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PROVAS ILCITAS

So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos - CF, art. 5, inc. LVI. Nesse dispositivo constitucional reside o princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas que, finalmente, foram devidamente disciplinadas pela legislao ordinria (por fora da Lei 11.690/2008). Provas ilcitas, em virtude da nova redao dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008, so "as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais". Em outras palavras: prova ilcita a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obteno (confisso mediante tortura, v.g.). Essa obteno, de qualquer modo, sempre se d fora do processo (, portanto, sempre extraprocessual). O art. 32 da Constituio portuguesa bem exemplifica o que se entende por prova ilcita: "So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coao, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes". Como se v, o tema das provas ilcitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a obteno das provas so, evidentemente, voltadas para os rgos persecutrios do Estado, que no podem conquistar nenhuma prova violando as limitaes constitucionais e legais existentes. Descobrir a verdade dos fatos ocorridos funo do Estado, mas isso no pode ser feito a qualquer custo. Prova ilegtima a que viola regra de direito processual no momento de sua obteno em juzo (ou seja: no momento em que produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que no podem depor, como o caso do advogado que no pode nada informar sobre o que soube no exerccio da sua profisso (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatrio sem a presena de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegma, como se v, sempre intraprocessual (ou endoprocessual). O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegtima. Por exemplo: busca e apreenso domiciliar determinada por autoridade policial (isso est vedado pela CF, art. 5, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilcita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual. Concluso: o que decisivo para se descobrir se uma prova ilcita ou ilegtima o locus da sua obteno: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinandose o que diz a CF, art. 5, inc. LVI ("So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos) com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP ("ilcitas so as provas obtidas em violao a normas constitucionais ou legais"), se v que umas e outras (ilcitas ou ilegtimas) passaram a ter um mesmo e nico regramento jurdico:

so inadmissveis (cf. PACHECO, Denlson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812). Dizia-se que a CF, no art. 5, LVI, somente seria aplicvel s provas ilcitas ou ilcitas e ilegtimas ao mesmo tempo, ou seja, no se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegtimas. Para esta ltima valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilcitas ou ilegtimas), em princpio, no valem (h excees, como veremos), mas os sistemas seriam distintos. Essa doutrina j no pode ser acolhida (diante da nova regulamentao legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violao a normas constitucionais ou legais, no distingue se a norma legal material ou processual. Qualquer violao ao devido processo legal, em sntese, conduz ilicitude da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, So Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605, que sublinham: "A obteno de provas sem a observncia das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurar afronta ao princpio do devido processo legal"). Paralelamente s normas constitucionais e legais existem tambm as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Conveno Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8 ela cuida de uma srie (enorme) de garantias. Provas colhidas com violao dessas garantias so provas que colidem com o devido processo legal. Logo, so obtidas de forma ilcita. Uma das garantias previstas no art. 8 diz respeito necessidade de o ru se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia no seja observada no momento da obteno da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), no h dvida que se trata de uma prova ilcita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Conveno). No importa, como se v, se a norma violada constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violao a qualquer uma dessas normas, no h como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade)

Segundo o ensinamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER , os direitos do homem no podem ser entendidos de forma absoluta. Assim, o princpio da convivncia das liberdades deve ser respeitado de modo a no se tornar danoso ordem pblica e s liberdades alheias.

O direito da parte de deduzir em juzo todas as provas relevantes sua disposio, no absoluto. H restries.

A Constituio Federal de 1988 ao tratar sobre o tema estabelece em seu art. 5, inciso LVI, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Mas o que prova? Prova aquilo cujo escopo estabelecer uma verdade por verificao ou demonstrao. Ou, como no conceito de VICENTE GRECO FILHO, para quem "A finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio. No processo, a prova no tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosfico: sua finalidade prtica, qual seja, convencer o juiz.

No se busca a certeza absoluta, a qual, alis, sempre impossvel, mas a certeza relativa suficiente na convico do magistrado".

O certo que as provas servem formao do convencimento do juiz e, ao mesmo tempo, cumprem tambm o papel de abonar perante a sociedade a deciso abraada pelo magistrado.

A prova, porm, para servir de sustentculo a uma deciso judicial, h de ser obtida por meios lcitos, que no contrariem a moral e os bons costumes, que esteja dentro dos limites ticos do homem.

importante a lembrana que o Pacto de San Jose da Costa Rica, a chamada Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, que faz parte do sistema constitucional da Repblica Federativa do Brasil, que consagra o valor da vida privada e familiar, do domicilio e das correspondncias, preceitua, nos seus artigos 9 e 11, que ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao, garantindo a todas as pessoas o direito proteo legal contra tais atos.

