EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PENAL 1.

EL DERECHO PENAL EN LA EDAD PRIMITIVA En esta etapa del Derecho Penal en la historia de la humanidad y mas en las primeras civilizaciones que se formaron en el mundo como fue la griega y la romana sin lugar a dudas considero que fueron los pilares fundamentales para creacin del derecho penal que intrnsicamente llevaban en los comportamientos de su sociedad, donde se practicaban diferentes de modalidades de penas a una serie de delitos como por ejemplo el hechizo como ejecucin de un hecho para que, sin tener relacin causal material, se produzca una consecuencia deseada, aparece el tab como la aparicin de desgracias como consecuencia de un acto prohibido. En esta poca donde el delito era una infraccin entendido como un desacato a la ley de los dioses no obstante la pena era la perdida del poder protector de la divinidad. Primaba la voluntad divina y el poder de la iglesia era demasiado fuerte ante la sociedad, fue esta la que adopto un papel importante como fuerza represora y juzgadora a travs de los mandatos divinos demostrando su poder reprimiendo los hechos considerados ofensivos o dainos, como reaccin personal, expresin de venganza privada y arbitraria. El castigo se considera como una obligacin religiosa. A dems de la iglesia, los reyes y los jefes de clanes se constituan como la fuerza represora, juzgadora y castigadora dentro de su ncleo social, fue all donde el castigo se traslado a la familia, clan o gens: surgen instituciones como el abandono nuxal que consista en la expulsin de la tribu o clan al sujeto que cometiera una ofensa pero este castigo o mejor aun la pena no solo lo abarcaba a el sino a toda su familia y en ocasiones a toda su tribu encontrndonos pues en una falta brutal como es la no individualizacin de la pena encontrndonos de frente ante una falta de proporcionalidad entre el delito y la pena. La ley del Talion se presenta como moderacin de la venganza privada, es decir, vengar con el limite de proporcionar una ofensa equivalente al dano recibido o en trminos populares ojo por ojo, diente por diente, la misma sociedad se dio cuenta que esta practica era muy cruel y no dirimia los conflictos sino por el contrario se creaba una sensacin de venganza aumentando la delincuencia, despus se pasa a la poca de la compositio que consista en compensar con cosas el dao causado con el delito, prestacin que se hacia a la victima o a sus familiares, por el ofensor o sus parientes. Consecuente con la evolucin que hemos estado analizando nos encontramos con una ola religiosa que aumento el sentimiento religioso hasta considerar el delito como una ofensa a las leyes divinas y a la divinidad misma y as surgen instituciones como la expiacin y la inquisicin secreta hasta lograr la fusin entre delito y pecado.

Seguido a estas fases como lo fueron la compositio y la expiacin religiosa aparece una nueva figura: la militar, absorbiendo la religiosa y poltica tomndose atribuciones sobre todos los hombres en su vida y bienes, sobre su ser y su conciencia,, y va castigando segn su especial autoridad a las conductas que el considere dignas de sancin, as podemos concluir que el poder se centro en una sola persona que manejaba todo a su alrededor a su antojo sin lugar a dudas un retroceso al avance del derecho penal. De una forma muy sucinta podemos identificar unas caractersticas muy marcadas en lo que hemos analizado del derecho penal primitivo como lo son: origen mgico y religiosa, despersonalizacin de la pena, incertidumbre en la pena, arbitrariedad en el juzgamiento, desigualdad ante el precepto penal, crueldad en al pena y confusin entre el delito y pecado. Como enuncibamos en la primera parte las dos civilizaciones pilares del derecho no solo penal sino en todo sus campos tenemos la civilizacin griega y la romana las cuales aportaron no solo los inicios sino avances significativos del derecho penal veamos: Derecho Penal Griego: En esta civilizacin no vara mucho el concepto de que la pena y su ejecucin estn cargados de elementos mticos y religiosos, al igual que la prctica de la venganza pero establecan que el delito provena del destino. La pena adquiere fundamento moral y civil donde entrar a concursar todos los aspectos individuales de una persona y no los de su familia a sus clanes es decir la responsabilidad penal se torna individual, se hace distincin entre delito publico y delito privado apareciendo el estado como el administrador de justicia a travs de sus jueces que son los encargados de dirimir los conflictos con fundamento en la equidad. Derecho Penal Romano: En esta fase del derecho penal es menester resaltar el separacin entre el mandato jurdico y los imperativos religiosos debilitando el concepto religioso como fundamento del derecho a castigar, se establecen los delitos pblicos y privados, se elimina la pena de muerte, la justicia penal es funcin del estado y el derecho penal esta fundado en un inters publico, la justicia popular es reemplazada por la jurisdiccin imperial y un aporte trascendental al derecho penal de esta civilizacin las estructuraciones tcnicas de conceptos como legitima defensa, estado de necesidad, culpabilidad dolo y culpa. FORMAS PRIMITIVAS DE PUNICION

