Cours Droit Social (Ou Du Travail) Marocain

INTRODUCTION - M.
EL AOUANI- Professeur la Facult de Droit de Casa Aperu historique : de manire bien comprendre l'volution du droit du travail, il est indispensable d'avoir un clairage historique. Il ne s'agit pas de faire un cours d'histoire, parce que nous sommes des juristes et nous nous intressons l'tude de la lgislation travail. Il est cependant important, d'avoir un clairage historique qui va nous permettre de mieux comprendre le prsent. En termes juridiques, nous appellerons cela : l'tude du processus de la formation du droit du travail marocain. On peut appeler autrement, plus classique : tude des sources du droit du travail. L'intrt que nous portons cette approche n'est pas fortuit parce que ce processus de formation, va expliquer la proportion par exemple : l'effectivit ou lineffectivit de la loi. (Nous partons de l'hypothse qu'une loi gnre par un processus endogne ((interne)) de formation, a de fortes chances, ou une plus grande proportion tre effective et adquate ; et qu'en revanche, une loi dont la philosophie est le rsultat d'un processus exogne, de fortes chances d'tre ineffective ou inadquate dans le milieu qui la reoit). Si nous rsumons, en deux mots, nous dirons en posant la question relative au processus de la formation du droit, nous dirons qu'il y a un processus naturel, normal. Ce sont les socits en principe, qui posent et conoivent leurs lois et leurs codes, et non pas les lois et les codes qui font les socits. Il faut toutefois, nuancer ce principe parce que les expriences humaines sont complmentaires et s'enrichissent l'une l'autre, et puis le dveloppement des socits n'est pas concomitant. Certaines socits sont plus avances que d'autres, ils ont acquis par une anticipation, une exprience importante ; et puis ce n'est pas par hasard que le droit compar a t rig en matire juridique indispensable dans les facults de droit. Ceci est le propre de toutes les socits ex : le Code civil franais s'est inspir du Code civil suisse qui s'est inspir du droit romain. Que le D.O.C s'est inspir du Code civil tunisien, qui s'est inspir du Code civil franais. ex : la loi sur les SA au Maroc s'est inspire de la loi sur les SA franaise de 1966, laquelle s'est inspire du droit allemand notamment pour les parties concernant les SA alatoires. Mais en droit du travail, la question se pose un peu d'une manire nuance. Pourquoi ? , parce que le droit du travail est d'abord foncirement li la rvolution industrielle : pas de relations industrielles, pas d'industrie, pas de lgislation du travail. C'est pour cela qu'il est difficile d'ailleurs de rattacher le droit du travail une quelconque histoire sociale. L'autre particularit propre au droit du travail, c'est que les pays ne s'inspirent pas seulement de la lgislation des pays qui les ont devancs, mais il y a une exprience originale qui est celle du droit international du travail et notamment le droit de l O.I.T (organisation internationale du travail). Sur ce point, il faut bien souligner que l O.I.T, est en fait, une sorte de parlement international selon George Sell.
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(L O.I.T est un genre de parlement international selon Sell, parce que cest la seule et unique organisation internationale o ne sigent pas uniquement les reprsentants des tats. En revanche, l O.I.T, surtout sa confrence internationale, est une sorte de parlement international parce que les dlgations ou les reprsentants des pays membres sont des dlgations tripartites. C'est--dire, chaque dlgation est compose d'un reprsentant du gouvernement de l'tat membre, gnralement le ministre du travail, deux reprsentants syndicaux des organisations d'employeurs les plus reprsentatives (( C.G.E.M )) et puis des reprsentants des organisations syndicales les plus reprsentatives au niveau national). Bien entendu, dans ce cas, les normes juridiques adoptes et qui sont : les conventions internationales du travail, les recommandations internationales du travail et l'assistance technique profitent tous les pays membres qui veulent bien les adopter dans l'ordre interne. Bien entendu, l O.I.T va adopter un ensemble de mesures complmentaires et souples, pour permettre chaque tat selon son degr de dveloppement, d'adopter les mesures internes qu'il estime utiles. Le droit international du travail l'heure de la mondialisation joue par ailleurs, un rle important en ce qui concerne l'harmonisation des conditions de travail. Et par consquent, on peut dire que l O.I.T avait dj jet les bases d'un droit de la concurrence sur le march du travail depuis trs longtemps : c'est une question des plus importantes de l'heure et des plus sensibles. Nous allons tudier brivement les phases suivantes : 1/ y a-t-il eu un droit du travail au Maroc avant le protectorat ? 2/ le droit du travail au Maroc et la priode coloniale, quelles ont t les influences du droit franais sur le droit marocain ? 3/ la priode de l'indpendance et le droit du travail : l'tat lgislateur 4/ le premier code du travail marocain
1/ y a-t-il eu un droit du travail marocain avant le protectorat ? C'est une question qui mrite d'tre pose, la question revient aussi dire, est-ce que les rapports de travail locaux avaient dj produit des rgles qui prsident leur organisation. 1)- la rponse cette question nous a astreint ne pas vacuer la dimension du dveloppement conomique et nous voudrions profiter de cette question pour rgler et prciser un certain nombre de concepts conomiques et de concepts juridiques. D'abord, et tout le monde est d'accord sur ce point, les rapports du travail ont toujours t lis aux modes de production conomique : le statut juridique de travailleur humain est toujours li au mode de production conomique. Le premier mode de production conomique est le mode esclavagiste, ensuite le mode de production fodale ensuite le mode de production capitaliste. Il faut (pour le Maroc ou les
pays comme lui) s'arrter sur ce qui a t appel, le mode de production prcapitaliste parce que ceci va avoir de l'influence sur le mode d'organisation du travail. Si nous nous arrtons sur chaque mode de production, notre objectif n'est pas de faire de l'conomie politique, mais de nous arrter essentiellement et exclusivement sur le statut juridique du travail et du travailleur dans chaque mode de production conomique. Et nous allons saisir cette occasion, pour prciser le contenu de chaque concept juridique, parce que ces concepts vont voluer et se prciser pour chaque phase de dveloppement. Si nous nous arrtons sur le mode de production esclavagiste, qu'est-ce qui caractrise l'esclave dans ce mode ? Ce qui caractrise le mode de production esclavagiste, est que l'esclave n'a pas de statut particulier et qu'il est la proprit exclusive de son matre, qui en fait ce qu'il veut de son destin, de sa vie, de sa mort ou de le cder. Ce qui nous intresse c'est le travail humain. Dans cet angle, il n'est pas rmunr, il n'est pas considr comme une valeur qui attend rciproquement, une rmunration ou un prix. 2)- le mode de production fodale En ce qui concerne le mode de production fodale, on peut dire que les rapports du travail s'inscrivent dans un statut particulier. Lorsqu'il s'agit de l'activit agricole, le seigneur qui dtient des proprits foncires et agricoles, fait travailler des cerfs qui dpendent de lui. Ils ont un mode de rmunration particulier : le mtayage. Ce qui nous intresse, c'est pas les rapports agricoles, mais l'organisation des mtiers cette poque. Parce que l'organisation des mtiers nous astreint en ralit, nous poser des questions sur ce qui a t l'anctre des manufactures, des ateliers et des usines d'aujourd'hui. Sous ce mode, les mtiers taient organiss dans des corporations. Chaque corporation est organise selon certains usages et certaines coutumes. Pendant cette poque, les mtiers taient organiss en corporation. Dans chaque atelier, il y a un et les apprentis. Il faut souligner que pendant le mode de production fodale, il est ncessaire de faire une diffrence entre les corporations de mtiers en Europe au Moyen ge, et les corporations de mtiers au Maroc. En Europe, surtout en France, dans chaque atelier il y a un matre, un compagnon et des apprentis. Pour passer d'apprentis compagnon, il faut des annes d'apprentissage. Ces annes d'apprentissage sont couronnes par une sorte d'examen qu'on appelle, le chef-d'oeuvre . travers lui, l'apprenti dmontre qu'il est devenu un compagnon. Il y avait un systme de formation professionnelle travers le chef-d'oeuvre. Les compagnons sont organiss dans ce qu'on appelle le compagnonnage, qui permettait aux compagnons de sillonner le territoire, de travailler de ville en ville pour acqurir ce statut et dpasser celui d'apprentis. Ils taient solidaires. travers les corporations, ils lisent leurs reprsentants et dfendent leurs intrts. Si nous transposons cela au Maroc, les corporations de mtiers au Maroc avaient t organises de la manire suivante : D'abord, chaque corporation de mtier ) , (, lit un qui les reprsente. Il organise le mtier.
D'un autre ct, il y a un encadrement Makhznien officiel, c'est--dire un encadrement de l'administration au plan pnal notamment et notamment par l'intermdiaire du . Quels enseignements peut on tirer de la comparaison des organisations, des corporations de l'Europe du Moyen ge europen et des corporations marocaines. Deux enseignements : D'abord, en France, les compagnons taient organiss de telle sorte mieux dfendre leurs intrts professionnels. La corporation tait source de contestation et de revendications sociales. Elles taient organises d'une manire verticale. Au Maroc, les corporations taient fortement encadres, administrativement. On ne peut pas dire que ces corporations, avaient cr une certaine dynamique revendicative, susceptible d'influencer ou d'activer plus tard, l'apparition de syndicats professionnels. Autrement dit, on ne peut pas tablir une filiation entre les corporations d'hier et les syndicats d'aujourd'hui ; que peut-tre on trouve une similitude dans leur encadrement administratif. En rsum, le Maroc d'aujourd'hui entretient toujours et en mme temps, une organisation des rapports du travail, qui sont cheval sur le mode de production capitaliste (troisime tage), et le mode de production fodale, traduit en termes de rapports du travail. Nous dirons quaujourd'hui au Maroc, il y a une survivance, voire une prennit des rapports du travail anciens notamment, dans le cadre de l'artisanat et des rapports de travail capitalistes traduits en langage d'aujourd'hui. La loi de 1969 qui dans son champ d'application, dfinit les entreprises dans lesquelles ce code doit s'appliquer. Nous devons noter que le code du travail aujourd'hui, implique et englobe les entreprises artisanales ; plus que cela, il fait la distinction entre l'entreprise artisanale, qui va tre soumise toute la lgislation du travail (au code dans sa totalit), et les entreprises artisanales de moindre importance, qui sont organises uniquement autour d'une famille qui ne dpasse pas cinq personnes et n'utilise pas une force motrice importante, ralise un chiffre d'affaire pas suprieure la masse correspondant l'IGR, et mme si ils vendent leurs produits dans le commerce. En rsum, les enseignements que l'on peut tirer de cette incursion dans l'histoire sont trs importants pour comprendre les apports du code du travail. Nous verrons dans ses premiers articles 1, 2 et 3, que le champ d'application de la lgislation de travail, nous ramne ces questionnements ; et que la recherche de l'encadrement juridique du secteur informel, nous ramne aussi d'une manire ou d'une autre l'histoire. Qu'en dfinitive, l'histoire des rapports du travail conditionne toujours et enserre le prsent qui nous intresse aujourd'hui. 3)- le droit du travail au Maroc et la lgislation coloniale Pour caractriser la socit marocaine, c'est Paul Pascon dans son article le droit et le fait dans la socit composite , montre qu'en ralit, les rapports du travail qui nous intressent ici. Cette approche pertinente exprime avec exactitude la situation des rapports du travail au Maroc. C'est--dire, du statut de travailleur. Donc, au Maroc aujourd'hui, la rglementation des rapports du travail (la lgislation du travail), n'est pas forcment prsente l o il y a prestation de travail (autrement dit, l o il y
a prestation de travail c'est--dire l o il y a contrat de travail, il n'y a pas forcment lgislation du travail exemple : le travail domestique. Article 4 alina 1. Qui n'a rien apport de nouveau et se limite uniquement diffrer l'ventualit d'un statut spcial, de la mme manire qu'il distingue l'artisanat industriel, du travail dans le secteur caractre purement traditionnel). Si l'on s'interroge sur le travail qui est purement traditionnel , cela voudrait dire que ce travail est rglement dans les corporations de mtiers. Nous constatons donc, que l'tude de Pascon est d'une trs grande pertinence est trs grande actualit pour le Maroc d'aujourd'hui. Le droit aujourd'hui, en principe, est appliqu aux relations de travail. C'est le code du travail. Le fait en principe, c'est toutes les relations de travail, qui sont hors contrat de travail. Qu'elles soient diffres ou mme confies des lois spciales, parce que le statut du travailleur au regard du droit du travail doit tre le mme. Bien entendu, le droit et le fait posent aussi d'autres interrogations lgitimes notamment, au travail ou toute autre forme de travail confie ce que l'on appelle : le secteur informel. En conclusion, le droit du travail qui rglemente les rapports de travail entre les personnes morales ou physiques, est en rapport direct avec l'histoire du travail. Et pour bien comprendre le processus de la formation de ce droit dans n'importe quelle socit, il faut ncessairement s'interroger sur l'histoire de ce processus de formation. Et cela nous donne un clairage, qui rend le prsent des rapports de travail pour un juriste, davantage intelligibles. 4)- la priode du protectorat : La lgislation du travail au sens moderne du terme, c'est--dire la lgislation gnre par la rvolution industrielle, a commenc d'abord par l'Angleterre : Il est donc vident que cette lgislation est intimement lie l'apparition des ateliers de manufactures, et des usines dans le cadre d'un systme capitaliste industriel. Il ne faut pas oublier que les colons, lorsqu'ils ont travers les mers et les ocans pour occuper d'autres territoires, ne traversaient pas ces ocans uniquement avec leurs effets (vestimentaires et effets personnels), mais aussi dans leurs valises, leurs codes et leurs lois. Ils les introduisent dans les colonies et le Maroc par ex : la puissance colonisatrice tait consciente que les textes franais, introduits au Maroc, taient trop en avance sur les coutumes et sur les usages qui rglementaient les rapports du travail au Maroc. C'est pour cela que dans un premier temps, la lgislation du travail qu'ils avaient introduit tait discriminatoire : de nombreux textes ne s'appliquaient en ralit, qu'aux entreprises diriges par des franais ou europens et seulement aux travailleurs europens, mme s'ils travaillaient au coude coude dans la mme entreprise ; il y avait en quelque sorte une discrimination, selon que l'on soit colonisateur ou autochtone (ce qu'ils appellent indignes). Il y avait en quelque sorte, une pratique de un poids et deux mesures . Et par exemple, le droit syndical fut interdit aux travailleurs marocains.
Par exemple : un dahir de 1946 qui rglemente la reprsentation du personnel dans l'entreprise (dlgus du personnel), qui n'est d'ailleurs qu'une copie de l'ordonnance franaise de 1946 qui rglemente la reprsentation du personnel dans l'entreprise, ce dahir prcise dans son article premier, que le systme de reprsentation rglement par ce texte, ne s'appliquait qu'aux entreprises et travailleurs franais, et que les travailleurs marocains seraient reprsents par la Jma . En fait, il ne s'agit ni plus ni moins d'une discrimination dans l'application de la lgislation du travail. Le dahir du 1 janvier 1946, qui rglemente la conciliation et l'arbitrage obligatoire en cas de conflit collectif dans l'entreprise, ce dahir dans son article premier, prcise que ce dahir ne s'applique pas aux travailleurs et entreprises diriges par des marocains. Ce qui est malheureux, c'est qu'il est rest en vigueur jusqu' la loi du 8 juin. En gnral, la priode coloniale a t historiquement parlant, trs enrichissante pour le Maroc. Du point de vue de l'apport en rglementation et en exprience et apprentissage dans le cadre des relations industrielles modernes, le colonialisme avait pour toute l'Afrique introduit la lgislation du travail. Il y avait mme le code du travail de territoires d'outre-mer . Bien entendu, le Maroc n'a pas t rgi par ce code, parce que le Maroc ne faisait pas partie des territoires d'outre-mer. Ceci tant dit, il est noter que notre premier dahir de 1927, qui par la suite sera abrog et remplac par un dahir de 1963, sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, provient de l'poque coloniale. En fait, il s'inspire totalement de la loi franaise de 1898, sur les maladies professionnelles et les accidents du travail. Prenons par exemple, le dahir du 1 janvier 1946 sur les conflits collectifs, qui n'est autre que la loi franaise de 1936 sur la conciliation et l'arbitrage, laquelle a t abroge en France parce que la constitution de la Ve rpublique a reconnu, dans son prambule, le droit de grve. Par consquent, elle a abrog la loi de 1936 qui faisait obstruction l'exercice du droit de grve. Ce texte de 1946 au Maroc, tait en vigueur jusqu'au 8 juin. Mme si pour nous, le droit de grve a t reconnu dans le corpus de la constitution. L'autre dahir, du 16 juillet 1957 sur le droit syndical, n'est que la rplique de la loi franaise du 12 mars 1920 sur le droit syndical quelques diffrences prs notamment, en ce qui concerne la question de l'action judiciaire des syndicats professionnels. Un autre exemple : c'est le dahir de 1957 sur les conventions collectives. Celui-ci, est d'inspiration directe d'une autre loi franaise de 1950. Un autre dahir du 29 octobre 1963, sur les dlgus du personnel, est rapprocher de l'ordonnance franaise de 1946.
Si maintenant nous prenons le code civil, parce que le D.O.C rglemente le contrat individuel du travail dans la partie intitule le louage de services c'est--dire partir de l'article 723, nous constaterons que toutes les dispositions relatives au contrat de louage de services, concept dsign par le D.O.C pour dsigner le concept de travail, toutes ces dispositions proviennent du code Napolon. En ce qui concerne la formation, l'excution, la rsolution du contrat et le pouvoir disciplinaire. On ne peut pas clore partie sans dire que la priode coloniale a introduit un ensemble de textes au Maroc, qui n'ont pas toujours t adapts, mais il ne faut pas oublier que l'apprentissage de la formation professionnelle a t important. ex : les ouvriers marocains ont appris en ctoyant les travailleurs europens, la contestation et la revendication professionnelle et politique. Comme par exemple : la notion mme d'arrt de travail, ou de droit de grve n'ont jamais exist avant le protectorat. Que le dsir de s'organiser dans des associations puis dans des syndicats professionnels, n'a jamais exist non plus avant le protectorat. Disons que la contestation et l'apprentissage de la grve, a t par la suite rcupr par les travailleurs marocains dans le cadre du mouvement national de libration, pour acqurir l'indpendance du Maroc. Le professeur Guy Caire : ce sont des syndicats ns l'tat adulte ce qui veut dire, qu'ils taient plus mrs politiquement. Mais en fait, ils sont des mineurs en ce qui concerne l'apprentissage de la chose professionnelle propre l'entreprise. C'est ce que va corriger, ou essayer de corriger la loi N 65-99 qui forme code du travail. C'est--dire, de faire table rase tout au moins sur certaines survivances de comportement, lies l'histoire. 5)- la priode de l'indpendance jusqu' l'avnement de la loi 65-99 formant code du travail L'tat marocain se devait de jeter les bases d'une lgislation du travail, en mesure de permettre le dveloppement conomique du pays. Le lgislateur marocain d'aprs l'indpendance a d'abord entrin (ratifier juridiquement un acte) certains textes de l'poque coloniale. En fait, c'tait une dcision qui tmoigne d'une maturit politique dans la mesure o, on a considr que la lgislation coloniale fait dsormais bel et bien partie de l'histoire du Maroc, qui n'est nul besoin de la rejeter mais bien sr, au contraire, de l'adapter ou encore si elle tait en avance, mieux valait la garder en attendant que les relations du travail au Maroc se hissent son niveau. Alors, il y avait un grand dbat doctrinal qui consistait dire et poser la question de savoir, est ce que l'objectif d'une lgislation tait d'tre formellement moderne mais ne point s'appliquer ? ou encore seconde question, est ce que l'objet de la loi n'est pas justement et aprs tout, qu'elle reflte la situation relle des relations professionnelles ? Il s'agit l, d'un vieux et clbre dbat doctrinal, connu des juristes et qui s'appelle : la problmatique de la rception de la loi trangre ou encore de l'adquation de la loi. Posant invitablement la question de l'effectivit, ou de l'ineffectivit tait de la loi. (Comme dans le corps humain et la greffe d'organes, si l A.D.N n'est pas adquat, il y a rejet. C'est la mme chose en droit).
Mais les responsables marocains, qui n'avaient pas une connaissance approfondie, exprience de la rglementation du travail, vont faire appel l'assistance du B.I.T (bureau international du travail). Par exemple : l'organisation du ministre du travail a t pratiquement tudie et ralise, grce l'assistance technique du B.I.T (il y a une revue du ministre du travail, qui s'appelle le bulletin du ministre du travail, et dans le premier bulletin publi, il y avait un article d'ouverture de Si Abdallah Ibrahim. Il reconnat que c'est grce l'assistance du B.I.T que l'organisation du ministre du travail a t ralise) de mme que l'organisation de la C.N.S.S, c'est encore le B.I.T qui a pu poser les premiers jalons de l'organisation de la C.N.S.S. Plus tard encore, c'est ce mme B.I.T, dans le cadre de l'assistance technique qui a mis sur pied le systme de l'tude actuarielle (oprations mathmatiques ralises par les actuaires) de la C.N.S.S mais aussi, de l'informatisation de la C.N.S.S. C'est encore le B.I.T qui a organis un nombre d'organisations marocaines, et puis le travail dans l'agriculture des salaris agricoles. Grce lui, on a introduit la mthode de rmunration du SMIG et du SMAG... Etc. Pendant cette priode de l'indpendance, il faut dire et souligner que l'tat marocain devait d'abord oeuvrer l'mergence d'une entreprise prive marocaine. C'est ce qu'il force, dans toute une priode dite de la Marocanisation. Pendant cette poque, l'tat demeurait en fait et en ralit, le plus grand employeur parce que la majorit des travailleurs, travaillaient soit dans la fonction publique (et ceux-l n'ont rien voir avec le droit du travail, parce qu'ils relvent du statut de la fonction publique, donc des fonctionnaires.) Soit dans les grandes entreprises caractre industriel et commercial (E.P.I.C) ex : O.N.E, O.C.E, O.D.E.P, O.F.P.T.T... Etc. Ce sont ces tablissements, qui utilisaient la majorit de la main-d'oeuvre. L'tat tait le plus grand employeur de la main-d'oeuvre. Les mots d'ordre de l'poque taient la stabilit de l'emploi. C'tait pareil en Europe o l'on est loin de la prcarit de l'emploi d'aujourd'hui, et c'est pendant cette priode que pratiquement tout le droit de licenciement a t conu. D'abord, il faut savoir que quatre dcrets royaux du 14 aot 1967 ont t adopts, et que c'est en 1967, que toutes les bases du droit du licenciement ont t jetes. Le premier dcret concerne l'indemnit lgale de licenciement ou encore l'indemnit d'anciennet. Le premier dcret rglemente aussi l'indemnit de licenciement ou d'anciennet du dlgu du personnel. Le deuxime est le dcret d'application du premier dcret. Le troisime dcret est relatif la fermeture de l'entreprise et au licenciement collectif, partiel ou total du personnel. C'est ce fameux dcret qui avait suscit les critiques les plus virulentes, et qui conduisait la fameuse et clbrissime autorisation administrative de licenciement. (C'est un peu l'anctre ou premires esquisses de ce qui est appel aujourd'hui le licenciement conomique) mais le concept de licenciement conomique n'a t tabli au Maroc que dans l'article 66 de la loi 65-99 formant code du travail. Le quatrime dcret : dfinit la composition de la commission qui prside l'tude des fermetures d'entreprises et de licenciements conomiques. Bien sr, comme base du
licenciement, il ne faut pas oublier que c'est la rsiliation du contrat de travail et les effets juridiques de cette rsiliation, qui sont concerns donc pour complter le cadre juridique du droit de licenciement au Maroc aprs l'indpendance. Il ne faut pas oublier le rle du D.O.C notamment ses articles : 754 relatif au rle du juge pour qualifier le licenciement (abusif ou non) et ventuellement valuer les indemnits de licenciement en dommages intrts lorsqu'il est abusif. Les articles 745 ter et 745 bis du D.O.C, relatifs au certificat du travail et au solde de tout compte 547( ter). Pour complter ce cadre juridique qui pose les bases du droit de licenciement, on ne peut pas oublier l'arrt viziriel du 23 octobre 1948 qui d'une part, fixe un statut type du travail mais en mme temps, il dfinit le droit disciplinaire ou le pouvoir disciplinaire de l'employeur dans l'entreprise. Il met en avant, une nomenclature (Liste) qui n'est qu'indicative de ce qui pourrait tre une faute grave du salari. En fait, dans ce texte de rfrence, le lgislateur s'est appliqu hirarchiser la notion de faute et en dosant la sanction en fonction de cette gravit. Ce mme texte de 1948 va aussi, rglementer la notion de pravis, il va dfinir sa philosophie et il va dfinir les modalits de son exercice. Et plus tard, dans un dahir de 1951, il va fixer la dure du pravis en fonction de l'activit et de la qualification professionnelle du salari. Pendant l'indpendance nos jours, les tribunaux au Maroc ont subi des rformes successives. Des juridictions des prud'hommes de l'poque coloniale, le Maroc est pass aux tribunaux sociaux puis aux tribunaux de travail, jusqu'en 1974 avec la rforme judiciaire (en vigueur), qui confie dornavant le contentieux du travail aux tribunaux de premire instance. Il ne faut pas oublier que, ce rappel historique a plusieurs objectifs : 1/ c'est nous interroger sur le processus de la formation du droit du travail au Maroc. Autrement dit, l'tude des sources du droit du travail au Maroc. 2/ c'est de permettre de bien comprendre les rformes entreprises dans ce domaine. On ne peut pas saisir en ralit les innovations du code du travail, c'est--dire la loi N 65-99, si l'on n'a pas compris la lgislation antrieure. Il faut donc ncessairement confondre, comparer, pour mieux comprendre le projet des relations du travail que vhicule la loi N 65-99. C'est pour cela d'ailleurs, qu'il serait intressant de donner quelques informations relativement au code du travail. 1/ nous sommes (tudiants) la premire gnration des tudiants de la facult de droit inscrire dans notre cursus de formation en droit du travail, le code, la loi N 65-99. 2/ il faut savoir que c'est la premire fois que le droit du travail est codifi ; c'est--dire, la premire fois o l'ensemble des textes a t runi, synthtis dans un code. Il y a eu auparavant au moins six projets du code de travail.
3/ ce code attend cependant, une multitude de dcrets d'application, qui n'ont pas vu le jour et qui en compromettent l'application sur nombre de questions juridiques. Nous allons tudier tout au long de ce cours, les relations individuelles du travail (Partie 1), les relations collectives de travail (partie 2) et le droit de la scurit sociale (partie 3). Ceci est la configuration traditionnelle des cours de droit social. PARTIE I : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL Chapitre prliminaire : le champ d'application de la loi N 65-99 Quel est l'objectif du champ d'application du code du travail ? En fait, le champ d'application du code, comme cela est vrai pour la plupart des textes de loi, dfinit les entreprises et les catgories d'entreprises, les travailleurs et les catgories de travailleurs qui sont concerns par ce code en langage plus simple. qui s'applique ce code ? , quelles sont les catgories de salaris qu'il protge ? quelles sont les diffrentes personnes morales ou physiques assujetties ce code ? Ces questionnements peuvent paratre anodins mais en ralit, elles sont trs importantes dans la mesure o, on attend de ce code de lever certaines ambiguts et certains vides juridiques, quant au statut juridique par exemple de certaines catgories d'entreprises publiques et du statut de leurs agents (voir le statut des agents des E.P.I.C et la jurisprudence de la chambre administrative de la cour suprme). Ensuite, il existe des secteurs entiers qui n'ont pas t couverts (le secteur dit informel). Et puis, il y a des catgories socioprofessionnelles qui ne sont pas encore couvertes par la lgislation du travail (travail domestique, certains secteurs du travail artisanal... Etc.) Voil donc, l'importance que revt l'tude et l'analyse du champ d'application du code du travail. Aujourd'hui, largir son champ d'application en fait, c'est offrir davantage de protection aux travailleurs d'une part, mais d'autre part, c'est organiser l'conomie en gnral de manire ce qu'il ne soit plus possible de parler de l'activit conomique en termes de secteur structur et secteur non structur. En dfinitive, la dfinition du champ d'application du code du travail est trs intimement lie au droit de la concurrence : une harmonisation de la lgislation du travail, est plus prompte assurer une concurrence loyale entre les diffrents acteurs conomiques. A contrario, une diversit de rgime, ou encore un dfaut de rglementation, est sr d'entraner des pratiques dloyales. En dfinitive, nous constatons que le droit du travail a toujours t, mais demeure aujourd'hui plus encore, au centre du droit de la concurrence et inversement. Nous allons voir comment le code du travail dfinit ce champ d'application, pour tre en mesure, la lumire des claircissements ; il dfinit ce champ d'application et en mme temps, nous sommes dj fixs sur l'intrt de la dfinition du champ d'application.
Section 1 : dfinition du champ d'application du code du travail Dans les articles 1, 2, 3 et 4, les rdacteurs du code dans son article 1 : Le code du travail s'applique aux entreprises industrielles et commerciales (elles sont de droit priv mais peuvent tre aussi des catgories d'entreprises publiques). Ensuite, les entreprises artisanales (les entreprises artisanales selon le code du travail sont les entreprises d'industrie artisanale, de l'activit artisanale traditionnelle). Puis, les exploitations agricoles et forestires et leurs dpendances. Quatrimement, les entreprises publiques et les collectivits locales lorsqu'elles exercent des activits industrielles, commerciales et agricoles (faire un lien entre les entreprises industrielles et commerciales, lorsqu'elles exercent des activits industrielles et commerciales ; cela veut dire rentables, par opposition aux entreprises ou tablissements publics administratifs purs comme par exemple : le ministre de la sant, le ministre de l'enseignement, le ministre des affaires trangres... Mais par opposition, il y a des tablissements publics qui exercent des activits commerciales exemple : R.A.M, O.D.E.P, O.N.D.A, C.I.H... Etc. ce sont les E.P.I.C ((tablissements publics caractre industriel et commercial)). Ceux-l sont concerns par le code du travail parce qu'elles exercent une activit purement commerciale en situation de concurrence ou encore en situation de monopole) Ensuite, les coopratives (il faut distinguer les coopratives caractre social, mais n'chappent pas la lgislation du travail ; en revanche, il y a lieu de rviser ce qui se fait aujourd'hui : la politique fiscale vis--vis de ces coopratives, en fonction du chiffre d'affaires et en fonction de la concurrence loyale sur le march. Ensuite, les socits civiles, les syndicats professionnels sont soumis au droit du travail non pas en ce qui concerne leur mission, mais en ce qui concerne leurs salaris) Les associations et les groupements de toute nature (dans les associations, il faut distinguer les membres de salaris, les permanents lis par un contrat de travail l'association et les membres bnvoles ((comme pour les syndicats)) : nous reviendrons plus loin, dans le cadre de l'tude des caractristiques du contrat de travail, sur les notions juridiques de contrat de travail, forcment par dfinition, contrat titre onreux et les contrats de bnvolat dans lesquels il n'y a pas de stipulation de prix). Les professions librales, tous les secteurs de services. Le lgislateur a toujours ce souci de prcision, c'est--dire qu'il a toujours peur d'oublier, c'est pour cela qu'il rajoute une prcision et d'une manire gnrale, les personnes lies par un contrat de travail, et qui ne relvent pas des activits cites plus haut... (La recherche de l'existence d'un contrat de travail dans chaque cas d'espce, doit tenir compte la fois de la loi et de la jurisprudence : nous verrons plus loin, la valeur du critre de subordination juridique, qui caractrise le contrat individuel du travail. Donc, il suffira pour chaque situation non prvue par la loi, d'analyser le cas d'espce, de dgager les diffrents critres de subordination juridique, pour conclure l'existence ou l'inexistence d'un contrat de travail et, par voie de consquence, d'un statut de salari. Plus mme encore, du choix de la juridiction comptente si la juridiction est spcialise).