Se assim no bastasse, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil signatrio, em seu Artigo 12, estabelece que ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao, assegurando, tambm que contra tais intromisses ou ataques toda pessoa tem direito proteo da lei.

2. PROVA ILCITA CONCEITUAO

Segundo a eminente mestra ADA PELLEGRINI GRINOVER, sustentando-se em doutrina de NUVOLONE, a prova ilcita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como a prova contrria, em sentido absoluto ou relativo, a uma especfica norma legal, ou a um princpio de direito positivo.

Segundo NUVOLONE, a prova vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produo. E o em sentido relativo, quando o ordenamento jurdico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude observncia de determinadas formas.

Leciona, ainda, que a proibio tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em funo de interesses atinentes lgica e finalidade do processo. Tem, ao contrrio, natureza substancial quando, embora servindo, de forma imediata, tambm a interesses processuais, vista, de maneira fundamental, em funo dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo.

A distino ressaltante, na seguinte medida: a transgresso do empecilho configura, nos dois casos, uma ilegalidade; mas enquanto no primeiro caso haver um ato ilegtimo, no segundo caso haver um ato ilcito.

Ao lume dessas premissas, conclui NUVOLONE que a prova ilegal sempre que caracterizar infrao de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. A prova ilegal o gnero, de que so espcies as provas ilegtimas e ilcitas.

Em recente artigo o insigne mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR , leciona que certo que o compromisso do processo com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual no poder ficar distrada ou impassvel conduta ilcita da parte para influir na atividade do prprio rgo judicante.

Assevera, ainda, que quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional no o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violao s garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurdico que a complementa instituram como regras indispensveis dignidade humana e manuteno do imprio da lei.

Certas provas ilcitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegtimas, se a lei processual tambm atalhar sua produo em juzo. Nesta hiptese, como leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER , ser imperativo constatar se o impedimento processual de emprego satisfatrio para esvazi-la, como acontece quando sua produo em juzo passvel de nulidade; ou se dever persistir a ter em pensamento sua designao de ilcita.

Em sentido estrito, entende a eminente processualista, por prova ilcita, a prova colhida com infringncia s normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito intimidade.

As provas lcitas so, portanto, aquelas obtidas de forma correta, sob a prescrio da lei e da tica. Segundo o art. 332 do nosso Cdigo de Processo Civil, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados nele, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Nesse artigo esto as balizas legais e ticas das provas. Toda prova que foge desse parmetro ilcita e, portanto, imprestvel.

O Cdigo de Processo Penal no contm dispositivo genrico ou abrangente no tocante a essa matria, como o CPC, no sentido de estabelecer balizamento produo de prova. Contudo, no ttulo VII, do Livro I, inmeras restries produo de prova so encontradas.

3. PROVA ILCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DA SUA PRODUO

No tocante a possibilidade da produo de provas obtidas por meios ilcitos, que no sejam consideradas ilegtimas pelo ordenamento jurdico, a jurisprudncia e a doutrina ptrias sempre se posicionaram com decises e opinies diversas.

bom que fique enfatizado que provas ilcitas no se confundem com provas ilegais ou ilegtimas. De acordo com o j analisado, enquanto as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desobedincia ao direito processual. Por sua vez, a provas ilegais seriam os gneros do qual as espcies provas ilcitas e ilegtimas, pois se configuram pela obteno com violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico.

Existe uma corrente doutrinria que defende a produo de provas ilcitas no processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossvel essa produo. H outra, entretanto, que se posiciona de modo conciliador. Passemos a discorrer sobre cada uma delas.

3.1 Corrente da admissibilidade

Argumentam os defensores dessa tese que a prova obtida por meios ilcitos, no poder ser alijada do feito, a no ser no caso de a prpria lei assim o ordenar.

Assim, a prova para ser afastada h de ser ao mesmo tempo ilcita e ilegtima.

Advoga essa corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova no se refere ao modo de como foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevncia o emprego dos meios para a sua obteno.

FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, dentre os nacionais, filiado a essa corrente doutrinria. Apia-se ele no argumento de que se o fim precpuo do processo a descoberta da verdade real, aceitvel que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissvel, sem olvidar-se o Estado da persecuo criminal contra o agente que infringiu as disposies legais e os direitos do ru.