La Venganza Privada Absoluta. Que es la reaccin arbitraria, instintiva y desproporcional al dao material del autor como medio de defensa individual del ofendido contra el ofensor sin la intervencin de autoridad pblica. El fin era la defensa individual. No haba concepto de pena, slo de dao. Corresponde a sociedades primitivas.

La Venganza De Sangre. que es la muerte del ofensor o algn otro miembro de su clan por parte del clan del ofendido. Busca el equilibrio de clanes. La Expulsin De La Paz. Destierro que sufre un individuo de su propio grupo tribal por transgredir reglas sociales de la tribu. Equivala a la pena de muerte o a la esclavitud porque ya no tena grupo que lo proteja.

2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA En la historia del Derecho Penal encontramos un momento de gran trascendencia como lo fue la revolucin francesa al traer consigo unos movimientos ideolgicos que contrariaban los preceptos de la edad primitiva donde podemos resaltar la anarqua, crueldad, incertidumbre en la pena, arbitrariedad en los procesos de investigacin y juzgamiento, absorcin del individuo por el estado, desproporcin entre la pena y el delito, castigo corporal innecesario (tortura y pena capital) entre otros. El Derecho Penal hasta el siglo XVIII se caracterizaba por su crueldad. De aqu para adelante trata de adaptarse a la realidad social y poltica. En la Ilustracin, los fenmenos naturales se explican con base a la razn y bajo las Leyes de la causalidad, separndose de los dogmas religiosos (Doctrina de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia.). Influye en la separacin del Estado y la Iglesia Catlica. En el Derecho Penal se delimita entre el hombre y la sociedad. El lmite del Estado es el Derecho, el lmite del individuo, el derecho de los dems. Esta poca de Humanismo slo acepta como gua el conocimiento basado en la razn y el Derecho va tomando como gua los principios de: el Principio de la igualdad de las personas ante la ley , el Principio de Legalidad, etc. En esta poca se logro la separacin de los conceptos de delito como hecho social y de pecado como fenmeno interno y eminentemente moral, religioso, subjetivo o mgico. Como consecuencia de los movimientos ideolgicos se logro crear una organizacin cientfica del derecho penal que tena como funcin iniciar los estudios del hombre delincuente, del delito como hecho social, de la naturaleza y funcin de la pena. Lo que determino el fin de la arbitrariedad y el comienzo de un proceso justo basado en la equidad. Todos estos estudios y el afn del hombre por su liberacin y respeto ante el mismo hombre y ante el estado obligatoriamente tenemos que mencionar la declaracin de los derecho del hombre y del ciudadano en 1789 que fue la luz para una sociedad justa y un hombre no solo con obligaciones para con un estado sino con unos derecho y deberes partiendo de la base que el hombre es un ser racional para asi tambin tener un punto de partida para una organizacin estatal.

