Poder Constituinte Originario

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
MIRIAN GONALVES DILGUERIAN
SUMRIO
RESUMO CAPTULO I : ORIGEM CAPTULO II: CLASSIFICAO CAPTULO III: CONCEITO CAPTULO IV: TITULARIDADE CAPTULO V: AGENTE CAPTULO VI: CARACTERSTICAS CAPTULO VII: LEGITIMIDADE E LEGITIMAO CAPTULO VIII: FORMAS E EXPRESSO CAPTULO IX: ETAPAS CAPTULO X: NOMENCLATURAS CAPTULO XI: DA REVOLUO CAPTULO XII: A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 OBRA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO? CONCLUSO
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Resumo O presente trabalho visa aprofundar a noo apresentada nos manuais e tratados de direito constitucional que verso do assunto Poder originrio. Enfocando a origem, a conceituao de acordo com diversas escolas filosficas-jurdicas, bem assim analisando a sua titularidade, legitimao poder-se- verificar a sua atualidade, pois seria obra do Poder Constituinte Originrio a nossa Constituio promulgada em 05 de outubro de 1988? Dentro Constituinte Originrio. deste quadro ser estudado o Poder
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CAPTULO I: ORIGEM Durante longo perodo de tempo a idia de Poder Constituinte originrio confundiu-se com a prpria Constituio, pois estariam representando o mesmo fato. Somente partir do sculo XVIII, em razo do racionalismo que influenciou fortemente os acontecimentos de cunho jurdico, como a Revoluo Francesa e a Constituio Norte-Americana que a noo de Poder Constituinte dissociou-se da noo de Constituio, e isto sem sombra de dvidas devido a obra do Emmanuel Joseph Sieys, que ser tratada oportunamente. Assim, antes do sculo XVIII, tem-se que a primeira tentativa de elaborao de uma constituio, entendida como lei fundamental, e que teria o fim de organizar politicamente uma sociedade ocorreu nos Estados teocrticos do Oriente. Neste estgio, o Poder Constituinte originrio era considerado como a prpria vontade de Deus materializada.O rei seria aquele que teria a misso de executar referidas normas provenientes da vontade de Deus, vindo a sofrer sanes no caso do descumprimento. Tal sanes poderiam vir de Deus ou mesmo do povo. Walber de Moura Agra, em sua obra Fraudes Constituio: um atentado ao Poder Reformador, ensina que em Athenas havia tambm a idia de Poder Constituinte: Aristteles, em um trabalho intitulado Athenaton Politia, estudava a estruturao de poder e a forma de utilizao do seu exerccio no governo da cidade grega de Atenas. Neste trabalho, nota-se uma diferenciao entre as leis referentes delineao do poder-politia- e as demais criadas pelo governo, forma rudimentar de separar as leis constitucionais das leis ordinrias nomi.1 Neste perodo em Athenas as leis que regulavam os direitos cidadania era, conforme referido autor, o esboo da Constituio. E a fora que
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AGRA, Walber de Moura. Fraudes Constituio : um atentado ao Poder Reformador. 1.ed. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, pg. 78
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dava validade a esta Constituio era proveniente da vontade da Populao conjugada com a vontade dos Deuses do Olimpo, que configurariam, ento, o Poder Constituinte nesta poca. Na Era Medieval, o Poder Constituinte era representado pela doutrina das Leis fundamentais do Reino.. Tais leis eram consideradas superiores s demais, porque possuam contornos de normas de direito natural e estipulavam os poderes do prprio Rei. Ainda na prpria Idade Mdia, antes do advento da doutrina do contrato social, houve a doutrina pactista medieval. Esta doutrina fundamentavase no poder metajurdico de origem divina (pactum subjectionis). Este pacto representava os atos dos constituintes entre os suseranos e os vassalos, bem como os atos provenientes do direito costumeiro. Os doutrinadores do-nos como primeiro pacto, a que se tem notcia, o de Leon, de 1188, outorgado diante das Cortes, pelo Rei Alfonso IX, na Espanha. Durante este perodo houve, outrossim, as outorgas monrquicas, que consistiam em textos subscritos por monarcas que tinham por meta a autolimitao de seus poderes, com o intuito de continuarem a governar. Em geral eram realizadas quando os reis eram derrotados em guerras contra a nobreza ou contra o povo. Entre os sculos XVII e XVIII, foi corrente a doutrina contratualista, segundo a qual a sociedade seria resultado da aptido inata, natrual, do homem de convier em sociedade. Entretanto, dentro da doutrina contratualista h algumas correntes, mas todas em comum tm por base a concepo de constituio como pacto social, que teria originado o ordenamento jurdico. Thomas Hobbes entendia que o Homem o lobo do prprio Homem e, portanto, os cidados poderiam suportar at monarquias absolutistas, porque estas produziriam resultados melhores do que o caos generalizado. Rousseau entendia que o governo deveria ser de leis e no de homens. Rousseau discordava por completo do autoritarismo e entendia que poderia haver contratualismo com manuteno dos direitos humanos.
