,.

Professor Titular de Direito Constitucional

da Universidade de Yale.

do

Estado do Rio de janeiro. Doutor Livre-Docente Mestre em Direito pela Universidade

pela UERj.

Procurador do Estado e Advogado no Rio de janeiro.

CONTROLE DE C O N S T I T U C I O N AL I DA D E

NO DIREITO

BRASILEIRO

Exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia

4il edio revista e atualizada

2009

('\1 .

Editor"!,

Saraiva

A inconstitucionalidade se diz direta quando h entre o ato impugnado e a Constituio uma antinomia frontal, imediata. Ser indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituio, conflita com uma lei. O regulamento de execuo que desborda dos limites da lei, por exemplo, conquanto importe em violao do princpio constitucional da legalidade (art. 52, lI), ter antes violado a lei que pretendeu regulamentar, configurando uma ilegalidade previamente a sua inconstitucionalidade. Por tal razo, a jurisprudncia no admite controle de constitucionalidade de atos normativos secundrios (inaptos para criar direito novo), de que so espcies, alm do regulamento, as resolues, instrues normativas e portarias, dentre outros99 Em matria de cabimento de recurso extraordinrio por violao Constituio, a regra exigir que a afronta tambm seja direta, inadmitindo-se o recurso se ela for indireta 100. Por fim, diz-se a inconstitucionalidade originria quando resulta de defeito congnito da lei: no momento de seu ingresso no mundo jurdico ela era incompatvel com a Constituio em vigor, quer do ponto de vista formal ou material 101. A inconstitucionalidade ser superveniente quando resultar do conflito entre uma norma infraconstitucional e o texto constitucional, decorrente de uma nova Constituio ou de uma emenda. Como j assinalado, no existe no direito brasileiro inconstitucionalidade formal

superveniente: a lei anterior subsistir validamente e passar a ter status da espcie normativa reservada pela nova norma constitucional para aquela matria. J a inconstitucionalidade material superveniente resolve-se em revogao da norma anterior, consoante orientao consolidada do Supremo Tribunal Federal (v., supra).

v-

MODALIDADES

DE CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE

A doutrina costuma identificar trs grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno: o americano, o austraco e o francslO2 Dessas matrizes surgiram variaes de maior ou menor sutileza, abrigadas nos sistemas constitucionais de diferentes pases. possvel sistematizar as caractersticas de cada um levando em conta aspectos subjetivos, objetivos e processuais, ordenados na classificao abaixo: 1. Quanto natureza do rgo de controle 1.1. Controle poltico 1.2. Controle judicial 2. Quanto ao momento de exerccio do controle 2.1. Controle preventivo 2.2. Controle repressivo 3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle 3.1. Controle difuso

99. STF, RDA, 183: 132, 1991,184:202, 1991, RTJ. 99: 1362, 1982, RT, 655:215; 1990. Estando os atos normativos secundrios subordinados lei, que o ato normativo primrio, no se estabelece o confronto inconstitucional idade. direto entre. eles e a Constituio, descabendo ao direta de

100. STF, RTJ. 155:921, 1996, e RI: 717:299. 1995. Se, para chegar alegada violao do preceito constitucional invocado, teve a recorrente de partir da ofensa legislao infraconstitucional, a afronta Constituip teria ocorrido de forma indireta, reflexa. Ora, somente a ofensa direta e frontal Constituio, so extraordinrio. direta e no reflexa, que autoriza o recur-

102. O modelo americano, cujo marco inicial a deciso proferida em Marblln' v. Madison (1803), tem por caracterstica essencial o fato de o controle ser exercido de maneira difusa por todos os juzes e tribunais, no desempenho nal. O modelo austraco, introduzido pela Constituio do na Europa aps a 2~ Guerra Mundial, sobretudo Federal alemo, tem corno elemento caracterstico te Constitucionalsuspendero ao qual se atribui competncia acerca da constitucionalidade de de determinada ordinrio de sua funo jurisdiciodaquele pas em 1920, e disseminaa Cor-

pelo prestgio do Tribunal Constitucional a criao de um rgo prprio para, concentradamente, manifestar-se