Dans l'article 3relativement aux activits minires, le code prcise que les salaris sont assujettis aux rgimes de bases qui leur sont appliqus. Cet article 3 prcise : ces rgimes ne peuvent en aucun cas tre infrieurs aux dispositions du code du travail Section 2 : champ d'application et les secteurs ou catgories de travailleurs dont le statut est soit spcial soit diffr Nous constaterons que le champ d'application de la lgislation du travail se fait de plusieurs faons : D'abord, c'est ce que nous avions tudi par une nomenclature des secteurs qui sont concerns directement (articles 1 et 2). Deuximement, il va se faire par exclusion ou par tout simplement, une remise une date ultrieure pour des raisons socio-conomiques voir culturelles, qui font intervenir une dimension temporelle. Parce que, force de vouloir tout rglementer, on risquerait aussi de porter atteinte des secteurs de l'conomie qui sont encore cheval sur l'artisanal et l'industriel. En fait, le lgislateur est conscient qu'il existe des activits qu'il est ncessaire de maintenir dans la mesure o, elles assurent une activit de survie d'une frange importante de la population. C'est ce que nous apprend l'article 4 du code du travail, qui nous dit que : Les conditions d'emploi des employs de maison, qui sont lis au matre de maison par une relation de travail, sont fixes par une loi spciale (mme dfaut d'une loi spciale, c'est toujours le droit commun qui l'emporte. Mais dans ce cas-l, ce n'est pas le droit commun du travail, mais celui qui est traditionnel c'est--dire le code civil. Il y a dans ce code des mesures qui intressent ces travailleurs) Ensuite, cet article 4 nous apprend aussi qu'une loi spciale dtermine les relations entre employeurs et salaris et les conditions de travail dans le secteur caractre purement traditionnel. Sur le plan strictement tymologique et conceptuel, il est paradoxal d'crire employeurs et salaris (parce que employeurs et salaris : nous sommes dans le systme capitaliste industriel sans discussion) dans le secteur purement traditionnel. En fait, au-del de ces imperfections langagires, qui ne doivent pas faire bon mnage avec la science juridique pure, notons tout simplement que le lgislateur tient distinguer l'artisanat industriel forte valeur ajoute, et certaines activits artisanales traditionnelles, qu'il veut laisser vivre, qu'il ne veut pas compromettre. Il va s'efforcer de dgager des critres qui permettent de faire la distinction entre ces deux degrs d'activit artisanale. Et il le prcise dans l'alina 2 de l'article 4, parce qu'il dit : un secteur caractre purement traditionnel, toute personne physique exerant un mtier manuel (sous-entendu sans machine) avec l'assistance de son conjoint, de ses ascendants et descendants et de cinq assistants au plus domicile... . Sont prises en considration, pour le secteur artisanal purement traditionnel : - l'employeur doit tre une personne physique - le nombre de personnes qui l'assistent ne doit pas dpasser cinq
- le revenu annuel de l'employeur, ne doit pas dpasser cinq fois la tranche exonre de l'impt gnral sur le revenu (IGR). Nous passons l'tude des relations de travail dans l'entreprise. Traditionnellement, l'tude des relations du travail senvisage sous l'angle de deux axes fondamentaux. Le premier axe c'est les relations individuelles du travail et le deuxime intresse les relations collectives du travail. D'abord, il faut savoir que cette division (entre relations individuelles du travail et les relations collectives de travail) n'est pas tanche c'est--dire sparer l'une de l'autre sans aucune influence ou sans effets juridiques. Ces deux volets des relations du travail sont intimement lis voire complmentaires par exemple : la relation individuelle qui trouve sa source dans le contrat de travail est tributaire des acquis ou conqutes ralises par les travailleurs dans le cadre collectif. Pour schmatiser, on peut mettre en parallle le contrat de travail qui est un contrat individuel et la convention collective qui est un contrat collectif. (Il est bien connu et tabli que la ngociation en vue de conclure un contrat de travail est bien dfavorable aux salaris si l'on considre le poids des parties en prsence ; sans oublier bien entendu les contraintes du march de l'emploi c'est--dire de l'offre et la demande qui vont aussi peser sur le travailleur ((N.B : oblig d'accepter les conditions et le salaire sinon il y en aura d'autres qui le feront)) l'autonomie de la volont est un peu mise en cause : c'est d'ailleurs pour cette raison que le contrat de travail est d'abord un contrat d'adhsion. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une convention collective les parties en prsence ngocient collectivement et lorsque la ngociation est aborde sur le plan collectif c'est--dire un syndicat ou plusieurs ((syndicats de travailleurs l'chelle nationale ou l'chelle d'une branche d'activit ou dans l'entreprise elle -mme)) lorsque ces syndicats ngocient avec un employeur ou plusieurs employeurs, il est bien vident quil y a des chances de tendre vers un quilibre. Dans ce cas-l les travailleurs peuvent obtenir des avantages intressants. En tout cas, lorsqu'une convention collective est conclue elle porte toujours sur des mesures, des droits plus avantageux que ceux mis leur disposition par le code du travail en vigueur. Cest le principe mme en droit du travail.) Nous avons l l'exemple difiant de l'interpntration de la relation individuelle et de la relation collective du travail dans la mesure o les signataires de la convention s'engagent les appliquer pour les contrats individuels quils grent ainsi que pour les futurs recrutements. De la mme manire, les travailleurs et les syndicats s'obligent respecter les dispositions de la convention collective qui les engage. Aprs avoir fait le point sur la relation qui existe entre les relations individuelles du travail et les relations collectives du travail, nous pouvons prsent tudier dans une premire partie du cours les relations individuelles du travail et dans une deuxime partie les relations collectives du travail. Dans une troisime partie le droit de la scurit sociale.
PARTIE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL (voir problme de titre) Le contrat individuel du travail Prcision : si l'on abordait l'tude du contrat individuel du travail directement partir du code du travail, nous allons nous priver de l'clairage important de la lgislation du travail en vigueur jusqu' la promulgation de ce code. C'est pour cette raison qu'il serait intressant de donner un clairage sur le cadre rglementaire du contrat du travail antrieurement ce code. Il faut savoir que l'existence du code du travail ne dispensera pas les juristes de rester toujours en rapport avec le D.O.C, d'ailleurs le code du travail lui-mme prcise que par exemple : en ce qui concerne la formation du contrat du travail et sa validit, il faut se rfrer la thorie des obligations donc au D.O.C. Il faut savoir que le contrat de travail avait toujours t rglement par le D.O.C partir de l'article 723 et suivants. Il faut savoir aussi que la dnomination ou le concept juridique utilis par le Code civil est le contrat de louage de services . (On peut effectivement s'attarder sur l'analyse de ce concept juridique. Pourquoi louage de services , en lieu et place du contrat du travail ? il ne faut pas oublier les conceptions civilistes anciennes hrites du droit romain et que nous avions nous, hrit du code Napolon et qui considrent le contrat de travail comme un contrat de louage c'est--dire assimil pratiquement un contrat de bail. L'homme loue la force du travail autrement dit, le travail est considr comme une chose, un objet donc cette philosophie hrite du droit romain (ancien) ne correspond plus la notion de la relation de travail tel quelle est entendue aujourd'hui. Il a fallu donc attendre la loi n 65-99 pour que la notion de contrat de travail fasse son entre dans la loi : bien sr on peut rencontrer la notion de contrat de travail dans d'autres textes de loi mais l'extrieur du D.O.C) Il faut savoir que ce sont les articles 754, 745 ter 745 bis du D.O.C qui rglementent en particulier la notion de pravis, la notion de faute, la notion d'abus de droit, la notion de prjudice ensuite la rglementation du certificat du travail et du solde de tout compte. Bien sr c'est aussi l'article 753 qui dfinissait et rglementait la notion de contrat dure dtermine et de contrat dure indtermine. Il y a eu par la suite en dehors du D.O.C, un arrt viziriel du 23/10/1948 qui rglementait le pouvoir disciplinaire de l'employeur, le pravis et toute la procdure de licenciement individuel. En dfinitive et de manire trs rsume, on peut dire que les dcrets royaux du 14/08/1967 avaient jet les bases de l'encadrement aussi bien du licenciement individuel que du licenciement collectif. Et ce rappel tant fait, il faut savoir aussi qu'avec la loi N 65-99, l'tude du contrat du travail est rendue plus aise aux tudiants, aux juristes, aux employeurs et aux travailleurs. Il faut savoir que l'ensemble des textes anciens ont t fondus ou synthtiss dans la loi N65-99 et d'autre part, les catgories juridiques y sont classes d'une manire plus intelligible. Mais il est toujours intressant est indispensable de connatre la lgislation antrieure pour tre en mesure de mieux comprendre la porte juridique de la nouvelle loi N 65-99 formant code du travail.
Chapitre 1 : la formation du contrat de travail A- la validit du contrat de travail quant au fond L'article 15 de la loi N 65-99 prcise la validit du contrat de travail est subordonne aux conditions relatives au consentement et la capacit des parties contracter ainsi qu' l'objet et la cause du contrat tel quelles sont fixes par le code des obligations et des contrats en cas de conclusion par crit, le contrat de travail doit tre tabli en deux exemplaires, revtus des signatures du salari et de l'employeur lgalises par l'autorit comptente le salari conserve l'un des deux exemplaires. Aprs avoir soulign ces concepts, il y a lieu de nous arrter sur les spcificits du contrat de travail, sur ce qui le singularise par rapport aux autres contrats de droit commun. Si nous passons en revue les dispositions de larticle 15 du code, il y a ncessairement lieu de nuancer la porte juridique ou le fondement juridique de ces concepts, sur le plan du droit du travail (du contrat de travail). - le consentement : En ce qui concerne le consentement, larticle 15 nous renvoie la thorie du consensualisme, de lautonomie de la volont, donc de la libert de contracter ou de ne pas contracter. Le consentement sexprime peut-tre mieux dans dautres contrats de droit commun, mais pas toujours lorsquil sagit de contrats de travail (bien sr, toute personne est libre daccepter ou de ne pas accepter une proposition demploi) mais toujours est-il, que dabord, la thorie de loffre et de la demande qui font que, dans la plupart des pays en dveloppement, la demande de travail est toujours plus importante que loffre demploi. Il en dcoule automatiquement des contraintes qui vont peser sur le travailleur, au moment de la conclusion du contrat dautant plus, quil est trs difficile de faire valoir la thorie des vices du consentement. Dailleurs, le lgislateur lui-mme en est conscient pourquoi ? Parce que, et nous le verrons plus loin, le contrat de travail est un contrat dadhsion cest--dire, que lordre public qui est trs fortement prsent. Tout se passe comme si le lgislateur reconnat implicitement, que la situation entre les parties est trop dsquilibre. cest pour cela, quil impose un ensemble de mesures qui chappent mais simposent la volont des deux parties (Smig, la journe lgale du travail, la dure lgale du travail, lhygine et la scurit, les congs pays, le rgime des accidents du travail Etc.) - la capacit : L aussi, il faut nuancer. En droit civil, un mineur ne peut pas conclure un contrat. Il peut tre reprsent. Il y a sur cette question linstitution de la tutelle, il y a aussi toute la thorie du mandat. On peut effectivement renvoyer, comme le fait larticle 15, au Code civil. Il faut l aussi, nuancer le concept de capacit lorsquil sagit de contrat de travail. Pourquoi ?, parce quen droit du travail, des mineurs peuvent tre engags dans des emplois donc, est ce que ce contrat est valable et valide ?
(Cest une grande question qui tait souleve dj, la fin du XVIIIe sicle dans les pays europens industrialiss. Nous avions hrit de cette lgislation, les enfants taient mme recruts lge de 12 ans, il y a eu au Maroc travers la lgislation coloniale, un dahir de 1947 qui dfinissait les premires prmices de la protection des enfants et des femmes en matire de travail. Le Maroc pendant trs longtemps, a t critiqu par des organisations internationales pour lusage et lemploi des enfants. Il est vrai que le Maroc a fait un trs grand progrs sur la question, en ratifiant un ensemble de conventions internationales du travail, mais aussi des conventions de lUnesco ; parce que le travail des enfants a toujours directement pos le problme de la scolarisation obligatoire et du droit lducation des citoyens. Ceci tant dit, le code du travail aujourdhui a fait des avances extraordinaires sur ces questions. Parce quon ne peut plus utiliser des enfants gs de moins de 15 ans dune part,dautre part, mme les jeunes de 18 ans, ont eu droit des petits supplments de protection.) Et puis la thorie de la capacit ne concerne pas seulement les mineurs, mais elle concerne aussi, dans une large mesure, les handicaps physiques. (La question est pertinente de savoir si un handicap physique ou mental peut exercer une activit dans le cadre dun contrat de travail. la rponse est importante, parce quil faut liminer toute discrimination partir du moment o lhandicap peut exercer une activit salariale. Il faut savoir que le code du travail a intgr cette dimension). Lorsquil sagit dun mineur, en droit du travail, on ne parle pas de reprsentation du mineur, ou de tuteur du mineur, mais on voque lassistance du mineur. Pour la bonne et simple raison, que la prestation du travail est personnelle, on ne peut pas substituer quelquun dautre. Voil comment, au niveau du contrat de travail, on carte la thorie de la reprsentation, du mandat. Un deuxime argument avanc par la doctrine, qui nuance la thorie de la reprsentation. Cest selon la doctrine, la ncessit cest--dire la survie, la subsistance. Et puis, en dfinitive, il y a un autre argument invoqu par la doctrine qui est la scurit des transactions. Cest--dire, que si lon samusait invoquer lincapacit dune personne contracter, et limpossibilit de se faire reprsenter, on remettrait en cause la validit dun grand nombre de contrats de travail, donc la scurit des transactions. - lobjet : Il doit tre licite et doit exclure aussi, des travaux dangereux. L on peut se rfrer lobjet en thorie gnrale des obligations et des contrats. - la cause : En ce qui concerne la cause, l il y a effectivement des spcificits relativement au contrat de travail. Nous verrons lorsque nous allons aborder ltude du salaire, cest--dire la crance du salaire que le droit civil lui-mme lorigine, le droit du travail aussi mettent en avant la notion de salaire alimentaire. Quest-ce que cela veut dire ? Cela veut dire que toute la lgislation sur le salaire, sarticulera sur cette notion de salaire alimentaire. Cest elle qui
dune certaine manire, imposera la notion de salaire minimum de subsistance, la priodicit du paiement des salaires. Elle imposera aussi, la protection juridique du paiement et surtout, la notion de privilge de la crance salariale. B- la validit du contrat de travail quant la forme Nous savons quil existe des catgories de contrats qui doivent tre obligatoirement crits. La question est, est-ce que le contrat de travail doit tre obligatoirement crit ? Lcrit est-il exig pour la validit du contrat ? Larticle 15 alina 2, nous fixe dj sur cette question lorsquil nonce : En cas de conclusion par crit . La formulation elle-mme laisse entrevoir que le contrat de travail peut ne pas tre crit. Ceci tant prcis, nous devrons noter que mme si la loi nexige pas lcrit, elle lencourage nanmoins dans la mesure o, la loi le dit expressment il ny aura pas de droits denregistrement payer . Alors lexistence de lcrit ou son absence pose un problme de droit, qui est la question de la preuve de lexistence du contrat. Il faut savoir ce sujet, que la preuve de lexistence du contrat de travail, peut se faire par tous les moyens de preuve de droit commun. Mais il faut savoir aussi, que le droit du travail dispose de moyens de preuve privilgis et qui sont, le bulletin de paye, le livre de paye, le reu pour solde de tout compte. Et puis lapplication de la lgislation du travail voudrait que le salari soit dclar la C.N.S.S. Mais le code du travail introduit une disposition nouvelle, cest la carte de travail. Et puis encore, dans larticle 15 lui-mme alina 2, le code du travail apporte une nouvelle disposition : Le contrat de travail doit tre tabli en deux exemplaires, revtus des signatures du salari et de lemployeur, lgalises par lautorit comptente L, il faut savoir que la lgalisation ne rentre pas en ligne de compte pour valider le contrat. Un contrat crit non lgalis, mais portant les signatures des parties, est un contrat valable. Mais pour comprendre lexigence, du point de vue forme dune lgalisation, cela ne peut sexpliquer que par deux raisons essentielles : La premire raison : elle est simplement fiscale. Deuxime explication beaucoup plus pertinente : le besoin de dater le dbut de la conclusion du contrat, pour viter les contrats antidats ou dont la date est ouverte, et qui est sujet des abus. Cela peut tre aussi li lorsque cela est ncessaire, lanciennet du salari. Les dispositions de larticle 15 de la loi 65-99, mritent dtre analyses et nuances de manire mettre en avant, les spcificits juridiques du contrat individuel du travail cest-dire, de mettre en avant ce qui caractrise le contrat individuel du travail par rapport aux autres contrats de droit commun.
Il tait donc ncessaire dapporter quelques clairages en ce qui concerne les rapports du droit civil et du droit du travail. Cest ce que nous allons faire dans le point qui va suivre relativement aux caractristiques du contrat individuel du travail. C- les caractristiques du contrat de travail par rapport aux autres contrats de droit commun Dabord, si lon peut constater que les rgles de droit commun en matire de contrats de travail ne sappliquent pas toujours avec rigueur comme dans dautres contrats de droit commun, si lon constate un dsquilibre au niveau de la formation du contrat, nous verrons que le lgislateur va sefforcer, au niveau de lexcution du contrat (forte prsence de lordre public), mais aussi au niveau de la rsiliation du contrat de travail (la panoplie des indemnits prvues au moment du dpart du salari mais aussi la mise au point dune procdure spcifique de rsiliation). Nous allons prsent, dfinir les caractristiques du contrat de travail. Nous retiendrons cinq lments ou cinq points essentiels pour dfinir le contrat individuel du travail. 1- le contrat de travail est un contrat synallagmatique Le contrat est synallagmatique parce quil suppose la rciprocit des obligations. Dun ct, la fourniture dune prestation de travail en contrepartie de laquelle, lemployeur verse un salaire. En cela, le contrat de travail nest pas diffrent des autres contrats de droit commun. 2- le contrat de travail est un contrat successif Ce qui veut dire, que la prestation de travail elle-mme, ne sapprcie et ne se ralise ou ne se concrtise, que par rapport une temporalit. Ce qui le diffrencie des contrats dits, instantans. Dans le contrat de travail, lcoulement du temps est ncessaire comme le contrat de bail. Cest pour cette raison quen matire de contrats de travail, le salari est pay lheure, la journe, la semaine, la quinzaine ou au mois ou mme au trimestre selon certaines indemnits, (comme par ex : pour le reprsentant de commerce), ou la pice ou la tche. Cette question est dactualit parce que, partout dans le monde, comme un phnomne de rgulateur conomique, des dbats, des rflexions, des rformes, voire des lois portent sur lamnagement du temps de travail. Et au Maroc, la semaine de travail a t ramene, dans le code du travail, de 48 heures 44 heures par semaine, rforme qui a suscit beaucoup de mcontentement du ct des employeurs. 3- le contrat de travail est un contrat titre onreux Cela veut dire, quen contrepartie de la prestation de travail fournie par le travailleur, lemployeur paye un salaire. Ceci est tout fait diffrent du contrat titre gratuit. Ce nest pas une mince caractristique : cest--dire, que si vous fournissez bnvolement ou gratuitement une quelconque prestation de travail, dans nimporte quelle situation, cela ne veut point dire que vous dtenez le statut juridique du salari tel quil est dfini par la loi. Cela veut dire, que bnvolement vous aidez quelquun dans lexcution dune tache quelconque, et sil advient que ce travail vous occasionne un prjudice (exemple un accident), vous ne pourriez pas
prtendre aux bnfices de la lgislation, en matire de la rparation des accidents de travail. Parce que, pour en bnficier, il faut ncessairement accumuler toutes les caractristiques qui dfinissent lexistence dun rel contrat de travail. Dans ce cas-l, vous pourrez recourir dautres procds tel que la responsabilit civile ; toujours est-il que labsence du paiement du salaire, la prsence de la caractristique de gratuit et de bnvolat, interdit ou carte le statut de salari. 4- le contrat de travail est un contrat dadhsion On peut dire que le contrat de travail est un contrat dadhsion, linstar dautres contrats dadhsion comme par exemple le contrat dassurance. Mais, nous devons souligner que le contrat de travail est le contrat dadhsion par excellence. Cest--dire, le contrat dans lequel le sceau de lordre public est le plus important, probablement parce que le lgislateur reconnat implicitement, quil y a un trs fort dsquilibre entre les parties au moment de la conclusion du contrat. Autrement dit, le salari nest pas en mesure, ni en posture de ngocier librement la fois le salaire et les conditions de travail. Cest pour cette raison que lobjet du contrat chappe, on peut le dire, dans une large mesure, la volont des parties en prsence (cest pour cela que la loi dfinit le SMIG et limpose, elle impose la dure lgale du travail, le rgime des congs, hygine et la scurit, la reprsentation des travailleurs sous ses diffrentes formes dans lentreprise, le rgime de la rparation des accidents du travail, le rgime des licenciements) N.B : beaucoup de personnes assimilent la notion de contrat dadhsion un dictat de lemployeur. Autrement dit, cest lemployeur qui impose ses conditions. Ceci est faux, parce que pour bien comprendre la notion de contrat dadhsion, il faut garder lesprit que les mesures dordre public, qui en font un contrat dadhsion, simposent aux deux parties. En revanche, il est vrai quil y a des situations dans lesquelles, laspect adhsion simpose uniquement une partie. Mais en dehors du contrat de travail, par exemple lorsquon adhre un parti politique, lorsquon adhre une charte, lorsquon adhre un programme ou un syndicat, l, il y a une adhsion unilatrale. Ceci tant prcis, passons une autre caractristique aussi importante que les autres, cest le contrat de travail tel quil est dfini par la jurisprudence, est un contrat qui est caractris par 5- la situation de subordination juridique (titre un) dans laquelle se trouve le salari par rapport son employeur. Nous serons obligs dinsister un peu plus sur cette caractristique, parce quelle est fondamentale et centrale, lorsquil sagit de lidentification de lexistence dun contrat de travail. Autrement dit, on a prsent toutes les informations pour savoir comment dfinir le contrat de travail ? comment le reconnatre parmi dautres ? Mais il y a une multitude de situations illimites, dans lesquelles on ne sait pas si on est en prsence dun contrat de travail (on peut constater quil y a une prestation fournie, on peut constater quil y a un salaire vers mais on ne sait pas si cest un salaire au sens du droit du travail), ou dautres catgories de prestations, professions rmunres. Cest pour cela que le critre de subordination juridique est important, parce que dans chaque situation soumise au juge, il appartiendra celui-ci de caractriser la relation juridique et la
nature de la prestation fournie, pour conclure lexistence du contrat de travail et par consquent, lexistence du statut de salari et par voie de consquence lapplication de la lgislation du travail. On pourrait mme dire, sil sagit dun pays o la juridiction du travail est une juridiction spcialise, labsence du statut de travailleur ou de son existence, dfinira la juridiction comptente. Quest ce que la subordination juridique ? La subordination juridique dans tous les cas de figure, voudrait que le salari travaille sous les ordres de son employeur. Et pour bien illustrer la question que nous tudions, nous partirons dun exemple : L O.C.P recrute un mdecin quelle met la disposition de ses salaris. Un jour, lorganisme employeur dcide de se sparer du mdecin aprs lavoir engag pendant 10 annes. Ce mdecin estime quil a fait lobjet dun licenciement abusif, son employeur estime que le mdecin na pas droit ces indemnits parce quil na pas le statut de salari au sens du droit du travail, cest--dire du travail subordonn, et avance largument suivant : le mdecin est une profession librale, qui dit librale, dit absence de subordination juridique. Dans le cas de figure, le mdecin, lartiste, le musicien ou le comdien ou le professeur, dans ce cas de figure, ces professions qui sont librales par essence, peuvent parfois sexercer dans le cadre dun contrat de travail, et quun mdecin ou un artiste peuvent trs bien produire leurs prestations dans le cadre du contrat de travail, donc le statut du salari, grce lingniosit et la construction par la jurisprudence de ce concept de la subordination juridique. En ce qui concerne le mdecin de l O.C.P, lorsque le juge est saisi par le mdecin pour trancher, le juge va sefforcer de passer en revue tous les lments classiques de subordination juridique, pour dterminer le statut juridique du mdecin. Est-il un salari ? Auquel cas, il aura droit des indemnits de licenciement et toute la protection de la lgislation du travail. Est-il une profession librale ? Alors il ny a pas de subordination juridique, il ne peut pas revendiquer la protection de la lgislation du travail. Comment va procder le juge ? 1/ Dabord, le lieu de travail du mdecin. Est-ce que le mdecin reoit les patients dans son cabinet, en fonction de ses rendez-vous, son planning lui ; ou bien est-ce que lorganisme employeur utilise ses services dans le cadre de lentreprise ? Est-ce que cest lentreprise qui fournit le local, les instruments de travail, tout le matriel mdicaletc. 2/ Est ce que cest le paiement de la prestation ? Tout autre aurait t, si le mdecin se faisait payer par les patients dans son cabinet. Tout autre aurait t dans lentreprise, dans un local prvu cet effet par lentreprise, qui reoit tous les salaris qui le demandent et qui est pay au mois, comme les autres salaris de lentreprise, qui bnficie de congs pays, des heures douverture et de fermeture
Ceci tant diffrent, tout autre aurait t si il reoit les employs quil veut et aux horaires quil veut. Nous voyons travers cet exemple, que les critres et les lments de subordination juridique, sont passs au crible par le juge : le lieu de travail, les horaires de travail, les outils de travail, la dure du travail et la soumission au rgime intrieur impos tous les salaris de ltablissement. Tous ces critres concourent la constatation de lexistence dune subordination juridique ou dune dpendance conomique vis--vis de lemployeur, qui donne des directives, impose son organisation du travail et qui rmunre les prestations fournies par ce travailleur. Bien entendu, les critres de subordination juridique sont diffrents, plus ou moins, par rapport dautres situations. Mais le rsultat est toujours de rechercher sil y a subordination par rapport lemployeur, auquel cas il y a contrat de travail. Donc, en rsum, la subordination juridique est un critre trop important pour dterminer le statut du salari. Cest pour cela quon en a tenu compte dans le code du travail. Avant, larticle 723 du D.O.C mettait en avant uniquement une prestation de travail contre un prix . La dfinition lgale du contrat de travail ne faisait pas apparatre dune manire claire la subordination juridique. A prsent, la notion de subordination juridique est prise en compte par le code du travail. D- les diffrentes catgories de contrat de travail Il existe deux catgories de contrats de travail : Le contrat de travail dure dtermine (C.D.D), et le contrat de travail dure indtermine (C.D.I). Cette rgle est dfinie par larticle 16 du code du travail : Le contrat de travail : est conclu pour une dure indtermine, pour une dure dtermine ou pour accomplir un travail dtermin. Le contrat de travail dure dtermine peut tre conclu dans les cas o la relation de travail ne pourrait avoir une dure indtermine . (N.B : voir notes). Le CDD sous lancien rgime juridique davant la loi N 65-99, tait conclu pour une anne et au-del dune anne et lorsque le contrat est reconduit, il devient ipso facto un CDI. Ce systme avait t exagrment utilis, et il a conduit nombre demployeurs le reconduire en sarrangeant toujours le faire dans sa forme CDD. Ce systme, nous lavions hrit dune priode de lhistoire conomique et sociale du Maroc, celle de ltat Promthen, cest--dire du rle de ltat lpoque o il rgentait toute lactivit conomique et sociale ctait lpoque du tout tat, et qui avait pour objectif principal la stabilit de lemploi. Autrement dit, ce systme navait jamais examin la dure du contrat en fonction des besoins de lentreprise, et en fonction de la nature de lactivit de lentreprise.
Larticle 16 de la loi 65-99 nous apprend que : le contrat de travail est conclu pour une dure indtermine, pour une dure dtermine ou pour accomplir un travail dtermin. Le contrat de travail dure dtermine peut tre conclu dans les cas o la relation de travail ne pourrait avoir une dure indtermine . On peut dduire quil y a des temporalits pour chacune des trois catgories de contrat donc dune faon gnrale, il y a un grand enjeu qui est temporel, qui est celui de la dure du contrat de travail ; et qui dit dure du contrat de travail, dit enjeux qui sont conomiques et financiers, parce que lis en cas de rupture du contrat des effets juridiques quon va tudier par la suite, et qui sont lensemble des indemnits que lemployeur pourrait ventuellement dbourser. Dautre part, cette temporalit est mieux organise prsent dans le code, parce quun contrat de travail peut tre fix dans le temps pour une dure dtermine, et ce contrat dure dtermine ne peut plus tre renouvel en tant que contrat dure dtermine, sauf dans des cas exceptionnels qui sont fixs par voie rglementaire, dans certains secteurs seulement, et aprs avis des organisations professionnelles des employeurs et des organisations de salaris les plus reprsentatives ou en vertu dune convention collective du travail. On peut dores et dj dire quil est possible de conclure un CDD ou un CDI ou encore un contrat pour un travail dtermin. On constate que dans la rigueur de la rglementation du travail, il y a galement une souplesse ; parce que, un CDD qui peut tre de six mois ou dune anne ne pouvant pas tre renouvel, posera quelques difficults tre appliqu dans certaines situations par ex : une entreprise dcroche un march pour une dure de travaux de trois ans, doit-il alors recruter dans le cadre du CDD ou du CDI ? Le CDD dune anne ne pourrait pas permettre lexcution de ce march. Un CDI pourrait laisser croire que lactivit de cette entreprise sinscrit dans la dure dune manire indtermine. On voit quil y a une souplesse du lgislateur, qui permet de conclure un contrat de travail pour la dure que dure ce travail. Dans le deuxime alina, le CDD peut tre conclu dans les cas o la relation de travail ne pourrait avoir une dure indtermine. (voir notes). Lorsque le lgislateur a rglement dune manire rigoureuse, en principe cest pour dterminer les catgories (dure dtermine, dure indtermine, travail dtermin). Toujours selon larticle 16, le CDD ne peut tre conclu que dans les cas suivants : - le remplacement dun salari par un autre dans le cas de suspension du contrat de travail de ce dernier, sauf si la suspension rsulte dun tat de grve. - laccroissement temporaire de lactivit de lentreprise. - si le travail a un caractre saisonnier. - et puis, le CDD peut tre conclu dans certains secteurs et dans certains cas exceptionnels fixs par voie rglementaire dune part, cest--dire des dcrets dapplication qui vont nous
expliquer quels sont les secteurs concerns, et quelles sont les modalits dusage de ces exceptions, et sur quels critres juridiques, objectifs, conomiques et sociaux se baserait le lgislateur pour lgaliser ces exceptions. Et aujourdhui on attend toujours ces dcrets dapplication. Et dautre part, il faut ncessairement lavis des organisations professionnelles demployeurs, et des organisations syndicales des salaris les plus reprsentatives, ou encore en vertu des conventions collectives de travail. Larticle 16 nous dit en tout cas aujourdhui, dune faon assez prcise, et relativement chaque employeur qui entend recruter du personnel par rfrence son activit, quels sont les profils de travailleurs recherchs pour une activit spcifique qui sinscrit soit dans une dure indtermine, soit dans une dure dtermine, soit pour lexcution dun travail dtermin. Ou encore en dfinitive, si son activit rentre dans les exceptions rglementes par des dcrets dapplication, et aprs avoir consult les reprsentants des organisations des salaris les plus reprsentatives. Ce qui veut dire quil sagira dj dune entreprise dans laquelle existe une reprsentation syndicale, il faut donc au total avoir devant soi, prsentes lesprit, toutes ces donnes pour pouvoir tre en mesure de proposer le contrat qui convient. 1- le travail temporaire (Pourquoi nous traitons du travail temporaire ici ? cest parce que grce ce qui prcde, ce quon a tudi relativement la rglementation de la dure du contrat CDD et CDI) il est intressant de traiter ici du travail temporaire, de manire regrouper les questions de droit qui traitent de la dure du contrat et des circonstances dans lesquelles un CDD peut ou ne peut pas tre conclu. Le travail temporaire rentre donc dans la mme proccupation du lgislateur, mais il faut bien noter que cette souplesse relativement la dure du contrat est organise dans le cadre de rapports du travail diffrents et spcifiques entre lemployeur et le travailleur. Do les points suivants : dabord 1- la dfinition de lentreprise de travail temporaire, 2- la mission de cette entreprise, 3- la situation juridique de lentreprise de travail temporaire, 4- les conditions requises pour lentreprise utilisatrice, 5- les situations prohibes, 6- les rapports entre lentreprise de travail temporaire et lentreprise utilisatrice, et en dfinitive, 7- la dure de la mission. a- dfinition de lentreprise de travail temporaire Cest une personne morale indpendante de lautorit publique, ce nest pas ladministration. Lentreprise de travail temporaire est responsable juridiquement lgard de la C.N.S.S, elle est responsable en ce qui concerne les conditions dhygine et de scurit, elle est aussi responsable en ce qui concerne lassurance accident de travail et des maladies professionnelles. Tous ces points sont prciss dans les articles 503, 504, 505 de la loi 65-99, formant code du travail.
b- quelle est la mission ou lobjectif de la cration de lentreprise de travail temporaire Cette mission est dfinie larticle 477 du code. Sa mission est une mission dintermdiation cest--dire : - faire se rapprocher loffre et la demande en matire demploi. - prsenter ou offrir des services en matire de recherche demploi ou dintgration professionnelle des demandeurs demploi. - recruter des travailleurs dans le but de les mettre temporairement la disposition dune tierce personne dnomme lentreprise utilisatrice , qui dfinit leur mission et qui surveille lexcution de cette mission. c- la situation juridique de lentreprise de travail temporaire Il faut bien savoir que lentreprise de travail temporaire est lemployeur principal, cest elle qui recrute les travailleurs, cest elle qui paye les salaires, cest elle qui demeure responsable de toutes les obligations juridiques lies au contrat de travail, ou qui naissent loccasion du contrat de travail. Lentreprise de travail temporaire est lie chaque travailleur par un contrat de travail lorsque ce travailleur est mis la disposition dune entreprise utilisatrice. Nous allons comprendre tout de suite que le contenu du contrat est trs important. Est-ce quil sagit en fait dun contrat dont le contenu est dj prdtermin par la loi ? 1- le contrat doit mentionner les dispositions annonces larticle 499 du code, cest--dire notamment la raison du recours au travail temporaire, sa dure, le taux du salaire. 2- les aptitudes professionnelles cest--dire la qualification du salari. 3- le taux du salaire et les modalits de paiement de ce salaire. 4- la priode dessai, et dans ce cas-l, il faut savoir que cette priode est de 2 jours pour le contrat de moins dun mois, de 3 jours pour un contrat de 2 3 mois, de 5 jours pour le contrat de plus de 2 mois. 5- la description du poste destin ce salari. 6- le numro dadhsion de lentreprise de travail temporaire la C.N.S.S. 7- le numro dinscription du travailleur la C.N.S.S.