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John Rawls um neo-contratualista da atualidade. Segundo Waber de Moura Agra,2 (obra cit., pg. 82). Ele postula que na sociedade deve predominar a justia eqitativa, onde, partindo de um estgio primrio denominado vu de noiva, em que as pessoas no saberiam a posio ocupada na escala social,e, em virtude deste vu, pactuariam regras sociais que propiciariam condies dignas, tornando possvel a obteno de um consenso original que distribusse renda e gerasse a diminuio das diferenas sociais. Sem saber sua posio social, as pessoas concordariam com uma redistribuio de funes sociais porque teriam medo de ocupar posies desfavorecidas na sociedade.3 A partir do sculo XVIII, com o abade Sieys, aparece a moderna teoria sobre o Poder Constituinte, em sua obra, que a princpio era somente um panfleto e que se intitulava Qust-ce que le Tiers tat?.4 No momento histrico onde surgiu a teoria de Sieys, tem-se que Frana era um pas eminentemente feudal, onde havia trs estamentos sociais: o primeiro estado representava a nobreza; o segundo estado era composto pelo clero e o terceiro estado era composto pela burguesia, o campesinato e o restante da populao. Propugnava Sieys como plano da obra acima citada trs interrogaes: 1) O que o Terceiro Estado? -Tudo,; 2) O que tem sido ele, at agora, na ordem poltica? Nada. 3) O que que ele pede? Ser alguma coisa. A originalidade desta teoria est no fato de ter o Abade Sieys criado a concepo de Poder Constitudo. Assim, enunciou: Entretanto, de acordo com que critrios, com que interesses se teria dado uma Constituio prpria nao. A nao existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a prpria lei. Antes dela e acima dela s existe o direito natural. Se quisermos ter uma idia exata da srie das leis
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Constituinte originrio e a ter diferenciado do Poder
AGRA, Walber de Moura.op. cit., pg. 82 AGRA, Walber de Moura. Op. Cit., pg. 82 4 SIEYS,Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. 3.ed. Rio de Janeiro, Editora Lumens Juris, 1997
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positivas que s podem emanar de sua vontade, vemos, em primeira linha, as leis constitucionais que se dividem em duas partes: umas regulam a organizao e as funes do corpo legislativo; as outras determinam a organizao e as funes dos diferentes corpos ativos. Essas leis so chamadas de fundamentais, no no sentido de que possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos que existem e agem por elas no podem toc-las. Em cada parte, a Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada as condies de sua delegao. neste sentido que as leis constitucionais so fundamentais. As primeiras, as que estabelecem a legislatura, so fundadas pela vontade nacional antes de qualquer constituio; formam seu primeiro grau. As segundas devem ser estabelecidas por uma vontade representativa especial. Desse modo, todas as partes do governo dependem em ltima anlise da nao.(...)5 O Poder Constituinte criaria a Constituio, que gozaria de supremacia em relao ao Poder Constitudo. Esta supremacia do Poder Constituinte encontrou respaldo na sua titularidade, ou seja, na soberania da nao. O entendimento de Sieys era o de que Constituinte Originrio, sendo portanto, o seu titular. Assim expressamente enuncia: Em toda nao livre e toda nao deve ser livre - s h uma forma de acabar com as diferenas, que se produzem com respeito Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, a prpria nao.(...)6 Nao para Sieys no era o conjunto de homens que compunham a sociedade num determinado momento histrico. Era a expresso dos interesses permanentes de uma comunidade. Para ele h interesses de uma comunidade nao caberia uma autoridade anterior de estabelecer a ordem jurdica, traduzindo nisto o Poder
SIEYS,Emmanuel Joseph. op. cit.,,pg. 94 SIEYS,Emmanuel Joseph. Op.cit.,pg. 51
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que no se identificam com os interesses dos homens que em determinado instante a compem. Entendia Sieys que o Poder Constituinte da nao estava limitado pelo Direito natural. Era ele adepto do direito natural vinculado escola do Direito das Gentes, e de Rousseau. Diferenciou, portanto, os representantes do povo em ordinrios e extraordinrios. Os representantes ordinrios tinham o poder limitado aos assuntos do governo, e s pode se mover nas formas e condies impostas, enquanto que os representantes extraordinrios, que eram convocados pela nao para a fazer a Constituio. Estes teriam um novo poder que a nao lhes daria como lhe aprouvesse. Esses representantes extraordinrios seriam eleitos para um nico assunto e por um determinado tempo, sendo que sua vontade valeria pela da prpria nao. Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que a distino entre Poder Constituinte e Poder Constitudo s interessante quando se est no mbito de uma Constituio rgida, onde fica ntida a existncia de um poder anterior e inicial. Quando se est diante de uma Constituio flexvel tem-se que seria o mesmo Poder que geraria as regras constitucionais e as regras ordinrias, confundindo-se o Poder legislativo com o Poder Constituinte.7 Sieys teorizou, tambm, a respeito da liberdade, mas a colocou em outro prisma. Hobbes veria a liberdade como uma mal para a sociedade; enquanto Sieys veria que o homem teria uma natureza benfica e assim, teria liberdade para decidir o seu destino. Para ele, somente uma constituio promulgada pelos representantes da maioria da nao que permitiria que Frana revolucionria (quela poca) reencontrasse sua identidade nacional. A importncia dada ento constituio e a soberania nacional foi extremada. Ainda colocou trs aspectos importantes quanto a Assemblia Constituinte, que seria para ele a expresso representativa da nao para a formulao da Constituio: primeiro ele admite que uma Assemblia nacional