101. A doutrina tem rejeitado a possibilidade de uma lei, havendo nascido com vcio de origem, vir a ser validada por emenda constitucional posterior. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Leis originariamente superveniente, RDAC, 5: 15,2000, inconstitucionais compatveis com emenda constitucional Constituciop. 34: "Logo, no de admitir que Emenda

das leis. Nesse sistema,

corno regra geral, juzes e tribunais pelo Tribunal Constitucio-

o processo no qual tenha sido feita a argio plausvel de inconstitucionalidanorma. remetendo a questo para ser decidida

nal superveniente a lei inconstitucional, mas com ela compatvel receba validao para o futuro. Antes, ter-se- de entender que se o legislador desejar produzir nova lei e com o

mesmo teor, que o faa, ento, editando-a novamente. j agora possibilidades mesmo sentido, migalhas.com.br, efetivamente comportadas pelo sistema normativo" v. Melina Breckenfeld Reck, Constitucionalizao visitado em 12 de agosto de 2005.

e s agora -

dentro de No www.

nal. Aps o pronunciamento acerca da questo constitucional, retoma-se a tramitao do processo perante o juzo ou tribunal competente. O modelo francs tem por traos fundamentais seu carter Constitucional. no jurisdicional e prvio, sendo o controle exercido pelo Conselho

(grifo no original). superveniente?,

Comparative constitutionallaw, Louis Favoreu et aI., Tribllnales constitucionales europeos y derechosfundamentales, e Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 4 v., 1997.
Sobre o tema, v. Jackson e Tushnet,

1999: 1984;

40
41

3.2. Controle concentrado 4. Quanto forma ou modo de controle judicial 4.1. Controle por via incidental 4.2. Controle por via principal ou ao direta Veja-se, a seguir, breve comentrio acerca de cada uma dessas modalidades.

1. Quanto natureza do rgo de controle

1.1. Controle poltico A expresso controle poltico sugere o exerccio da fiscalizao de constitucionalidade por rgo que tenha essa natureza, normalmente ligado de modo direto ao Parlamento. Essa modalidade de controle costuma ser associada experincia constitucional francesa. De fato, remonta ao perodo revolucionrio o empenho em criar um rgo poltico de controle de cnstitucionalidadelll3. Razes histricas e ideolgicas levaram os franceses " desconfiana em relao ao poder dos juzes e dos tribunais, com a conseqente adoo de um modelo rgido de separao de Poderes. Da a rejeio frmula do controle judicial,04. A Constituio francesa em vigor, instituidora da V Repblica, em 1958, criou o Conselho Constitucional (v., supra e infra), composto de nove conselheiros escolhidos pelo Presidente da Repblica e pelo Parlamento, tendo ainda como membros natos os ex-Presidentes da Repblica. Como regra, o Conselho se manifesta previamente promulgao de determinadas leis, no

t~ndo O poder de declarar inconstitucionais quaisquer diplomas legais j vtgentes. Embora o modelo francs seja ti-eqentemente referido como o arq.utipo d~ controle .poltico de constitucionalidade das leis,05, afigura-se mal~ apropn~d~ a destgnao de controle no judicial 106. que, no fundo, .o fato de nao ~ntegrar o Poder Judicirio e de no exercer funo jurisdiCIonal o que maIs notadamente singulariza o Conseil Constitutionneljunto com o carter prvio de sua atuao. Quanto ao mais, tanto o critrio de nomeao de seus integrantes como a fundamentao jurdica de suas decises aproximam-no do padro das cortes constitucionais europias. No Brasil, onde o controle de constitucionalidade eminentemente de natureza judicial - isto , cabe aos rgos do Poder Judicirio a palavra final acerca da constitucionalidade ou no de uma norma - existem no entanto, diversas instncias de controle poltico da constit~cionalid~de t~nt~ no ~mbito do Poder Executivo - e. g., o veto de uma lei por incons~ tItu~lOnahda~e - como no do Poder Legislativo - e. g., rejeio de um proJ~to de I.el ~ela Comisso de Constituio e Justia da casa legislativa, por mconstItuclOnalidade. O assunto ser tratado mais frente. 1.2. Controle judicial . . Como visto, o controle judicial de constitucionalidade teve origem no dIr~It~ norte-amencano, tendo se consolidado e corrido mundo a partir da deCIsao da Su~rema Corte no caso Marbury v. Madison, julgado em 1803. Embora herdeIro da tradio inglesa do common law, o direito constitucional americano no acolheu um dos fundamentos do modelo britnico. a supremacia do Parlamento, cujos elementos essenciais foram assim caracterizados por Dicey, em pgina clssica: (i) poder dolegislador mental ou no;
.~ ~ .~
,iJ?