8- lorsque le salari a t mis la disposition dune entreprise trangre, le contrat doit mentionner le permis (lautorisation) de travail de lentreprise utilisatrice la fin de la mission. d- les conditions requises pour lentreprise utilisatrice Cest l o apparat toute limportance des opportunits offertes lentreprise, pour grer de manire souple la dure du contrat de travail en fonction de ses besoins, et sans que cette souplesse ne se traduise en une sorte de prcarit du travail. Cest pour cette raison que le recours par lentreprise au travail temporaire est strictement rglement, voici comment : Lentreprise utilisatrice doit obligatoirement consulter les entits reprsentatives des travailleurs dans lentreprise, pour lexcution des tches non permanentes qui sont dnommes missions dans les situations suivantes : 1- pour remplacer un travailleur en cas dabsence ou en cas de suspension de son contrat de travail condition que cette suspension ne soit pas en raison de la grve. 2- lorsquil y a une augmentation temporaire ou provisoire de lactivit de lentreprise. 3- lorsque les travaux objets des missions sont des travaux saisonniers. 4- par lexcution de travaux pour lesquels il est dusage constant de ne pas recourir au CDI, en raison de la nature de lactivit et du caractre temporaire de ces emplois. Nous devons souligner que la formule : pour lesquels il est dusage constant Est une formule jurisprudentielle dgage par la jurisprudence de la cour de cassation franaise, et qui a donc t intgre par la loi. Nous constatons donc quil y a un rapport troit, quil est difficile dvacuer entre lutilisation des CDD et le recours au travail temporaire. Cest pour cette raison que nous avons trait le travail temporaire dans le chapitre relatif aux CDD et CDI. Ce qui les regroupe dj, cest la dure du contrat de travail, cest la souplesse sur laquelle est fonde la gestion de la dure du contrat, ce sont aussi les enjeux financiers que cela gnre ; do limportance quil y a cerner les situations dans lesquelles on peut recourir un CDD ou au travail temporaire ou encore au CDI. Et nous voyons bien quun CDD et que le recours au travail temporaire ne sont possibles, que lorsque lactivit (dans le CDD) et la mission (dans le travail temporaire), ne peuvent pas tre inscrites dans le CDI. Cest pour cela que le lgislateur non seulement dfinit les conditions de recours au travail temporaire (article 496), mais en mme temps la loi va nous dire les cas dans lesquels le recours au travail temporaire est interdit.
e- les situations prohibes Le code du travail notamment dans son article 508, prcise les cas dans lesquels le recours au travail temporaire est interdit. Si nous rsumons le contenu de cet article nous dirons, il est interdit de recourir au travail temporaire : 1- en cas de licenciement partiel ou total des travailleurs pour le licenciement conomique, interdiction de recourir aux services des entreprises de travail temporaire tout au moins pour lanne qui suit la date du licenciement, et ce pour faire face laccroissement provisoire ou temporaire de lactivit. 2- on ne peut recruter pour un poste qui a t supprim en raison du licenciement conomique. Et puis par ailleurs, lorsquil sagit de recourir au travail temporaire, il faut observer les dispositions de larticle 508 du code du travail qui exige : - favoriser les anciens salaris permanents - favoriser les anciens temporaires qui ont une qualification prcise - ceux qui sont licencis en raison de la rduction du nombre de postes pour cette qualification. - ceux licencis en raison de la baisse de lactivit de lentreprise - ceux qui ont t remplacs en raison de la maladie. Nous voyons donc que le travail temporaire est strictement rglement dune part, dautre part il faut bien cerner les rapports juridiques qui existent entre lentreprise de travail temporaire, et lentreprise utilisatrice. f- les rapports entre lentreprise de travail temporaire et lentreprise utilisatrice Lentreprise de travail temporaire est tenue de conclure un contrat crit, qui met en avant et qui prcise les dispositions suivantes : 1- le motif pour lequel lentreprise utilisatrice recourt au travail temporaire. 2- il doit aussi prciser la dure de la mission et le lieu de son excution. 3- le taux du salaire stipul en contrepartie de la mise disposition du salari lentreprise utilisatrice. Tout ceci est prcis dans larticle 499 de la loi 65-99 formant code du travail.
g- la dure de la mission La dure de la mission ne doit pas dpasser : 1- la dure de la suspension du contrat du travailleur remplac. Ceci est prcis larticle 496 alina 1. 2- une dure de trois mois renouvelables une seule fois. Ce qui ressort de larticle 496 alina 2. 3- six mois non renouvelables. Article 496 alinas 3 et 4. Maintenant tant donn que nous navions pas encore cern toutes les contraintes qui entourent la rglementation de la dure du contrat de travail, il serait utile que nous revenions sur la notion de suspension du contrat de travail, parce que cette suspension est devenue centrale dans la validit la fois du CDD et du recours au travail temporaire. Nous allons consacrer le point suivant : Chapitre 2 : la suspension du contrat de travail Dabord, nous devons noter que la dfinition du contrat, des diffrentes catgories des contrats de travail met en avant et avant tout et essentiellement la temporalit cest--dire, la dure du contrat CDD et CDI. Nous avions voqu les enjeux sociaux, conomiques et financiers voire les enjeux lis la problmatique de linvestissement, de la qualit et de la concurrence. Il faut toujours avoir ces donnes prsentes lesprit. Nous avions dfini dune manire assez large le CDD ainsi que sa rglementation pour mieux cerner la question, nous avions tudi aussi la rglementation du travail temporaire parce quil y a une relation juridique trs importante faire dans la mesure o la rglementation rigoureuse du CDD, pourrait inciter les employeurs recourir au travail temporaire ; est l aussi, nous avions mis en avant la rigueur de cette rglementation. Ceci tant, le CDI est dune certaine manire dfini aussi bien travers la rglementation du CDD, que dans la rglementation du travail temporaire pour une simple raison, tout ce qui nest pas permis pour le contrat de travail temporaire, et tout ce qui nest pas permis pour les CDD, sinscrit ipso facto dans le CDI. Le CDI aux termes de la loi est le contrat dont lactivit sinscrit dans une dure plus longue, indtermine ne veut pas dire linfini ni non plus que le travailleur soit li vie son employeur. Ce qui ferait croire quil y a un retour lesclavagisme ou au servage. Il faut savoir que : Le CDI peut tre rompu importe quel moment et que cette rupture dpend de la libre volont des deux contractants cest--dire lemployeur et le salari. Nous verrons plus loin quelles sont les diffrences au niveau de la rupture de contrat de travail et des effets juridiques de cette rupture, soit pour faute grave soit pour dmission du
salari ou pour une autre raison quelconque. Cest ici quapparatra toute la diffrence au niveau des effets de la rupture entre le CDD et le CDI. Mais comme nous avions parl de la formation du contrat de travail, avant de nous pencher sur la rupture du contrat, nous allons dabord tudier la suspension du contrat de travail. La suspension du contrat de travail Dabord une nouveaut, celle de larticle 32 section 1 du code du travail. Cet article se prononce dj sur la suspension du contrat de travail, ce qui ntait pas le cas dans la lgislation ancienne, dans laquelle lgislation il ny a pas de prcisions sur la notion de suspension qui a t confie la jurisprudence quelques rares exceptions : Dans le code, larticle 32 nous dit : le contrat est provisoirement suspendu : 1- pendant la dure de service militaire obligatoire 2- pendant labsence du salari pour maladie ou accident dment constat par un mdecin 3- pendant la priode qui prcde et suit laccouchement dans les conditions qui sont prvues larticle 154 et 156 4- pendant la priode dincapacit temporaire du salari rsultant dun accident du travail ou dune maladie professionnelle 5- pendant les priodes dabsence prvues par les articles 274, 275 et 277 du code du travail 6- pendant la dure de grve 7- pendant la fermeture provisoire de lentreprise, qui est intervenue lgalement Toutefois, nonobstant les dispositions prvues ci-dessus, le contrat de travail dure dtermine prend fin sa date dchance . Cela veut dire que, un CDI peut tre suspendu pour les raisons qui sont invoques sans aucun effet sur la dure du contrat ; en revanche, un CDD peut tre suspendu mais pas au-del de son terme qui est prvu dans le contrat. La premire marque que lon peut faire cest que tous les cas de suspension voqus ici, nont pas t pris en considration par les dispositions de larticle 16 sur la dure, ou sur lautorisation de conclure le CDD. Nous allons tudier le pourquoi de la suspension du contrat de travail. Mais il y a toute une rglementation de la suspension du contrat de travail. Le contrat de travail est un contrat synallagmatique et titre onreux, ce qui veut dire que le travailleur est tenu de fournir une prestation de travail avant de rclamer un salaire. Et si lon appliquait cette situation lexception de larticle 235 du D.O.C qui nonce : dans les contrats bilatraux, lune des parties peut refuser daccomplir son obligation jusqu
lapplication de lobligation corrlative de lautre partie, moins que daprs la Convention ou lusage, lun des contractants ne soit tenu dexercer le premier sa part de lobligation . Toute suspension de lexcution de la prestation du travail devrait entraner une suspension du paiement du salaire, voire de la rupture du contrat de travail. La suspension du contrat de travail est donc une situation juridique dans laquelle, le contrat de travail nest pas rompu, il est momentanment ou provisoirement suspendu et le salaire est d (soit pay directement par lemployeur, soit indirectement par un organisme social) En tout cas, le contrat de travail humain prvoit et gnre les moyens qui permettent de rmunrer le salari, cest la notion de salaire indirect ou salaire social. Cest--dire pour le cas de la suspension pour maladie ou accident de travail, le salari et lemployeur qui cotisent la C.N.S.S, attendent en retour de la C.N.S.S des prestations sociales. ex : les maladies professionnelles, cela est rmunr dans un premier temps par des indemnits journalires, et lorsque la maladie est une maladie professionnelle qui nest pas totalement gurie, elle sinscrira dans le rgime du dahir de 1963. Il en sera de mme pour le salari, donc le contrat est suspendu temporairement et provisoirement pour blessure en cas daccident de travail. Ce salari percevra les indemnits journalires et se fera soigner, et si cet accident nest pas compltement guri, sil laisse des squelles voire un I.P.P (incapacit physique partielle), donc il sinscrira dans le rgime des accidents du travail et des maladies professionnelles dans le dahir de 1963. La suspension du contrat de travail apparat alors loin des principes du droit civil, comme une solution tout fait propre au droit du travail et exclusivement au droit du travail, pourquoi ? Tout simplement pour des raisons dutilit et de pragmatisme parce que lemployeur et les salaris y trouvent leur compte. Dans la mesure o linexcution momentane, temporaire peut-tre du fait de lemployeur comme elle peut-tre dailleurs du fait du salari, le professeur Camerlynck y peroit juste raison : une des illustrations les plus frappantes de lappartenance du travailleur lentreprise Communaut professionnelle organise . Partant de cette constatation, la continuit de la collaboration de ces membres, en dpit et malgr les difficults passagres, pour toutes ces raisons, la suspension du contrat est donc possible deux conditions : La premire est limpossibilit dexcution, cest par exemple le cas de la force majeure pour lemployeur (pnurie de matires premires, insuffisance du courant lectrique, calamit naturelle, les tremblements de terre et tout ce qui parat constituer une force majeure). La deuxime condition est que cette suspension soit temporaire cest--dire limite dans le temps. Et il serait par ailleurs utile de souligner lexistence de cas darrt de travail qui risquent de se confondre avec la suspension du contrat de travail, il sagit par exemple de cas dabsence qui comptent dailleurs aux termes de la loi elle-mme, comme temps de travail effectif (les congs pays considrs comme priode de travail effectif).
Ce temps darrt du travail compte et entre en ligne de compte dans le calcul de lanciennet du salari (nous verrons lorsquil sera question de prciser comment est dtermine lindemnit lgale de licenciement cest--dire lindemnit danciennet, nous verrons que le code dfinit avec prcision la notion de dure du travail effectif, les congs annuels pays en font partie autres exemples : le temps consacr aux fonctions de dlgu du personnel, de reprsentants syndicaux et maintenant des comits dentreprise, que ce temps exig pour laccomplissement de leurs fonctions est un arrt, mais qui sont dcompts, pays et pris en considration dans le temps de travail effectif). En fait, labsence du salari de son poste de travail ne compromet point lexigence dune rmunration. Nous avons l une belle dmonstration de lexception lexception dinexcution, telle quelle est dfinie larticle 235 du D.O.C. Nous avons l encore, une illustration des principes autonomes du droit du travail (Illustration travers la capacit du contractant qui nest pas analyser, comme dans le Code civil, nous avons une illustration quant au mandat qui est tempr sur le terrain du droit du travail par la notion du salari mineur et non pas de reprsentation qui est fonde sur la notion dintuitu personae de la prestation du contrat de travail. Nous avons aussi lexemple de la suspension qui est propre au contrat de travail). A- les cas de suspension du fait de lemployeur Les cas de suspension par lemployeur sont : - larrt technique de lentreprise (panne lectrique) - tout arrt de travail qui ne soit pas imputable aux travailleurs - la force majeure Il faut savoir que pendant cette priode de suspension des contrats de travail, les salaires sont dus tous les salaris de lentreprise, moins quil nen soit dcid autrement par lemployeur et les salaris par une convention collective, ou par le juge (N.P sil ny a pas de convention). Mais quels quen soient les cots, la suspension du contrat est toujours favorable lemployeur, compare aux cots que gnrerait la rupture du contrat du fait de larrt de lactivit impose aux travailleurs. En tout tat de cause, le contrat de travail ne peut tre considr comme suspendu du fait de lemployeur ou du fait du travailleur, qu deux conditions : - impossibilit dexcuter le contrat pour lemployeur ou pour le travailleur - que cette impossibilit soit temporaire ou provisoire
B- les cas de suspension du contrat du fait du travailleur On peut les rsumer comme il suit : 1- les cas de suspension pour raisons de sant Le travailleur se trouve provisoirement dans limpossibilit de travailler en cas de maladie et de maternit. Ces situations ont t dj rglementes par le statut type, larrt viziriel du 23 octobre 1948 pour la maladie article 12, et sont rglementes aujourdhui par le code du travail. 2- cas de suspension pour des raisons professionnelles La suspension sopre de droit, lorsque le travailleur sportif qui est convoqu un stage de perfectionnement. Dcret du 11 mars 1947 ans et qui a t repris dans le code du travail. 3- cas de suspension du contrat de travail pour excution dun mandat de dlgu du personnel (Nous allons ltudier avec force dtails lorsque nous allons aborder le chapitre sur la reprsentation du personnel dans lentreprise). 4- cas de suspension brve dans le cadre de lexcution dun pravis Pendant la priode du pravis, le salari est autoris sabsenter de lentreprise pendant quelques heures de travail, limites dans la journe ou encore dans la semaine ou encore dans le mois. Ces heures dabsence sont des heures o il ne travaille pas, mais ces heures sont rmunres comme travail effectif. La notion de pravis est une belle invention dans le droit du travail parce quelle a des objectifs psychologiques sociaux et conomiques. A la fois cest une belle illustration de pragmatisme et dutilit conomique, dun ct le pravis permet lentreprise de pourvoir un remplaant, dun autre ct, le pravis adoucit la rupture, il vite la brusque rupture parce que le salari peut dj pour quelques heures sabsenter de lentreprise pour chercher un nouvel emploi. (Dailleurs cest pour a que lorsque le pravis nest pas respect, il est sanctionn par des indemnits quon appelle de brusque rupture). 5- les cas de suspension du contrat pour absence du travailleur Sur la demande du travailleur, lemployeur peut accorder des autorisations dabsence en cas dvnement familial concernant le pre, la mre, lpouse, les enfants (mariage, naissance, dcs, circoncision, opration chirurgicale grave du conjoint ou dun enfant charge) Toutes ces situations taient prvues dans larticle 12 alina 1er de larrt du 23 octobre 1948, ces dispositions ont t reprises par le code du travail avec les mmes dures dabsence du salari. Par ex : du mariage du salari quatre jours, du mariage dun enfant du salari deux jours.
6- est ce que la grve rompt ou suspend le contrat de travail ? Que mme si larticle 16 sur le CDD ou larticle 32 du code du travail voquent la grve en termes de suspension du contrat et non pas de rupture, nous devons quand mme prciser que le droit de grve au Maroc nest pas encore rglement. Nous avons un principe constitutionnel qui prcise (article 14), que le droit de grve est un droit garanti, mais il faut savoir que cette garantie est nonce comme un principe dans labsolu et tous les principes sont suivis dune rgle et de modalits dexercice. Nous savons aujourdhui, il y a un texte en prparation, un projet de loi dpos au Parlement, quil y ait question aujourdhui de rglementation du droit de grve, de pravis et de modalits dexercice. Cest la rponse ces questions qui nous permettrait de rpondre notre question de savoir, est ce que la grve suspend ou rompt le contrat de travail ? Ceci tant dit, il faut savoir quun mouvement de grve peut tout fait tre licite mais que le comportement de certains grvistes pendant la priode de grve peut-tre rprhensible tel que : les atteintes au matriel, les tentatives de squestration des employeurs, des voies de fait sur les salaris non grvistes, sur latteinte la libert du travail. Parce que la dcision de faire grve doit tre dmocratique, ne pas imposer aux autres ou les empcher de travailler, toutes ces questions restent encore non rglementes. Et en dfinitive, nous incluons dans ces cas de suspension du contrat de travail, une situation particulire qui na malheureusement pas attir suffisamment lattention des juristes dune manire gnrale, et il a bien fallu la conjugaison dun effort intellectuel de juristes et lgistes pour mettre lordre du jour au Maroc cette question, il sagit de la situation dans laquelle un contrat de travail peut tre cumul avec lexcution dun mandat social dans les SA. Cas particulier du cumul dun mandat social et dun contrat de travail De quoi sagit-il ? Sous lgide de la loi de 1922 sur les socits commerciales, cette loi ne sopposait pas au cumul entre mandat social et contrat de travail. Le problme de droit est le suivant : un salari engag dans le cadre dun contrat de travail, peut-il devenir mandataire social et siger au conseil dadministration dune socit anonyme ? Autrement dit, est ce que le mandat social et le contrat de travail peuvent se cumuler ? Ou bien est-ce que le mandat social et le contrat de travail ne peuvent coexister, ne peuvent se cumuler et par consquent sexcluent lun lautre. Cest une trs importante question de droit, que notre jurisprudence na pas su traiter convenablement en comparaison de la jurisprudence franaise par exemple. (Si la comparaison se fait toujours avec le droit franais, cest quil y a des raisons objectives pour cela parce que nos diffrentes lois en matire de socits commerciales sont pratiquement des copies des lois franaises quelques exceptions prs, il en est de mme dailleurs des lois en matire sociale). De toutes les faons, dj sous la loi de 1922 le texte ntait pas contre le cumul du mandat social et du contrat de travail. Il y avait eu certaines traditions des juristes qui envisageaient le
droit comme un ensemble de matires spcialises et compartimentes avec une autonomie dconcertante les unes des autres, et avec une orthodoxie de civilistes , de commercialistes , de pnalistes , d administrativistes Etc. Toutes ces disciplines de droit taient considres comme autonomes, cette conception a fortement influenc la jurisprudence. Et pour le cas que nous tudions de cumul entre mandat social et contrat de travail, il suffisait quun salari soit appel exercer en mme temps un contrat social, il suffisait que nos magistrats concluent la prminence et suprmatie du droit commercial, et nous avions assist une formule rpte dans la jurisprudence qui disait : un employeur ne peut pas se licencier lui-mme. Cest--dire que le seul fait de siger au conseil de ladministration et de possder quelques actions de garantie, assimilait le salari un propritaire dactions, par voie de consquence lapplication du droit commercial. Et le contrat de travail disparat. Les plus cratifs de ces juristes mettaient en avant la novation , cest--dire que le contrat de travail est transform carrment, il a mut parce quil est transform en contrat de mandat. Il est rsult de cette interprtation des pratiques abusives. Le cumul du mandat social et du contrat de travail est possible, et que mme la loi de 1922 ninterdisait pas parce que nulle part dans cette loi il na t formul dincompatibilit entre un mandat social et un contrat de travail, que par ailleurs, le lgislateur annonce toujours avec la plus grande clart chaque fois que cela est ncessaire les incompatibilits, le seul fait que la loi ne sy rfre pas, veut dire que le cumul est permis. Mais notre jurisprudence en a dcid autrement, il est prcis dans certains arrts (voir article du prof revue REMALD juin 2003), elle estime quil y a incompatibilit entre lexercice du mandat social et un contrat de travail. Pour cette jurisprudence, il ny a pas de cumul possible. Nous assistons donc un processus de la formation du droit qui est atypique. Dun ct en France, cest la jurisprudence qui rforme la loi et dun autre ct nos juges, le moins que lon puisse dire nont pas fait preuve de crativit juridique, attendent toujours que la loi dise tout. Cest ce qui sest pass avec la loi 17-95 sur les SA o il est prcis larticle 43 sur les SA conseil dadministration, que le cumul entre contrat de travail et mandat social est possible, autrement dit, que le mandat social nannule pas le contrat de travail, que celui-ci donc peut sexcuter paralllement au mandat social et au pire des cas, le mandat social peut seulement suspendre le contrat de travail qui va continuer produire ses effets aussitt que le mandat est rvoqu. On retrouve aussi cette disposition dans larticle 80 de la loi 17-95 relativement au conseil de surveillance pour les SA directoire. Cette situation nest pas forcment traite dans les cours de droit commercial, mais pourtant elle met en rapport la fois le droit du travail et le droit commercial donc il y a une interpntration des disciplines de droit, et on ne peut plus aujourdhui raisonner uniquement en termes de droit commercial et de lapplication du droit commercial, mais le droit commercial peut aussi avoir des interfrences avec le droit du travail, de la mme manire que le droit du travail a ncessairement des interfrences avec le droit de concurrence et dautres branches du droit.
En conclusion sur ce point, voici une autre situation o le contrat de travail peut tre suspendu dans lintrt de lentreprise. Maintenant, il faut savoir aujourdhui quen France par ex, un contrat de travail peut avoir pour objet lexcution dun mandat social auprs dune filiale. Chapitre 3 : la rsiliation du contrat individuel du travail Introduction : La libert contractuelle qui est celle de contracter, englobe lvidence la libert de rsiliation unilatrale. Autrement dit, lemployeur et le salari peuvent de manire unilatrale mettre un terme la relation du travail objet de ce contrat. Il existe mme un principe en droit du travail qui est toujours inscrit au D.O.C dans son article 728 et qui est repris aussi par le code du travail qui nonce quil est interdit dengager ses services sa vie durant (cela fut juste raison une raction des rdacteurs du code Napolon, raction contre le servage et contre lesclavage). La rgle est donc quun employeur peut mettre un terme au contrat ce qui se traduit gnralement par un licenciement, et que le salari peut nimporte quel moment, sil juge cela utile, dmissionner de son poste de travail, heureusement pour tout le monde. Au-del de la dure du contrat de travail (CDD, CDI qui sont rigoureusement rglements), les modalits de cessation du contrat sont aussi rigoureusement rglementes. Dune certaine faon, on peut dire que les dsquilibres quon constate au niveau de la formation du contrat, ont t rattraps en quelque sorte par le lgislateur au moment de la rsiliation du contrat. Et l, le contrat de travail se singularise une fois de plus des autres contrats de droit commun au niveau essentiellement de trois points : 1- cest le mode dextinction des contrats CDD ou CDI 2- cest les procdures qui prludent la rsiliation 3- le rgime indemnitaire, sans oublier quen filigrane apparat une rglementation du pouvoir disciplinaire de lemployeur. La lgislation ancienne avait mis sur pied un ensemble de mesures relatives la cessation du contrat de travail, cette lgislation que lon peut dater de 1913, a connu une volution importante notamment en 1948 avec larrt viziriel du 23 octobre 1948 et les clbrissimes dcrets royaux du 14 aot 1967. Mais cette rglementation a t enrichie par les pratiques jurisprudentielles. On peut dire aujourdhui que la loi 65-99 formant code du travail, sest la fois inspir de lexprience jurisprudentielle et dautre part par les nouvelles contraintes de la mondialisation.
Nous allons voir en tudiant la question, comment le code du travail se replace par rapport la lgislation antrieure, parce quil est toujours enrichissant de faire des comparaisons de manire mieux souligner les nouveauts de ce code. Section 1 : les modes de cessation du contrat de travail A- CDD Larticle 33 de la loi 65-99 nous dit : le contrat de travail dure dtermine prend fin au terme fix par le contrat ou par la fin du travail qui a fait lobjet du contrat - la rupture avant terme du CDD provoque par lune des parties et non motive par la faute grave de lautre partie, ou pour un cas de force majeure donne lieu des dommages-intrts - le montant des dommages intrts prvus quivaut au montant des salaires correspondants la priode allant de la date de la rupture jusquau terme du contrat . Larticle 33 comme nous venons de le voir, rglemente les modalits de cessation du CDD il nous apprend : - que le CDD a un terme fix lavance, et que la cessation de ce CDD concide avec le terme prvu. (Si la date prvue tait le 30 juin, la date de cessation du CDD sera le 30 juin). - le CDD peut cesser au terme du travail ou de la tche faisant lobjet de ce CDD. - le lgislateur dans larticle 33 fait la distinction entre la rupture du contrat occasionne par une faute grave du salari, et une rupture o le salari na pas commis de faute. Il en est de mme de la force majeure. Toujours est-il quaux termes de larticle 33, lorsque la rupture du CDD par lemployeur nest pas motive par une faute grave du salari, lemployeur doit verser une indemnit en dommages-intrts ce salari. (Nous verrons plus loin comment est rglement le pouvoir disciplinaire, nous verrons aussi la notion dabus de droit) - en matire de CDD, le lgislateur se prononce sur lvaluation de lindemnit en dommagesintrts, il la dtermine en quelque sorte lavance. Dans son alina trois, il est dit expressment que le montant des dommages-intrts sera gal au salaire correspondant la priode allant de la date de rupture, jusquau terme fix par le contrat. Ceci est relatif aux modalits de cessation du CDD bien entendu, le juge devra intervenir pour dire si le salari a commis une faute ou non, mais nous reviendrons sur cette question dans une autre section. B- CDI Larticle 34 prcise : le contrat de travail dure indtermine peut cesser par la volont de lemployeur sous rserve des dispositions de la section trois relative aux dlais de pravis. Le contrat de travail dure indtermine peut cesser par la volont du salari au moyen dune dmission portant la signature lgalise par lautorit comptente. Le salari nest tenu cet effet, que par les dispositions de la section trois relative au pravis .
Cet article rsume en fait lconomie de toute la lgislation antrieure : le contrat de CDI prend fin par la volont de lemployeur, parce que cette volont peut sexprimer de diffrentes faons (fermeture de lentreprise, restructuration de lentreprise pour des raisons conomiques et financires, par le comportement du salari lui-mme le cas de la faute grave Etc.). Toutes ces situations ne peuvent relever que de la volont de lemployeur alors quen revanche, pour le salari, la volont sexprime uniquement par sa dmission. Larticle 34 ne fait que souligner le principe de la libert contractuelle de rsiliation unilatrale qui est le fait de lemployeur ou du salari, mais cet article innove parce que lorsque le salari dmissionne, cette dmission doit porter la signature lgalise par lautorit comptente (cette lgislation nest pas prvue par hasard cest parce que une pratique fcheuse avait t maintes reprises dnonce aussi bien par les responsables syndicaux mais aussi par le juge, cette pratique consistait faire signer au salari une dmission antidate pour contourner la lgislation du travail en matire de licenciement qui protge le salari engag dans un CDI). Dans cet article 34, la seule condition pose aussi bien en cas de dmission quen cas de licenciement par lemployeur, est le respect du pravis (nous le verrons plus loin). Larticle 35 nonce clairement par ailleurs, quil est interdit de licencier un salari sans motif valable (par motif, il faut entendre motif au sens du droit du travail et non au sens tribal ((commun)) cest--dire motif valable fond, cest le fondement mme du licenciement. Dailleurs, la loi va mettre sur pied toute une procdure qui va dterminer ce qui est entendu par motif valable, cela apparatra la fois au niveau de la procdure, dune part au niveau de la liste des motifs donns en exemple par la loi mais aussi travers le rle dinvestigation du juge qui va dans chaque cas despce, peser les circonstances dans lesquelles le salari est licenci pour dcider si le motif est valable ou non. La notion de motif en droit du travail est toujours intimement lie la discipline, au pouvoir disciplinaire de lemployeur. Pour plus de prcision encore, il faut savoir que lorsque vous serez amens rdiger une lettre de licenciement, il faut savoir prciser le motif que vous invoquez lencontre du salari et le professeur peut assurer que la formulation du motif qui est obligatoire dans une lettre de licenciement, peut dj donner une ide de lissue du litige, sur les chances que le salari possde pour gagner son procs et partant, avoir droit des indemnits en dommages et intrts : ceci doit toujours tre ((motif)) analys par rapport la procdure et par rapport au pouvoir disciplinaire de lemployeur) (voir notes cours 12) Section 2 : la notion de motif valable de licenciement : la rglementation du pouvoir disciplinaire de lemployeur Nous avions mis en avant les modes de cessation du CDD et du CDI et nous avions pu constater que la rsiliation par la volont de lemployeur doit toujours tre justifie par un motif valable. La jurisprudence franaise voque le terme de motif rel et srieux , cela veut dire que le motif valable est au centre du droit du licenciement. On le retrouvera au niveau de la lettre de licenciement, au niveau de la procdure de licenciement, au niveau de la hirarchisation des sanctions et du dosage de la sanction relativement la gravit de la faute, nous le retrouverons encore lorsquil sagira de lapprciation de la gravit de la faute par le juge.