3.2 Corrente da inadmissibilidade

Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilcitos, deve ser de pronto rejeitada.

ADA PELLEGRINI GRINOVER diz que, nesses casos, incide a chamada atipicidade constitucional. Isto , a desconformidade do padro, do tipo imposto pela Carta Magna. E, tambm, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo tm estatura de garantia, que interessam ordem pblica e boa conduo do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficcia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela prpria inexistncia, porque a Constituio tem como inaceitvel a prova alcanada por meios ilcitos.

Um dos grandes advogados dessa corrente o Ministro do Supremo Tribunal Federal, CELSO DE MELLO, que em recente julgamento naquela corte de Justia proferiu voto em defesa da imprestabilidade das prova obtidas por meios ilcitos. Argumenta ele nesse voto que a absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova de qualquer prova

cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdico-material.

Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresentase destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica.

3.3 Corrente da teoria da proporcionalidade

Advogam os defensores dessa corrente que a prova colhida com transgresso aos direitos fundamentais do homem totalmente inconstitucional e, conseqentemente, deve ser declarada a sua ineficcia como substrato probatrio capaz de abalizar uma deciso judicial. Porm, h uma exceo: quando a vedao amainada para acolher a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se a sua aquisio puder ser sopesada como a nica forma, possvel e admissvel, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliao do caso.

Em nosso Pas, essa teoria adotada, com reservas, pela jurisprudncia, mais acentuadamente em matria processual civil, sobretudo nas causas de direito de famlia.

Essa teoria duramente criticada por alguns doutrinadores. Argumentam eles que essa soluo, quando adotada, acarreta a possibilidade de dar margem em demasia a influncia de fatores meramente subjetivos pelo julgador.

NELSON NERY JNIOR tem uma opinio bastante interessante no tocante a essa possibilidade:

"No devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptria de emprestar-se validade e eficcia prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravao sub-reptcia, nem a admisso pura e simples de qualquer gravao fonogrfica ou televisiva. (A propositura da doutrina quanto tese intermediria a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princpio da proporcionalidade), Devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais".

3.4 Corrente da prova ilcita pro reo

A prova que venha a ser obtida por meios ilcitos, em matria penal, quando favorvel ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida com calmaria no apenas junto aos doutrinadores como tambm jurisprudncia, em obedincia ao direito de defesa e ao princpio do favor rei.

Como se v, essa posio suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da no aceitao incondicional das provas ilcitas. Nessas hipteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstncia de verdadeiro estado de necessidade, que umas das causas, como sabemos, de excluso da antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilcita em defesa da sua liberdade.

4. PROVA ILCITA NO PROCESSO. CONSEQENCIAS

Uma vez no bojo do feito a prova obtida por meio ilcitos dever ser de l desentranhada, visto que sendo inadmissvel a sua produo pela Constituio ptria, como j salientado anteriormente, no pode ser considerada como prova, juridicamente falando.

Ela inidnea e imprestvel para servir de base a uma deciso judicial para todos os efeitos. Ineficaz, portanto. Se no for desentranhada do processo, deve ser totalmente desconsiderada para efeito de deciso, sob pena de se macular, irremediavelmente, todo o processo judicial. A deciso judicial que tenha por sustentculo provas ilcitas desfavorvel ao ru totalmente nula e passvel de desconstituio via reviso criminal.

O nosso Cdigo de Processo Penal silente quanto s conseqncias da introduo de provas ilcitas no processo. Entretanto, o Cdigo de Processo Penal Militar, mais especificamente no seu art. 375, preceitua que devero ser desentranhadas do processo as correspondncias particulares obtidas por meios criminosos.

5. INTERCEPTAES E GRAVAES NO AUTORIZADAS

O renomado HUMBERTO THEODORO JNIOR , ao tratar do tema em recente artigo, invocando a Carta Magna, afirma com muita propriedade que ?entre as garantias

fundamentais a Constituio inclui a vedao ao uso em processo de "provas obtidas por meios ilcitos" (art. 5, inc. LVI). E entre estas o problema mais freqente e complexo refere-se tutela, tambm fundamental, inviolabilidade do sigilo da correspondncia e da intimidade (art. 5, XII e X).