de modificar livremente qualquer lei, funda-

103. Coube a Sieyes propor ao constituinte

de 1795 a criao de umjurie constitutiopela Assemblia, ao qual caberia julgar

nnaire, composto

por 180 membros

designados

(ii) ausncia de distino jurdica entre leis constitucionais e ordinrias:

violaes Constituio. A idia foi rejeitada. Com a Constituio do Ano VIII, foi criado o Snat Conservateur, com oitenta membros, nomeados por ou sob influncia de Napoleo, e que foi um "corpo sem vida" (Raul Machado Horta, Curso de direito constitucional, 2003, em afirmao baseada em Esmein, lements de droit constitutionnel franais et compar, v. I, 1921, p. 597). Aps a 2~ Guerra Mundial. e do Conselho Conselho da Repblica, sete membros com a Constituio de 1946, foi criado o

;~

. . IO~. Francisco Fernndez Segado. Evolucin histrica y modeios de control de constltuclonalIdad, In La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica. 1997.
106. RodrigoLopes Loureno, Controle de collStitucionalidade luz dajurisprudndo Supremo Tnbunal Federal, 1999, por fundamento diverso. defende o empreao da expresso controle no jurisdicional, afirmando: "Acoimou-se de imprprio o termo ~pol.'
C/a

Comit Constitutionnel, composto pelos Presidentes

indicados da Repblica.

da Repblica, da Assemblia Nacional pela Assemblia Nacional e trs pelo Nacional

'll'l
.:

Sua funo era dizer se uma lei votada pela Assemblia

exigia uma reviso da Constituio. 104. Sobre o ponto, v. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade

:: /. ""d",;~ wmp,md" 1984, p, 96,7,

I
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~

[ICO'porq ue, a ngor, po I' . . to d o orgao estatal dotado de autonomia de deciso outoraada . . ItICOe diretamente p~laConstituio". Nesse sentido, sustenta o alltor.lambm osjllzes e tribu~ais. por sua atuaao IIldependente e no hierarquizada, so rgos polticos.

43

..

. 1
2. Quanto ao momento de exerccio do controle
2.1. Controle preventivo Controle prvio ou preventivo aquele que se realiza anteriormente converso de um projeto de lei em lei e visa a impedir que um ato inconstitucional entre em vigor. O rgo de controle, nesse caso, no declara a nulidade da medida, mas prope a eliminao de eventuais inconstitucionalidades. , como visto, o modo tpico de atuao do Conselho Constitucional francs "0, sendo tambm adotado em Portugal'!'. No Brasil h, igualmente, oportunidade para o controle prvio, de natureza poltica, desempenhado: (i) pelo Poder Legislativo, no mbito das comisses de constituio e justia, existentes nas casas legislativas em geral, que se manifestam, usualmente, no incio do procedimento legislativo, acerca da constitucionalidade da espcie normativa em tramitao I 12; (ii) pelo Poder Executivo, que poder apor seu veto ao projeto aprovado pela casa legislativa, tendo por fundamento a inconstitucionalidade do ato objeto de deliberao, impedindo, assim, sua converso em lei (como

(iii) inexistncia de autoridade judiciria ou qualquer outra com o poder de anular um ato do Parlamento ou consider-lo nulo ou inconstitucional107. No sistema americano, justamente ao contrrio, o princpio maior o da supremacia da Constituio, cabendo ao Judicirio o papel de seu intrprete qualificado e final,08. A lgica do judicial review, conquanto engenhosa em sua concepo, de enunciao singela: se a Constituio a lei suprema, qualquer lei com ela incompatvel nula. Juzes e tribunais, portanto, diante da situao de aplicar a Constituio ou uma lei com ela conflitante, devero optar pela primeira. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse deferido ao Legislativo, e no ao Judicirio, um mesmo rgo produziria e fiscalizaria a lei, o que o tomaria onipotente. A tcnica do controle de constitucionalidade somente ingressou na Europa com a Constituio da ustria, de 1920, seguindo a concepo peculiar de Hans Kelsen. Adotou-se ali uma frmula distinta, com a criao de rgos especficos para o desempenho da funo: os tribunais constitucionais, cuja atuao tem natureza jurisdicional, embora no integrem necessariamente a estrutura do Judicirio. O modelo se expandiu notavelmente aps a "2'! Guerra Mundial, com a criao e instalao de tribunais constitucionais em inmeros pases da Europa continental, dentre os quais Alemanha (1949), Itlia (1956), Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos tribunais constitucionais na Grcia (1975), Espanha (1978) e Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu (como Polnia, Repblica Tcheca, Hungria) e africanos (Arglia e Moambique)109. No Brasil vigora o controle judicial, em um sistema ecltico que combina elementos do modelo americano e do europeu continental.