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22. Ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pg. 19
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Constituinte pudesse ser convocada pelo Poder Executivo; segundo que os membros dos Estados Gerais (Assemblia ordinria) no devessem ter poderes constituintes; e terceiro era contra a participao de representantes corporativos na Assemblia Nacional Constituinte. Entendia Sieys que aps a criao da Constituio, o Poder Constituinte permaneceria latente, potencializado, e seria exercido a qualquer momento que fosse convocado pela nao. Pois, enunciava: (...) A nao pode sempre reformar sua Constituio.(...)8. Porm, com os acontecimentos histricos daquela poca que demonstravam uma constante reforma da Constituio, que comprometia a segurana jurdica e poderia gerar o caos fez com que o abade mudasse de idia com relao a este ponto. Merece aqui um adendo no sentido de que no sculo XVII entendia o jesuta Suarez, o qual foi professor da Universidade de Coimbra, que no poderia haver mudana alguma nas instituies j estabelecidas. Partia ele da idia de que o poder provinha de Deus, mas por meio dos homens, e que uma gerao teria alienado para as geraes futuras o direito de mudar as organizaes. Com isto sustentava a permanncia das monarquias daquela poca. Assim, com a obra do Abade Sieys houve a ruptura de uma ordem social que foi substituda por outra. Foi substitudo o modelo Feudal pelo modelo Burgus. Houve, por outro lado, uma reestruturao da distribuio de competncia entre os rgos governamentais.
CAPTULO II : CLASSIFICAO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Para a teoria jusnaturalista, que entende existir um direito anterior e superior ao direito estatal, o Poder Constituinte Originrio no uma fora social, mas um direito metajurdico do qual as demais normas extrairo seus substratos de validade. Para esta corrente, o Poder Constituinte est ligado idia de
SIEYS,Emmanuel Joseph. Op. cit.,,pg. 99
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liberdade, j que uma das finalidades do direito natural assegurar a liberdade. O pensamento de Sieys jusntarualista. Para a concepo juspositivista do Direito, o Poder Constituinte seria somente um fato social. Ele se valida a si prprio. O estudo jurdico comea com a criao da Constituio. Entre ns, Celso Bastos, Celso Antonio Bandeira de Melo, alm de muitos outros estudiosos do direito, so positivistas. Celso Antonio Bandeira de Mello explica: A primeira indagao que ocorreria se o Poder Constituinte um Poder Jurdico ou no. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se, pelo contrrio, algo que ocorre no plano das relaes poltico-sociais, muito mais do que no plano da realidade do direito. E a minha resposta que o chamado Poder Constituinte originrio no se constitui num fato jurdico. Em rigor as caractersticas as notas que se apontam para o Poder Constituinte, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, o no conhecer nenhuma espcie de restrio, j esto a indicar que ele no tem por referencial nenhuma espcie de norma jurdica, pelo contrrio, a partir dele que vai ser produzida a lei suprema, a norma jurdica suprema, o texto constitucional; tem-se concluir que o Poder Constituinte algo pr-jurdico, precede, na verdade, a formao do direito. E, por esta razo, a meu ver, absolutamente irrelevante a circunstncia de que exista, precedendo ao exerccio deste Poder Constituinte, um ato que confira Poder Constituinte a algum. Isto irrelevante porque o Poder Constituinte um fato e, a rigor, ou algum tem este Poder Constituinte.9 Casanova, mencionado por Celso Ribeiro Bastos10 afirma que: El poder consituyente de la nacin es teoricamente originario. Quiero esto decir que no existe una norma o fuente de derecho anterior que legitime ese poder. En sentido estricto el poder constituyente nos es jurdico (mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, n 04, pgina 69, 1985 10 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional.21.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 2000, pg. 25
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Constitucin preexistente), sino poltico. Es previo a toda norma jurdica objetiva. (Teora del Estado y derecho constitucional, p. 211) Neste mesmo sentido encontra-se o entendimento de Paolo Barile, na obra Istituzioni di diritto pubblico (pg. 239) tambm citado por Celso Bastos11. La funzione costituente e la sola fra le funzioni dello Stato che sia totalmente libera nel fine, perch non e vincolata da nessunaltra funzione. Qui lesplicazione della sovranit e piena, totale, mentre lesplicazione della stessa sovranit in constanza di regime e dallart. 