Continuando, leciona o insigne mestre que a vedao de provas obtidas por meio de escuta e gravao de comunicaes telefnicas foi categoricamente proclamada pela Carta Magna, que somente a excepcionou para a investigao do processo criminal e mediante prvia autorizao judicial. No cvel, portanto, jamais se poderia utilizar, como prova lcita, a obtida por meio de interceptao telefnica.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vem, reiteradamente aceitando como lcita a prova sustentada em gravao feita por um dos interlocutores. Vejamos uma dessas decises:

PROCESSUAL. GRAVAO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES CONTROVRSIA. 1. A jurisprudncia desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravao de conversa por um dos interlocutores no configura interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorizao ou no por parte do ora paciente, necessria seria a realizao de dilao probatria, o que no se admite nesta via constitucional. 3. No conheo do Habeas Corpus. (STJ - HC 14336 RJ - 5 T. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 18.12.2000 - p. 00224).

O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, tambm vem decidindo nessa mesma direo.

PROVA. Licitude. Gravao de telefonema por interlocutor. lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. (STF - HC 75.338-8 - RJ - TP - Rel. Min. Nelson Jobim - DJU 25.09.1998).

Essa posio, entretanto, no aceita de maneira pacfica na Excelsa Corte.

Entende alguns de seus membros, dentre eles o eminente CELSO DE MELLO que as gravaes feitas por um dos interlocutores, sem o prvio assentimento e conhecimento do outro imprestvel para servir de prova em processo judicial.

Assevera o notvel ministro que ?a gravao de conversao com terceiros, feita atravs de fita magntica, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode ser contra este utilizada pelo Estado em juzo, uma vez que esse procedimento precisamente por realizar-se de modo sub-reptcio envolve quebra evidente de privacidade, sendo em conseqncia, nula a eficcia jurdica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstncia de que a conversao que mantm com outrem est sendo objeto de gravao atua, a meu juzo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito privacidade (CF, art. 5, X) desautoriza o valor probante do contedo de fita magntica que registra, de forma clandestina, o dilogo mantido com algum que venha a sofrer a persecuo penal do Estado. A gravao de dilogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partcipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o rgo da acusao penal postula, com base nela, a prolao de um decreto condenatrio.

6. CONSIDERAES FINAIS

Considera a Constituio da Repblica de 1988, de maneira categrica, serem inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos. No obstante assim serem consideradas, a Constituio Federal no estabelece as conseqncias que resultam da circunstncia de apesar do impedimento, a prova ter sido acolhida, vindo a introduzirse no feito processual.

Sendo as provas ilcitas, constitucionalmente consideradas como inadmissveis, no podem ser tidas como prova em processo judicial. Como bem salienta ADA PELLEGRINI GRINOVER: "trata-se de no-ato, de no-prova, que as reconduz categoria da inexistncia jurdica. Elas simplesmente no existem como provas; no tm aptido para surgirem como provas, da sua total ineficcia".

Entendemos, portanto, que a noo de inadmissibilidade probatria encontra-se intimamente acoplada questo da validade e eficcia dos atos processuais.

Atua de forma abreviada, atalhando o acesso, no processo, do ato irregular. Assim deve abranger, no s o acesso jurdico da prova nos autos processuais, mas do mesmo modo sua admisso material nos feito, o que viria a impedir, com isso, influncias

indesejveis sobre o convencimento do rgo judicante, seja ele monocrtico ou colegiado. Por sua vez, a nulidade objetiva a extrair as conseqncias de um ato que venha a ser praticado de modo irregular.

No podemos esquecer, contudo, que a jurisprudncia de nossas cortes, notadamente do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, tm esteado que a prova ilcita no gerar a nulidade dos autos processuais, se o decreto condenatrio no estiver edificado unicamente na prova ilcita.

Como se v, a simples aluso, na deciso, sobre a existncia de outras provas, capazes de ensejar uma condenao, por si s seria satisfatrio para arredar a nulidade do feito.

o que entendemos.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1. GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6 edio.

2. GRECO FILHO, Vicente - Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 4 edio.

3. NERY JR, Nelson - Proibio da prova ilcita, 4 edio, So Paulo, 1997.

4. THEODORO JNIOR, Humberto - A Gravao de conversa telefnica como meio de prova, www.oab-mg.org,br

5. PEDROSO, Fernando de Almeida - Prova penal, Rio de Janeiro, AIDE, 1994, p. 163, e Processo penal: O direito de defesa: Repercusso, amplitude e limites, Rio de Janeiro, Forense, 1986 |