I
I

1i O. Constituio francesa, art. 61: "As leis orgnicas. antes de sua promulgao, e os regulamentos das Assemblias parlamentares. antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constituio. Constitucional que se pronunciar da Repblica, sobre a conformidade destes com a pelo PrePara os mesmos fins. as leis podero ser deferidas pelo Presidente ao Conselho Constitucional.

antes de sua promulgao,

pelo Primeiro-Ministro,

sidente da Assemblia Nacional, pelo Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Nos casos previstos nos dois pargrafos precedentes, o Conselho Constitucional dever se pronunciar dentro do prazo de um ms. Todavia, se o Governo solicitar casos, a consulta ao Conselho Consurgncia, esse prazo ser de oito dias. Nesses mesmos titucional suspende o prazo de promulgao".

107. Dicey, lntroduction to the study o/the law o/the Constitution, 1950, p. 90-1; Raul Machado Horta, Curso de direito constitucional, 2002, p. 147. 108. Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como IlOrma y el tribunal constitucional, 1985, p. 50-I: "La tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, inmune a las Leyes ordinarias tutelado, norteamericano y ms bien determinante creacin, y su gran innovacin de la validez de stas, valor federal, inglesa dei de superior judicialmente constitucionalismo que surgi". es la ms importante con el sistema

li l. Constituio titucionalidade pelos Ministros conforme

portuguesa,

arts. 278 e 279. A "apreciao pelo Presidente em questo. da Repblica,

preventiva"

da cons-

pode ser requerida da Repblica

pelo Primeiro-Ministro, da Repblica,

ou um quinto dos Deputados

Assemblia

a natureza

do ato normativo

Sobre o tema. v. J. J. Gomes Canotilho, de projectos de

Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 872: "[No caso portugus] tratase de uma verdadeira actos normativos". deciso jurisdicional sobre a constitucionalidade

frente a la tradicin

109. A propsito, v. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 2, 1996, p. 383 e s.; e Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 200 I, p. 39-40.

1 12. O art. 58 da Constituio Federal prev que o Congresso Nacional e suas casas tero comisses permanentes, com as atribuies previstas em seus regimentos. Sobre a comisso de constituio e justia. v. Regimento 1Il) e do Senado Federal (art. lO I ). Interno da Cmara dos Deputados (art. 32,

44
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regra, uma lei nasce com a sano, isto , com a anuncia Executivo ao projeto aprovado pelo Legislativo) 113.

do Chefe do

Existe, ainda, uma hiptese de controle prvio de constitucionalidade, em sede judicial, que tem sido admitida no direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal tem conhecido de mandados de segurana, requeridos por parlamentares, contra o simples processamento de propostas de emenda Constituio cujo contedo viole alguma das clusulas ptreas do art. 60, ~ 4". Em mais de um precedente, a Corte reconheceu a possibilidade de fiscalizao jurisdi~ional da constitucionalidade de propostas de emenda Constituio que veIcularem matria vedada ao poder reformador do Congresso N.aCIOna1114 . 2.2. Controle repressivo Controle repressivo, sucessivo ou a posteriori aquele realizado quando a lei j est em vigor, e destina-se a paralisar-lhe a eficcia. No direito brasileiro, como regra, esse controle desempenhado pelo Poder Judicirio, por todos os seus rgos, atravs de procedimentos variados, que se~o estudados oportunamente. H alguns mecanismos de atuao repressIva pelo Legislativo (como a possibilidade de sustar atos normativos exorbitantes editados pelo Executivo) e pelo Executivo (como a recusa direta em aplicar norma inconstitucional). Em qualquer caso, havendo controvrsia acerca da interpretao de uma norma constitucional, a ltima palavra do Judicirio. ""

le difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, conseqentemente, sua no-aplicao ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. A origem do controle difuso a mesma do controle judicial em geral: o caso Marburv v. Madison, julgado pela Suprema Corte americana, em 1803. .' De fato, naquela deciso considerou-se competncia prpria do Judicirio dizer o Direito, estabelecendo o sentido das leis. Sendo a Constituio uma lei, e uma lei dotada de supremacia, cabe a todos os juzes interpret-la, inclusive negando aplicao s normas infraconstitucionais que com ela conflitem. Assim, na modalidade de controle difuso, tambm chamado sistema americano, todos os rgos judicirios, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, tm o poder e o dever de no aplicar as leis inconstitucionais nos casos levados a seu julgamento' 15. No Brasil, o controle difuso vem desde a primeira Constituio republicana, e subsiste at hoje sem maiores alteraes. Do juiz estadual recmconcursado at o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os rgos judicirios tm o dever de recusar aplicao s leis incompatveis com a Constituio. 3.2. Controle concentrado No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade exercido por um nico rgo ou por um nmero limitado de rgos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua funo principal. o modelo dos tribunais constitucionais europeus, tambm denominado sistema austraco. Foi adotado pela primeira vez na Constituio da ustria, de 1920, e aperfeioado por via de emenda, em 1929. Em sua formulao tpica, o controle concentrado, exercido por corles constitucionais, expressava convices doutrinrias de Hans Kelsen seu idealizador, e que eram diversas das que prevaleceram nos Estado~ 16 Unidosl Alm disso, duas outras razes ftico-jurdicas induziram ao

O controle judicial no Brasil, no que diz respeito ao rgo que o exerce, poder ser difuso ou concentrado e, no tocante ao modo em que suscitada a questo constitucional, poder se dar por via incidental ou principal. 3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle
3.1. Controle difuso Do ponto de vista subjetiv~ ou orgnico, o controle judicial de cons-' . titucionalidade poder ser, em primeiro lugar, difuso. Diz-se que o contro- .'

113. Constituio ou parcialmente,

Federal,

art. 66.

1~: "Se o Presidente

da Repblica

considerar

o
. j 15. V. Mauro

projeto, no todo ou em parte, inconstitucional

ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total. da data do recebimento e comunIca-, .

no prazo de quinze dias teis, contados

Cappelletti,

reitocomparado, 1984. p. 77.

8 . .} 16.,1. 1. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 69. A ldela de um c011lrolo concentrado est ligado o nome de Hans Kelsen. que o concebeu para ser consagrado na constituio austraca de 1920 (posteriormente aperfeioado na reforma de 1929). A concepo kelseniana diverge substancialmente dajudicial review ame-

O controle judicial de comtitucionalidade das leis no di-

r, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto".

114. V. RT1, 99: 1031, 1982, MS 20.257, reI. Min. Moreira Alves; RDA, 193:266, 1993, MS 21.747, reI. Min. Celso de Mello; RDA, 191:200, 1993, MS 21.642, reI. Min. Celso de', Mello; RT1, 165:540, 1998, MS 21.648, reI. Min. Ilmar Galvo.

46
47

desenvolvimento de um modelo alternativo nos pases continentais europeus: a) a inexistncia de stare decisis em seus sistemas judiciais; b) a existncia de magistratura de carreira para a composio dos tribunais. Como se sabe, nos pases que seguem a tradio do common law, em contraposio aos que se filiam famlia romano-germnica, exi~te a figura da stare decisis. Esta expresso designa o fato de que, a despeIto de excees e atenuaes, os julgados de um tribunal superior vincul~m todos os rgos judiciais inferiores no mbito da mesma jurisdiol17. DISSOresulta que a deciso proferida pela Suprema Corte obrigatria para todos os juzes e tribunais. E, portanto, a declarao de inconstitucionali~ade em um caso concreto traz como conseqncia a no-aplicao daquela leI a qualquer outra situao, porque todos os tribunais estaro subordinados tese jurdica estabelecida. De modo que a deciso, no obstante referir-se a um litgio especfico, produz efeitos gerais, em face de todos (erga omnes). Como essa no era a regra vigente nos sistemas judiciais europeus, optou-se pela criao de um rgo especfico - um tribunal constitucional - para o desempenho de competncia dessa natureza e alcanc~. Na .perspectiva dos juristas e legisladores europeus, o juzo de constitucIOnalIdade acerca uma lei no tinha natureza de funo judicial, operando o juiz constitucional como legislador negativo, por ter o poder de retirar uma norma do sistema. E vem da o segundo fundamento para a deciso de se criar um rgo que no integrasse a estrutura do Poder] udicirio: o tribunal constitucional no deveria ser composto por juzes de carreira, mas por pessoas com perfil mais prxi~o ao de homens de Estado'18. .
t