Et en dfinitive, nous retrouverons dans une certaine faon que le lgislateur adopte pour dterminer ou donner une ide de ce qui peut constituer un motif valable cest--dire une faute grave mais aussi on le retrouvera lorsquil sagira de dire quest-ce quune faute lgre. Nous voyons donc que la notion de motif en matire de licenciement est une question de droit trs importante. Pour nous en rendre compte, nous constaterons que le lgislateur et en cela il innove dans la loi 65-99, en quoi consiste cette innovation ? Dans la lgislation ancienne cest--dire prcisment larticle 6 de larrt viziriel du 23 octobre 1948, dans ce texte, le lgislateur sest content de donner une liste de ce qui peut constituer une faute lgre et de ce qui peut constituer une faute grave qui justifie un licenciement immdiat sans pravis ni indemnits. Ce qui est nouveau dans la loi 65-99, est que le lgislateur prcise les motifs qui ne peuvent jamais tre invoqus comme fautes et justifiant un licenciement. Cest important parce que la loi 65-99 a pris en considration un ensemble de conventions internationales qui ont t ratifies par le Maroc. Dans larticle 36 du code du travail : ne constituent pas des motifs valables de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement : 1- laffiliation syndicale ou lexercice dun mandat du reprsentant syndical 2- la participation des activits syndicales en dehors des heures du travail ou, avec le consentement de lemployeur ou conformment la convention collective de travail ou au rglement intrieur, durant les heures de travail 3- le fait de se porter candidat un mandat de dlgu des salaris, de lexercer ou de lavoir exerc 4- le fait davoir dpos une plainte ou particip des actions judiciaires contre lemployeur dans le cadre des dispositions de la prsente loi 5- la race, la couleur, le sexe, la situation conjugale, les responsabilits familiales, la religion, lopinion politique, lascendance nationale ou lorigine sociale 6- le handicap dans la mesure o il ne fait pas obstacle lexercice par le salari handicap dune fonction adquate au sein de lentreprise . Voil dj un ensemble de situations qui toutes sont en rapport avec les droits de lhomme, toutes ces situations ont t analyses, tudies et ont fait lobjet dun ensemble de revendications au niveau national et internationale par les organisations syndicales marocaines. Ltat sest engag lui-mme dans cette voie dans la mesure o il a ratifi un ensemble de conventions internationales du travail. Et nous le savons, dans le prambule de la constitution marocaine, le Maroc stait engag appliquer dans lordre juridique interne, lensemble des conventions qui engagent le Maroc. Nous avons dans le code du travail un exemple difiant ce sujet (N.P larticle au-dessus). Sur le premier point, il faut savoir que le dahir du 16 juillet 1957 organisait le droit syndical au Maroc, mais ce dahir ne reconnaissait absolument pas la reprsentation syndicale dans lentreprise. Il ny avait que les dlgus du personnel rglements par le dahir du 29 octobre 1962.
Ce qui a chang aujourdhui, cest que la reprsentation des travailleurs dans lentreprise est plurielle cest--dire quil y a des reprsentants syndicaux, des dlgus du personnel et des comits dentreprise. (Nous verrons cela plus loin) Concernant le second point, vous ne pourrez jamais licencier un travailleur parce que vous apprenez quil a particip des activits syndicales (runion par exemple) en dehors des heures du travail. Le fait de se porter candidat un mandat de dlgu, de lexercer ou de lavoir exerc, il faut savoir (nous le verrons plus loin) que les modalits dlection des dlgus du personnel est rglemente par le code du travail aussi bien pour la priode de dpt des candidatures que pendant lexercice de ce mandat, et aprs avoir excut son mandat. Il y a en quelque sorte une sorte dimmunit et de protection qui sont lies au mandat du dlgu du personnel. Concernant le quatrime point, le fait davoir dpos une plainte ou particip des actions judiciaires contre lemployeur, cest une situation dans laquelle le salari est appel tmoigner en faveur dun salari ayant fait lobjet dune mesure disciplinaire. (voir notes cours 12 trs important) (voir notes cours 12) Il faut rapprocher ces dispositions de larticle 36, des dispositions de larticle 9 du code dans ses dispositions gnrales. Larticle 36 en dfinitive nous apprend en numrant avec prcision les situations qui ne peuvent jamais constituer un motif valable de licenciement, nous procdons donc avec le lgislateur par limination relativement au motif valable de licenciement. Maintenant, le lgislateur va nous dire quels sont les motifs qui sont suffisamment graves pour justifier un licenciement immdiat, et quels sont les motifs qui ne peuvent constituer que des fautes lgres qui mritent des sanctions lgres gradues, mais qui ne justifient pas un licenciement immdiat. Cest un raisonnement logique qui va guider lemployeur dans la faon de traiter les comportements du salari. Nous voyons que la notion de motif est trs importante. Quest-ce qui peut constituer des fautes lgres ou des fautes graves ? Cest--dire des motifs de licenciement ou de sanctions disciplinaires. Les articles 37, 38, 39 et 40 vont nous fixer sur la notion de faute lgre et de faute grave aussi bien du salari que de lemployeur. Larticle 37 prcise que : lemployeur peut prendre lune des sanctions disciplinaires suivantes lencontre du salari pour faute non grave : 1- lavertissement 2- le blme 3- un deuxime blme ou la mise pied pour une dure nexcdant pas 8 jours 4- un troisime blme ou le transfert un autre service ou, le cas chant, un autre tablissement, le lieu de rsidence du salari tant pris en considration .
Il faut le savoir cest un clairage sur le systme ancien, larticle 6 de larrt viziriel de 1948 mettait aussi en avant la notion de faute lgre et de faute grave. Cet arrt fait la distinction entre le comportement du salari passible dun avertissement ou dune mise pied de 8 jours, et de la faute grave qui elle peut justifier un licenciement immdiat. Ce texte il faut le savoir, met aussi en avant lobligation de fournir un motif de licenciement, il met en avant une procdure qui consiste remettre une lettre de licenciement avec le motif qui justifie ce licenciement, il met aussi en avant une procdure qui consiste remettre au salari en mains propres cette lettre de licenciement et fait en mme temps obligation lemployeur denvoyer cette mme lettre au salari dans les 48 heures grce une lettre recommande, il lui fait aussi obligation den avertir linspecteur du travail dans les 8 jours suivant la dcision de licencier le travailleur. Ce texte rappelle in fine que le juge ne doit examiner que le motif qui a t invoqu dans la lettre de licenciement et dautre part en dfinitive in fine, ce texte informe le salari quil dispose dun mois pour saisir la justice. Bien sr larticle 6 nonait un ensemble de comportements du salari qui peuvent constituer des fautes graves. Mais il faut savoir que la liste quil annonait ntait quune liste indicative, et quil est difficile en thorie de faire ou de dresser une liste exhaustive. Ces comportements, larticle 38 de la loi n 65-99 les reprend dans une large mesure avec quelques modifications. Larticle 37 prcise : lemployeur applique les sanctions disciplinaires graduellement. Lorsque les sanctions disciplinaires sont puises dans lanne, lemployeur peut procder au licenciement du salari. Dans ce cas, le licenciement est considr comme justifi. Dabord larticle 37 nous invite respecter cette graduation : lavertissement, le blme, le deuxime blme, le troisime blmeetc. cela veut dire en thorie quil nest nul besoin de licencier un salari qui a commis une faute lgre. En thorie on peut considrer quun salari peut tre averti et lui donner des chances en quelque sorte de se rattraper, en faisant agiter cette graduation dans la sanction. Larticle 39 va donner cet clairage, il va dire en quelque sorte, voil un ex de ce qui peut constituer une faute grave du salari. Attention il ne dit pas voil une faute grave dune faon limitative. (Il donne des ex il ne les limite pas) Larticle 39 dit : sont considres comme des fautes graves pouvant provoquer le licenciement du salari : - le dlit portant atteinte lhonneur, la confiance ou aux bonnes murs ayant donn lieu un jugement dfinitif privatif de libert. Ces dlits peuvent concerner directement la relation de travail, mais aussi en dehors des relations de travail, la vie prive de la personne. Pour latteinte aux bonnes murs, cest lorsque le salari se comporte par ex dune manire immorale au sein de lentreprise.
- la divulgation dun secret professionnel ayant caus un prjudice lentreprise. Dans le cadre dun contrat de travail, mme lorsque le salari nest pas tenu par une clause de confidentialit ou encore de non concurrence, il faut savoir que la relation contractuelle, le contrat de travail astreint le salari de toutes les faons une obligation de loyaut mme si elle nest pas spcifie de manire claire (c'est--dire par crit). Cest une obligation comme celle de confiance en matire de vente, cest une obligation lgale et na pas besoin dtre libelle. Par consquent, la divulgation dun secret professionnel, et encore il faut savoir quel genre de secret professionnel sagit-il dun secret de fabrique, de know how, et dans ce cas, lemployeur en plus des dispositions du droit du travail dans le cadre disciplinaire propre, peut en plus invoquer la concurrence dloyale et en mme temps ce qui nest pas exclu, des poursuites en pnal en fonction de la gravit du prjudice subi par lentreprise ; il peut mme attaquer lentreprise qui a bnfici de la divulgation de ce secret professionnel. - le fait de commettre les actes suivants lintrieur ou pendant le travail. Ces actes sont : a- le vol b- labus de confiance c- livresse publique d- la consommation des stupfiants e- lagression corporelle f- linsulte grave g- le refus dlibr et injustifi du salari dexcuter un travail de sa comptence. L, il appartient au juge de dire par rfrence lobjet du contrat, si cette comptence rentre dans lobjet du contrat c'est--dire la qualification du salari et le poste pour lequel il avait t recrut. Sinon le salari risquerait larbitraire de lemployeur, qui consisterait lui confier diffrentes missions dans lentreprise. Sur ce point, il existe une quantit de jurisprudence. A moins que le contrat de travail ne mentionne quelque part une dfinition plus large de la mission du salari dans lentreprise, ceci se produit relativement aux situations dans lesquelles un employeur peut exiger dun travailleur daller travailler dans un autre endroit par ex dans une filiale dune autre entreprise et dans ce cas, le juge va sefforcer dtudier chaque cas despce, de voir dabord si le contrat de travail avait prvu une clause de mobilit ou encore si ce transfert noccasionne pas un prjudice matriel ou familial au salari ou encore si ce transfert tait accompagn dindemnits supplmentaires de logement ou dloignementetc.
h- labsence non justifie du salari pour plus de 4 jours ou de 8 demi journes dans une priode de 12 mois (L il est facile de faire le point sur la notion dabsence injustifie) nous les avions abord dans la suspension du contrat de travail, nous savons dj quelles sont les absences lgales donc il faut passer en revue tous les cas pour savoir si cette absence est une faute ou pas. Il faut examiner si labsence est autorise ou non autorise par lemployeur. i- la dtrioration grave des quipements, des machines ou des matires premires cause dlibrment par le salari la suite dune ngligence grave de sa part. j- la faute du salari occasionnant un dommage matriel considrable lemployeur. Il faut noter quun mouvement de grve peut tre licite mais pendant lexercice de cette grve, de ce mouvement qui est lgale, certains comportements de certains grvistes peuvent tre illgaux. Le fait par ex de sen prendre au matriel, de casser les bureaux ou les biens de lentreprise, peut en dehors du mouvement de grve, constituer un cas de faute grave. La jurisprudence franaise : le mouvement de grve est lgal, la manire dont le mouvement a t excut ne lest pas (casser les machines) La nouvelle loi sur la grve au Maroc reprend ces dispositions, dailleurs il faut le savoir, le code pnal rprime les atteintes aux biens et au matriel dans lentreprise. k- linobservation par le salari des instructions suivre pour garantir la scurit du travail ou de ltablissement ayant caus un dommage considrable. l- lincitation la dbauche (prvue aussi par lancien texte). m- Et en dfinitive, toute forme de violence ou dagression dirige contre un salari, lemployeur ou son reprsentant, portant atteinte au fonctionnement de lentreprise. Cela est tout fait nouveau et plus encore, larticle 39 in fine prcise dans ce cas, linspecteur de travail constate latteinte au fonctionnement de ltablissement et en dresse un procs-verbal . Cette disposition est nouvelle, mais elle tait dj encourage par une certaine jurisprudence antrieure au code. Parce que sans la nommer, ces comportements et ces agressions peuvent tre des agressions directes, gnres par des disputes entre salaris ou responsables de lentreprise. Mais il nest pas interdit de penser que cette disposition peut aussi intresser les piquets de grve, qui sen prennent aux travailleurs, grvistes. On peut considrer que cette formulation est une manire dtourne de protger la libert du travail, mais elle peut tre aussi tout simplement le rsultat dun comportement caractriel propre chaque salari.
Toutes ces situations il faut le savoir, une fois encore, ne sont que des situations indicatives de ce qui peut constituer une faute grave, cest--dire quen les passant en revue, nous sommes dj nous-mmes en mesure de caractriser un comportement et de conclure sil peut ou ne pas constituer une faute grave. Aprs en avoir t imprgns, nous sommes en mesure de suivre la hirarchisation de la faute tel que la conoit la thorie du lgislateur, et en mme temps dtre en mesure de doser la sanction. Donc le motif invoqu entrane ipso facto une sanction dose et adapte ce motif. Ce qui peut constituer dans une entreprise et industrie donne une faute lgre, peut constituer ailleurs une faute trs grave selon les circonstances. Nous remarquerons que le lgislateur, en tout cas sous le rgime ancien, avanait une liste de ce qui peut constituer une faute grave du salari, mais un raisonnement sain aurait t de se poser la question de savoir, pourquoi il est facile dnumrer ou de faire des listes de ce qui peut constituer une faute du salari et quen revanche, il ny a pas de liste analogue de ce qui pourrait constituer ventuellement une faute de lemployeur. Pour comprendre ce dsquilibre sur le plan formel (absence dune liste des fautes de lemployeur), il faut savoir que la mme liste (cest--dire celle de larticle 39) peut tre retenue contre lemployeur, mais attention expliquons-nous bien : chaque fois quun des motifs invoqus dans larticle 39 se rvlerait fallacieux (imaginaire) ou non valable, il se retournera immdiatement contre lemployeur sur la base de la notion dabus de droit. Mais avec la loi n 65-99 et notamment dans son article 40, le lgislateur na pas hsit introduire des comportements de lemployeur qui peuvent tre considrs comme des fautes graves de lemployeur. Cela sur la base de lexprience passe en matire de jurisprudence, et surtout grce lavance des droits de lhomme au Maroc. Seront considres selon larticle 40, comme fautes graves commises par lemployeur, le chef de lentreprise ou de ltablissement lencontre du salari : - linsulte grave - la pratique de toute forme de violence ou dagression dirige contre le salari Il faut bien souligner, parce que la jurisprudence au Maroc et ltranger a mis en avant des violences psychologiques et morales, il ne sagit pas seulement de violences physiques, le harclement moral et psychologique fait partie de cette forme de violence et dagression. - le harclement sexuel, qui est devenu un phnomne qui prend des proportions graves, qui enveloppe aussi ce que lon appelle le droit de cuissage. Au Maroc, beaucoup de salaris de sexe fminin subissent ces comportements. (N.P le harclement sexuel ne concerne pas seulement la relation entre lemployeur et le salari mais aussi entre les salaris eux-mmes et ce qui peut tre un motif valable de licenciement)
- lincitation la dbauche Dans ce cas-l, larticle 40 prcise bien in fine, lorsque un salari ou une salarie subissent des agressions morales ou sexuelles, parfois ils dmissionnent : cest tantt lobjectif recherch par lemployeur lorsquil sagit de harclement moral, et indirectement lorsquil sagit de harclement sexuel. Larticle 40 in fine prcise : est assimil un licenciement abusif le fait pour le salari de quitter son travail en raison de lune des fautes numres au prsent article, lorsquil est tabli que lemployeur a commis une de ces fautes . Cest--dire que le travailleur victime de ces agressions, doit tre en mesure den prouver la vracit. Gnralement, il ne faut pas attendre le dpart cest--dire la dmission pour attaquer lemployeur : pour runir les preuves suffisantes, il faut agir en amant de la dmission cest-dire de faire tout ce qui est ncessaire, et de la manire la plus formelle, de faire parvenir lemployeur lacte pris de ces comportements, et mme commencer dj tablir les consquences ou les prjudices occasionns par ces comportements. En gnral, ces comportements nchappent pas aux collgues de travail. (N.P cette section se divise pour ltude du motif en deux parties le pouvoir disciplinaire de lemployeur et la procdure de licenciement) La procdure de licenciement En ce qui concerne la procdure de licenciement, nous connaissons le systme ancien. Ce systme ntait pas sans poser quelques problmes majeurs que les employeurs avaient toujours fustig le rle du juge, qui selon ces employeurs prenait toujours fait et cause pour le salari. Autrement dit, on accusait le juge dtre souvent favorable aux travailleurs soit en jugeant un acte (motif ou comportement du salari) comme ntant pas grave, soit en allouant des indemnits en dommages et intrts et les deux autres indemnits qui vont avec elle, cest-dire le pravis et lanciennet en allouant des indemnits dont le montant tait selon ces employeurs trop exagr. La mission du juge en gnral tait souvent mal perue par les employeurs. Dans ces assertions, on peut dire de la part des employeurs quil y avait la fois du vrai (cest--dire une pertinence), mais en mme temps une exagration qui ntait pas toujours fonde en droit, et cela mrite une petite explication : - les employeurs eux-mmes ne matrisaient pas toujours la lgislation du travail, partant de cela, il ne suffisait pas quun salari ait commis une faute grave, fallait-il encore observer toute la procdure de licenciement qui est dordre public, cest--dire (invoquer le motif, remettre une lettre de licenciement au salari, lui en expdier une par lettre recommande dans les 48 heures, en informer linspecteur du travail dans les 8 jours)
Toute cette procdure avait t souvent non respecte dans lune ou lautre de ses tapes, et la jurisprudence dominante de lpoque insistait la fois sur la matrialit (existence de la faute), et en mme temps sur la procdure. Or les employeurs qui ngligeaient la procdure, se voyaient condamns ses dommagesintrts, mme si le salari avait commis une faute grave. (Il est vrai quil sagit l dune interprtation maximaliste et exagre de la notion de faute de lemployeur, mais la lgislation du travail en voulait ainsi) Donc au total, ces employeurs taient dabord victime dune mconnaissance de la loi. Mais ils avaient aussi du vrai si lon considre par exemple lorigine sociale du juge cest-dire linsertion dune dimension sociologique, ce qui est une bonne chose parce quon peut dire que lenseignement universitaire sest dmocratis. (voir notes cours 13) (Elle peut sestomper au niveau de lappel ou de la cour suprme) Elment et non des moindres qui tait dcisif, ctait le rle du juge dans lapprciation du prjudice caus aux salaris du fait dun abus de droit occasionn par lemployeur. Et sur ce plan, il faut savoir que larticle 754 du D.O.C dans son alina sixime dotait le juge dun rle dinterprtation souveraine de ltendue du prjudice, et par consquent dterminer souverainement le taux de lindemnit en dommages et intrts. Et l, il est vrai que le taux de ces indemnits tait, il faut le reconnatre, trs souvent extrmement exagr. (Transition) - larticle 754 du D.O.C est aujourdhui abrog - le rle du juge est prsent limit - dans la loi 65-99, nous verrons resurgir une autre institution, linspection du travail qui va accumuler sans aucune exagration, un rle qui devient de plus en plus important et mme peut-tre plus important que le juge et l il y a problme parce quil y a risque de voir la relation du travail gre totalement par administration. Nous reviendrons sur cette question dans le deuxime volet du pouvoir disciplinaire de lemployeur. Section 3 : le pouvoir disciplinaire de lemployeur Le pouvoir disciplinaire de lemployeur est situ en fin de compte entre les dispositions nonces dans le code du travail relativement la notion de faute lgre, de faute grave et bien entendu, le pouvoir disciplinaire de lemployeur est toujours organiquement li la proprit des moyens de production : autrement dit, lemployeur est matre de son entreprise on ne peut pas lui imposer un salari lorsquil a dcid de le licencier. On ne peut pas lui imposer la rintgration dun salari mme si la loi (article 41 du code du travail) envisage cette ventualit. Il sagit en ralit dune obligation de faire ou de ne pas faire et partir du moment o le lgislateur a rglement la notion dabus de droit, cest--dire de la rparation du prjudice, il ny a plus lieu denvisager une rintgration du salari. Dailleurs, le juge lui-mme ne peut se prononcer que sur lune ou sur lautre solution :
Ou bien la rintgration du salari lorsque le juge a constat lexistence dun abus de droit, ou bien une rparation en dommages-intrts. Il y a lieu de prciser que la rintgration du salari na jamais t une solution quitable, pour la simple raison que lorsque lemployeur constate quil est en train de perdre le procs, il choisira doffrir la rintgration de ce salari (en fait, cela lui vite de dbourser des dommages-intrts dune part et dautre part pour prparer ventuellement un licenciement avec un motif plus dfendable cette fois-ci devant le juge.) Le seul cas o la rintgration du salari peut tre envisage est celle du licenciement des dlgus du personnel. Pourquoi ? Parce que comme le prvoit la loi (nous ltudierons plus loin), un dlgu du personnel ne peut pas tre licenci sans avis motiv de linspecteur du travail. Cette dcision de linspecteur du travail dautoriser ou de ne pas autoriser le licenciement est assimile un acte administratif susceptible dun recours pour excs de pouvoir. Et lorsque lemployeur licencie le dlgu, cette dcision est lie la lgalit ou lillgalit de la dcision prise par linspecteur du travail. Lorsque la dcision dautoriser a t dclare illgale, le licenciement est considr ipso facto comme tant nul. Or, nous sommes ici en prsence de la thorie de la nullit et la seule rparation qui peut tre envisage est de ramener la situation entre les parties ltat antrieur cest--dire comme si le licenciement na jamais eu lieu et cest dans ce cas et seulement dans ce cas ce que la rintgration du salari est acceptable et fonde en droit. Dans ce cas-l, la rintgration veut dire que depuis la dcision de licencier jusqu la dcision du juge, le contrat de travail est considr comme suspendu. a veut dire aussi que le dlgu du personnel a le droit de recouvrer tous les salaires correspondant cette priode de suspension du contrat. Nous constatons maintenant la grande diffrence quil y a et tous les intrts quil y a distinguer la rintgration du salari ordinaire et la rparation en dommages-intrts, et dun autre ct nous constaterons que lorsquil sagit du dlgu du personnel, la rintgration peut tre impose par le juge parce quil sagit dune nullit. Maintenant, quels enseignements peut-on tirer de cela ? Cest--dire, le choix entre rparation en dommages-intrts dun ct et rintgration du dlgu du personnel dautre ct. Le raisonnement juridique logique veut quen matire de responsabilit contractuelle, lemployeur ou la personne qui occasionne un prjudice lautre partie rpare ce prjudice en dommages-intrts. Ici, la responsabilit est apprcie au niveau strictement individuel. En revanche, on ne peut pas appliquer cette thorie de la rparation du prjudice individuel lorsquil sagit du dlgu
du personnel, situation dans laquelle le prjudice est collectif parce que le dlgu du personnel est lu par lensemble des travailleurs ou partie des travailleurs qui, ces travailleurs ont confi un mandat pour les reprsenter et dfendre leurs intrts face lemployeur. De plus, ce dlgu est li lentreprise la fois par un contrat de travail et en mme temps par un mandat lectoral. Mais plus encore, il est protg par la loi qui a prvu une procdure spciale dite procdure de protection de salaris qui sont considrs comme des salaris protgs. (Autrement dit, le dlgu du personnel est protg par une sorte dimmunit , toutes proportions gardes qui provient du mandat lectoral). En rsum sur ce point, nous disons que le pouvoir disciplinaire de lemployeur est fortement encadr par la loi et par les diffrentes autres institutions cres par la loi tel que linspection du travail, le mdecin inspecteur du travail, linspecteur de la scurit sociale, linspecteur rgional. Un ensemble de procdures que nous retrouverons plus loin dans le cours. La notion de motif de licenciement est centrale dans le pouvoir disciplinaire de lemployeur et que dun autre ct, le juge a un pouvoir dapprciation relativement la notion de motif valable ou du motif rel ou srieux, mais que son rle a t plus ou moins entam, plus ou moins remis en cause lorsquil sagit de lvaluation du taux de lindemnit en dommagesintrts qui est aujourdhui plafonn. Son rle sest rduit depuis lavnement de la loi n65-99, se rduit dclarer si le licenciement est abusif ou nest pas abusif alors quauparavant, dans larticle 754 du D.O.C aujourdhui abrog, il fixait souverainement le taux de lindemnit en fonction des lments dtermins dans la loi voire article 754 alina 6. Chapitre 3 : la rupture du contrat individuel du travail Section 1 : la notion dabus de droit et la rparation du licenciement abusif Larticle 41 de la loi n 65-99 nous apprend quen cas de rupture abusive du contrat de travail par lune des parties, la partie lse a le droit de demander des dommages-intrts. Cette rparation est fonde sur la notion dabus de droit. Cet abus de droit est valable pour les deux parties en prsence au contrat de travail : un licenciement peut tre abusif mais une dmission ou une rupture linitiative du salari peut aussi tre abusive. Nous raisonnerons en plus sur le cas du licenciement parce quil sagit dune situation plus frquente et sur laquelle dautre part sarticule tout le pouvoir disciplinaire de lemployeur. Il faut savoir quauparavant ctait larticle 754 du D.O.C qui rglementait labus de droit. (avec la notion de motif de licenciement plus la procdure observer par lemployeur plus le rle du juge qui a t a annonc larticle 754 parce quil dit, le juge mnera une enqute sur les circonstances du licenciement plus les dispositions de lalina 6 de larticle 754 qui nonce les critres sur lesquels doit se baser le juge pour valuer ltendue du prjudice plus toutes les dispositions de larrt viziriel du 23 octobre 1948 qui mettent laction in fine sur le rle du juge qui doit mener une enqute sur les circonstances du licenciement et qui prcise in fine que le juge napprcie et ne juge que sur la base du motif invoqu dans la lettre de licenciement). Aujourdhui, tous ces textes ont t abrogs et sont remplacs par les dispositions du code du travail.
En ce qui concerne la rparation, nous devons souligner dabord ce qui caractrise ou singularise le droit du travail par rapport aux autres disciplines de droit priv, cest la pluralit des indemnits en cas de rupture du contrat de travail par la volont de lemployeur. Il y a une pluralit dindemnits. La rgle est la suivante : Labsence de faute du salari ou le rejet du motif invoqu par lemployeur est assimil un licenciement abusif. Dans ce cas, ds lors quil y a absence de faute du salari, ce dernier a droit automatiquement trois indemnits cumulatives cest--dire : - lindemnit de pravis - lindemnit lgale de licenciement - lindemnit en dommages-intrts. A contrario, chaque fois quil y a faute grave du salari les trois indemnits disparaissent, le salari na droit aucune de ces indemnits. N.B la nouvelle rdaction du code du travail laisse planer une sorte dambigut sur laccumulation de ces indemnits. Avant la rforme, les textes de loi relativement cette question attirent lattention des juges et des parties concernes (lemployeur et le salari) sur le fait quil ne faut pas se tromper dindemnit, que ces indemnits sont distinctes et quelles se cumulent et que lune nannule pas lautre. Par exemple, le dcret royal du 14 aot 1967 qui rglemente lindemnit lgale de licenciement, prcise bien que cette indemnit ne doit pas se confondre avec lindemnit en dommages-intrts et quelles se cumulent. Mais larticle 61 du code du travail il est prcis qu: en cas de faute grave, le salari peut tre licenci sans pravis ni indemnit ni versement de dommages intrts . Cest pratiquement le seul texte qui se prononce sur le cumul des indemnits mais dune manire ngative, ce qui suppose que lon peut inverser le raisonnement et dire : quen labsence de faute grave du salari, ce dernier a droit au pravis, lindemnit de licenciement et au versement de dommages et intrts. Nous pouvons aussi pour valider la rgle du cumul appeler la rescousse les dispositions de larticle 59 qui nonce : le salari bnficie en cas de licenciement abusif de versement de dommages intrts et de lindemnit de pravis prvus respectivement aux articles 41 et 51 ci-dessus . a- lindemnit pour licenciement abusif Cette indemnit est rglemente par larticle 41 du code. Ce qui est nouveau dans le code, cest que dabord, le salari licenci pour un motif quil juge abusif peut avoir recours la procdure de conciliation prliminaire prvue au sixime alina de larticle 532, aux fins soit de rintgrer son poste de travail soit dobtenir des dommages-intrts. (Attention, il ne sagit pas encore dune dcision judiciaire, il sagit uniquement de discuter et dexpliquer en prsence de linspecteur du travail et de lemployeur (alina 4 article 532 qui rglemente les fonctions de linspecteur du travail dans lentreprise. Et parmi les prrogatives de linspecteur du travail dfinies larticle 532, il y a une prrogative celle de lalina quatre qui dote
linspecteur du travail de pouvoir jouer un rle intermdiaire dans la conciliation prliminaire, cest--dire avant la dcision de licenciement). Pour bien comprendre la porte de cette conciliation prliminaire, il faut comprendre lconomie de la procdure nouvelle, cette procdure est nonce larticle 62 du code du travail. b- la nouvelle procdure en matire de licenciement disciplinaire Cette procdure est une nouveaut, elle na jamais exist auparavant dans le droit marocain de licenciement en quoi consiste-t-elle ? - dabord, avant le licenciement, le salari doit pouvoir se dfendre et tre entendu par lemployeur ou le reprsentant de lemployeur. - cet entretien doit se faire en prsence du dlgu des salaris ou du reprsentant syndical dans lentreprise que le salari choisit lui-mme. - tout cela dans un dlai ne dpassant pas les huit jours compter de la constatation de lacte qui lui a t imput. - grande nouveaut, il est obligatoirement dress un procs-verbal de cet entretien par lemployeur ou le responsable de ladministration de lentreprise et sign par les deux parties. - une copie dlivre au salari. - si lune des parties refuse de poursuivre la procdure, il est fait recours linspecteur du travail. - toutes les dcisions disciplinaires notamment celles prvues larticle 37 du code et celles concernant le licenciement. Est remise au salari en mains propres contre un reu ou par lettre recommande avec accus de rception dans un dlai de 48 heures suivant la date de la dcision de licencier. Fait extrmement important et nouveau, nonc larticle 63 alina deux, le motif de licenciement doit tre acceptable mais, fait nouveau, la charge de la preuve incombera dornavant lemployeur. Autrement dit, lui de prouver la vracit du motif de licenciement invoqu contre le salari. Et fait nouveau aussi et trs important, lorsquil sagit de situation dans laquelle lemployeur invoque labandon de poste par le salari, il doit tre en mesure dapporter la preuve que le salari a librement abandonn son poste de travail. Alors que doit-on tirer de cette procdure ? 1- il y a une procdure dentretien qui permet au salari dtre entendu pour se dfendre et en prsence dun reprsentant. (Cest dans ce cadre que lon vient insrer la procdure ventuellement de conciliation prside par linspecteur du travail.)