1 C. predeterminata nelle forme e nei modi, come gi si disse. La funzione costituente quindi h questa caratteristica, unica fra tutte le funzioni, di essere, pi che discrezionale, del tutto libera nella causa, perch nessuna regola preesistente le vincola. Prima di essa ce il caos, cio o non vi una comunit, oppure ve ne una indistinta nellambito di una pi grande, dalla quale non si e ancora distaccata, oppure ancora ve ne uma in dissoluzione. Abbiamo gi visto in sede storica come questo procedimento sia confermato, andhe qualora lespressione del potere costituente sia previsto dal precedente diritto e si sia in qualche modo cercato di avviarlo su certi binari;; questi binari, Che possono essere seguiti e possono non esserlo, anche se sono seguiti lo sono spontaneamente, per cui il comportamento che il potere costituente sceglie fra i vari possibili, viene scelto liberamente, non perch ad esso impostogli da um precedente diritto. Outros constitucionalistas, como Duverger, Bidart Campos, Carr de Malberg, Pinto Ferreria, Paulo Bonavides, Nelson Saldanha, Ivo Dantas, citados por Walber de Moura Agra12 entendem que o Poder Constituinte originrio e conseqentemente a Constituio tem carter sociolgico, ou como divulgava Schmitt, tem conjectura poltica. Carl Schmitt entendia que a vontade poltica era a vontade constituinte, ou seja, a vontade capaz de querer uma existncia poltica de acordo com certas normas. Esta vontade poltica seria o Poder Constituinte.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Op.cit., pg. 25 AGRA, Walber de Moura. Op.cit., pg. 85
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J. H. Meirelles Teixeira13dissertou sobre o fundamento do Poder Constituinte, deste modo: O fundamento da Constituio no e nem pode ser, portanto, nenhuma norma jurdica prvia ou superior. Na expresso do mesmo Recasns Siches, a norma constitucional (Constituio), que serve de base a todo o sistema jurdico, apia-se, em ltima instncia, em algo superior e anterior a todo direito estabelecido, sobre um fenmeno real de existncia poltica. A base, o fundamento ltimo de um sistema de normas jurdicas no , portanto, em ltima anlise, algo normativo, mas algo real: a vontade social, que d integrao comunidade poltica, imprimindo-lhe certas diretivas. Esta vontade social no aquela entidade misteriosa, metafsica, do romantismo poltico, mas um simples processo, uma resultante, um equilbrio das vontades individuais existentes no interior do Estado. Esta vontade social, manifestando-se sobre a existncia poltica da Nao, sobre o modo desta existncia, sobre a organizao jurdica da Nao, que a transformar em Estado, o Poder Constituinte. Captulo III: CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, o Poder Constituinte aquele que institui todos os outros.14 Jos Afonso da Silva assevera que Pode Constituinte originrio aquele : (...) poder que cabe ao povo de dar-se uma constituio. a mais alta expresso do poder poltico, porque aquela energia capaz de organizar poltica e juridicamente a Nao.15 Para Celso Ribeiro Bastos, Poder Constituinte: (,,,) aquele que pe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurdicas de valor constitucional.16
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TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. 1.ed., Rio de Janeiro, Editora Forense Universitria, 1991, pg. 200 14 Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 22. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pg. 20 15 SILVA, Jos Afonso. Poder Constituinte e Poder Popular. 1.ed., Editora Malheiros, 200, pg. 67 16 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit. pg. 21
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Celso Bastos17 explica que para Carl Schmitt, o Poder Constituinte : a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica, determinando assim a existncia da unidade poltica como um todo.(Carl Schmitt, Teoria de la Constituicin, Mxico, ed. Nacional, 1966, p.86) J.H. Meirelles Teixeira afirmava que o Poder Constituinte nada mais seria do que uma fase ou etapa de atuao do Poder Poltico, que ele conceituava como: (...)a possibilidade concreta, que assiste a uma comunidade, de determinar o seu prprio modo de ser, os fins e os limites de sua atuao, impondo-os , se necessrio, a seus prprios membro , para consecuo do Bem Comum.18 Referido doutrinador via o Poder Constituinte como a etapa mais alta da atuao do poder poltico, uma vez que e nesta fase que se institucionaliza poltica e juridicamente a Nao. Distinguia o Poder Constituinte da Situao Constituinte que aquela que se exterioriza quando o Estado no possui Constituio, ou porque nunca a teve ou porque foi ela destruda em razo de uma revoluo. Citava como exemplos brasileiros de situao constituinte em que no havia constituio, a poca compreendida entre 1822 e 1824; e como exemplos de Situao Constituinte em que a Constituio foi destruda por golpe, os casos ocorridos no Brasil em 1889-1891 e 1930-1934.19 A obra do nclito professor que ora est sendo mencionada tem uma colocao de que embora alguns autores divirjam quanto a conceituao do Poder constituinte, na essncia elas so idnticas, explicando o seguinte: Assim, por exemplo, para Carl Schmitt, o Poder Constituinte surge como aquela vontade poltica cuja fora ou poltica. autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre o modo e a forma da prpria existncia
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BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., pg. 26 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 202 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 204