o modelo, como j assinalado anteriormente, foi amplamente seguido pelos pases da Europa. No Brasil, a Emenda Constitucional n. 16, de 6 de dezembro de 1965, introduziu o controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, tambm chamada de ao genrica. Isto porque j existia no sistema brasileiro a ao interventiva, igualmente de competncia concentrada do Supremo Tribunal Federal, que figurava como pressuposto da decretao da interveno federal nos Estados, em determinados casos.
4. Quanto forma ou modo de controle judicial
4./. Controle por via incidental Diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalizao constitucional desempenhada por juzes e tribunais na apreciao de casos concretos submetidos a sua jurisdio. o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou no de uma norma faz parte do itinerrio lgico do raciocnio jurdico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a questo constitucional figura como questo prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessria para a rcsoluo do litgiol'9. A declarao incidental de inconstitucionalidade fcita no exerccio normal da funo jurisdicional, que a de aplicar a lei contenciosamente'2o

de

ricana: o controlo constitucional no propriamente uma jiscalizao judicial, mas uma ,I jilllo constitucional autnoma que tendencialmente se pode caracterizar como funo qe' legislao negativa. No juzo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituio no se discutiria qualquer caso concreto judicial". when the same ajuzes e tribuque a mesma (reservado

escolhas que ela necessariamente Austria, Calamandrei

implica

da atividade

do legislador

e do homem

de

Sovcmo que dos juzes comuns: de maneira que pode-se bem compreender na Itlia e outros no poucos estudiosos

como Kelsen na ainda

tenham considerado

apreciao

do tribunal

a quo) nem se desenvolveria

uma actividade

117. Bryan A. Garner (editor), dent, under which it is necessary ponts arise again in Iitigation"

Black's law dictionary, 1996: "The doctrine of precedecisions sempre do precedente, judiciais pela qual impe-se anteriores

que. erradamente, em minha opinio, dever falar aqui de urna atividade de natureza I~gislaIlva (Gesetzgebung ou, pelo menos, negative Gesetzgebung) antes que de uma atividade de natureza propriamente jurisdicional". 119. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 29: "O segundo critrio (critrio formal) permite distinguir: um sistema de controle por via incidental, em que a questo da constitucionalidade apreciada no curso de proccsso relatIVO a caso concreto, como questo prejudicial, que se resolve para assentar urna das premissas lgicas da deciso da lide; e um sistema de controle por via principal, no qual essa questo vem a constituir o objeto autnomo e exclusivo da atividade cognitiva do rgo JudiCial, sem nexo de dependncia para com outro litgio".

for courts to follow earlier judicial (Doutrina

nais seguir a orientao firmada em decises questo surja em uma nova demanda.). 118. Mauro Cappelletti,

O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito e de atuao da norma constitucIO-

comparado, 1984, p. 89-90: "A atividade de interpretao

nal, pela natureza mesma desta norma, , no raro, uma atividade necessria e acentuada-o mente discricionria e, lato sensu, eqitativa. Ela , em suma, uma atividade mais prxima, s vezes pela vastido de suas repercusses e pela coragem e a responsabilidade das ,,'

1967, p. 23.

120. M. Seabra Fagundes,

O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio,

48

49

"
incidental por vezes referido, tambm, como controle por a inconstitucionalidade era invocada pela parte demandada, para escusar-se do cumprimento da norma que reputava invlida. Todavia, a inconstitucionalidade pode ser suscitada no apenas como tese de defesa, mas tambm como fundamento da pretenso do autor, o que se tornou mais freqente com a ampliao das aes de natureza constitucional, inclusive e notadamente pelo emprego do mandado de segurana, tanto individual como coletivo.

o controle

via de exceo ou defesa, porque normalmente

mento em tese Contudo, assim como controle incidental e difuso no so sinnimos, tampouco se confundem a fiscalizao principal e concentrada. certo que, como regra, h no direito brasileiro coincidncia entre ambas, mas tal circunstncia no universal. Ao contrrio, nos pases europeus existem exemplos nos quais ocorrer controle concentrado, exercido pelo tribunal constitucional, mas por via incidental 122.

l2l

No se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental - realizado na apreciao de um caso concreto - e o controle difuso - desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exerCcio regular dajurisdio. No Brasil, no entanto, como regra, eles se superpem, sendo que desde o incio da Repblica o controle incidental exercido de modo difuso. Somente com a argio de descumprimento de preceito fundamental, criada pela Lei n. 9.982, de 3 de dezembro de 1999, cujas potencialidades ainda no foram integralmente exploradas, passou-se a admitir uma hiptese de controle incidental concentrado (v., infra). ,
f.

