade, conforme o caso. Quanto aos atos de comrcio, eles se reputam mercantis pela teoria do acessrio, salvo alguns, verdadeiramente objetivos" (Tratado de Direito Comercial. So Paulo, Saraiva, 1960, vol. 1, pg. 212). 30 Obra citada, pg. 102. 31 "Para compreender este conceito, convm partir de um exemplo. Imagine o mdico pediatra recm-formado, atendendo seus primeiros clientes no consultrio. J contrata pelo menos uma secretria, mas se encontra na condio geral dos profissionais intelectuais: no empresrio, mesmo que conte com o auxlio de colaboradores. Nesta fase, os pais buscam seus servios em razo, basicamente, de sua competncia como mdico. Imagine, porm, que, passando o tempo, este profissional amplie seu consultrio, contratando, alm de mais pessoal de apoio (secretria, atendente, copeira etc.), tambm enfermeiros e outros mdicos. No chama mais o local de atendimento de consultrio, mas de clnica. Nesta fase de transio, os clientes ainda procuram aqueles servios de medicina peditrica, em razo da confiana que depositam no trabalho daquele mdico, titular da clnica. Mas a clientela se amplia e j h, entre os pacientes, quem nunca foi atendido diretamente pelo titular, nem o conhece. Numa fase seguinte, cresce mais ainda aquela unidade de servios. No se chama mais clnica, e sim hospital peditrico. Entre os muitos funcionrios, alm dos mdicos, enfermeiros e atendentes, h contador, advogado, nutricionista, administrador hospitalar, seguranas, motoristas e outros. Ningum mais procura os servios ali oferecidos em razo do trabalho pessoal do mdico que os organiza. Sua individualidade se perdeu na organizao empresarial. Neste momento, aquele profissional intelectual tornou-se elemento de empresa. Mesmo que continue

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clinicando, sua maior contribuio para a prestao dos servios naquele hospital peditrico a de organizador dos fatores de produo. Foge, ento, da condio geral dos profissionais intelectuais e deve ser considerado, juridicamente, empresrio" (meu Manual... obra citada, pgs. 16/17). 32 Consultar, a respeito: Agricultura familiar realidades e perspectivas (Joo Carlos Tedesco, organizador, Passo Fundo, UPF, 2001, 3 edio), Gesto Agroindustrial (Mrio Otvio Batalha, coordenador, So Paulo, Atlas, 2001, 2 edio) e Economia e Gesto dos Negcios Agroalimentares (Dcio Zylbersztajn e Marcos Fava Neves, organizadores, So Paulo, Pioneira, 2000). 33 Infelizmente, as normas do Cdigo Civil italiano sobre societ semplice no podem servir de subsdios ao estudo das sociedades simples do direito brasileiro. L, os empresrios so classificados em comerciais e nocomerciais e as sociedades simples so as reservadas a estes ltimos empresrios. No existe, portanto, no direito italiano, como claramente disps o legislador brasileiro, a contraposio entre sociedades simples e empresrias. Sobre a matria, consultar Francisco Ferrara Jr., Gli Impreditori e le Societ, Milo, 1994, Giuffr, 9 edio, especialmente os captulos II e IX. 34 A simplicidade e agilidade das sociedades simples, em especial quando adotada o tipo societrio simples, so caractersticas facilmente identificveis. Em primeiro lugar, embora possam, por clusula inserida no contrato social, limitar validamente a responsabilidade dos scios pelas obrigaes da sociedade (CC, art. 997, VIII), no esto obrigadas s formalidades societrias peridicas, previstas, por exemplo, para as sociedades limitadas. Tais formalidades, que exigem, por exemplo, a realizao de assemblia ou reunio de scios anual para simplesmente registrar a aprovao das contas, no precisam ser observadas pelas sociedades simples. Alm disso, admitem a figura do scio que integraliza sua participao societria com servios (CC, art. 997, V), espcie de contribuio inadmissvel nas sociedades limitadas (CC, art. 1.055, 2). Em terceiro lugar, no se submete restrio que o art. 977 do CC estabeleceu para os scios casados em regime de comunho universal ou separao obrigatria. Alis, bastante provvel que, em vista do significativo aumento da complexidade das sociedades limitadas, estas acabem sendo a opo de negcios de algum porte econmico, tendendo a sociedade simples a ser a escolha dos micro, pequenos e mdios negcios. 35 Disse "em regra" porque as sociedades dedicadas a atividades intelectuais, por exemplo, so sempre enquadradas na categoria de sociedades simples (CC, art. 966, pargrafo nico). 36 Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo, Saraiva, 2003, vol. 13, pgs. 395/396.

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