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J o insigne Heller define-o como aquela vontade poltica cujo poder e autoridade estejam em condies de determinar a existncia da unidade poltica do povo, enquanto , para Hauriou, o Poder Legislativo fundador, agindo em nome da Nao Soberana. Finalmente Fischbach prefere conceitua-lo como a genuna e originria expresso da vontade soberana do povo, poder supremo que o povo tem de dar-se uma Constituio ou de reformar a vigente.20 Por outro lado, e atualmente, Alexandre de Moraes conceitua Poder Constituinte como (...) a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado.21 Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky definem o Poder Constituinte originrio como sendo: (...) aquele que pela primeira vez estrutura o Estado (histrico), ou reestrutura, depois de movimento que rompe totalmente com a ordem jurdica anterior (revolucionrio).22 Jorge Reinaldo Vanossi conceitua Poder Constituinte como aquele que participa da criao e distribuio das competncias supremas do Estado. E explica:
(...) costuma-se definir o Poder Constituinte como um poder supremo, absoluto, ilimitado, muito mais alm do bem e do mal, o qual coincide com os conceitos, que os manuais de religio ou de teologia, do com relao a idia de Deus. Acontece que isto no ajuda a precisar a natureza como voc pergunta; do Poder Constituinte, d uma sensao divina, uma sensao metafsica, teolgica do Poder Constituinte. Assim, no contribui de forma alguma a precisar realmente quais so as funes que cumprem na dinmica do Estado. Desde j, para responder a sua questo acerca da natureza necessrio
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TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit. pag.. 205
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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo, Editora Atlas, 200, pg.20 MOTA, Leda Pereira & Spitzcovsky, Celso. Curso de Direito Constitucional. 4.ed., So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 1999, pg. 1
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distinguir as etapas que mencionei anteriormente, porque,
evidentemente, o
Poder Constituinte Originrio, aquele que atua na etapa fundacional, uma potncia, uma energia, enquanto que o Poder Constituinte, que atua na etapa de reforma ou reviso, uma competncia, mais uma manifestao de aplicao da prpria legalidade prevista por aquele Poder Constituinte inicial. Esta distino entre potncia e competncia contribui a precisar a natureza. Essa energia inicial, a potncia, evidentemente no tem limites jurdicos, embora possa Ter limites metajurdicos, bem seja, derivados das crenas, das ideologias, com respeito aos valores, ou por acatamento a certa realidade social subjacente, como diria Heller. Poderamos chamar estes condicionamentos de limitaes provenientes da realidade.23
Captulo IV: TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Recordando o que foi dito anteriormente sobre a origem do Poder Constituinte, verificar-se- que no incio sua titularidade era atribuda a Deus, porque o poder, o direito eram de origem divina e os reis eram representantes desta vontade. Sieys, no momento histrico da Revoluo Francesa, colocou como titular do Poder Constituinte Originrio a nao, que diferenciou de povo. Segundo o mencionado abade, a idia de nao era a de um corpo social que no seria politicamente constitudo, mas que tivesse afinidade com a idia do Estado natural. O interesse da nao seria eterno, enquanto o interesse do povo seria transitrio. Povo, para Sieys, seria o conjunto dos indivduos que estariam sujeitos a um poder. Enquanto que nao seria a prpria encarnao de uma comunidade em sua permanncia. Para ele a soberania pertencia a todos,
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VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma viso atualizada do Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, vol.04:12 e 15, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983
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nao e seria indivisvel e a nao seria quem poderia atribuir a quem quisesse o poder de falar por ela. O eleitorado seria uma funo e no um direito, tanto que para ele era possvel haver limitao do sufrgio. Rousseau teorizou como titular do Poder Constituinte Originrio o povo, que deveria exercer diretamente o poder, sem ser representado. Para que isto fosse possvel imaginou que as cidades tivessem no mximo vinte mil habitantes. Entendia que cada indivduo seria detentor de uma parcela da soberania, e o eleitorado seria um direito individual. Hodiernamente, os Estados outorgam a titularidade do Poder Constituinte Originrio ao povo, atravs de representantes eleitos. Segundo Walber de Moura Agra24 : Povo um conceito polissmico, abrangendo uma gama variada de definies, englobando os vrios participantes do processo poltico. Canotilho entende que (...) o povo, nas democracias atuais, concebe-se como uma grandeza pluralstica, ou seja, como uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas tais como partidos, grupos, igrejas, associaes, personalidades, decisivamente influenciadoras da formao de opinies, vontades, correntes ou sensibilidades polticas nos momentos prconstituintes e nos procedimentos constituintes. Abrindo-se um aparte tem-se que no sculo XIX, de forma at estranha, apareceu a doutrina do Poder Constituinte dos Monarcas, onde viram-se constrangidos a auto-limitar (em razo do liberalismo) seu poder, outorgando invocavam o seu direito divino para vrias cartas constitucionais. O Poder Constituinte, portanto, era prprio dos monarcas, alguns dos quais ainda fundamentar referido ato. De acordo com o esposado por Manoel Gonalves Ferreira Filho na obra Poder Constituinte25 a opinio majoritria o de que o titular do Poder Constituinte o povo.