VI -

LEGITIMIDADE

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

123

A questo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional e do controle de constitucionalidade, embora no tenha sido totalmente igno-

121. Configura exceo a denominada ao direta interventiva, titularizada pelo Procurador-GeraI da Repblica, cujo acolhimento pelo Supremo Tribunal Federal requisito de admissibilidade para a interveno federal. Nesse caso, a manifestao no em tese. mas in concreto. V. Clemerson Merlin Cleve, Afiscalizao abstrata de constitucionalidade fiO direito brasileiro, 2000, p. 76. 122. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 30: "Caractersticas eclticas apresentam os sistemas atuais de controle na Itlia e na Repblica Federal da Alemanha, que reconhecem a um nico rgo judicial competncia para apreciar a questo da constitucionalidade, mas lhe deferem o exerCcio dessa competncia quer por via principal (mediante provocao de algum legitimado), de qualquer quer por via in-

4.2. Controle por via principal ou ao direta

Ao contrrio do controle incidental, que segue a tradio americana, o controle por via principal decorrente do modelo institudo na Europa, com os tribunais constitucionais. Trata-se de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discusso acerca da validade da lei em si. No se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservao da harmonia do sistema jurdico, do qual dever ser eliminada qualquer norma incompatvel com a Constituio. A ao direta veiculada atravs de um processo objetivo, no qual no h lide em sentido tcnico, nem partes. Devido a seu carter institucional -..:..- no de defesa de interesses -, a legitimao para suscitar o controle e por via principal, isto , para propor ao direta de inconstitucionalidade, limitada a determinados rgos e entidades. Em seu mbito, como regra, ser objeto de debate a norma existente e seu alegado contraste com a Constituio. Todavia, poder servir, tambm, para a declarao pela corte,;. constitucional da inconstitucionalidade de uma omisso, da inrcia ilegtima na edio de norma reclamada pela Lei Maior. O controle por via principal associado ao controle concentrado e, no Brasil, ter normalmente carter abstrato, consistindo em um pronuncia-

cidental, a propsito

de caso concreto,

sujeito cognio

outro rgo judicial,

que submete a questo Corte Constitucional, a fim de que esta a resolva com fora vinculativa, ficando suspenso, nesse meio-tempo, o processo em que se suscitou a questo. Na mesma COITente insere-se a nova Constituio espanhola, de 1978 (arts. 161 a 163)".

123. O tema objeto de volumosa literatura nos Estados Unidos. Vejam-se, exemplilicativamente: John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander M. Bickel, The least

dangerous branch, 1986; CharJes Black Jr., The people and the court, 1960: Herbert Wechsler, Towards neutral principIes of constitutionallaw, Harvard Law Review, 73: I, 1959; Robert Bork, Neutral principIes and some first amendment problems, Indiana La\l' Journal, 47: J , 1971; Bruce Ackerman, Beyond Carolene Products, Harvard Law Review, 98, 1985; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Edwin Meese lII, The law of the Constitution. 7illane Law Review, 61:979,1987; Rebecca I. Brown, Accountability, libeIty. and the Conslitulion, Columbia Law Review, 98:531, 1998. Na doutrina europia, vejam-se: Roberl Alexy, Teora de la argumen!acin jurdica, 1997; Jrgen Habermas, Direito e democracia: entreJaticidade e validade, 2 v., 1997; Peter HaberJe, Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, 1997; Eduardo GarCa de Enterra, La constitucin como norma y eltribunal constitucional, 1991. No Brasil, vejam-se: Willis
Santiago Guerra Filho. Derechos fundamentaJes, proceso y principio da proporcionalidad,

Separata de Cincia Tomista, Salamanca, t. 124, n. 404, 1997; Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua resen'a de justia, 1999; Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitu-

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