2- il faut clarifier ce dlai de huit jours qui est donn au salari pour pouvoir sexpliquer : ce dlai de huit jours court partir du moment o lemployeur a constat la faute du salari et la licenci. Il faut savoir que ce dlai de huit jours peut tre court cela peut se drouler dans les deux premiers jours, il peut convoquer le salari immdiatement en prsence dun dlgu du personnel et lcouter mais la loi a prvu un dlai de huit jours et pendant ce dlai de huit jours, il nous faut bien caractriser juridiquement cette situation sagit-il dune suspension du contrat de travail ou sagit-il dune mise pied de huit jours ? Il est vrai que le code article 62 nest pas clair sur cette question mais nous pensons pouvoir affirmer quil sagit dune suspension du contrat en attendant le rsultat de lentretien. Dans ce cas, si le salari aprs lentretien a t reconduit. Mais si aprs lentretien lemployeur maintient sa dcision de licencier, le licenciement prendra effet partir du premier jour o la faute impute au salari lui a t communique. Jusqu prsent, nous navons pas encore parl de lettre de licenciement. Cest seulement aprs puisement de cette procdure, aprs lavoir consign dans un procsverbal, aprs cela que le salari va recevoir sa lettre de licenciement. Cette lettre de licenciement va lui tre envoye dans les 48 heures par lettre recommande accuse de rception suivant la date de la prise de dcision. Il est important de nous arrter sur le contenu de la lettre de licenciement. c- la lettre de licenciement La lettre de licenciement en elle-mme en tant que document juridique est aujourdhui une uvre intellectuelle et juridique que ne peut pas franchement rdiger une personne qui nest pas au fait de toute la procdure en matire de licenciement disciplinaire. Autrement dit, il faut tre un vrai juriste trs inform sur le nouveau droit du licenciement. La lettre de licenciement dont une copie doit tre envoye lagent charg de linspection du travail doit comporter le motif justifiant le licenciement (le mme motif qui a fait lobjet de lentretien), la date o le salari a t entendu et en mme temps tre assortie du procs-verbal dont il est question larticle 62. En rsum, on peut dire que si le salari navait pas t convoqu lentretien en prsence dun reprsentant et que si le procs-verbal navait pas t dress, il est pratiquement impossible de rdiger une lettre de licenciement parce que si vous la rdiger sans avoir fait mention de la date de la convocation lentretien, de la matrialit du procs-verbal, votre lettre de licenciement est irrgulire, il y a abus de droit, le licenciement est assimil ipso facto un licenciement abusif. a veut dire dj que dans votre entreprise il y a dj obligatoirement des reprsentants des travailleurs. (N.P si vous faites lentretien sans reprsentant il y a licenciement abusif)
Toujours est-il que la lettre de licenciement doit mentionner tous ces lments pour tre valable et ensuite le salari peut saisir ventuellement le tribunal et le tribunal ne peut connatre que des motifs mentionns dans la dcision de licenciement et des circonstances dans lesquelles cette dcision a t prise. Mais nouveaut de plus, cette nouveaut est double dabord le dlai daction en justice. Le dlai daction en justice du salari est pass de la loi ancienne dun mois 90 jours. La deuxime nouveaut cest que la lettre de licenciement doit obligatoirement mentionner cette information, ladresse du salari quil dispose de 90 jours pour la recevabilit de son action en justice. (voir notes cours 15) d- les modalits de calcul du taux de lindemnit pour licenciement abusif En ce qui concerne les modalits de calcul c'est dire de la dtermination du taux de cette indemnit, il faut savoir quelle a t au centre de dbats trs polmiques pendant une bonne dizaine dannes depuis les annes 70. Pourquoi ?, parce que dabord, le montant de cette indemnit a t jug excessif voire exagr parfois selon les employeurs, cette critique ntait pas sans fondement parce que probablement, lide que se faisait le citoyen marocain de la stabilit de lemploi tait peut tre une ide idaliste, on avait tendance croire que lemploi tait pour la vie (il y a toute une culture qui se profile derrire cette ide : lEtat providence plus grand employeur de main duvre lpoque y tait pour quelque chose. La stabilit de lemploi ntait pas loin de la stabilit politique, une sorte de fonctionnalisation des travailleurs du secteur priv. Il faut ajouter cela les interprtations parfois maximalistes de la jurisprudence, une culture populiste de lentreprise qui dsigne trop souvent lemployeur comme tant la partie qui a toujours tort, qui exploite le travailleur. Il faut ajouter cela aussi, peut tre cest une hypothse mais pertinente, lorigine sociale du juge rsultat dune dmocratisation de lenseignement et de laccs aux universits marocaines. Une absence de la formation du juge, de la prise en compte de la dimension conomique et des contraintes internes et externes lentrepriseetc.) Tout cela nous devons linterpeller pour comprendre les raisons pour lesquelles lindemnit pour licenciement abusif tait souvent exagre, et il faut savoir aussi que larticle 754 alina 6 du D.O.C donnait au juge un pouvoir souverain de conclure lexistence ou labsence de labus de droit et en mme temps de fixer souverainement le taux de cette indemnit en fonction des critres indicatifs de lalina 6 de larticle 754 du D.O.C. Suite tout ce que nous venons dannoncer comme explications brves, les entreprises ne pouvaient plus faire face aux contraintes de la mondialisation, de la comptitivit et de bien entendu, de la qualit qui exige des investissements importants. Auparavant, limportance des cots du licenciement ne laissait aucune chance lemployeur dinvestir, cest pour toutes ces raisons que le dbat de la rforme du droit du travail a t amorc. Nous pouvons tre en mesure daffirmer quen ralit, que toute la rforme du droit du travail sest penche uniquement sur ce point parce que cest le point qui est au centre denjeux financiers importants. Bien entendu, on en a profit pour mettre sur pied et proposer un code du travail.
Cet aperu historique a pour objet de nous informer sur ce qutait le droit de licenciement avant la publication de la loi n 65-99 formant code du travail. A prsent, on peut se poser la question quest ce que le code a hrit du rgime ancien en matire de licenciement abusif : - dabord, le code a hrit en matire dabus de droit ou de licenciement abusif, lexigence de labsence de faute du salari. - aussi on a hrit le fait qu chaque fois que le motif invoqu nest pas un motif lgitime, lemployeur commet un abus de droit. - une procdure de licenciement. Quest ce qui est nouveau ? Ce qui est nouveau cest que les motifs de licenciement ont t dfinis de manire positive et dune manire ngative cest--dire quaujourdhui, le code du travail nous dit larticle 36 et il les fixe, tout ce qui ne constitue pas des motifs de licenciement. Il les cite larticle 36. Et larticle 39, il nous donne un exemple indicatif de ce qui peut tre un motif qui peut provoquer le licenciement immdiat du salari. Ce qui est nouveau, cest le renforcement de la procdure avec la mise sur pied dun pouvoir disciplinaire trs encadr de lemployeur et une nouvelle procdure de convocation du salari lentretien. Dautre part, le formalisme en matire de licenciement devient de plus en plus lourd parce quil y a une convocation obligatoire lentretien, parce quil y a la rdaction dun procsverbal, il y a ventuellement une mdiation de linspecteur du travail, plus bien entendu les dlais observer en matire de remise de la lettre de licenciement. Ce qui est nouveau aussi, cest que la conception et la rdaction de la lettre de licenciement est devenu un exercice intellectuel pour les juristes quil est ncessaire de matriser. Ce qui est nouveau aussi, cest quavec la loi n 65-99, il y a un renversement de la charge de la preuve. Mais au-del de ces innovations, le rle du juge a t rexamin non pas pour ce qui est relatif son rle denqute, dapprciation de lexistence ou de linexistence dune faute reproche au salari, mais aussi de lexistence ou de la non existence dun abus de droit de la part de lemployeur. Ce rle est toujours ddi au juge, ce qui a chang cest que ce dernier ne peut plus dterminer souverainement le taux de cette indemnit. Cette indemnit est plafonne dans le code du travail, larticle 41 alina 6 prcise : dfaut daccord intervenu au moyen de la conciliation prliminaire, le salari est en droit de saisir le tribunal comptent qui peut statuer, dans le cas dun licenciement abusif du salari, soit par la rintgration du salari dans son poste, ou par des dommages-intrts dont le
montant est fix sur la base du salaire dun mois et demi par anne ou fraction danne de travail, sans toutefois dpasser le plafond de 36 mois . Nous constatons que par pure concidence (lalina six), nous constatons quil y a une nouveaut cest la rparation de labus de droit par la rintgration. Srieusement, cela ressemble un peu la thorie de la nullit et nous constatons quil y a un paradoxe dans la mesure o, la rintgration nest pas prvue pour les dlgus du personnel l o en principe elle devait simposer et la voici propose pour un salari ordinaire. Il faut se mfier de cette rintgration qui est propose dautant plus que le code prvoit par ailleurs avant de licencier le salari, il prvoit une convocation lentretien si lemployeur a accept les explications donnes par le salari il ne laurait pas licenci. Mais alors, pourquoi accepter la rintgration plus tard, si ce nest pour prparer un meilleur licenciement. Dautre part, le juge peut-il imposer la rintgration lemployeur ? Cela aussi ne parat pas srieux parce quil sagit dune obligation de faire ou de ne pas faire qui demande en retour uniquement une rparation en dommages-intrts. Lindemnit pour licenciement abusif est plafonne est dtermine par la loi : le rle du juge serait l uniquement dire sil y a abus de droit ou sil ny a pas abus de droit. Le taux de lindemnit sera dtermin en fonction de lanciennet et en fonction dun taux de salaire qui est gal un mois et demi de salaire, condition que lanciennet conjugue au taux du salaire ne dpasse pas un plafond de 36 mois. Dernire observation faire : Il faut savoir quen ce qui concerne la conciliation prliminaire prvue dans lalina trois de larticle 41 qui prcise : le salari licenci pour un motif quil juge abusif peut avoir recours la procdure de conciliation prliminaire prvue au quatrime alina de larticle 532 ci-dessous aux fins de rintgrer au poste ou dobtenir des dommages-intrts . Nous constatons que linspecteur du travail dispose donc du mme pouvoir que le juge, il peut lui aussi soit rintgrer soit demander des dommages-intrts. Cest pour cela quil faut pour complter cette information savoir quil est prcis dans lalina trois de larticle 76 du code du travail : les indemnits verses au salari pour licenciement par conciliation ou dcision judiciaire sont exemptes de l I.G.R, des cotisations de la CNSS et des droits denregistrement . On voit que cette disposition devait tre immdiatement aprs larticle 41 qui parle de la rintgration, de la conciliation prliminaire, du taux des dommages-intrts A propos de cette exonration, cette exonration a t au centre dune polmique entre le ministre des finances et les employeurs, ces derniers avaient raison de poser la question suite notamment la loi de finances de 2004 et une circulaire du ministre des finances qui staient prononces contre lexonration. Cela avait sem le doute jusqu ce que ltat luimme ait propos des dparts volontaires aux fonctionnaires, et parmi les arguments avancs aux fonctionnaires, cest lexonration de l I.G.R, mais il faut savoir aux termes de la loi que
toute autre solution juridique transactionnelle qui ne requiert pas une forme judiciaire nest pas exonre de taxation. Voil ce quon peut dire sur la dtermination des modalits de fixation du taux de lindemnit pour licenciement abusif. Section 2 : lindemnit de pravis Le pravis ou le bnfice du pravis est tributaire de labsence dune faute grave du salari. Le salari na droit un dlai de pravis ou lindemnit de pravis que sil na pas commis de faute grave, parce que la faute justifie son licenciement immdiat et sans pravis (sous rserve du contrle du juge) qui sera appel la demande du salari de vrifier si le motif invoqu contre le salari constitue une faute grave ou non. Si le juge tranche la faveur du salari, ce dernier recouvrera son droit au pravis. Selon larticle 43 de la loi n 65-99, la rgle est la suivante : la rupture unilatrale du contrat de travail dure indtermine est subordonne en labsence de faute grave de lautre partie, au respect du dlai de pravis. Voil pour la rgle maintenant pour le dlai. Le dlai et la dure du pravis sont rglements par les textes lgislatifs et rglementaires, le contrat de travail, la convention collective, le rglement intrieur ou les usages. Le pravis tait rglement auparavant par larticle 554 du D.O.C, larticle cinq de larrt viziriel du 23 octobre 1948, par larrt et un dahir de juillet 1951. On constate quil y avait une multitude de textes, et que le dahir de 1951 tablissait une liste trs longue de dlais de pravis par catgories professionnelles. En ce qui concerne le dlai de pravis, en plus des dispositions de larticle 43 alina 2, un dcret n 2-04-469 du 29 dcembre 2004 publi au bulletin officiel n 5280 du 6 janvier 2005, ce dcret rglemente le dlai de pravis pour la rupture unilatrale du contrat de travail dure indtermine : cela veut dire que dornavant, il ny aura plus de liste dtaille par catgories professionnelles, mais les dlais de pravis ont t fixs en fonction des prcisions suivantes : Ce dcret ne contient que trois articles dont larticle premier prcise que : le dlai de pravis pour la rupture unilatrale du contrat de travail dure indtermine, lalina deuxime de larticle 43 du code du travail est fix comme suit : - pour les cadres et assimils, selon leur anciennet - le dlai sera de un mois de pravis pour une anciennet de moins dun an - deux mois de pravis pour une anciennet de 1 5 ans - trois mois de pravis pour une anciennet de plus de cinq ans . Ceci tranche tout fait avec lancien dahir de juillet 1951 qui prvoyait jusqu six mois de pravis pour une anciennet au-del de 10 annes. - pour les employeurs et ouvriers selon leur anciennet - 8 jours pour une anciennet de moins dun an - un mois pour une anciennet de 1 5 ans Et de deux mois pour une anciennet de plus de cinq ans .
Ce dcret dapplication prcise dans son article deux que : sont abroges toutes les dispositions contraires au prsent dcret notamment celles prvues par larrt du 13 aot 1951 et celui du 30 juillet 1951 relatifs aux dlais de pravis en matire de louage de services . Troisime mesure, il y a une mesure dordre public nonce dans lalina trois article 43 et qui prcise qu est nulle de plein droit toute clause du contrat de travail, de la convention collective, du rglement intrieur ou des usages fixant un dlai de pravis infrieur la dure fixe par les textes lgislatifs ou rglementaires et que de toute faon, toute clause fixant un dlai de pravis moins de huit jours est nulle . Mais selon ces dispositions de la loi, le dlai qui est fix par la loi est donc frapp du sceau de lordre public, mais ceci ne dispense pas les employeurs et salaris travers les conventions collectives ou le rglement intrieur de fixer des dlais de pravis plus tendus et des dispositions plus favorables aux salaris. Il ne faut pas oublier que le dlai de pravis et le respect du pravis est rciproque parce que la loi nimpose pas le respect du dlai de pravis exclusivement lemployeur, mais elle limpose aussi au salari dmissionnaire. Il y a tout de mme une exception lobservation du dlai de pravis, elle est nonce larticle 43 in fine o il est prcis que : lemployeur et le salari sont dispenss du respect du dlai de pravis en cas de force majeure . Il faut savoir aussi que le dlai de pravis commence courir ds le lendemain de la notification de la dcision de mettre un terme au contrat de travail, soit du fait de la rupture unilatrale de lemployeur, soit du fait de celle du travailleur et que le dlai du pravis peut tre suspendu dans les deux cas noncs larticle 45 du code : 1/ pendant la priode dincapacit temporaire, lorsquun salari est victime dun accident de travail ou atteint dune maladie professionnelle. 2/ pendant la priode qui prcde et suit laccouchement dans les conditions prvues par les articles 154 et 156 du code du travail. La philosophie du pravis : Dabord, pendant lexcution du pravis, lemployeur et le salari sont tenus au respect de toutes les obligations rciproques qui leur incombent. La rupture unilatrale du contrat ne dispense pas pendant lexercice du pravis de toutes les obligations prescrites par la lgislation du travail. Dautre part, lobservation du dlai de pravis est fonde sur une philosophie qui a pour objectif dune part de sauvegarder les intrts de lentreprise, dassurer sa continuit et en mme temps dhumaniser la sparation en tenant compte de leffet pour le salari dune brusque rupture de son contrat. Cette philosophie est nonce larticle 49 du code du travail qui prvoit des permissions dabsence qui sont accordes raison de deux heures par jour, sans quelles puissent excder huit heures dans la mme semaine ou 30 heures dans une priode de 30 jours conscutifs.
Mais si le salari est occup dans une entreprise, dans un tablissement ou sur un chantier qui est plus de 10 km dune ville rige en municipalit, il pourra sabsenter quatre heures conscutives deux fois par semaine ou encore huit heures conscutives une fois par semaine durant les heures consacres au travail dans lentreprise, ltablissement ou le chantier. Ces absences peuvent encore tre radaptes tout simplement sil y a un accord entre lemployeur et le salari. Le droit de sabsenter prend fin ds que le salari trouve un nouvel emploi et dans ce cas-l, il doit en aviser son employeur sous peine dinterruption de pravis, il en est de mme lorsque le salari cesse de consacrer les absences la recherche dun emploi. Lindemnit de pravis : Cest larticle 51 qui prcise les modalits de dtermination de lindemnit de pravis. Toute rupture sans pravis du contrat de travail dure indtermine ou sans que le dlai de pravis ait t intgralement observ emporte, tant quelle nest pas motive par la faute grave, lobligation pour la partie responsable de verser lautre partie une indemnit de pravis gale la rmunration quaurait peru le salari sil tait demeur son poste de travail. (Un mois, trois mois) Section 3 : lindemnit lgale de licenciement ou lindemnit danciennet Lindemnit lgale de licenciement est rglemente par larticle 53 du code du travail, elle tait auparavant rgie par un dcret royal du 14 aot 1977. Elle est fixe en fonction dannes et de fraction dannes de travail effectif dans lentreprise. a- barme Elle est aujourdhui de 96 heures de salaire pour les cinq premires annes danciennet. Elle est de 144 heures pour la priode allant de six dix ans, et de 192 heures de 11 15 ans, 240 heures de salaire pour la priode dpassant 15 ans. Il faut savoir que ce barme a t rvis la hausse compar celui de 1967, cela sexplique dans une large mesure par la relation qui est dornavant tablie dans le code du travail entre cette indemnit et lindemnit pour licenciement abusif (comme nous lavions dj vu, lindemnit en dommages-intrts pour licenciement abusif est calcule en fonction de lanciennet plafonne 36 mois et au salaire peru par le salari). Cest pour cette raison que cette indemnit a t rvise la hausse. Dans lavant-dernier projet du code du travail qui avait t dpos par M. HADDOUI, ministre du travail lpoque, il avait t carrment dcid de lier lindemnit danciennet lindemnit en dommages-intrts. A lpoque, il avait t propos que lindemnit lgale de licenciement sera carrment gale au double de lindemnit danciennet ce projet avait t jug pas trs inspir parce quelle invitait carrment la prcarit de lemploi.
Seule lindemnit pour licenciement abusif (ou en dommages-intrts) navait dans lancienne lgislation de rapport avec le salaire, aujourdhui, le rapport est tabli indirectement par cette association entre anciennet et prjudice. Le deuxime enseignement cest quon pourra dterminer prsent le taux de lindemnit pour licenciement abusif (en dommages-intrts) sans recours au juge. Ceci tant prcis, il faut savoir quen dehors de la loi (article 53), des dispositions plus favorables au salari peuvent tre prvues dans le code du travail (cest--dire que le contrat de travail peut trs bien prvoir par exemple que lindemnit danciennet sera gale un mois de salaire ou deux mois de salaire par anne de prsence ou encore une convention collective peut prvoir des dispositions plus favorables, il en est de mme pour le rglement intrieur). A larticle 53 in fine, les rdacteurs du code du travail prvoient une disposition pour le moins ambigu il y est prcis : le salari a galement le droit de bnficier conformment la lgislation, et la rglementation en vigueur de lindemnit de perte demploi pour des raisons conomiques technologiques ou structurelles . Cette disposition est pour le moins imprcise, elle apporte une confusion : parce que dans le cadre de larticle 53, il est question de lindemnit lgale de licenciement cest--dire danciennet et puis dans larticle 53, nous sommes toujours dans le cadre du licenciement disciplinaire, le licenciement conomique structurel et technologique nest abord qu larticle 66 et suivants. Et ce qui donne plus de confusion cest que larticle 53 in fine prcise que : le salari a galement le droit , cette formule rend encore plus confuse la dernire disposition de larticle 53 parce quil donne limpression quen plus de ces indemnits, il aurait en plus galement droit dautres indemnits dans le cadre dune autre catgorie de licenciement qui est le licenciement conomique. Ceci tant prcis, puisque lanciennet est un facteur important la fois dans la dtermination de cette indemnit danciennet directement et indirectement dans la dtermination du taux de lindemnit en dommages-intrts pour licenciement abusif, il est donc ncessaire de prciser comment est dtermine cette anciennet et dune autre manire, de dire quelles sont les priodes de travail effectif du salari. (Autrement dit, est-ce que les priodes de maladie sont prises en compte ? peut-on les considrer comme priodes de travail effectif) Puisque la notion de travail effectif est importante quelle est la base de la dtermination de lanciennet, il est ncessaire de sarrter sur cette notion. b- la notion de travail effectif Larticle 54 prcise que : sont considres comme priodes de travail effectif, 1- les priodes de cong annuel 2- les priodes de repos de femmes en couche prvues par larticle 153 et 154 du code du travail, ainsi que la priode de suspension du contrat de travail prvue par larticle 156 toujours en rapport avec laccouchement. 3- la dure de lincapacit temporaire de travail lorsque le salari a t victime dun accident de travail ou a t atteint dune maladie professionnelle.
4- les priodes o lexcution du contrat de travail est suspendue notamment pour cause dabsence autorise, de maladie ne rsultant pas dun accident de travail, ou dune maladie professionnelle ou encore la priode de fermeture temporaire de lentreprise par dcision administrative ou en cas de force majeure . Nous savons dj prsent que lanciennet est dtermine en fonction dannes ou de tranches dannes danciennet, nous savons quel est le barme utiliser mais nous savons encore plus quelles sont les priodes de travail effectif prendre en considration, il nous reste prsent savoir quel est le salaire de rfrence pris en compte. c- le salaire de rfrence Larticle 55 nous donne linformation sur le salaire de rfrence, il prcise : lindemnit de licenciement est calcule sur la base de la moyenne des salaires perus au cours des 52 semaines qui ont prcd la rupture du contrat . Le salaire qui entre en ligne de compte pour le calcul de cette indemnit ne peut par ailleurs tre infrieur au SMIG, qui est il fix larticle 356. Et maintenant, il faut prciser les lments du salaire qui sont pris en considration. Larticle 57 va nous donner les dtails des lments du salaire qui sont pris en considration. Larticle 57 nous prcise : entrent en ligne de compte pour le calcul de lindemnit de licenciement, le salaire proprement dit et ses accessoires numrs ci-aprs : 1- les primes et indemnits inhrentes au travail lexclusion : a- des indemnits constituant un remboursement de frais ou de dpenses supportes par le salari en raison de son travail. b- les indemnits de responsabilit sauf les indemnits de fonction telle que les indemnits de chef dquipe ou de chef de groupe. c- les indemnits pour travaux pnibles ou dangereux d- des indemnits constituant un ddommagement pour un travail excut dans des zones dangereuses. e- des indemnits pour remplacement temporaire dun salari appartenant une catgorie suprieure ou pour un travail excut temporairement ou exceptionnellement sauf les indemnits pour les heures supplmentaires. 2- les avantages en nature 3- les commissions et les pourboires . Il faut savoir que lancien dcret royal du 14 aot 1967 avait prvu aussi une indemnit lgale de licenciement cest--dire une indemnit danciennet pour les dlgus du personnel. Cette indemnit avait t majore de 100 % chaque fois quil sagit dun dlgu du personnel. Cette disposition a t reprise larticle 58 du code du travail cela veut dire que, lorsquil sagit du licenciement dun dlgu du personnel, lindemnit du dlgu sera gale lindemnit tel quelle a t dfinie larticle 53 mais multiplie par deux. Il faut savoir que larticle 59 nous rappelle que le salari bnficie en cas de licenciement abusif de versement de dommages et intrts et de lindemnit de pravis prvues respectivement larticle 41 et larticle 51 et l, confusion encore, le lgislateur ne prcise pas quil bnficie en plus de lindemnit lgale de lanciennet. On a limpression (de par larticle 59) que donc en rsum, il a droit lindemnit de licenciement abusif et lindemnit de pravis et on a limpression que celle de larticle 53 na t dicte que pour
calculer lindemnit de licenciement en dommages-intrts alors quen ralit, il a droit aux trois indemnits. Fort heureusement, la disposition de larticle 61 va rectifier cette omission parce que la section cinq du licenciement par mesure disciplinaire , larticle 61 prcise : en cas de faute grave, le salari peut tre licenci sans pravis ni indemnit ni versement de dommages intrts . Et l, nous retrouvons les trois indemnits qui ont t rassembles, mais cette foisci pour affirmer quen cas de faute grave, les trois indemnits qui rglementent le licenciement disciplinaire ne seront pas rgles au salari, ce qui suppose quen cas dabsence de faute grave, le salari a droit ces trois indemnits, celles que nous avions tudi respectivement larticle 41 (pour le licenciement abusif = dommages-intrts), larticle 51 concernant le pravis et larticle 53 concernant lindemnit lgale de licenciement (ou danciennet). Il y a donc trois indemnits qui sont dues en cas de licenciement abusif. La question est pose de savoir pourquoi une pluralit dindemnits alors que seule la rparation du prjudice occasionn au salari par un abus de lemployeur suffit rparer le prjudice caus au salari. Quel est donc le fondement de la pluralit des indemnits ? Et quel est le fondement juridique de chacune de ces indemnits ?. Section 4 : le fondement juridique de chacune de ces indemnits 1- le fondement juridique de lindemnit en dommages-intrts Pour cette indemnit, le fondement juridique est contractuel. Il est justifi sur la base de la responsabilit contractuelle, toute personne qui commet un abus de droit et occasionne un prjudice lautre partie au contrat est tenue de rparer ce prjudice. Cest pour cette raison dailleurs que la rparation est faite en dommages-intrts et labus de droit sur le terrain du contrat de travail est dtermin (comme on la vu) en fonction du motif justifi ou non justifi rel et srieux, valable ou non valable . Cest sur cette base que sapprcie lexistence dun abus de droit qui justifie donc une rparation. 2- le fondement juridique du pravis L, on peut se poser des questions la doctrine sest pose des questions, sagit-il dune crance indemnitaire ? Sil en tait ainsi, ne devrait-elle pas tre calcule daprs le prjudice rellement subi du fait de la brusque rupture, le prjudice devant tre calcul en fonction de la perte demploi et la logique simple voudrait normalement que le salari nen bnficie point lorsque celui-ci a trouv un emploi, il en serait autrement sil avait tard en trouver un. Ces pertinentes interrogations formules par la doctrine ont t claircies par la jurisprudence de la Cour de Cassation franaise en mettant en avant lautonomie et le caractre juridique propre de cette indemnit. Voil ce que prcise la Cour de Cassation en 1954 dj : les diverses indemnits auxquelles peut donner ouverture la rupture du contrat de travail, ont leur caractre juridique propre et leurs conditions dexistence fixs par la lgislation du travail (en lespce octroie au salari de lindemnit de pravis, mais refus de dommages-intrts pour rupture abusive) doit donc tre cass le jugement qui prononce une condamnation unique . Le souci de ne pas confondre cette indemnit de brusque rupture avec les autres indemnits lies la rsiliation unilatrale du contrat de travail a t dailleurs soulign par le lgislateur
marocain lui-mme larticle 754 du D.O.C aujourdhui abrog, mais dont lconomie a t reprise dans le code du travail. Cet article nous dit : Les dommages-intrts qui peuvent tre accords pour inobservation du dlai cong ne se confondent pas avec ceux auxquels peut donner lieu, dautre part, la rsiliation abusive du contrat par lune des parties contractantes.. Il dcoule de cela que ces indemnits sont distinctes, ne sassimilent par lune ou lautre mais sadditionnent. Partant de cela, son mode de calcul ne peut sactionner sur celui du prjudice dcoulant de labus de droit mais seulement dune indemnit forfaitaire de perte demploi dont la cause au sens du droit du travail se trouve dans lappartenance lentreprise ou dans la disponibilit du salari vis--vis de son employeur (cest la position du professeur Camerlynck). Cest une indemnit compensatrice de dlai cong selon la cour de cassation franaise. La rciprocit du pravis pose en dfinitive la question de la dtermination du taux de lindemnit lorsque le travailleur est lauteur de la dmission (cas de dmission brusque) il est difficile dtablir un paralllisme ou une quelconque symtrie entre les prjudices subis selon quil sagisse du salari ou de lemployeur, les situations et les espces diffrent. A linfini, cette difficult a sans doute justifi le bien-fond dune solution simple et pragmatique, celle que propose le professeur Paul Durand : le montant de lindemnit est en principe dtermin par le mme procd que lauteur de la rsiliation, soit lemployeur ou le salari. Ce systme est dautant plus remarquable quaucun texte ne limpose, lindemnit compense pour le travailleur les salaires dont il a t priv et pour lemployeur, le prjudice caus par linexcution de la prestation de travail. Celui-ci est estim au montant des salaires verss en contrepartie du travail. Ce systme a pour lui lavantage de la simplicit et dune lmentaire justice . Il est difficile de ne pas constater dans ce cas, le dsquilibre qui est fait en faveur du travailleur mais (le professeur pense) que lemployeur peut se rattraper par lintermdiaire dautres mesures ou dautres techniques juridiques tels que les clauses pnales, les clauses de non-concurrence ou encore les clauses de ddit formation, quil peut ventuellement insrer dans le corpus du contrat de travail. 3- le fondement juridique de lindemnit lgale de licenciement ou danciennet L aussi, il est difficile de cerner le fondement juridique de cette indemnit, on nous lexplique ni dans la loi ni encore dans des travaux prparatoires qui prsident llaboration du texte qui rglemente cette indemnit. Selon le professeur Camerlynck, par rplique au droit discrtionnaire de rsiliation unilatrale de lemployeur : on invoque en faveur du salari (qui a t attach lentreprise depuis un certain nombre dannes), des considrations diverses : la plus-value impaye produite par le travail et ayant largement contribu la prosprit et au dveloppement de lentreprisela dette de reconnaissance contracte par le patronla qualit du personnel quil aurait intrt sattacherlimination des travailleurs gs difficilement reclassablesles notions de droit au travail garanties par la constitution .