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AGRA, Walber de Moura.op. cit., pg. 90 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, pg. 23
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Explica que o termo povo no unvoco. Na Constituio sovitica de 1936, em seu artigo 3 povo significava conjunto de trabalhadores, ou seja, o proletariado. Em seu artigo 6 disciplinava que a soberania coincidia com o poder do Partido. Assim, a soberania no era popular. No Brasil, ainda seguindo a explicao do nobre professor, o povo abrange os cidados, ou seja, aquelas pessoas fsicas que possuam direitos polticos. Para Carl Schmitt (Teoria de la Constituicin, Mxico, Ed. Nacional, 1966, p. 89-93) citado por Celso Ribeiro Bastos26 titular do Poder Constituinte pode ser uma minoria (oligarquia ou aristocracia) que adote as decises polticas fundamentais sobre o peculiar modo e forma da existncia poltica. E explica: Assim, o decisionismo de Carl Schmitt, sempre exaltando o poder de deciso da vontade poltica, serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista, atribuindo ao Fhrer a titularidade do poder constituinte. Kelsen v uma disparidade muito grande entre o ser e o deverser, e, portanto, afirma que no possvel validar a Constituio por meio de um ser poltico, que seria o poder constituinte. A Constituio se apoiaria na norma bsica ou fundamental e as demais leis ordinrias se apoiariam na Constituio. Luiz Sanchez Agesta assinala que: Titular do Poder Constituinte, dada sua especfica natureza histrica, no quem quer ou quem se cr legitimado para s-lo, mas sim, simplesmente, quem pode, isto , quem est em condies de produzir uma deciso eficaz sobre a natureza da ordem. (texto da obra Princpios da teoria poltica, 4. ed., Madrid, Ed. Nacional, 1972, p. 352, citado por Celso Ribeiro Bastos27. Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky , afirmam que o titular do Poder Constituinte no ser necessariamente o povo, mas sim aquele que a ideologia dominante naquela sociedade determinar. Se a ideologia dominante for a democrtica, a titularidade pertencer ao povo. Se, ao contrrio, a ideologia
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BASTOS, Celso Ribeiro. Op. ct., pg. 27 BASTOS, Celso Ribeiro: op. ct., pg. 31
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dominante conferir legitimidade
a um grupo religioso para estabelecer as
diretrizes do Estado a ele pertencer a titularidade e d como exemplos o Japo no perodo anterior Segunda grande Guerra, e o Ir com os Aiatols.28 Neste tema e mesma pgina da obra citada, trazem as lies de Aric Moacyr Amara Santos (Poder Constituinte, Sugestes Literrias, 1980, pp. 84/85): No passado, como na atualidade, os tratadistas continuam a afirmar que o Poder Constituinte Originrio pode ter por dominus um indivduo, alguns indivduos ou a maioria. Alguns, ainda, sustentam que esse poder tem por titular a Nao. No primeiro caso, o rei, monarca ou ditador investem-se dessa condio e outorgam uma Carta Constitucional. No segundo caso, os dirigentes do movimento revolucionrio triufante tornam-se titulares do Poder Constituinte, titularidade que assumem desde o momento em que, baixando Ato Constituinte, rompem com a ordem jurdica at ento vigente. No terceiro caso, o Poder Constituinte da maioria o poder do povo, ou seja, dos cidados com capacidade para participar da organizao poltica do Estado. Vanossi, dissertando sobre a titularidade do Poder Constituinte, diz que na atualidade h duas respostas sobre o tema. Uma a autocrtica e outra a democrtica. Para a resposta autocrtica que funda a titularidade do Poder Constituinte no princpio minoritrio, ou seja, numa minoria de classe social, de raa, de religio, de oligarquia econmica ou de grupo militar. Enquanto que a resposta democrtica , a titularidade est baseada no princpio majoritrio (metade mais um), na soberania popular. Nas tendncias autocrticas falam somente em assentimento popular, que significa simplesmente tolerncia. As tendncias democrticas falam em consentimento, que advm de eleies livres.29
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MOTA, Leda Pereira & Spitzcovsky, Celso. Op. ct. , pg. 3
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SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular, 1. ed., So Paulo, Editora Malheiros, 2000, pg. 72
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Captulo V: AGENTE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
O agente do Poder Constituinte no se confunde com o titular dele. O agente seria o homem ou o grupo de homens, que representariam o titular do Poder Constituinte. Em geral, o agente do Poder Constituinte a Assemblia Constituinte. Este titular do Poder Constituinte que concederia validade atuao do agente que elaboraria a Constituio. Esta validao seria presumida quando so eleitos os representantes da Assemblia ou ser posteriormente concedida quando a Constituio for submetida a referendo.