Este iluminismo parte del reconocimiento de un estado natural del hombre en el que goza de libertad e igualdad que se pierden en virtud del contrato social que a su turno le permite la libertad social, al acceso a la propiedad y la vigencia de su igualdad natural. La ley positiva surge de la organizacin por el hecho de vivir en sociedad. Esta nueva ideologa basada en la libertad y en igualdad se convirti en el luchador incansable de la centralizacin del poder y la destruccin de esos valore naturales que el contrato social limita pero no suprime. El Cdigo Penal Francs establece: Principio De Igualdad De Las Personas Ante La Ley. Axioma que plasma una determinada valoracin de justicia de una sociedad que en un momento histrico determinado informa que las partes de un proceso tienen idntica posicin y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. Como se garantiza la igualdad de las partes ante la ley si una de ellas no tiene recursos econmicos para llevar el proceso? Con otra desigualdad. Se debe probar al juez que una de las partes no tiene recursos econmicos, y una vez probadas el juez puede liberar a la parte de varias cargas econmicas. Este principio tiene origen en el Cristianismo que postula que todos los hombres son iguales porque son hijos de Dios. Luego de la Revolucin Francesa la Ley del 21 de febrero de 1790 ordena que los delitos del mismo gnero sern sancionados por el mismo gnero de penas cualesquiera que sea el rango y estado del imputado. En el fondo, la igualdad es la proporcionalidad de las penas y los delitos. El Principio de Legalidad del Delito. Nullum crimen sine scripta, stricta, certa et praevia lege (no hay delito sin ley escrita, cierta y previa). Axioma jurdico en virtud del cual ningn acto u omisin voluntaria es considerado como delito sin que una ley escrita, cierta y anterior lo haya previsto como tal. Es decir no existe delito sin ley positiva previa que lo defina. El Principio de Legalidad Penal.Nullum poena sine scripta, certa, stricta et praevia lege (no hay pena sin ley escrita, cierta y anterior que lo establezca como tal). Axioma jurdico en virtud del cual no se puede sancionar, si la pena no ha sido previamente establecido a su perpetracin por una ley escrita y cierta. Es decir no hay pena sin ley positiva previa que sancione el delito. Elimina el Arbitrio Judicial sin marco legal. Elimina la tortura del procedimiento. Peligrosidad. Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto.

Desaparece el Principio de Juzgado. Este principio es un axioma de desigualdad de las personas en virtud del cual cada cual debe ser juzgado por sus iguales. Cada clase social tena un tribunal que lo juzgaba. Suaviza la pena capital. El Cdigo francs establece que la pena de muerte se debe realizar sin dolor. Se utiliza la guillotina (Mquina inventada en Francia para decapitar a los reos de muerte.).

3. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MODERNA Esta poca es nombrada como poca de renovacin penal puesto que fue all donde se recogieron los principios fundamentales de afirmacin de los derechos de las personas en el sistema penal y en la administracin de justicia de la poca. Al igual que en pocas anteriores existe un pacto social donde se establece que el estado es la nica autoridad con la facultad de castigar pero no por razones naturales sino como producto de un comn acuerdo entre el estado y las personas representadas en el rgano legislador que ejerce su poder como realizador de la voluntad colectiva y esta es el nico limite de su actividad. El estado no se debe limitar a castigar los delitos sino por el contrario a evitarlos ya que el objetivo del pacto social es la felicidad de los hombres. La justicia humana es algo muy distinto de la justicia divina, es decir la justicia penal no tiene nada que ver con Dios, pero en esta poca se estigmatizan la pena capital, la tortura, las penas infantes y la inquisicin, repudiando todos los elementos primitivos de represin. De una manera muy concreta y clara se puede observar que en esta poca el derecho penal se alimenta de unos principios, bondades y directrices que elevan al hombre como principal protector del estado quien es el titular del derecho para castigar pero solo con el nico fin de defender el deposito de la salud publica de las diferentes agresiones y usurpaciones, la justicia social se fundamenta en la utilidad comn que es la base de la justicia humana que determina los fines de la pena como el impedir que el delincuente vuelva a daar el orden social y disuadir a sus conciudadanos del deseo de cometer otros delitos, los castigos crueles hacen insensibles a los hombres. Por todo lo anterior se estableci que la ley debe ser precisa, conocida por todos los coasociados, de manera que todos sepan cuales hechos constituyen delito y cuales no, la pena debe ser cierta, publica, pronta, proporcionada al delito y preestablecida por la ley.