Tout cela, notes du professeur Camerlynck, donc a justifi et donn naissance une institution nouvelle ; lindemnit de licenciement proportionne lanciennet du salari dans lentreprise. Dans le droit marocain du travail, il ne serait pas exagr daffirmer que lobjectif principal recherch par le lgislateur nest autre que la stabilit de lemploi, une mesure lgislative de plus dans un arsenal lgislatif dont lobjectif final est avant tout de dissuader lemployeur renvoyer facilement les travailleurs donc peut-tre une pdagogie de dissuasion. Sa nature juridique : l aussi on souligne lautonomie de cette indemnit par rapport aux autres, sa nature juridique na pas t explicite par un texte de loi mais nous allons devoir encore recourir la doctrine, et le professeur Paul Durand nous enseigne que sa nature juridique peut tre saisie travers deux conceptions doctrinales (contrat de travail de Camerlynck). La premire conception voit dans lindemnit un mode de rparation dun dommage, lindemnit compense la perte de lemploi, du salaire, des avantages qui rsultaient de lanciennet dans lentreprise . Lanalyse parat dabord satisfaisante, elle se heurte pourtant de graves objections. Lindemnit serait un type trs spcial : elle ne supposait pas la commission dun acte illicite puisque la rsiliation constitue lexercice dun droit, de plus il est exact que lindemnit peut amliorer la situation dun salari congdi aprs de longs services et qui demeure sans emploi. Le montant de lindemnit dpend uniquement de lanciennet et non du prjudice subi, lindemnit est due mme si le salari retrouve un emploi, le prjudice rsultant de la perte de lemploi serait rpar par lindemnit du dlai cong, le pravis tant donn pour permettre au salari de conclure un nouveau contrat et lauteur prcise : on est ainsi amen voir plus exactement dans lindemnit, un complment de salaire. La crance a pour cause laccomplissement dun travail et doit tre rapproche des autres indemnits qui constituent au sens le plus large la rmunration du travail. Il dcoule de cela donc que lindemnit de perte de lemploi se justifie par tous ces lments et que justement tant que le travailleur est en mesure de travailler, il a droit une indemnit de perte de lemploi. Logiquement, seule la contrainte biologique cest--dire le vieillissement du salari peut justifier son dpart sans indemnit danciennet, cela sexplique et cette logique a t intgre dans le code du travail marocain. Voil ce que nous dit larticle 60 du code : les indemnits vises larticle 59 ci-dessus ne sont pas dues au salari sil a droit une pension de vieillesse lorsquil est mis la retraite conformment larticle 526, sauf si des dispositions plus favorables sont prvues dans le contrat de travail, la convention collective ou le rglement intrieur . Cela veut dire que lorsque le salari arrive lge de la retraite, lemployeur est dans lobligation de mettre un terme son activit, et il ne sagit pas l dune rupture unilatrale du contrat de travail du fait de lemployeur, mais il sagit en revanche dune disposition dordre public, on ne peut pas faire travailler un salari au-del de lge lgal et dans ce cas-l, si lemployeur navait pas cotis pour le salari, il est logique que le salari qui part en retraite ne puisse bnficier dindemnit danciennet pour la bonne et simple raison que tout au long de son activit, lemployeur avait cotis pour le faire bnficier de la pension de vieillesse, et
la pension de vieillesse elle-mme est lie une capitalisation au nombre dannes de cotisation. Chapitre 4 : le licenciement conomique structurel et technologique Le licenciement pour motif technologique, structurel ou conomique et la fermeture des entreprises. Un commentaire sur le titre : le titre ou le libell qui est dfinit larticle 66 du code du travail a dj un contenu extrmement vaste, il sagit de licenciement pour motif technologique ce qui suppose que lintroduction de technologie dans lentreprise passe obligatoirement par des licenciements. On peut en dduire dans une premire lecture que la modernit et le progrs technique ont un prix de licenciement. Mais cela nest quune lecture rapide. Une interprtation un peu superficielle cependant, il faut bien noter quil y a une relation de cause effet entre la modernisation des outils de travail et le licenciement. Dautre part, il sagit aussi dans larticle 66 du code du travail de licenciement structurel ou conomique. L, il y a encore quelques prcisions faire parce que le ou voudrait dire que le licenciement structurel est synonyme de licenciement conomique. Il faut sarrter sur ces vocables, la notion de licenciement structurel renvoie la rorganisation de lentreprise, cette rorganisation peut tre conscutive soit une fusion ou une cession dentreprise ou encore tout simplement une rorganisation de lorganigramme de lentreprise et la dtermination de nouveaux postes de travail, pour une meilleure optimisation de la production de lentreprise et parfois la formation du personnel, pour faire face aux contraintes de la concurrence et la qute de la qualit cest--dire la recherche de norme de qualit. Tout cela ne peut se faire effectivement sil ny a pas une revue en quelque sorte des travailleurs et des fonctions soit par le licenciement dune partie dentre eux et par le recrutement dautres plus performants. Le quatrime vocable cest la fermeture des entreprises, larticle 66 rglemente aussi la question des entreprises, dans quelles circonstances et quels sont les cas de fermeture que rglemente larticle 66, il ne faut pas oublier et cest trs important, que le code de commerce prvoit quant lui dautres cas de fermeture mais qui sont rglements par le droit commercial. Toujours est-il que parce quon va mettre de ct la question de fermeture de lentreprise pour la reprendre plus loin, nous prciserons que larticle 69 du code du travail dfinit la fermeture partielle ou totale des entreprises ou des exploitations vises larticle 66, nest pas autorise si elle est dicte par des motifs autres que ceux prvus dans cet article (66). Cet article 69 prcise que si la fermeture est de nature entraner le licenciement des salaris, (sauf dans les cas o il devient impossible de poursuivre lactivit de lentreprise), et sur autorisation dlivre par le gouverneur de la prfecture ou province conformment la mme procdure fixe par les articles 66 et 67). N.B : nous constatons donc quil y a deux sortes de fermeture, celle qui est de nature entraner le licenciement des salaris cest--dire une fermeture dfinitive, et une deuxime catgorie de fermeture, celle dans laquelle il est impossible de poursuivre lactivit de lentreprise, et dans ce cas cest lambigut totale. Cela nest pas prcis parce que sil
sagissait dun cas de force majeure, la loi laurait prcis, mais dans le texte, il dit que dans les cas o il devient impossible cest--dire que cette impossibilit et laisse lapprciation des autorits administratives. Cela nest pas trs clair. Ces questions ayant t souleves parce quil est ncessaire de sarrter sur le sens de chacun de ces vocables utiliss larticle 66 du code du travail. Section 1 : quest-ce quun licenciement conomique ? La rponse cette question a pour objectif de faire dabord la distinction entre le licenciement conomique, qui est toujours collectif (et parfois individuel en France), et le licenciement individuel. Il serait encore plus prcis de dire la diffrence entre le licenciement conomique et le licenciement disciplinaire. (Le licenciement individuel est toujours un licenciement disciplinaire ((exception en droit tranger)) et le licenciement conomique est un licenciement collectif). Mais ce qui distingue ces deux catgories de licenciement cest que dans le licenciement disciplinaire, la cause ou le motif du licenciement est toujours inhrent la personne du salari, cest--dire son comportement dans lexcution du travail ou encore au comportement de lemployeur lui-mme qui entend licencier pour un motif disciplinaire. L, le licenciement est li un individu, il prend source dans le comportement de lindividu (cela nous lavions tudi en long et en large dans le pouvoir disciplinaire : la notion de motif de licenciement, la notion de la procdure, le rgime indemnitaire). En revanche, le licenciement conomique structurel technologique lui, na aucun rapport avec lapproche disciplinaire, il nest pas dict par le comportement des travailleurs il nest pas inhrent leur personne, mais trouve sa source dans un ensemble de contraintes conomiques, financires qui peuvent tre internes et externes lentreprise qui simposent aussi bien lemployeur quaux salaris. Par ex : dans le du domaine textile, le dumping ou encore des formes de concurrence dloyale font que les entreprises textiles marocaines ne peuvent plus faire face la concurrence, elles sont obliges soit de fermer soit de licencier une partie de leurs salaris. Par ex : le prix des matires premires ou encore les modifications radicales au niveau du march international lexport et parfois des crises politiques internationales par ex dans le secteur du tourisme, il suffit quil y ait un vnement grave (guerre contre lIrak) pour que certains pays ne connaissent plus un certain attrait de touristes donc obligation de rduire le personnel. Le plus important noter dans le licenciement conomique, le motif simpose lemployeur lui-mme, il na parfois pas le choix, il doit procder des licenciements. Cest pour cela que le lgislateur rglemente dune manire importante le licenciement conomique, technologique ou structurel Il prvoit des procdures, des enqutes, il examine les dossiers, les demandes et il statue sur chaque cas qui se prsente. Pour bien comprendre les apports nouveaux de la loi 65-99, il est ncessaire de donner un aperu sur la procdure ancienne.
a- aperu historique Dabord, il faut savoir que la notion de licenciement conomique na jamais exist en droit positif marocain du travail. On en parle, on utilise le concept de manire informelle par adoption, parce que ailleurs, on parle de licenciement conomique mais en ralit, cette notion de licenciement conomique na exist dans aucun texte en droit marocain. Le dcret royal du 14 aot 1967 traitait du licenciement collectif et de fermeture partielle ou totale donc entre le libell du dcret royal de 1967 et celui du code du travail aujourdhui, il y a une trs trs grande diffrence. Mais en ce qui concerne le contenu, il est bien vident que le dcret royal du 14 aot 1967 traitait du licenciement pour raison conomique dans la mesure o la procdure fait apparatre la volont du lgislateur de sassurer que lentreprise fait face rellement des difficults financires (pas conomiques). Il est vrai que dans lancien texte, les difficults de lentreprise taient apprcies exclusivement sur le plan financier alors que lentreprise peut ne pas avoir de difficults financires mais tre astreinte rduire son personnel pour dautres raisons technologiques ou structurelles. Pendant cette priode, il tait pratiquement impossible dobtenir une autorisation administrative de licenciement en raison notamment de la politique scuritaire ambiante. Parce quil sagissait dune autre culture spcifique de lentreprise lpoque, parce quil ne faut pas oublier que tous les dcrets de 1967 avaient t conus lpoque de ltat dexception. Il en est rsult dautres comportements qui visaient en quelque sorte contourner cette procdure cest--dire obtenir les licenciements esprs par dautres moyens indirects en contournant en quelque sorte ou en vitant de faire appel cette autorisation administrative. Cest de cette poque que datent les diminutions des heures de travail, les dmissions anticipes et surtout des pourrissements de situation de manire ce que les travailleurs partent deux-mmes. Cette lgislation stait avre extrmement rigide et avec des rpercussions certaines sur la cration dentreprises nouvelles, elle dcourageait tous les investisseurs, dautant plus que le pouvoir des gouverneurs qui autorisaient ou refusaient ntait soumis aucun contrle de la lgalit ni de la part des salaris lorsque le licenciement est autoris, ni de la part des employeurs lorsque le licenciement est refus. Ctait une situation dans laquelle lautorit administrative dcidait arbitrairement sans aucun contrle de la lgalit. Cette petite parenthse historique va nous permettre maintenant de mieux saisir la nouveaut. b- lapport de la loi nouvelle Voil ce que nous dit larticle 66 du code du travail : lemployeur dans les entreprises commerciales industrielles et dans les exploitations agricoles ou forestires et leurs dpendances, ou dans les entreprises artisanales occupant habituellement 10 salaris ou plus, qui envisage le licenciement de tout ou partie de ces salaris pour motifs technologiques,
structurels ou pour motifs similaires ou conomiques doit porter sa dcision la connaissance des dlgus des salaris et, le cas chant, des reprsentants syndicaux lentreprise, au moins un mois avant de procder au licenciement. Il doit en mme temps leur fournir tous les renseignements ncessaires y affrents y compris les motifs du licenciement ainsi que le nombre et les catgories des salaris concerns et la priode dans laquelle il entend entreprendre ce licenciement. Ce qui est nouveau au-del de la redondance ou de limprcision des concepts utiliss, qui vont tre une source de problmes lavenir, larticle 66 dfinit le champ dapplication de cette procdure, sagissant dentreprises commerciales, industrielles, les exploitations agricoles et leurs dpendances dans les entreprises artisanales occupant habituellement 10 salaris ou plus. En ce qui concerne le champ dapplication, on retrouve un peu ce que nous avions dj examin, le champ dapplication de la lgislation du travail en gnral. - ce qui est important et nouveau, cest le rle qui sera dornavant jou par les dlgus du personnel ou les reprsentants syndicaux dans une premire priode, cest--dire que lemployeur est tenu dinformer ces reprsentants et de porter leur connaissance sa dcision un mois avant de procder au licenciement ; et lorsquil porte leur connaissance cette dcision, il doit fournir un ensemble dinformations que la loi impose cest--dire, tous les renseignements ncessaires lis cette dcision, prsenter en mme temps les motifs du licenciement, en mme temps il doit prsenter une liste contenant le nombre de salaris concerns, cest--dire avec leurs noms (mme si ce nest pas cit dans la loi), et mme les catgories (nature du travail), et puis il doit en mme temps les informer de la priode dans laquelle il entend excuter cette dcision. La priode dun mois lavance est intressante parce que les travailleurs travers leurs reprsentants ont pris connaissance dune manire prcise du motif, du nombre de salaris concerns et des catgories de salaris concerns et de la date de lexcution de cette dcision, cest une avance extraordinaire parce que maintenant les salaris ne sont plus dans le doute des rumeurs dans lentreprise, mais bel et bien informs dans une transparence exemplaire. Toujours dans cette priode dun mois, lemployeur doit engager des concertations et des ngociations avec eux (les reprsentants syndicaux et dlgus du personnel), en vue dexaminer les mesures susceptibles dempcher le licenciement ou den attnuer les effets ngatifs, y compris la possibilit de rintgration dans dautres postes. Il dcoule de ceci, et cest une nouveaut, que aprs linformation, il est tenu de ngocier et de concerter cela veut dire que toute dcision de lemployeur de licencier pour des motifs conomiquesetc. noncs larticle 66, il doit ngocier et concerter avec les dlgus du personnel et les reprsentants syndicaux. Nous assistons donc avec la loi 65-99 la rglementation de la concertation et de la ngociation avant le licenciement. La concertation et la ngociation sont devenues dans la nouvelle loi une obligation que la loi impose lemployeur, et indirectement aux reprsentants des travailleurs. Mais en plus de cela, larticle 66 alina 2 dfinit lobjectif assign cette concertation et cette ngociation, il les rsume dans les points suivants, lobjectif est :
- dessayer dempcher le licenciement - den attnuer les effets ngatifs - prvoir la possibilit de rintgration dans dautres postes Il dcoule de cela que la loi fixe dj un ventail de solutions possibles et ventuelles objet de la concertation et de la ngociation, de manire trouver une solution aux problmes passagers, structurels conomiques ou technologiques de lentreprise. Lalina trois apporte une autre nouveaut, une institution qui fait son apparition dans le droit positif marocain du travail pour la premire fois. Lalina trois prcise que le comit dentreprise (qui na jamais exist au Maroc) agit au lieu et place des dlgus des salaris dans les entreprises occupant plus de 50 salaris. Dabord, il faut savoir que les dlgus du personnel existent dans lentreprise partir de 10 salaris, et le reprsentant syndical ne peut exister que dans les entreprises qui ont des effectifs qui dpassent 100 salaris. Ce qui est nouveau, cest que une entreprise de 50 salaris peut disposer dun comit dentreprise, mais nous verrons plus loin que le lgislateur nest pas trs prcis sur lobligation dun comit dentreprise. Dans une entreprise qui occupe 50 salaris, (nous reviendrons sur cette question plus loin parce quelle mrite dautres dveloppements et analyses) toujours est-il que la composition du comit dentreprise peut faire conomie dune pluralit de reprsentants (dlgus plus reprsentants syndicaux) et que linstitution du comit dentreprise peut regrouper ces diffrents reprsentants de manire ce que lemployeur nait en face de lui quune seule institution reprsentative. Dautant plus quen gnral dans les expriences des pays europens, les comits dentreprise sont plus aviss, plus clairs en matire de gestion dentreprise. Linstitution du comit dentreprise fait donc son apparition dans le code du travail mais en ralit, il ne simpose pas lemployeur, et le lgislateur laisse le libre choix aux entreprises de se doter ou de ne pas se doter dun comit dentreprise. Mais attention, ceci nest pas valable pour les dlgus du personnel et pour les reprsentants syndicaux qui simposent en fonction des effectifs par la loi. Nous sommes toujours dans le premier mois lorsque les ngociations et les concertations sont entames soit avec les dlgus du personnel soit avec des reprsentants syndicaux (Sil y en a), parce quils sont fonction du nombre de leffectif dans lentreprise, soit par le comit dentreprise. Aux termes de larticle 66 alina quatre : ladministration de lentreprise dresse un procsverbal constatant les rsultats des concertations et ngociations prcites, sign par les deux parties, dont une copie est adresse aux dlgus des salaris et une autre au dlgu provincial charg du travail .
Le procs-verbal donc est une pice matresse parce quil consigne ltat davancement des ngociations et concertations, il consigne laccord obtenu sil y a accord, ou mentionne tout simplement les points qui ont t aplanis, et souligne les points qui demeurent en dsaccord, et par consquent signe ce procs-verbal et le transmet aux dlgus des salaris. Cest donc partir de la rdaction de ce procs-verbal, quels quen soient les rsultats que lautorit administrative est saisie. Section 2 : la procdure administrative proprement dite Elle est dfinie larticle 67 du code du travail, le licenciement pour des motifs dfinis larticle 66 est subordonn une autorisation dlivre par le gouverneur de la prfecture ou de la province dans un dlai maximum de deux mois, compter de la date de prsentation de la demande par lemployeur au dlgu provincial charg du travail. On voit donc apparatre la fameuse procdure du dcret royal du 14 aot 1967 rvise quant au dlai qui tait auparavant de trois mois, avec une date butoir (cest--dire que le texte affirmait que si le gouverneur ne rpondait pas pendant les trois mois, lemployeur pourra considrer que le licenciement est autoris). En fait, dans le systme ancien, il y avait une possibilit qui faisait que le non examen de la demande pendant un dlai de trois mois quivalait une autorisation : il suffisait donc que lautorit administrative pour une raison ou une autre ne rponde pas pour que le licenciement soit considr comme tant autoris. (Il y a eu deux jurisprudences relatives au respect de ce dlai butoir, un gouverneur qui considrait quil na pas autoris ce licenciement, sest vu opposer par le tribunal administratif, lcoulement du dlai). Il y avait donc des incohrences manifestes. Aujourdhui, le dlai de trois mois est gr dans le code dune manire beaucoup plus rationnelle et efficace. Le premier mois concerne la notification aux dlgus et aux reprsentants et en mme temps. Cest dans ce premier mois que sont engages les ngociations et concertations, et ce premier mois est cltur par la rdaction dun procsverbal et il reste deux mois pour clturer la procdure et arriver un rsultat. A la fin du premier mois et le dbut du deuxime mois, lautorit administrative est saisie donc elle disposera de deux mois compter de la date de la prsentation de la demande par lemployeur. a- le contenu de la demande Cette demande doit tre assortie de tous les justificatifs ncessaires mais aussi du procsverbal, des concertations et ngociations avec les reprsentants des salaris tels que dsigns larticle 66. Ici, la loi prcise article 67 alina 2 : en cas de licenciement pour motifs conomiques, la demande doit tre accompagne, outre les documents susviss, des justificatifs suivants : - un rapport comportant les motifs conomiques, ncessitant lapplication de la procdure de licenciement ; - ltat de la situation conomique et financire de lentreprise - un rapport tabli par un expert-comptable ou par un commissaire aux comptes .
(La loi ne dit pas si le commissaire aux comptes ou lexpert-comptable appartiennent lentreprise ou sont extrieurs lentreprise), mais on peut considrer que vu la rglementation du commissariat aux comptes par le droit commercial, il est possible que le commissaire aux comptes soit celui dsign par lentreprise. b- le complment denqute diligent par le dlgu provincial lemploi, au travail En plus des informations qui accompagnent la demande de licencier, le dlgu provincial charg du travail doit en plus effectuer les investigations quil juge ncessaires en fait, pour recueillir un complment dinformations et il est tenu dadresser ce dossier dans un dlai nexcdant pas un mois compter de la rception de la demande, aux membres dune commission provinciale prside par le gouverneur de la prfecture ou de la province, aux fins dexaminer et de statuer sur le dossier dans le dlai qui avait t fix, cest--dire de deux mois. Puisquil sagit dune commission prside par le gouverneur, il est ncessaire de sarrter sur la constitution de cette commission. La commission est compose des autorits administratives concernes et de reprsentants des organisations professionnelles des employeurs et des organisations syndicales des salaris les plus reprsentatives. Le nombre des membres de la commission, le mode de leur dsignation, les modalits de son fonctionnement sont fixes par voie rglementaire cest--dire par dcret dapplication. Ce dcret dapplication, nous lavons aujourdhui. Ce dcret dapplication n 2-04-514 du 29 dcembre 2004 publi au bulletin officiel du 6 janvier 2005, fixe le nombre des membres de la commission provinciale charge dexaminer et de statuer sur les demandes de licenciement des salaris et la fermeture partielle ou totale des entreprises ou des exploitations. Selon son article premier prcise que la commission provinciale prvue larticle 67 de la loi n 65-99 qui est prside par le gouverneur de la prfecture ou de la province, est compose des membres suivants : - en qualit de reprsentants de ladministration : - un reprsentant de lautorit gouvernementale charge du travail - un reprsentant de lautorit gouvernementale charge du commerce et de lindustrie - un reprsentant de lautorit gouvernementale charge des finances - un reprsentant de lautorit gouvernementale concerne selon la nature du secteur - en qualit de reprsentants des organisations professionnelles des employeurs : - cinq reprsentants des organisations professionnelles des employeurs les plus reprsentatives, mandats par ces organisations. - en qualit de reprsentants des organisations syndicales des salaris - cinq reprsentants des organisations syndicales des salaris les plus reprsentatives, tel que prvu par larticle 425, du code du travail mandats par ces organisations.
Le texte souligne que les membres prvus aux paragraphes deux et trois sont nomms par dcision du prsident de la commission pour une dure dun an. La commission se runit sur la convocation de son prsident (gouverneur), assortie de lordre du jour chaque fois que cela est ncessaire. La commission ne se runit valablement quen prsence de la moiti au moins de ses membres ce qui est problmatique. Dans cette runion qui se tient, cest le dlgu du ministre charg du travail qui est charg du secrtariat de la commission provinciale et de la prparation des procs-verbaux de ces runions, ces procs-verbaux sont signs par les membres de la commission. Voil en gros ce que lon peut dire de la composition. On peut dire que la composition la commission elle-mme met en avant une nouvelle approche de lexamen et des dossiers de demande dautorisations, qui sont adresss au gouverneur par lintermdiaire du dlgu provincial du travail. Pourquoi ?, parce que auparavant, le gouverneur qui est une autorit dpendante du ministre de lintrieur mais aussi du gouvernement, auparavant donc, cest lautorit administrative qui dcidait. Aujourdhui, les organisations demployeurs et de travailleurs sont renforces et par ailleurs, linnovation fondamentale importante est nonce lalina 4 de larticle 67 du code du travail qui nonce que : la dcision du gouverneur de la prfecture ou de la province doit tre motive et base sur les conclusions et les propositions de ladite commission . Ceci est trs important, parce que la dcision est en dfinitive le rsultat non pas dune autorit administrative comme auparavant, mais elle dcoule et rsulte des discussions et analyses auxquelles est parvenue la commission prside par le gouverneur provincial. Partant de cela, dans la nouvelle configuration, la dcision qui sera communique par le gouverneur sera motive et base sur ces discussions et non plus le rsultat dune dcision personnelle et unilatrale de ladministration. Nous abordons dans ce cas, en cas de non autorisation de licenciement, quelles sont les mesures prendre ? Et quel genre de rparation est rserv aux travailleurs licencis ? quel rgime indemnitaire simpose ?. Section 3- le rgime de la rparation De quoi s'agit-il ? Nous avions examin et tudi le rgime de la rparation du licenciement disciplinaire avec la panoplie d'indemnits qui sont lies au licenciement, nous avions d prciser aussi quand estce que ces indemnits sont dues au salari et quand elles ne sont pas dues ce dernier. La notion de faute (son existence ou son absence) dtermine s'il y a une rparation ou s'il n'y a pas de rparation. On se pose maintenant la question pour le licenciement conomique, qu'est-ce qui se passe, quel est le sort des salaris lorsque l'autorisation de licencier (comme nous l'avions tudi) est accorde, et quel est le sort des salaris et de lemployeur aussi lorsque ce licenciement n'est pas autoris ?
L'employeur est-il oblig de maintenir les salaris dans leurs postes de travail en dpit des difficults que connait son entreprise ? Et puis, mme si la commission dont nous avions dtaill la composition a statu sous la prsidence du gouverneur, mme si la dcision en dfinitive a t motive, il n'en demeure pas moins que cette dcision nest en dfinitive qu'une dcision administrative que l'on peut ranger dans les actes de l'administration. Et donc, par consquent passible d'un recours pour excs de pouvoir. Nous verrons que le rgime de rparation des licenciements conomiques a choisi une autre voie, paradoxale, pas trs claire, surtout lorsqu'il s'agit de la situation de refus d'autoriser le licenciement. Nous allons nous en rendre compte en analysant les dispositions de l'article 70 du code de travail dans ses deux alinas. 1- l'alina premier de l'article 70 prcise : les salaris bnficient des indemnits de pravis et de licenciement prvues respectivement aux articles 51 et 52 cidessus, en cas de l'obtention ou non par lemployeur de l'autorisation de licenciement, conformment aux articles 66, 67 et 69 ci-dessus . Donc, cet alina premier de l'article 70 prcise d'une manire claire quavec l'obtention de lautorisation et mme sans l'obtention de l'autorisation, il y a deux indemnits dbourser, l'indemnit de pravis (article 51) et l'indemnit lgale de licenciement (article 52). premire vue, on est en droit de se poser la question de savoir quoi sert toute la procdure tel que nous lavions tudie et dtaille dans les dveloppements prcdents, on aurait pu se poser la question si la non obtention de l'autorisation mne seulement dbourser ces indemnits, l'employeur aurait gagn du temps (3 mois de procdure) pour choisir de dbourser deux indemnits. En fait, si l'employeur avait choisi la voie du licenciement disciplinaire, et renvoy un un individuellement chaque salari, est-ce qu'il dbourserait uniquement deux indemnits ? En fait, pour bien comprendre la logique mais aussi la rdaction de cet article 70, nous allons examiner le contenu de l'alina deuxime. (Do 2- ) 2- Toutefois, en cas de licenciement conformment auxdits articles (51 et 52), sans l'autorisation prcite, les salaris licencis ne bnficient des dommages-intrts prvus l'article 41 ci-dessus que sur dcision judiciaire s'ils ne sont pas rintgrs dans leurs postes tout en conservant leurs droits. L'employeur et les salaris peuvent recourir la conciliation prliminaire conformment l'article 41 ci-dessus ou au tribunal pour statuer sur le litige La philosophie du contenu de l'alina deuxime soulve une question de droit fondamentale laquelle ? Le refus d'autorisation devrait logiquement conduire la nullit du licenciement parce que l'autorisation administrative d'ordre public n'a pas t obtenue. Le licenciement devrait tre nul et la seule rparation possible logique aurait t que l'employeur sursoit au licenciement. Or, l o rside lambigut c'est que lorsque le licenciement n'est pas autoris, l'employeur peut recourir la procdure du licenciement individuel c'est--dire disciplinaire en
dommages-intrts. La philosophie de toute la procdure du licenciement conomique est vide de son sens. En dfinitive, la philosophie sous-jacente toute la procdure de licenciement conomique et de sa rparation peut tre rsume comme il suit : Premire situation : lorsque le licenciement est autoris, l'employeur ne dboursera que l'indemnit de l'article 51 et celle de l'article 52. Deuxime situation : lorsque le licenciement n'est pas autoris, l'employeur dboursera l'indemnit de l'article 51 et celle de l'article 52 mais, il sera poursuivi devant la justice pour dbourser l'indemnit de l'article 41 que sont les dommages-intrts pour licenciement abusif. Logiquement, il y a un message trs important, ce message est le suivant : Pour que le licenciement soit conomique, il faut respecter la procdure et il faut surtout recueillir cette autorisation. Mais lorsque la commission prside par le gouverneur a dcid de ne pas autoriser ce licenciement, l'autorit administrative dira sans cette autorisation, vous tes encore libre de licencier mais vous dbourserez sur-le-champ les deux indemnits des articles 51 et 52 . Autrement dit, les salaris poursuivront encore lemployeur pour le remboursement de l'indemnit de l'article 41. Juridiquement donc, on peut assimiler ou qualifier le licenciement non autoris un licenciement abusif, parce qu'il y a une poursuite pour recevoir les indemnits de l'article 41 et c'est l o rside toute lambigut du rgime de rparation du licenciement conomique selon qu'il soit autoris ou non autoris. La logique voudrait aussi que le licenciement conomique non autoris soit laiss exclusivement l'apprciation des tribunaux et il n'y a pas lieu, quen cas de refus de l'autorisation, que l'employeur soit oblig de dbourser quand mme deux indemnits au mme titre que dans un licenciement autoris. Est-ce que ceci veut dire que l'administration est tout fait sre de son jugement au-dessus de tout contrle judiciaire ou juridictionnel ? Et que cette dcision va lier par la suite le sort du licenciement en le qualifiant davance de licenciement abusif, parce que dans ce cas-l, il aurait juste fallu ajouter la fin de l'article 39, la situation du salari licenci dans le cadre d'un licenciement conomique non autoris. En dfinitive, le seul message que fait passer cette procdure est que l'employeur a intrt avoir cette autorisation. La preuve en est que sans lautorisation, l'employeur et les salaris sont renvoys dos dos soit devant la justice pour licenciement abusif, soit la procdure prvue l'article 41 c'est-dire ventuellement sils choisissent cette voie, recourir la conciliation prliminaire conformment l'article 41 du code du travail. Et puis en dfinitive, le message tant pass, lorsque vous n'obtenez pas l'autorisation, les salaris ou l'employeur lui-mme surtout ce dernier n'a-t-il pas le droit d'attaquer cette dcision administrative ou alors est-ce que le destin de son entreprise doit rester entre les mains de l'administration ?
Les enjeux sont normes en matire de licenciement conomique pour que la dcision finale : autorisation ou refus ne soit soumise au contrle de la lgalit des actes de l'administration, le recours pour excs de pouvoir mais malheureusement matire de licenciement conomique, le recours cette procdure de contrle de la lgalit cet inconvnient de solliciter beaucoup de temps ce qui n'est pas dans l'intrt de l'employeur et de l'entreprise. Alors, tout lespoir est dans la composition de cette commission, si elle choue dans sa mission, nous retomberont dans l'ancien systme qui va encourager des solutions informelles, un contournement des procdures, des troubles dans l'entreprise, et par consquent, un dcouragement de l'investissement. Mais il est trop tt pour arrter dfinitivement un jugement sur cette procdure, il faudra lui laisser un peu plus de temps pour procder soit des rectifications ou alors si elle a un succs, l'encourager. Lorsque le licenciement conomique est autoris, dans chaque catgorie professionnelle, les licenciements interviennent en tenant compte des lments dfinit larticle 71 du code du travail savoir l'anciennet, la valeur professionnelle et les charges familiales. Et il faut bien dire que ces lments ne refltent pas tout fait les besoins de l'entreprise dans la mesure o (comme nous l'avions vu) seul lemployeur est en principe matre de juger quels sont les salaris licencier. On a pu observer que lorsqu'il notifie la dcision de licencier au reprsentant des travailleurs, l'article 66 lui fait obligation de dcliner les noms des personnes concernes et les catgories professionnelles concernes, ainsi que le nombre de salaris concerns par le licenciement. Donc, les dispositions de l'article 71 ne cadrent pas tout fait avec la philosophie de la procdure, parce que les lments mis en avant larticle 71 sont plus des lments d'apprciation subjective voire peut-tre populiste mais moralisante. Peut-tre que le dernier argument mis en avant, lorsque l'entreprise retrouve son lan et qu'elle compte nouveau rembaucher, les salaris qui sont licencis bnficient d'une priorit de rembauchage dans les conditions prvues l'article 508 du chapitre 3 de lembauchage des salaris il prcise que : l'employeur recrute, par priorit, dans une spcialit donne, les anciens salaris permanents ou, dfaut, les salaris temporaires, licencis depuis moins d'un an par suite de la rduction du nombre d'emplois dans la spcialit ou de cessation temporaire de l'activit de tout ou partie de l'entreprise ou les salaris qui ont d tre remplacs la suite de maladie . Voil ce que l'on peut dire grosso modo sur le licenciement conomique. Section 4 : les moyens juridiques de dsengagement dfinitif de l'employeur et les droits du salari Aprs le licenciement, qu'il soit individuel (licenciement disciplinaire) o qu'il soit collectif (conomique, structurel, technologique), l'employeur est tenu de dlivrer au salari, un certificat de travail et un solde de tout compte. Ces instruments juridiques sont d'une importance capitale parce qu'ils prouvent qu'un salari est dfinitivement dsengag de ses responsabilits vis--vis de son employeur, et vice versa.