A titularidade do Poder Constituinte no se exauriria pela criao do texto constitucional. Enquanto que a atuao do agente esgota-se quando conclui o seu trabalho, que a elaborao da Constituio. H que se ressaltar que a obra do agente sempre est sujeita a eficcia. Assim haver uma verdadeira Constituio quando ela for cumprida e aplicada, segundo as lies de kelsen.
Captulo VI: CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
As caractersticas do Poder Constituinte Originrio so: inicialidade, a autonomia e o fato de ser ilimitado. Inicial porque cria a Constituio. a partir do Poder Constituinte Originrio que nasce e se desenvolve o direito positivo. Nenhum outro poder existe antes dele, nem de fato e nem de direito.
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Autnomo porque no precisa se adequar a nenhuma norma, ele quem cria , quem d origem Constituio. Assim, somente ao constituinte cabe decidir sobre a idia de direito no momento histrico que se familiariza com a estrutura jurdica do Estado. Ilimitado porque atuar livremente, sem limitao de ordem jurdica. No obedece a qualquer regra e de qualquer tipo. Manoel Gonalves Ferreira Filho explicando esta classificao ainda traa distines de acordo com a corrente filosfica adotada: (...) Todas estas correntes esto de acordo em reconhecer que ele ilimitado em face do Direito positivo (no caso a Constituio vigente at sua manifestao). A este carter os positivistas designam soberano, dentro da concepo de que, no sendo limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte no sofre qualquer limitao de direito, visto que para essa escola de Direito somente Direito quando positivo. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam de autnomo, para sublinhar que, no limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte deve sujeitar-se ao Direito natural.30 Pinto Ferreira31 citando obra de Sieys assevera que: Sieys, em sua Exposition Raisonne desenvolvida perante o Comit de constituio da Assemblia Francesa, em 20 de julho de 1789, ( Arch.parlem., t. VIII, pg. 259), dizia o seguinte: o poder constituinte pode tudo... Ele no est submetido de antemo a uma constituio dada. A nao que exerce o seu maior e o mais importante dos seus poderes deve estar, nesta funo, livre de todo constrangimento e de toda forma, exceto aquela que queira adotar. J.H.Meirelles Teixeira entende que o poder Constituinte encontra limitao. Pois explica que h algumas consideraes que deve guiar o Poder Constituinte e seriam elas: as relativas ao Bem comum, ao respeito pelos
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31
FERREIRA, Lus Pinto. Teoria Geral do Estado. 3.ed. ver. 1.vol. So Paulo, Editora Saraiva, 1975, pg. 404
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princpios superiores da internacional.32
Razo e do Direito Natural e
os de convivncia
Walber de Moura Agra entende que encontraria limites fticos, sociolgicos, no sentido em que estes interagiro com o Poder Constituinte originrio, de forma mais ou menos intensa. E adiciona: O Poder Constituinte tem como uma das suas limitaes a soberania popular.33 Entretanto, os juristas positivista entendem que no h limitao para o Poder Constituinte originrio. Kelsen, o maior expoente do positivismo, no admitia qualquer restrio ao Poder Constituinte originrio, afirmando que as questes sociolgicas, a economia, a histria, etc. deveriam ser esquecidas. Tais questes seriam metajurdicas.
No h, portanto, para esta corrente, direito que possa ser invocado contra o Poder Constituinte. Pinto Ferreira34 chama, neste ponto, o entendimento de Burdeau (Trait de Science Politique, Paris, 1950, III, pgs. 203 e s.): la diffrence du pouvoir constituant originaire qui est absolument libre, aussi bien quant la forme que quant au fond, le pouvoir institu ou, selon la terminologie plus usite, l pouvoir de revision est, de son essence mme, um pouvoir limite. Cette affirmation est loin dtre couramment reue en doctrine et limportance des controverses quelle suscite sexplique par ses consequences pratiques. Dire que l pouvoir de rvision est limit, cela revient en effet soutenir, non seulement quil est li par les conditions de formes et de procdure mise son exercice par le texte qui la institu ce qui est levidence mme mais encore quil est incomptent, au fond, pour abroger la constiuition existante laborer une nouvelle.