4, ESCUELAS CIENTIFICAS DEL DERECHO PENAL 4.1 ESCUELA CLASICA Se fundamenta en el derecho natural, su motivacin la lucha por la humanizacin del derecho penal. Afirma decididamente el carcter tico de la ciencia penal y el fin retributivo de la pena. Dentro de sus principales autores podemos encontrar a Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani, Francesco Carrara y Enrico Pessina. Estos autores abandonan la posicin iluminista para iniciar la construccin de un sistema penal cientfico. Principios Bsicos: La doctrina se estructura bajo tres conceptos fundamentales: El libre albedro, la imputabilidad moral del individuo y la pena concebida como retribucin jurdica por el delito. Se define el delito incluyendo el elemento imputabilidad moral as: es la infraccin a la ley del estado que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. El delito es de esta forma una violacin a la ley del estado, no un hecho o conducta y esta integrado por dos elementos: elemento moral; violacin voluntaria y consciente del precepto, elemento fsico; accin humana y dao efectivo. Para que un delito sea imputable o incriminable moralmente, es necesario que en las faces internas del acto (percepcin y juicio), el agente haya estado iluminado por el entendimiento; y que en las fases subsiguientes (deseo y determinacin) haya gozado de la plenitud de su libertad. La pena es un mal que de conformidad con la ley del estado aplican los jueces al culpable de un delito, con observacin de las formalidades legales.

Valoracin de la Escuela Clsica: Marca el comienzo del estudio cientfico del delito Proclama la humanizacin de la pena y las garantas procesales del reo, remitindose a conceptos ticos y al derecho natural. No da importancia al estudio del hombre delincuente. La pena, aflictiva y retributiva, es un concepto con estrictas connotaciones morales, prescindiendo de los conceptos de prevencin y seguridad.

4.2 ESCUELA POSITIVISTA O CRIMINAL- ANTROPOLOGICO Se fundamenta en introducir en el derecho penal el mtodo inductivo-positivo (observacin y experiencia) propios de las ciencias naturales. Se aparta de toda concepcin iusnaturalista para conceptualizar la norma penal, la pena y el delito y separa tajantemente el estudio del derecho positivo de las preocupaciones metajurdicas ajenas a el como la religin, magia, principios morales subjetivos. Dentro de sus principales autores tenemos a Cesare Lombroso, Rafaela Garofalo, Enrico Ferri su ms conocido expositor. Fundamentalmente esta doctrina niega la responsabilidad individual: El delincuente es fatalmente arrastrado al delito por fuerzas internas y externas, con lo cual es intil la pena aflictiva y retributiva, la cual debe ser eliminada. Principios Bsicos La peligrosidad: El delincuente es el centro del Derecho Penal y no es un hombre normal, como tal es ms o menos peligroso para la sociedad. Para determinar y graduar la peligrosidad del hombre delincuente es preciso analizar la exterioridad fsica de su acto y su interioridad psquica, de estos elementos se deriva la responsabilidad penal que es una responsabilidad social y legal objetiva. La escuela positiva al hablar de peligrosidad o temibilidad, procura colocar al hombre como vrtice de estudio de Derecho Penal: el delito es del delincuente. El Determinismo: Se rechaza el criterio del libre albedro y se fundamenta la punibilidad sobre la voluntad y otra especifica: capacidad de entender y querer. La Defensa Social: Dogmatizado el determinismo del comportamiento criminal. La pena no puede ser un castigo, se elabora entonces la teora de la defensa social, que ser el verdadero origen de la pena: El delincuente debe ser castigado porque vive en sociedad.

Valoracin de la escuela positiva El determinismo y el libre albedro son extremos indemostrables y por tanto anti cientficos, por lo cual la posicin determinista reniega del mtodo que como punto de partida pretendi utilizar: mtodo experimental de observacin y experiencia. Desde un punto de vista pragmtico no se puede afirmar que la pena pueda tener como nica finalidad la defensa social. El concepto de peligrosidad no puede ser aceptado como fundamento nico de la responsabilidad penal.