Dans un premier sens, pour le certificat de travail, c'est un document juridique qui apporte la preuve que le salari ne fait plus partie depuis une date prcise, du personnel de l'entreprise. Dans un deuxime temps, le solde de tout compte est un document juridique qui fournit la preuve que l'employeur est dfinitivement dsengag vis--vis de son salari. En fait, le solde de tout compte est une sorte de Quitus qui est donn l'employeur et qui prouve que les deux parties ont dfinitivement sold leurs comptes. a- le certificat de travail Le certificat de travail conformment l'article 72 du code du travail, est un document que l'employeur doit dlivrer au salari la cessation du contrat de travail, dans un dlai maximum de huit jours sous peine de dommages-intrts. Pourquoi dommages-intrts ? Et pourquoi dlai de huit jours ? Parce que la non dlivrance du certificat de travail peut faire perdre au salari des opportunits de recrutement, parce que l'employeur qui entend recruter, engage sa responsabilit en cas de dbauchage d'un salari. En fait, sans un certificat de travail, le nouvel employeur qui est mal inform, peut dbaucher un salari qui serait tent par un salaire meilleur. Et dans ce cas, il pourra tre responsable de prjudices ventuels occasionns une autre entreprise. C'est pour viter ce genre de situations, qu'un certificat de travail doit tre dlivr dans les huit jours parce que l'alina 2 de l'article 72 prcise bien que : le certificat de travail doit exclusivement indiquer la date de l'entre du salari dans l'entreprise, celle de sa sortie et les postes de travail qu'il a occups . Cette indication de la date permet donc au nouvel employeur recruteur, de savoir qu la date o il engage ce travailleur, il est libre de tout engagement. D'ailleurs l'alina troisime, l'article 72 fait obligation l'employeur qui dlivre le certificat de travail de bien mentionner la formule qu'il est libre de tout engagement . b- le solde de tout compte 1/ on a toujours tendance croire que le solde de tout compte est un document qui est dlivr par l'employeur, mais la loi est claire, le solde de tout compte est un document qui est dlivr par le salari l'employeur. Ce qui introduit cet amalgame, cest que sur le plan formel, c'est l'employeur qui conoit et rdige le document parce que c'est lui qui dtient les comptes, un secrtariat, les moyens techniques de rdiger ce document et c'est lui aussi qui dtient l'historique de la relation de travail, c'est--dire la date dengagement, lanciennet, les reliquats de cong dont le salari n'a pas encore bnfici, les avances octroyes par l'employeur, les prts... Tout cela doit faire l'objet d'un dcompte pour solder les comptes de l'employeur et du salari, c'est lui donc qui conoit le document, mais en ralit, l'acceptation de ces comptes et la signature du salari dans les conditions prvues par la loi qui librent lemployeur. L'article 73 exprime ceci d'une manire trs claire : est nul tout quitus ou conciliation conformment l'article 1098 du code des obligations et contrats portant renonciation tout paiement d au salari en raison de l'excution ou la cessation du contrat .
Cette disposition est trs importante parce quelle informe sur le vritable contenu du solde de tout compte. Dans l'ancienne formule, celle de l'article 745 ter, il tait prcis qu'on ne doit pas renoncer aux droits prvus l'article 754 du D.O.C, ce qui veut dire que le lgislateur du code du travail s'efforce de prciser quel est le contenu du solde de tout compte, qu'est-ce qu'on peut y englober et qu'est-ce qui est interdit dy figurer. Autrement dit, l'indemnit pour licenciement abusif par exemple, ne doit pas transparatre dans le solde de tout compte. Pourquoi ? Parce que en ralit, on ne sait pas encore si le licenciement est abusif ou non. C'est donc un droit qui n'est pas encore acquis et par voie de consquence, il ne peut pas figurer dans le solde de tout compte. De mme, est nul tout quitus obtenu par une transaction, une transaction qui contiendrait ventuellement un arrangement qui stipulerait une renonciation un droit, c'est--dire un paiement qui est d au salari, en raison de l'excution du contrat de travail ou de la cessation du contrat de travail. Et en plus de cette prcision, la ralisation du solde de tout compte doit obir un formalisme que la loi dfinit avec prcision, et lorsque ce formalisme n'est pas respect, le solde de tout compte est nul. Quel est le contenu de ce formalisme ? D'abord, le solde de tout compte doit mentionner la somme totale verse pour solde de tout compte avec indication dtaille des paiements. Deuximement, il doit mentionner le dlai de forclusion fix 60 jours en caractre visibles (Cela veut dire que l'employeur qui a rdig le solde de tout compte doit transcrire sur ce solde de tout compte, que le salari dispose de 60 jours pour dnoncer le contenu du solde de tout compte). Dans la loi ancienne, l'article 745 ter avait fix ce dlai de forclusion un mois seulement. Aujourd'hui, c'est une mesure favorable au salari, ce dlai est fix deux mois. Troisimement, le solde de tout compte doit obligatoirement tre tabli en deux exemplaires dont lun est remis au salari. Quatrimement, la signature du salari doit tre prcde de la formule lu et approuv . Cinquimement, lorsque le salari est illettr, le reu pour solde de tout compte doit tre contresign par l'agent charg de l'inspection du travail dans le cadre de la conciliation prvue l'article 532 dont l'une des prrogatives est donne l'inspecteur du travail de raliser une conciliation dans le cadre de larticle 41. Relativement larticle 41, il y a une ambigut parce que nous recherchions dans le quatrime point cest que lorsque le salari est illettr, le solde de tout compte doit tre contresign par une autre personne en qui le salari a confiance. En fait, ce dont il sagit, cest de transformer le solde de tout compte en document final qui fait chec la forclusion (dnonciation) par le salari dans les deux mois.
En rsum, on loigne la transaction, la transaction est rpute nulle mais en revanche, on met en avant la conciliation et du solde de tout compte. (voir notes cours 19) Larticle 75 prcise : le reu du solde de tout compte peut tre dnonc dans les 60 jours suivant la date de la signature (sauf si il y a conciliation dans le cadre de larticle 41) Cest une trs grande responsabilit de linspecteur du travail. La dnonciation de reu pour solde de tout compte se fait soit par lettre recommande avec accus de rception adresse lemployeur (dans les 2 mois de forclusion) soit tout simplement par assignation devant le tribunal. Il ne suffit pas dcrire lemployeur dans une lettre avec accus de rception que vous avez dnonc le reu pour solde de tout compte, mais aussi les motifs que vous rcusez, cest pour cela que larticle 75 du code du travail alina 2me in fine : la dnonciation nest valable qu condition de prciser les divers droits dont le salari entend se prvaloir . L'article 75 du code du travail garde comme dans l'ancien article 745 ter du D.O.C, un dlai de forclusion mais ce dlai a t modifi dans le code du travail puisqu'il passe d'un mois deux mois suivant la date de signature. Le travailleur dispose donc d'un dlai de deux mois pour dnoncer le solde de tout compte. Qu'est-ce que cela veut dire ? dnoncer le solde de tout compte cest faire savoir l'employeur que le travailleur conteste une ou plusieurs questions se rapportant ses droits dans ledit solde de tout compte. Mais attention, il ne suffit pas de dire que je dnonce le solde de tout compte en question, mais il faut prciser avec exactitude le droit ou les divers droits dont le salari entend se prvaloir, c'est ce qu'exactement nous prcise l'article 75 in fine La dnonciation n'est valable qu' condition de prciser les divers droits dont le salari entend se prvaloir . Il faut par ailleurs savoir que la dnonciation (dans le dlai prcit) doit tre effectue soit par lettre recommande avec accus de rception adresse l'employeur, soit par assignation devant le tribunal : c'est un peu logique. La dnonciation doit se faire parce que c'est elle qui informe lemployeur qu'il existe ou que persiste un litige entre nous sur certaines questions et linforme pour dire nous devons recourir soit un arrangement (rglement l'amiable) soit la justice, mais il faut savoir que la dnonciation est une introduction une autre procdure, qu'elle doit se faire dans un dlai de deux mois par lettre soit recourir la justice auquel cas, il nest plus besoin d'envoyer une lettre recommande accuse de rception parce que du seul fait de la saisie de la justice, le solde de tout compte est remis en cause, il est dnonc. Autrement dit, l'employeur n'est pas encore dsengag. Autre prcision, il ne faut pas confondre dlai d'action en justice (dj-vu 90 jours dans le code du travail) et le dlai de forclusion du solde de tout compte. Il est vrai que le solde ne dispose que d'un dlai de deux mois pour tre dnonc et si la dnonciation se fait par voie de justice, il faudrait tenir compte du dlai d'action en justice.
Une fois dnonc, on est en droit de se poser la question de, quelle est la valeur juridique d'un solde de tout compte dnonc ? L'article 76 du code du travail reprend les mmes dispositions que l'article 745 ter du D.O.C : le reu pour solde de tout compte rgulirement dnonc (fait dans les dlais) ou l'gard duquel la forclusion ne peut jouer (parce que par exemple n'a pas t dnonc dans les dlais), n'a que la valeur d'un simple reu des soldes qui y figurent. Autrement dit, si par exemple le total des sommes et des droits figurant dans le solde de tout compte est gal 100, lorsqu'il sera dnonc conformment la procdure que nous venons d'tudier, si le salari conteste ou rclame d'autres droits omis dans le solde de tout compte, et si par exemple il rclame 180 au lieu de 100 lorsqu'il aura dnonc le solde de tout compte et lorsque il s'adresse la justice et quil obtient 180 au lieu de 100, le juge tiendra compte de la somme 100 dont le solde de tout compte est la preuve que le salari a reu auparavant cette somme est l, on le voit, la valeur juridique du solde de tout compte se transforme en un reu c'est--dire une dclaration de reconnaissance d'avoir dj reu 100. Le juge tiendra compte de ce reu et procdera la dduction qui s'impose. L'article 76 le quitus ou la conciliation est considr, conformment l'article 1098 du D.O.C, comme un simple document constatant les sommes qui y sont portes : ce qui veut dire que lorsqu'il y a conciliation ou un procs-verbal de conciliation ou une transaction au terme de l'article 1098 du D.O.C, ces documents sont aussi considrs comme de simples documents constatant les sommes sur lesquels ils portent. Il y a une disposition nouvelle qui est trs importante, probablement parce que le lgislateur veut encourager les rglements amiables des conflits individuels du travail, une disposition de l'article 76 in fine qui prcise donc : les indemnits de licenciement par conciliation (souvenons-nous de la conciliation prliminaire de l'article 41 du code du travail, conciliation qui se fait devant l'inspecteur du travail) dans ce cas, les indemnits de licenciement par conciliation ou dcision judiciaire sont exempts de l IGR, des cotisations de la CNSS et des droits d'enregistrement. Il faut prciser les points suivants : En dpit de ce qui prcde, que la conciliation prvue dans le cadre de l'article 41 devant l'inspecteur du travail, conciliation prliminaire qui renvoie l'article 532 du code qui rglemente les prrogatives de l'inspecteur du travail et qui le dote dune prrogative nouvelle, celle de la conciliation entre l'employeur et le salari de manire arriver un rglement dfinitif non susceptible de recours (ce qui suppose dans ce cas de figure qu'il ne peut plus y avoir de recours contre le contenu du rglement consign dans le procs-verbal de conciliation). Cela est nouveau et il peut avoir lavenir des consquences qui peuvent tre soit positives soit ngatives relativement au succs ou l'chec que pourrait connatre cette procdure. Dj, une consquence importante quant au rle du juge dans les rglements des conflits individuels l'avenir c'est--dire que cette procdure peut aboutir une marginalisation du juge.
Ce nest pas une mauvaise chose lorsque l'inspecteur du travail fournit au travailleur toutes les informations dont celui-ci doit tre dot, c'est une trs grande et grave question parce que lorsque le travailleur s'adresse au tribunal : Premirement il consulte d'abord un avocat, l'avocat a un rle de conseil il explique son client ses droits, lui conseille d'entamer ou de renoncer une procdure judiciaire en fonction de ces informations. Et dans une deuxime tape, le juge lorsqu'il est saisi s'efforce d'appliquer la loi. La question qui est pose maintenant est une question importante, est-ce que l'inspecteur du travail se bornera uniquement conclure un arrangement, est-ce qu'il doit se positionner par rapport cet arrangement et faire accepter au travailleur un dnouement qui peut parfois tre dsavantageux et mme parfois loin du respect de la lgalit ? est-ce qu'il doit intervenir pour expliquer au salari que le dnouement est dsquilibr ? est-ce qu'il doit se positionner uniquement comme le ferait un notaire par exemple qui reoit uniquement les deux volonts exprimes comme dans un contrat de vente ? Dans la mesure o la responsabilit de l'inspecteur du travail est fortement engage et par consquent, appelle en retour d'autres dispositions et d'autres proccupations tel que l'thique de sa fonction d'inspecteur du travail, sa conscience professionnelle et aussi sa responsabilit morale. Si ces proccupations sont prsentes, il est vident que les conciliations dans le cadre de l'article 41 ne peuvent tre que positives aussi bien pour le travailleur que pour l'employeur parce que cette conciliation peut faire viter au salari d'une part, le cot d'une procdure qui peut tre longue, et en mme temps pour l'employeur un dsengagement immdiat qui lui fera conomie des procdures et des frais. Chapitre 5 : le droit du salaire Souvenons-nous que le salaire est au coeur du contrat individuel du travail, souvenons-nous aussi que le contrat de travail est un contrat synallagmatique (prestation de travail contre salaire), c'est un contrat titre onreux ce qui veut dire qu'on ne peut pas concevoir un contrat de travail sans stipulation d'un salaire donc le salaire est au coeur du contrat individuel du travail. Souvenons-nous maintenant que nous avions dj rencontr diffrentes reprises des rfrences la notion de salaire lorsqu'il s'agit par exemple de la dtermination de l'indemnit de pravis, de l'indemnit lgale de licenciement, de l'indemnit pour licenciement abusif il y a bien encore d'autres situations que nous serons appels tudier exemple lorsqu'il s'agira de dterminer le montant de la cotisation de l'employeur et du salari la C.N.S.S (l'assiette de la cotisation la C.N.S.S, il existe diffrentes circulaires de la C.N.S.S qui dfinissent l'assiette de la cotisation la C.N.S.S, laquelle dtermination fait rfrence un ensemble de critres juridiques que nous tudierons par la suite). Il en est de mme d'ailleurs lorsqu'il s'agira de dterminer l'assiette fiscale c'est--dire de savoir sur quelles bases est dtermin l'impt gnral sur le revenu. Nous constatons donc que le terme gnrique de salaire renvoie une multitude de situations dans lesquelles il est fait rfrence une dfinition exacte, prcise de la notion de salaire ou de rmunration. (le terme gnrique de rmunration est un terme plus vaste en fait, ce terme
a t retenu parfois, en tout cas en France, par le besoin de la gnralisation de la scurit sociale ce qui n'est pas encore le cas au Maroc). Il dcoule de cela qu'il n'y a pas en fait une seule dfinition du salaire, c'est--dire une dfinition dans l'absolu mais en ralit, il existe plusieurs dfinitions du salaire et de son contenu en fonction des secteurs concerns. En fait, le salaire est au coeur de l'conomie d'un pays c'est sur sa base que se calcule un ensemble de donnes conomiques et cest sur sa base que s'oprent le transferts conomiques et sociaux. On ne peut donc parler que dune notion de dfinition relative du salaire. Pourquoi la notion de relativit dans la dfinition du salaire ? parce que tantt le salaire est dfini d'une manire plus large et parfois de manire restreinte et parfois mme d'une manire trs restreinte. Elle diffrera chaque fois lorsqu'il s'agit par exemple du calcul d'un droit par exemple une indemnit percevoir et parfois en fonction d'une obligation payer. Mais si lon revient au contrat individuel du travail, il faut savoir que le lgislateur s'efforcera non seulement de dfinir dans chaque situation donne la notion de salaire aussi bien lorsqu'il s'agit de la dtermination d'un droit ou d'une obligation, le lgislateur va prendre un ensemble de mesures quil rglemente dans le titre cinq chapitre Ier du code du travail, il dtermine toutes les modalits relatives au paiement du salaire et dans la section premire des dispositions gnrales de l'article 345 l'article 355, il dtermine un ensemble de mesures et de principes relatifs la dtermination du salaire et aussi la rvision du salaire tel qu'nonce l'article 350. moins que le salaire ne soit bas sur l'anciennet en vertu d'une clause du contrat de travail, du rglement intrieur ou d'une convention collective du travail, tout salari doit bnficier d'une prime d'anciennet dont le montant est fix selon le barme suivant : 5 % du salaire vers 10 % du salaire vers 15 % du salaire vers 20 % du salaire vers 25 % du salaire vers aprs 2 ans de service aprs 5 ans de service aprs 12 ans de service aprs 20 ans de service aprs 25 ans de service
Ceci est une rvision lgale laquelle peut droger une disposition du contrat de travail ou un rglement intrieur ou une convention collective. La section 2 explique les modalits de la dtermination du salaire minimum lgal. La dtermination du S.M.I.G obit une technique trs labore dfinie dans les conventions internationales du travail, le S.M.I.G est en relation directe avec les transformations sociales, avec le niveau du dveloppement conomique parce qu'il est li au pouvoir d'achat des travailleurs et des citoyens en gnral. Les thories les plus labores font aujourd'hui un rapport entre la proportion l'investissement et le niveau des salaires ? comment ? tout investissement procde des
tudes de march et en fonction de ces tudes de march, il peut dcider d'investir ou de ne pas investir. Si le march est porteur, il investira sinon, il ninvestira pas. Mais la question fondamentale est la suivante : je ne peux pas investir dans un produit qui ne sera pas consomm en raison du pouvoir d'achat du consommateur. Pas de pouvoir d'achat pas dinvestissement. C'est pour ces raisons que le S.M.I.G lui-mme en fonction de techniques propres, est appel tre rvis rgulirement mais plus encore, le paiement du salaire lui-mme obit des rgles qu'on va regrouper dans ce que nous appelons la protection du salaire. De quoi s'agit-il ? La protection du salaire peut commencer par les modalits de paiement du salaire (1), la preuve du paiement du salaire (2) et le versement effectif du salaire ou la protection juridique du salaire contre d'une part l'employeur lui-mme, les cranciers ventuels de l'employeur et les cranciers tiers du salari. 1/ les modalits de paiement du salaire Elles sont dfinies au chapitre 2, il y a une priodicit du paiement parce que sans priodicit rigoureuse, il est difficile d'imaginer une organisation sociale : il existe des chances rgulires qui ponctuent la vie d'un salari il a par exemple un loyer payer, une scolarit payer, une consommation normale et rgulire fournir sa famille... des traites, des crdits... Donc ce n'est pas par hasard que le lgislateur est rigoureux sur la priodicit du paiement, cette priodicit est nonce l'article 363 et suivants. Le salaire doit tre pay au moins deux fois par mois 16 jours au plus d'intervalle aux ouvriers, et au moins une fois par mois aux employs pour les reprsentants commerciaux, pour les reprsentants commerciaux, voyageurs placiers du commerce et de l'industrie, les commissions doivent tre payes au moins une fois tous les trois mois. Voici pour la rgularit des paiements en cela, l'article 363 ne fait que reprendre d'une manire certes rsume, les dispositions de l'ancienne rglementation. En ce qui concerne le travail la pice, la tche ou au rendement dont l'excution doit durer plus d'une quinzaine de jours, les dates de paiement peuvent tre fixes de gr gr mais le salari doit recevoir des acomptes chaque quinzaine de manire ce qu'il soit intgralement pay dans la quinzaine qui suit la livraison de l'ouvrage c'est ce qui ressort de l'article 364 du code du travail. Toutes les formes de paiement passent en revue dans le code du travail, pour le salaire rmunr l'heure ou la journe, doit tre pay au salari dans les 24 heures lorsque celui-ci est licenci et dans les 72 heures suivantes lorsqu'il quitte l'employeur de son plein gr. Cela peut paratre banal, mais les modalits de rglementation de la priodicit de paiement sont trs importantes parce quelles rpondent des objectifs et besoins prcis du salari et par consquent, sont des mesures protectrices du salaire.
2/ le deuxime degr dans la protection du salaire est relatif au lieu du paiement Est relativement ce point, le code du travail reprend les dispositions des anciens textes de 1951 relativement au lieu du paiement. D'abord, le paiement du salaire conformment la loi ancienne et aussi l'article 366 du code du travail, le paiement du salaire est interdit le jour o le salari a droit au repos une exception lorsqu'il s'agit des travailleurs des entreprises de btiment et la rfrence est que dans ces entreprises, le salaire peut tre pay le jour du march, ce paiement pourra se faire condition qu'il soit opr avant neuf heures du matin. Il est aussi prcis que les salaires ne doivent jamais tre pays dans un dlai de boisson sauf bien sr pour les salaris du dbit de boisson et de la mme manire, le lgislateur interdit aux employeurs de payer les salaires dans une cooprative ou une sorte de lieu de commerce attenant l'entreprise ou appartenant l'entreprise, c'est aussi une faon d'empcher l'employeur ne prenne d'une main ce qu'il a donn de l'autre, c'est--dire d'organiser en quelque sorte une sorte d'endettement du salari vis--vis de son employeur. De la mme manire que le code du travail introduit d'autres mesures nouvelles qui sont, l'interdiction de vendre des objets de quelle que nature qu'ils soient au sein de l'entreprise, que ce soit pour l'employeur directement ou encore en ce qui concerne d'autres membres exemple les contrematres ou d'autres cadres qui s'amuseraient vendre des objets dans lentreprise. Tout cela va dans le sens de la protection du salari. Pour les jours de paiement, obligation est faite l'employeur d'indiquer par affiche, les dates, jours, heure et lieu de chaque paiement et le cas chant, du versement des acomptes. L'affiche doit tre expose de faon apparente. En rgle gnrale, la date et le lieu de paiement ne posent pas de problme majeur sauf lorsqu'il s'agit de la distance du lieu du paiement qui ne doit pas, aux termes de la loi, provoquer un dplacement onreux au travailleur. 3/ le troisime degr cest les modalits de preuve de paiement du salaire Mme si nous n'avions pas un texte de loi pour se prononcer sur les modalits de preuve, nous disposons dj de tous les moyens de preuve du droit commun. Mais le droit du travail va affirmer les modalits de preuve du paiement du salaire, elles sont annonces l'article 370 et suivants du code du travail. L'employeur est tenu de dlivrer au moment du rglement du salaire, une pice justificative c'est le bulletin de paye, qui doit mentionner obligatoirement les indications fixes par la loi et puis il faut bien le savoir, parce quauparavant cela n'a pas t mentionn par la loi mais a t soulign dans de nombreuses jurisprudences, il faut savoir que l'acceptation sans opposition ni rserve du salari du bulletin de paye, n'implique pas la renonciation du salari son droit au salaire et ses accessoires (autrement dit, lorsque l'employeur prsente un bulletin de paye diminu, ou bien o ne figurent pas certains accessoires du salaire, le fait de l'accepter n'est pas une preuve suffisante qui ferait apparatre que le salari a renonc ces accessoires ou ces complments de salaire). Ceci est valable mme si le salari a sign le bulletin de paye et mme si ce bulletin de paye mentionne la formule lu et approuv. Cela rappelle bien des gards, la porte juridique du
solde de tout compte qui est prcd de la formule lu et approuv mais qui peut tre dnonc dans les 60 jours . 4/ le versement effectif du salaire entre les mains du salari Ce qui veut dire que lorsque la crance du salari est due, que le travailleur a dj excut sa prestation de travail, et que l'employeur est dans une situation o il doit obligatoirement payer ce salaire, il existe malheureusement des situations dans lesquelles le salaire ne peut pas tre remis au salari pour les raisons que nous allons passer en revue : 1- la situation dans laquelle l'employeur dbiteur de la crance du salari est dans limpossibilit de payer soit pour des raisons de dcs, soit pour des raisons de redressement judiciaire ou carrment de faillite. Ceci est tudier en relation avec le traitement des difficults de l'entreprise, tel que cela est rglement par le code de Commerce, mais aussi en rapport avec d'autres situations rglementes par le code du travail lui-mme. Par ex : insolvabilit de l'employeur. 2- le salari lui-mme est dbiteur de cranciers tiers par exemple un organisme de crdit. Dans ce cas-l, ces cranciers tiers peuvent saisir le salaire du travailleur entre les mains du dbiteur de leur dbiteur : les saisie-arrt sur salaire. 3- lorsque le salari est dbiteur de son employeur lui-mme (ex des accords multiples, un prt logement par exemple ou autres crances) : dans cette situation, nous avons affaire une rciprocit des crances et des dettes, les deux parties sont la fois en mme temps, crancires et dbitrices l'une de l'autre. Dans ce cas, que doit-il se passer lorsque les crances de l'employeur sont suprieures la crance du salaire ? c'est la thorie de la compensation, nous allons tudier aussi le rgime juridique de la compensation. Mais grosso modo, chaque fois que le versement effectif du salaire entre les mains du salari est compromis, la lgislation du travail qui va aussi recourir aux principes gnraux du droit civil, va toujours essayer de mettre en avant la cause de la crance du salaire de manire permettre au salari la garantie de la fonction alimentaire du salaire. Cette fonction alimentaire du salaire transparatra avec vidence dans l'tude des trois situations que nous avions voques prcdemment. 1- il y a des situations dans lesquelles l'employeur dbiteur du salaire, n'est pas en mesure de verser ce salaire soit que l'entreprise est en situation d'insolvabilit donc l'entreprise traverse des difficults et l, nous faisons un clin d'oeil au code de commerce (le traitement des difficults de l'entreprise), soit que l'employeur est dcd ou pour toute autre raison. a- dans cette situation, les salaris qui sont des cranciers parmi tant d'autres, peuvent tre privs de leur salaire. Et de manire ce que l'obligation alimentaire qui est lie au salaire soit respecte, la loi a prvu des privilges garantissant le paiement des salaires et de l'indemnit de licenciement. Ce privilge tait rglement par l'article 1248 du D.O.C, mais il est aujourd'hui repris et remodel l'avantage du salari par l'article 382 du code du travail.
Il est vrai que l'article 1248 du D.O.C plaait le privilge des salaires au quatrime rang, aujourd'hui l'article 382 du code du travail prcise d'une manire claire que : pour le paiement des salaires et indemnits dus par l'employeur et par drogation aux dispositions de l'article 1248 du D.O.C, les salaris bnficient du privilge de premier rang institu par ledit article sur la gnralit des meubles de l'employeur. Est privilgie dans les mmes conditions et au mme rang l'indemnit lgale de licenciement . Le privilge selon l'article 1243 du D.O.C est un droit de prfrence que la loi accorde sur les biens du dbiteur raison de la crance. La crance ici tant le salaire, et la cause au sens du droit civil, du salaire tant l'obligation alimentaire. Par consquent, la loi a dot la crance du salaire d'un privilge gnral de premier rang sur les biens meubles de l'employeur cela veut dire : que les salaris seraient les premiers tre pays entre tous les autres cranciers de l'employeur. b- il existe une autre situation dans laquelle le versement effectif du salaire peut tre compromis lorsque par exemple, il s'agit d'entreprise sous-traitante. Cela est dj nonc dans l'article 490 du code de procdure civile qui stipule que la cession ou la saisie des sommes dues aux adjudicataires de travaux ayant le caractre de travaux publics n'a deffet que sous rserve de la rception desdits travaux Et aprs prlvement dans l'ordre de prfrence ci-aprs de toutes les sommes pouvant tre dues : 1)- aux ouvriers et aux employs pour le salaire ou titre d'indemnit de cong pay ou dindemnit compensatrice de cong raison de ces travaux . L'article 491 du code de procdure civile, la saisie-arrt a lieu soit en vertu d'un titre excutoire soit en vertu d'une ordonnance du prsident du tribunal de premire instance accorde sur requte et charge d'en rfrer en cas de difficults. Ces mesures qui taient rglementes par le code de procdure civile sont reprises aujourd'hui l'article 383 du code du travail : les salaris au service d'un entrepreneur ou d'un adjudicataire de travaux publics bnficient du privilge spcial institu par l'article 490 du code de procdure civile, tel qu'il a t approuv par le dahir portant loi n1-74-447 du 11 ramadan 1394 (28 septembre 1974) . (Voir NP cours 21) Ceci tant dit, il y a lieu de souligner quelques imprcisions dans le code du travail sur cette question. Par exemple la section 1 du chapitre 4 sur la garantie de paiement du salaire du code du travail, il est prcis en titre de la section 1 les privilges garantissant le paiement du salaire et de l'indemnit de licenciement , alors que dans l'article 382, il est prcis : pour le paiement des salaires et indemnits . Qu'est-ce dire, est-ce que le privilge englobe aussi l'indemnit pour licenciement abusif ?, est-ce qu'il englobe aussi l'indemnit de pravis ? Les salaris peuvent aussi exercer une action directe contre le matre d'ouvrage concurrence de la somme dont il se trouve dbiteur envers l'entrepreneur (c'est en cas de sous-traitance), dans le cadre des conditions dtermines par l'article 780 du D.O.C.
Cet article prcise : les ouvriers et artisans employs la construction d'un difice ou autre ouvrage fait l'entreprise, ont une action directe contre celui pour lequel l'ouvrage a t fait concurrence de la somme dont il se trouve dbiteur envers l'entrepreneur au moment de la saisie valablement faite par lun deux et aprs cette saisie, ils ont un (privilge) au prorata entre eux sur ces sommes qui peuvent leur tre payes directement par le matre sur ordonnance. Les sous-traitants employs par un entrepreneur et les fournisseurs de matires premires n'ont aucune action directe contre le commettant, ils ne peuvent exercer que les actions de leur dbiteur . Le code du travail a repris une une toutes les situations dans lesquelles le versement effectif du salaire entre les mains du salari peut tre compromis, les articles 382, 383 et 384 se rfrent aussi bien aux dispositions du D.O.C article 1248, du code de procdure civile article 490 et encore du D.O.C article 780. 2- cest la situation dans laquelle le salari est dbiteur de son employeur. Dans ce cas, le principe est que l'employeur est dbiteur du salari, c'est la crance du salari mais il existe des situations dans lesquelles, l'employeur peut en mme temps tre crancier de son salari et inversement, le salari est crancier mais en mme temps dbiteur de son employeur. Ces situations sont frquentes par exemple l'employeur peut accorder un prt par exemple pour l'achat d'un logement ou pour la construction d'un logement, dune voiture et autres. Ce qui est le plus frquent, cest les avances que l'employeur peut accorder et l, en principe si la crance de l'employeur est suprieure la crance du salari, le salari peut se retrouver sans un minimum de salaire lui permettant d'assurer la fonction alimentaire du salaire. (La fonction alimentaire selon la loi ne concerne pas que le salari lui-mme mais tous les membres de la famille qui dpendent de lui) C'est pour cette raison que la compensation entre crance et dette nest pas laisse au hasard et que dj le D.O.C est intervenu : la compensation s'opre lorsque les parties sont rciproquement et personnellement crancires et dbitrices lune de l'autre, elle n'a pas lieu entre musulmans dans le cas o elle constituerait une violation de la loi religieuse . C'est dj une exception par rapport au droit musulman mais la compensation selon le D.O.C ne peut avoir lieu lorsque l'une des dettes a pour cause des aliments ou autre crance non saisissable. C'est ce que nous prcise larticle 365 du D.O.C. La notion d'insaisissabilit totale va donc s'imposer en matire de crance du salaire, insaisissabilit totale ou bien saisissabilit partielle. Ces principes sont repris dans le code du travail dans la section 2 concernant la retenue sur salaire, et notamment par l'article 385 de ce code qui reprend et prcise qu : aucune compensation ne s'opre au profit des employeurs entre le montant des salaires dus par eux leurs salaris et les sommes qui seraient dues ces salaris pour fournitures diverses, quelle quen soit la nature, l'exception, toutefois : 1- des outils ou matriels ncessaires au travail ; 2- des matires et instruments que le salari a reus et dont il a la charge ; 3- des sommes avances pour l'acquisition de ces mmes outils, matriels, matires et instruments. .