4.3 LA TERCERA ESCUELA Se fundamenta en la construccin conceptual del ius naturalismo soporte de la escuela clsica, especficamente en los campos de la gnesis de la norma penal y de la pena y de las elaboraciones metodologicas empiristas de la escuela positiva. Dentro de sus principales autores tenemos a Emmanuele Carnevale, Bernardino Alimena, Vicenio Manzini. Principio bsicos Pretendi ser una posicin intermedia y conciliadora entre la escuela clsica y positiva. Rechaza el libre albedro de la escuela clsica declarndose partidaria del determinismo positivista, pero no acepta la responsabilidad de los inimputables que para la escuela positiva es consecuencia lgica del concepto de peligrosidad. Introduce el concepto de dirigibles los cuales son los sujetos que recae la accin penal y para los que no revistan esta categora se deben utilizar mtodos no penales como medidas de seguridad, es decir esta escuela hace una distincin entre imputable e inimputable. Estudia con especial inters las circunstancias sociales que rodean el acto delictuoso y al hombre delincuente, pero a este respecto conserva los cnones bsicos de la escuela clsica. El fundamento del derecho a castigar radica en la defensa social, la pena debe conservar su carcter retributivo y expiatorio, pero a su lado se deben instituir medidas de seguridad, cuya finalidad ha de ser combatir la peligrosidad del delincuente.

4.4 ESCUELA SOCIOLOGICA Se fundamenta sobre la base de una posicin multicomprensiva o multidisciplinaria, pretende abarcar los campos que podran tener una repercusin en el Derecho Penal: el sociolgico, el antropolgico y el sicolgico llegando a globalizar dentro de una misma construccin conceptual del derecho penal en sus aspectos sustanciales y procesales, la criminologa, la poltica criminal, la penlogia y la criminalistica; todo ello bajo la influencia de la escuela positiva italiana y del pensamiento jurdico positivista. Su autor principal es Franz Von Liszt.

Principios Bsicos Separa el estudio de la norma penal positiva, del estudio de las causas y consecuencias del crimen, para uno se debe utilizar el mtodo jurdico positivista y para el otro se debe acudir a las ciencias sociales. Es el primero en plantear sistemticamente la importancia de la poltica criminal en relacin con el derecho penal positivo vigente. A la poltica criminal le corresponde la constante revisin, evolucin y crtica de la norma positiva vigente y la proposicin de medidas que lo acerquen a las exigencias de la dinmica social. La pena tiene una finalidad estrictamente preventiva, se deben eliminar objetivos de aflictividad, retaliacin o retribucin.

4.5 LA ESCUELA NEOCLASICA Es fundada partiendo de los postulados clsicos y positivos utiliza el valor formal y anatmico del derecho introducido por la metodologa clsica y los contenidos materiales logrados por el positivismo en el campo penal. Su pretencion fundamental es delimitar el objeto propio del derecho penal, concluyendo que este no es otro que el derecho positivo vigente. Sus principales autores son: Arturo Rocco, en Italia y Ernst Beling en alemania. Principios Bsicos El centro del derecho penal es la norma penal vigente, el delito en estricto sentido jurdico, por tanto, su estudio no debe comprender aspectos sociolgicos, antropolgicos o filosficos ya que el derecho penal es independiente de estas de estas ciencias su finalidad es diferente y por consiguiente tambin su metodologa. La norma penal debe ser aceptada por todos como cierta e indiscutible mientras que los principios filosficos son variables y solo tienen validez para quienes lo aceptan. El mtodo tcnico-jurdico tiene como caracterstica la investigacin exegetita, la investigacin dogmtica y la investigacin critica del derecho. El libre albedro de debe eliminar como elemento necesario para determinar la responsabilidad penal.

4.6 LA ESCUELA DE LA ACCION FINALISTA La teora finalista de la accin constituye una reaccin de carcter jurdico y filosfico con repercusiones especficas en el mbito penal que pretendieron superar el irracionalismo desatado en toda Europa por el pensamiento nazi. Su autor principal fue Hans Welzel. Principios Bsicos La teora sobre el derecho natural tiene un fondo ideolgico que trasciende sus propios lmites, planteando a las ciencias jurdicas cuestiones de fe, de dogma religioso. Para incriminar un determinado comportamiento, el derecho penal necesita de una accin que corresponda en forma exacta a la descripcin contenida en una norma penal (tipicidad). El proceso delictual no es proceso causal predeterminado, sino un proceso finalistico dirigido a una meta antijurdica.

5. HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA Como quiera que la Republica de Colombia fue colonizada por los espaoles, las primeras leyes penales que se aplicaron en nuestro pas eran originarias de ese territorio, las cuales se aplicaron hasta 1837, ao en que Jos Ignacio de Mrquez, presidente de la Republica, sancion el primer Cdigo Penal Colombiano, que comenz a regir en la Nueva Granada, el cual fue inspirado en el Cdigo Penal Francs de 1810. En este estatuto se consideraba el delito como simple violacin de la ley penal y abri las puertas del libre albedro, tambin permiti la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Posteriormente, el doctor Juan Pablo Restrepo tom los aspectos que consideraba ms importantes de esa codificacin y de las leyes anteriores, y confeccion un proyecto de Cdigo Penal, el cual present al Congreso, el cual lo aprob y expidi la Ley 19 de 1880, la cual fue sometida a duras crticas porque en realidad era una recopilacin legislativa sin estructura conceptual. En el ao 1912 el doctor Jos Vicente Concha, presento un proyecto de Cdigo Penal al Congreso, el cual fue convertido en un nuevo Cdigo Penal mediante la Ley 109 de 1992,el cual debera comenzar a regir a partir del primero de enero de 1924, luego de someterse a una revisin por parte de varios juristas, la cual determino que deba elaborarse otro cdigo que se adaptara a los postulados de la escuela positiva del derecho penal, y fue as como se expidi la Ley 95 de 1.936, que fue aprobada mediante el Decreto 2300 de 1936.

El Cdigo Penal de 1936, que comenz a regir en el ao 1938, fue completamente distinto a los anteriores estatutos penales, porque en el, no quedo ninguna de las normas del cdigo de 1880, como tampoco de su redaccin ni de su contenido jurdico-filosfico, este estatuto segua los principios de la escuela positiva. Posteriormente se expidi el Decreto 100 del 23 de enero de 1980, el cual entro en vigencia el 29 de enero de 1981, el cual fue redactado por una comisin de abogados entre ellos Alfonso Reyes Echanda, Federico Estrada Vlez, Rafael Poveda Alfonso, Luis Carlos Prez, Daro Velsquez Gaviria, Luis Eduardo Meza Velsquez, Hernando Baquero Borda, Luis Enrique Romero Soto, Bernardo Gaitn Mahecha, Julio Salgado Vsquez y Hernando Londoo Jimnez, texto que era marcadamente causalista. Este Cdigo Penal estuvo vigente hasta el ao 2001, cuando entro a regir la Ley 599 del 2000, la cual fue redactada por una comisin de juristas designados por el doctor Alfonso Gmez Mndez, quien se desempeaba para esa poca, como Fiscal General de la Nacin, que es el cdigo penal que rige actualmente en nuestro pas, el cual incorpora entre sus normas rectoras el reconocimiento de la dignidad humana que prohbe tratar a los seres humanos como medios siguiendo las pautas sealadas en el articulo 1 de la constitucin, que sirve de fundamento al Estado social de Derecho. Forma parte igualmente, del cdigo penal actual, todos los tratados ratificados por Colombia en materia de derechos humanos, conforme a las reglas del denominado bloque de constitucionalidad. Con este cdigo penal, se busca lograr la consecucin de una poltica criminal coherente, que parte de una realidad social y que permite la interpretacin a travs de la normatividad constitucional, lo que proporciona una adaptabilidad permanente a los cambios de nuestra sociedad. Por ltimo, cabe anotar que el derecho penal contemporneo es un instrumento de control social que se ejerce a travs de la proteccin de bienes jurdicos que deben tener fundamento constitucional.

TRABAJO DE DERECHO PENAL

POR; ANDRES MAURICIO ROSERO BRAVO

AL: DOCTOR ARNALDO FRAGOSO

UNIVERSIDAD ANTONIO NARINO FACULTAD DE DERECHO VALLEDUPAR 16 DE SEPTIEMBRE DE 2008