En ce qui concerne les prts accords ses salaris, l'employeur ne peut se faire payer quau moyen de retenues successives ne dpassant par le 1/10 du montant du salaire chu. Bien sr la retenue ainsi faite ne se confond ni avec la partie saisissable ni avec la partie cessible qui sont fixes par les dispositions de la section 3 (les crances des tiers). Le code du travail tient absolument souligner que les acomptes sur salaire ne sont pas considrs comme des prts. Disons sur les articles 385 et 386 quen fait en matire de compensation, le code du travail n'a fait que reprendre les dispositions de l'ancienne lgislation du travail. 3- lorsque le salari est dbiteur de crancier tiers trangers lentreprise (organisme de crdit, ou tout autre crancier tiers). Dans ce cas, ces cranciers peuvent saisir entre les mains du dbiteur de leur dbiteur, leur crance au moyen d'une procdure judiciaire qui est la saisie-arrt. Dans ce cas aussi, lorsque la crance du crancier tiers est suprieure au salaire, la saisissabilit totale compromettrait la fonction alimentaire du salaire. L'article 387 du code du travail va reprendre pratiquement toutes les dispositions de l'ancien dahir de 1941 il prcise que : quels qu'en soient le montant et la nature, les rmunrations dues a tout salari par un ou plusieurs employeurs, sont saisissables condition que le montant retenu ne dpasse pas, pour le salaire annuel, les taux suivants : . Il est vrai que le code du travail innove par rapport au dahir de 1941 dans lequel les taux de salaire annuels taient rests figs depuis 1941 ce qui ne refltait pas la nouvelle situation de l'conomie marocaine et la structure des salaires. D'ailleurs, les juges ne se rfraient l'ancien barme que lorsque les salaires sont bas, c'est--dire du niveau du SMIG, mais il faut reconnatre que l'ancien barme est dpass. Aujourd'hui, le salaire de rfrence mis en avant par le code du travail est le salaire minimum lgal. Dans cette situation, le remboursement des cranciers tiers au moyen de la saisie arrt se fera dornavant aux termes de l'article 387 conformment au barme suivant : - le 1/20 sur la portion 4 * SMIG - le 1/10 sur la portion > 4 * SMIG et 8 * SMIG - le 1/5 sur la portion > 8 * SMIG et 12 * SMIG - le 1/4 sur la portion > 12 * SMIG et 16 * SMIG - le 1/3 sur la portion > 16 * SMIG et 20 * SMIG Bien entendu sans limitation sur la portion du salaire annuel suprieur 20 fois, c'est--dire qu'au-del de 20 fois le SMIG, on peut envisager la saisissabilit totale du salaire. Pourquoi ? Parce que dans l'esprit du lgislateur, lorsque le salaire est suprieur 20 fois le SMIG, on considre que ce salari a une propension l'pargne intressante, et que par voie de consquence, il ne sera pas priv de la fonction alimentaire du salaire.
L'article 389 dfinit la manire dont se fait le calcul de cette retenue parce que l, nous avons encore une dfinition du salaire lorsqu'il s'agit de la retenue saisissable, la loi nous donne une dfinition du salaire, elle est trs dtaille dans l'article 389. Pour bien comprendre la fonction alimentaire du salaire et la thorie de linsaisissabilit totale ou de la saisissabilit partielle du salaire, c'est la fonction alimentaire qui est prserve par le lgislateur, la preuve en est qu'il n'y a de saisissabilit totale que lorsque le salari est dbiteur d'une crance alimentaire, cela veut dire que mme la partie insaisissable peut tre totalement saisie pour honorer l'obligation alimentaire en cas de divorce par exemple. C'est ce qui est prcis l'article 390 du code du travail.
Nous traiterons successivement des points suivants : 1/ le droit syndical 2/ les dlgus du personnel 3/ les comits de l'entreprise Introduction : Dans le cadre de la lgislation du travail ancienne, la question de la reprsentation des travailleurs dans l'entreprise tait rglemente un double niveau, une rglementation de droit et une rglementation de fait. Autrement dit, par exemple le seul cadre organisationnel, juridiquement parlant, de la reprsentation des travailleurs dans l'entreprise tait les dlgus du personnel dont les prrogatives ont t dfinies dans l'ancien dahir du 29 octobre 1963. Est-ce dire que les syndicats n'taient pas reconnus au sein de l'entreprise ? c'est justement l o intervient le niveau de reconnaissance de fait et non pas de droit des syndicats dans l'entreprise, il est rsult de cette situation et en tout cas des conclusions des tudes ralises, une sorte de confusion entre dlgu syndical et dlgu du personnel. Ces deux confusions avaient des consquences trs fcheuses pour l'entreprise, pourquoi ? parce que par l'intermdiaire d'un systme lectoral non appropri, les dlgus du personnel sont la fois dlgus syndicaux et dlgus du personnel, les deux statuts se runissaient de fait dans le dlgu du personnel, seule entit reconnue en droit dans lentreprise. Les consquences sur l'entreprise de cette situation (schizophrnique) et sur l'conomie en gnral sont importantes. On peut les rsumer ainsi qu'il suit : D'abord, une difficult pour l'employeur didentifier le discours du dlgu du personnel qui agit tantt en tant que reprsentant syndical et tantt en tant que dlgu du personnel. Deuxime consquence, c'est une sorte de politisation de l'entreprise qui apparat trop souvent comme une scne o se dploient des stratgies syndicales, politiques troites qui n'ont rien voir en principe avec les intrts professionnels et les intrts de l'entreprise.
Il a donc fallu rformer toute la dimension de la reprsentativit des travailleurs au sein de l'entreprise c'est ce qu'a fait le lgislateur dans la loi n 65-99 formant code du travail : les institutions reprsentatives sont plus clairement dfinies, les missions de chacune d'elles sont aussi circonscrites et sur ce point, l'essentiel du droit international du travail, de ses conventions a t scrupuleusement respect par le lgislateur. La meilleure faon de mettre en valeur les nouveauts sur ce plan serait de toujours comparer l'ancienne lgislation et la nouvelle. En effet, pdagogiquement, la comparaison est le meilleur moyen d'apprcier et d'valuer la substance de la rforme c'est ce que nous allons faire successivement pour les trois points que nous allons tudier aujourd'hui. Chapitre 6 : le droit syndical Le droit syndical a connu une volution importante dans la lgislation marocaine. Nous allons passer sur la priode coloniale jusqu' l'indpendance mais disons qu' partir de l'indpendance, le Maroc a organis le droit syndical en s'inspirant essentiellement de la loi franaise du 12 mars 1920. C'est notre ancien dahir du 16 juillet 1957, le seul dahir qui organisait l'exercice du droit syndical avec bien sr un autre dahir de 1958 mais qui ne concerne que la fonction publique (notons ce sujet que justement si le Maroc n'a pas ratifi la convention n87 sur la libert syndicale, c'est en partie cause des rserves mises par le Maroc en ce qui concerne l'exercice du droit syndical dans certains secteurs de la fonction publique notamment tout ce qui est en rapport avec la scurit). Ceci tant prcis, le dahir de 1957, rglementant le fonctionnement des syndicats, dfinissait la mission des syndicats et recelait dj l'expression de la libert syndicale en ce qui concerne la libert d'adhsion, la libert de retrait, une libert dans les mesures administratives de constitution, la personnalit civile... Etc. Mais de grandes questions laissaient un vide prjudiciable surtout lorsqu'on adopte le pluralisme syndical (il n'y avait aucun critre et aucun essai de dfinir de ou des syndicats le ou les plus reprsentatifs), ce qui a laiss libre cours des surenchres et des polmiques subjectives sur l'apprciation du syndicat le plus reprsentatif. Ce rappel a pour objet justement d'apprcier les grandes nouveauts du code du travail sur cette question. A- la dfinition du syndicat professionnel (son objet) Dans l'ancien texte du 16 juillet 1957, son article premier dfinissait l'objet du syndicat dans la dfense des intrts industriels, commerciaux et agricoles de leurs adhrents . En fait dans cette dfinition, c'est la spcialit du syndicat qui tait importante. Cette dfinition visait d'abord les secteurs concerns mais n'impliquait pas les syndicats professionnels dans d'autres missions. Et nous verrons que la dfinition qui nous est donne par larticle 396 du code du travail, qui aprs avoir fait rfrence aux dispositions de la constitution et notamment dans son article trois, il prcise : les syndicats professionnels ont pour objet la dfense, l'tude et la promotion des intrts conomiques, sociaux, moraux et professionnels individuels et collectifs des catgories quils encadrent ainsi que l'amlioration
du niveau d'instruction de leurs adhrents, ils participent galement l'laboration de la politique nationale dans les domaines conomique et social, ils sont consults sur tous les diffrends et questions ayant trait au domaine de leur comptence . La porte de cette dfinition elle seule dmontre loisir les tapes franchies par le Maroc d'aujourd'hui parce que les syndicats professionnels aujourd'hui sont considrs comme des acteurs importants de la vie conomique et sociale. Il est trs important de souligner ce changement profond dans la mesure o comparativement au Maroc d'hier, il tait trs difficile de confier aux syndicats professionnels l'encadrement des adhrents y compris au niveau de l'instruction (on n'y aurait vu hier une opportunit pour politiser les adhrents) et puis les syndicats professionnels participent l'laboration de la politique nationale dans les domaines conomique et social, ce qui veut dire qu'ils sont couts et consults sur tous les litiges en rapport avec leur domaine de comptence. Cette dfinition elle seule souligne la profondeur des changements que connat le Maroc, il n'y avait dans le texte ancien aucune allusion une mission largie ou mme une volont de confier aux syndicats, une mission quelconque ni sur le plan national ni dans l'entreprise ellemme. Les syndicats taient hors entreprise en droit. Il faut aussi ne pas oublier dj certaines garanties relatives la dfense du droit et de la libert syndicale. Nous retrouvons cela article 9 du code du travail. Et puis nous le retrouvons aussi l'article 36 du code du travail il avait t spcifi demble sans avoir encore tudi les motifs de licenciement, il prcisait les motifs non valables de licenciement et dans l'alina 1er de cet article 36, il est dit : l'affiliation syndicale ou l'exercice d'un mandat de reprsentant syndical ne constitue pas un motif valable de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement . Et il est dit l'alina 2 : la participation des activits syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l'employeur ou conformment la convention collective de travail ou au rglement intrieur, durant les heures de travail ne constitue pas un motif valable de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement . Et puis il est important de souligner les dispositions de l'article 397 qui relve certains points trs importants pour le respect de l'exercice du droit syndical et de la libert syndicale. Ces divers points ont dj t souligns dans l'accord d'aot 1996 entre les syndicats professionnels et les organisations d'employeurs. Ces mesures sont aujourd'hui concrtes dans l'article 397, o il est question justement de l'interdiction faite aux organisations de travailleurs et d'employeurs de s'immiscer mutuellement dans les affaires des uns et des autres notamment dans leur administration, leur composition et leur fonctionnement. De la mme manire, le code interdit aux employeurs d'intervenir directement ou indirectement dans la cration de syndicats professionnels ou encore de prsenter directement ou indirectement un soutien financier aux syndicats. Nous constatons que d'autres mesures importantes sont souligner savoir le droit de se regrouper des syndicats, de se concerter.
Mais partir des articles 398 jusqu'aux articles 400, l'accent est mis sur le droit de s'affilier des adhrents, la libert aussi pour les syndicats et les organisations syndicales de s'affilier des organisations internationales. Des mesures importantes aussi c'est le droit d'appartenance un syndicat, mme aprs avoir quitt son poste de travail condition que l'adhsion ait t faite au moins pendant une dure de six mois, le droit de rester et d'appartenir au syndicat mme aprs l'abandon du travail. Et puis sur le plan individuel, l'accent est mis sur la notion de la libert syndicale individuelle parce que la libert syndicale est une libert publique, complexe dans la mesure o elle est la fois individuelle et collective donc elle est indivisible et elle ne peut s'exprimer rellement dans un pays o existe le pluralisme syndical que si le travailleur a la fois la libert d'adhsion et en mme temps la libert de retrait quand bon lui semble : cela veut dire que le lgislateur, suivant en cela les dispositions des conventions internationales du travail, considre que la libert syndicale nest totale que lorsque l'individu est libre d'adhrer mais en mme temps libre de se retirer (ce qui veut dire qu'on ne peut pas obliger un travailleur rester dans un syndicat dont il ne partage pas les options ce qui veut dire aussi que la libert syndicale ne peut jamais fonctionner avec le monopole syndical ou encore avec la closed shop mais closed shop veut dire syndicalisme de mtier ce qui veut dire le syndicalisme anglosaxon, tats-Unis et Grande-Bretagne o le travailleur ne peut accder une certaine branche d'activit sans avoir dj adhr au syndicat qui a le monopole de cette activit professionnelle. On appelle a aussi syndicalisme de mtier qui a exist en France notamment dans le secteur du livre ((la presse)) mais c'est une exception dans le paysage France) Il y a une petite exprience au Maroc l ONE et la CNSS. Mais tout cela n'est pas rglement par la loi au Maroc, c'est seulement une tradition qui n'a pas dur d'ailleurs. B- la personnalit morale du syndicat professionnel En principe, aux termes de l'article 403 du code, les syndicats qui sont constitus lgalement c'est--dire conformment la rglementation nonce dans le code (modalits de constitution) sont dots de la personnalit morale. La dotation de la personnalit morale va confrer aux syndicats des prrogatives importantes tel que par exemple celle dfinie l'article 404 qui est notamment la capacit civile dester en justice, cette capacit civile dester en justice avait dj t dfinie l'article 10 du dahir du 16 juillet 1957. Elle est reprise mais avec plus de rigueur l'article 404 du code qui annonce que le syndicat peut ester en justice et tre partie civile pour dfendre les intrts individuels et collectifs de leurs adhrents mais il prcise : dans les conditions de forme prvues par la loi... . Ce qui veut dire que les dispositions de l'article 404 se rfrent obligatoirement au code de procdure civile (ce qu'on peut dire alors c'est que ce n'est pas la loi spciale qui l'emporte ici, parce que la loi spciale elle-mme renvoie aux conditions de forme prvues par la loi) ce qui laisse entendre que la dfense des intrts collectifs par les syndicats ne peut pas se dployer aujourd'hui en droit marocain en raison des dispositions de l'article 20 du code de procdure civile, et d'autre part on peut s'interroger mme sur les chances de la dfense devant la justice de l'intrt individuel par le syndicat professionnel, parce que l aussi il se heurterait un principe gnral de droit qui est celui que nul ne plaide par procureur (on ne dfend pas la place de quelqu'un).
Il y a des dispositions nouvelles importantes, article 408 : les syndicats professionnels peuvent affecter une partie de leurs ressources la construction d'habitations bon march, achat de terrains, la cration d'oeuvres sociales. En rsum, qu'elles peuvent crer et administrer. Et l'article 411 sur le dpt de marque et de label par les syndicats... Etc. En rsum, les larges prrogatives en matire de gestion du patrimoine du syndicat sont dtermines par la loi, mais encore un rle circonscrit en ce qui concerne l'action judiciaire des syndicats professionnels. Le code rglemente aussi la dissolution des syndicats professionnels l'article 413, sur ce point il n'y a pas beaucoup de changements par rapport au texte ancien on y distingue toujours les trois formes de dissolutions qui sont : 1/ la dissolution volontaire 2/ la dissolution statutaire 3/ la dissolution judiciaire Mais en revanche, une des nouveauts les plus importantes est celle article 425 du code du travail qui est : la notion de syndicat le plus reprsentatif d'o le troisime point, la notion du syndicat le plus reprsentatif. Un petit rappel historique : Dans un pays de pluralisme syndical, quel que soit le pays on ne peut pas rester sans rglementer la notion de syndicat le plus reprsentatif, sinon le pluralisme syndical qui est une expression de la libert syndicale, peut se traduire en pluralit syndicale. Or, il y a une diffrence entre pluralisme et pluralit. Il y a un seuil fragile. La pluralit peut tre une stratgie pour atomiser le paysage syndical, c'est--dire aussi diviser le plus possible pour empcher une action syndicale srieuse, alors que le pluralisme veut dire diffrence et libert d'exister pour chaque syndicat. Mais attention, on ne peut pas confondre tous les syndicats, certains sont plus importants que d'autres par exemple on ne peut pas comparer un syndicat n il y a deux ou trois mois, avec un autre qui a t cr avant ou avec l'indpendance et qui a jou un rle de premier rang dans la politique nationale. Et puis, pour des raisons pratiques, un syndicat qui dispose de 120 000 adhrents nest pas comme un qui en a quelques centaines. Dans certains secteurs dactivit, un syndicat peut tre plus reprsentatif que d'autres, et puis un syndicat peut tre tout fait minoritaire sur le plan national mais tre le plus reprsentatif dans une entreprise. Tout cela fait que il est ncessaire qu'il y ait des critres concrets qui peuvent permettre de dire ici et maintenant quel est le syndicat le plus reprsentatif. Il ne s'agit pas de discriminer les syndicats, mais tout simplement de mesurer le poids de chacun, parce que c'est en fonction de ce poids que certaines autres prrogatives vont leur tre reconnues, c'est une question de pouvoir. C'est justement ce que le lgislateur s'est efforc de faire dans l'article 425 pour dterminer l'organisation syndicale la plus reprsentative au
niveau national, il doit tre retenu compte de : 1/ l'obtention d'au moins 6 % du total du nombre des dlgus des salaris lus dans les secteurs public et priv (cela montre qu'il y a toujours un rapport entre dlgu du personnel et le droit syndical (N.P spcificit marocaine)). 2/ l'indpendance effective du syndicat (cela veut dire indpendance financire : ce qui veut dire qu'un syndicat qui peroit des fonds ou une aide financire de l'employeur par exemple, n'est pas digne de reprsenter les travailleurs c'est ce qu'on appelle les syndicats jaunes ou maison. Nous comprenons maintenant l'importance des dispositions de l'article 397 qui interdit les immixtions des employeurs dans la formation des syndicats et qui interdit tout soutien financier). 3/ la capacit contractuelle du syndicat ( c'est--dire de voir le CV du syndicat professionnel, combien d'accords il a particip, et ce qu'il inscrit dans sa politique une stratgie de ngociation qui aboutit toujours des accords, et ce qu'il dveloppe une culture de partenariat et de participation et non pas inscrire son palmars le nombre de grves qu'il a dclench, est-ce quil a particip dans de grands accords nationaux ?) Pour dterminer l'organisation syndicale la plus reprsentative au niveau de l'entreprise ou de l'tablissement il doit tre tenu compte de : 1/ l'obtention dau moins 35 % du total du nombre des dlgus des salaris lus au niveau de l'entreprise ou de l'tablissement. 2/ la capacit contractuelle du syndicat dans l'entreprise (est-ce qu'il privilgie la conclusion de conventions collectives avec son employeur, ou encore les accords d'entreprise, est-ce qu'il privilgie la ngociation la confrontation ?) . Bien sr, il ne s'agit pas de discriminer les syndicats, le code du travail assure une libert de constitution du syndicat, le pluralisme syndical. Mais la notion du syndicat le plus reprsentatif selon verdier : de mettre au diapason de la pluralit, la reprsentativit des syndicats . C- la reprsentation syndicale dans l'entreprise Cette reprsentation est dtermine l'article 470 et suivants. Il faut savoir qu la diffrence du dlgu du personnel, les reprsentants syndicaux ne sont pas lus mais dsigns comment sont-ils dsigns ? l'article 470 nous le dit : le syndicat le plus reprsentatif ayant obtenu le plus grand nombre de voix aux dernires lections professionnelles au sein de l'entreprise ou de l'tablissement ont le droit de dsigner, parmi les membres du bureau syndical dans l'entreprise ou dans l'tablissement, un ou des reprsentants syndicaux selon le tableau ciaprs : De 100 250 salaris De 251 500 salaris De 501 2000 salaris De 2001 3500 salaris De 3501 6000 salaris Plus de 6000 salaris : 1 reprsentant syndical : 2 reprsentants syndicaux : 3 reprsentants syndicaux : 4 reprsentants syndicaux : 5 reprsentants syndicaux : 6 reprsentants syndicaux .
Nous constatons donc qu' l'inverse des dlgus du personnel qui sont lus, les reprsentants syndicaux sont dsigns par le syndicat le plus reprsentatif mais il faut bien remarquer que l'lection des dlgus du personnel eux mme est tributaire des lections syndicales, en ce sens que ce sont des dlgus du personnel avec des tiquettes syndicales qui sont lus, donc ce sont les syndicats qui se mobilisent pour que leurs dlgus du personnel aient une majorit (soient lus), il aurait t donc du moins superftatoire de prvoir d'autres lections pour les reprsentants syndicaux qui aboutiraient au mme rsultat, mais sur le plan strictement juridique, il y aura toujours une diffrence entre la lgitimit issue d'un scrutin et une autre catgorie de lgitimit lie une dsignation. Ceci tant prcis, ce montage de l'article 425 a au moins l'avantage de dire clairement ce qui appartenait par le pass au non dit , savoir que les lections des dlgus du personnel taient toujours en ralit des lections syndicalistes, mme si le systme lectoral de liste ne spcifie pas de liste syndicaliste. Quelle est la mission des reprsentants syndicaux dans l'entreprise, quel est le rle sachant qu'ils ctoient en mme temps des dlgus du personnel. Donc la mission des reprsentants syndicaux dans l'entreprise. Cette mission est dfinie l'article 471, elle consiste d'une manire claire en trois points : 1/ prsenter l'employeur ou son reprsentant le dossier des revendications. 2/ dfendre des revendications collectives et engager les ngociations cet effet. 3/ participer la conclusion des conventions collectives. Il est trs important de rapprocher cette mission de celle des dlgus du personnel, de comparer, de prciser les rles, ceci va nous permettre de fixer de manire claire le domaine respectif de chacune de ces missions. La mission des dlgus du personnel elle, elle est dfinie l'article 432 : les dlgus des salaris ont pour mission : - de prsenter l'employeur toutes les rclamations individuelles qui n'auraient pas t directement satisfaites et qui sont relatives aux conditions de travail dcoulant de l'application de la lgislation du travail (ceci les rapproche un peu dj d'une des prrogatives des inspecteurs du travail), du contrat de travail, de la convention collective de travail ou du rglement intrieur ; - de saisir l'agent charg de l'inspection du travail de ces rclamations, au cas o le dsaccord subsiste . Il est trs important de souligner et de mettre en exergue le contenu de ces missions, pour qu'il n'y ait pas de chevauchement entre les missions de chacune de ces deux institutions. Il est heureux que le lgislateur ait pu faire cette distinction parce que par le pass, les employeurs s'ingniaient faire jouer au dlgu du personnel un rle qui n'tait pas le sien, parce que les employeurs avaient tendance se rapprocher plus de dlgus du personnel que les syndicats qui taient hors entreprise en droit, mais auxquels la loi avait reconnu le monopole de la conclusion des conventions et des accords collectifs. La cour d'appel de Casablanca avait dj statu dans une affaire dans laquelle l'employeur avait ngoci avec les
dlgus du personnel un accord relativement ce cas, et la cour d'appel avait statu que les dlgus du personnel n'taient pas habilits conclure ce genre d'accords. En fait, cette jurisprudence dmontre qu'il y avait une tendance des employeurs viter la ngociation avec les syndicats professionnels, cette question est aujourd'hui tranche l'article 471 qui prcise dans son troisime point la mission des syndicats de participer la conclusion des conventions collectives alors que ceci ne relve pas de la mission des dlgus du personnel. Ceci tant dit, il y a un lieu de prciser que les reprsentants syndicaux mme s'ils ne sont pas lus, bnficient d'un statut de salari protg c'est--dire pour lesquels il y a une procdure rpute d'ordre public ds qu'il s'agit du licenciement d'un reprsentant syndical. Cette protection est la mme que pour le dlgu du personnel qui, lui, tire cette protection, ce statut de salari protg du mandat lectoral dont lont dot les travailleurs quil reprsente et l'article 472 le prcise bien lorsqu'il nonce : les reprsentants syndicaux bnficient des mmes facilits et de la mme protection dont bnficient les dlgus des salaris en vertu de la prsente loi . Et il prcise que : lorsqu'un dlgu des salaris exerce en mme temps la fonction de reprsentant syndical, il bnficie des facilits et de la protection prvues par l'alina premier du prsent article . Ce qui suppose qu'un reprsentant syndical ne peut pas bnficier de la protection susmentionne que lorsqu'il cumule le statut de dlgu du personnel et le statut de reprsentant syndical (cette situation est tout fait possible dans une entreprise qui utilise de 100 150 salaris). Ceci tant dit, la loi prcise que lorsqu'un dlgu du personnel ou vice versa cumule la fois le statut de reprsentant syndical et le statut de dlgu du personnel, en cas de licenciement, il ne pourra pas bnficier d'une double indemnit il aura droit ce dont bnficient les dlgus du personnel. Chapitre 7 : les dlgus du personnel Ce sont les articles 430 et suivants qui rglementent l'institution des dlgus du personnel. Puis il y a de toute les faons, en plus de ce qui va tre nonc dans les articles 430 et suivants, il y a d'autres mesures importantes dj tudies pour certaines et d'autres qu'on na pas eu le temps d'aborder comme l'organisation du temps de travail, l'hygine et la scurit. Il faut savoir dj qu'on retrouve les dlgus du personnel dans nombre de situations, on a examin le rle qu'ils jouent en ce qui concerne le licenciement disciplinaire, la rforme du droit de licenciement a introduit des procdures nouvelles notamment la convocation l'entretien avec la prsence d'un dlgu du personnel ou d'un reprsentant syndical sil y en a un. On comprendra pourquoi le lgislateur dit diffrentes reprises ou un reprsentant syndical s'il y en a un... . On le retrouve aussi chaque fois qu'il est question de licenciement conomique, structurel et technologique, l'article 66 qui prcise qu'il doit se concerter et ngocier et ventuellement en lieu et place d'un comit d'entreprise o ils peuvent se grouper.
On le retrouve chaque fois qu'il est question de rduction du temps de travail, ou de fermeture d'entreprise ou d'amnagement du temps de travail. telle enseigne que les reprsentants des travailleurs dlgus ou reprsentants syndicaux, sont devenus incontournables dans la marche de l'entreprise. Retenons aussi qu'il y a lection du dlgu du personnel dans l'entreprise chaque fois qu'il y a 10 salaris au moins dans l'entreprise, et que l'article 431 prvoit mme des situations o il y a mme moins de 10 salaris mais dans ce cas, c'est un arrangement entre lemployeur et les travailleurs qui peut faire que soit dsign un dlgu mais il ne s'impose pas par la force de la loi en dessous de 10. Leur mission, on la examin en comparaison avec la mission des reprsentants syndicaux. Le nombre des dlgus. Cela n'a pas chang par rapport la loi ancienne (barme l'article 433). Le mandat lectoral. La nouveaut est qu'il n'y a pas de dure de mandat parce que l'article 434 prcise : les dlgus des salaris sont lus pour une dure fixe par voie rglementaire (avant 1970, le mandat du dlgu du personnel tait fix un an renouvelable. partir de quelques annes plus tard, ( partir de 1976), le mandat du dlgu du personnel tait pass six annes) En fait, la dure du mandat reste encore une question importante qui n'a pas t tranche pourquoi ? pour la bonne et simple raison que le mandat des dlgus est malheureusement li au mandat parlementaire pourquoi ? parce qu'au Maroc, les lections lgislatives ne sont pas faites d'une manire exclusive sur la base du scrutin universel direct totalement. Il y a au Maroc encore un suffrage indirect qui concerne les lections des reprsentants professionnels au parlement avant, et la deuxime chambre aujourd'hui. Si le lgislateur veut rellement parachever la rforme de la reprsentation des travailleurs, il faudra ncessairement passer par la rforme des lections lgislatives et parlementaires c'est-dire revoir le systme bicamral qui prvaut aujourd'hui au Maroc. Ce systme ne doit pas interfrer l'avenir ni avoir des rapports ni directs ni indirects avec les lections professionnelles. Ces nouveauts concernant le dlgu du personnel se retrouvent l'article 435 et 436. L'article 435 nonce les fonctions de dlgu des salaris prenant fin par le dcs, le retrait de confiance, la dmission, lage de la retraite, la rupture du contrat de travail, ou la suite d'une condamnation vise l'article 438. Dans l'alina deuxime de cet article 435, le lgislateur revient sur le terme de mandat par le retrait de confiance et il prcise que le mandat peut prendre fin par le retrait de confiance, une seule fois aprs l'coulement du mandat par dcision dont la signature est lgalise prise par les deux tiers des salaris lecteurs . Cette disposition est pour le moins sujette des interrogations pourquoi ? parce qu'il s'agit d'un mandat lectoral et pour bien comprendre les soubassements de cette possibilit de retrait de confiance, il semblerait premire vue que ceux-ci visent certains dlgus qui aprs avoir t lus changent d'tiquette.
Pourquoi retirer la confiance un dlgu du personnel mais pas un dput qui change de programme, s'agit-il de lgitimit ? est-ce que la lgitimit est divisible ? ceci n'est pas trs rigoureux. Il est question de ptition pour se dbarrasser du dlgu du personnel en la faisant signer par les salaris et la lgaliser et ce par les deux tiers des salaris. Toutefois, l'article 436 prcise lorsqu'il y a retrait de confiance dans les conditions de l'article 435, il est prcis article 436 que lorsqu'un dlgu titulaire cesse d'exercer ses fonctions, pour une des raisons mentionnes l'article 435, son remplacement est assur par un membre supplant de la mme catgorie professionnelle et appartenant la mme liste lectorale (le lgislateur rpond donc une de nos proccupations en prcisant que ce n'est pas ltiquette syndicale qui est vise, qu'il ne s'agit pas de lui retirer la confiance pour la donner un des supplants dune autre tendance). Donc nous semble-t-il c'est beaucoup plus le comportement du dlgu qui est vis, c'est-dire que le dlgu d'un syndicat dtermin ne soit pas dtourn de la ligne du syndicat dont il fait partie pour une raison ou une autre. On peut imaginer la tentation que pourrait exercer un employeur sur le dlgu du personnel, ou encore un dlgu lu par un syndicat dtermin qui change en allant vers un syndicat rival dans la mme entreprise. La protection du dlgu du personnel. Une autre nouveaut, soulignons que dans le texte ancien du 29 octobre 1962 l'article 12, il y a la procdure de protection du dlgu du personnel, cette mme protection a t reprise l'article 467 et suivants mais le lgislateur s'ingnie compliquer de plus en plus de choses avec de nouvelles technologies. Avec le dahir de 1962, il tait question de licenciement du dlgu du personnel avec l'avis motiv de l'inspecteur du travail par opposition l'autorisation du droit franais dont s'est inspir le dahir de 1962. Aujourd'hui, il est dit l'article 457 toute mesure disciplinaire consistant en un changement de service ou tche, toute mise pied ainsi que tout licenciement d'un dlgu des salaris titulaire ou supplant envisag par l'employeur, doit faire l'objet d'une dcision approuve par l'agent charg de l'inspection du travail . Sachant qu'une certaine jurisprudence du tribunal de premire instance de Casablanca avait en 1984 prcis, que l'avis motiv des inspecteurs du travail n'est quun avis consultatif et que le juge nest pas tenu de s'y rfrer, et que cest l'opinion du juge qui prime. En conclusion, on peut dire qu'au Maroc, la reprsentation des travailleurs est au pluriel : dlgus du personnel, reprsentants syndicaux et comit d'entreprise. Certains articles sont consacrs aux comits d'entreprise, 464 469. C'est une institution qui n'est pas appele jouer un rle important du moins dans l'immdiat mais on peut dire que dans le futur et dj dans certaines entreprises de pointe, les comits d'entreprise jouent un rle important.

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