32 33
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 205 AGRA, Walber de Moura. Op.cit., pg. 95
34
FERREIRA, Lus Pinto. Teoria Geral do Estado. 3.ed. ver. 1.vol. So Paulo, Editora Saraiva, 1975, pg. 400
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H tambm aqueles que entendem que outra caracterstica do Poder Constituinte Originrio a de ser ele incondicionado, pois para sua manifestao inexistiria forma pr-estabelecida. reconhecido que faticamente algumas Assemblias Constituintes sejam limitadas pela predefinio de determinados pontos substanciais ou de certas regras de deliberao. Exemplos disto encontram-se na Constituio Brasileira de 1891 e mesmo na emenda Constitucional n 26 de 17 de novembro de 1985. Manoel Gonalves Ferreira Filho explica este ponto: (...) Isto no desmente que o Poder Constituinte seja sempre autnomo e incondicionado, visto que essas Constituintes so precedidas por atos do Poder constituinte, estes sim iniciais, autnomos e incondicionados, que investem na Assemblia o papel de seu agente. E, por isso, podem fixar-lhe um estatuto, uma verdadeira Pr-Constituio (p. ex., o Dec. N. 1, de 15-11-1889).35 Como conseqncia da caracterstica de ser o Poder Constituinte originrio inicial tem-se a supremacia da Constituio, cuja formulao clssica advm do famoso caso Marbury versus Madison, em que o Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, Juiz Marshall manifestou-se. Neste lano, pedida licena para anotar trechos deste voto citados na obra do professor Manoel Gonalves Ferreira Filho36 A questo se um ato contrrio Constituio pode tornar-se a lei da terra uma questo profundamente interessante para os Estados Unidos, mas, infelizmente, no de uma dificuldade proporcional a seu interesse. Parece apenas necessrio reconhecer alguns princpios que se supe estarem de h muito tempo estabelecidos para decidi-la. Que o povo tem o direito originrio de estabelecer, para o seu futuro governo, os princpios que, segundo sua opinio , devem conduzir a busca de sua prpria felicidade, a base sobre a qual toda instituio
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22. Ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pg. 24 36 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, pg. 81
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americana foi erigida. O exerccio desse direito de uma grande importncia. Nem, e por isso, pode ele ser freqentemente repetido. Adiante ainda constam as seguintes citaes s pginas 82 e 83: Esta vontade suprema e original organiza o governo e atribui a diferentes departamentos os respectivos poderes. Ela pode parar aqui ou estabelecer certos limites que no possam ser ultrapassados por esses departamentos. O Governo dos Estados Unidos coincide com a ltima hiptese. Os poderes do Legislativo so definidos e limitados, e esses limites no podem ser esquecidos e ignorados, porque a Constituio escrita. Para qual propsito esses poderes so limitados e para qual propsito essa limitao traduzida por escrito, se esses limites podem a qualquer momento ser ultrapassados por aqueles que eles pretendem restringir? A distino entre um governo com poderes limitados ou ilimitados seria abolida se tais limites no puderem ser impostos s pessoas s quais eles se dirigem, se atos proibidos e atos permitidos esto em p de igualdade. uma proposio suficientemente clara que a Constituio veda qualquer ato legislativo contrrio a ela, assim como o Legislativo no pode alterar a Constituio por uma lei ordinria. (...) Entre estas alternativas no h escapatria ou a Constituio a lei superior, fundamental, que no pode ser modificada por meios ordinrios, ou ela est no mesmo nvel dos atos legislativos ordinrios e, como outros atos, outras leis, altervel quando o Legislativo entender conveniente. Se a primeira parte da alternativa verdadeira, ento, um ato legislativo, uma lei contrria Constituio no lei. Se a segunda parte verdadeira, ento, as Constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo de limitar o poder, por sua prpria natureza ilimitvel. Certamente, todos aqueles que elaboram Constituio escrita, as encaram como formando a lei fundamental da nao. E, conseqentemente, a teoria deste Governo deve ser que um ato do Legislativo contrrio Constituio nulo e de nenhum efeito. Esta teoria essencialmente ligada Constituio escrita e , conseqentemente, para ser considerada por esta Corte como um dos princpios fundamentais de nossa sociedade
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(...) do campo e do dever do Poder Judicirio dizer qual a lei. Os que aplicam a lei a casos particulares devem, necessariamente, interpretar a regra jurdica. Se duas leis conflitam entre si, as Cortes devem decidir sobre o mbito de cada uma. Assim, se uma lei for em oposio Constituio, e se ambas, a lei e a Constituio, se aplicam a um caso particular, as Cortes devem decidir, nesse caso, se aplicam a lei, deixando de aplicar a Constituio, ou se se conformam coma Constituio, deixando de aplicar a lei. A Corte, portanto, deve determinar qual de suas normas conflitantes deve reger o caso. Isso da prpria essncia da funo jurisdicional. Se, pois, s Cortes devem zelar pela Constituio, e se a Constituio superior a qualquer lei ordinria editada pelo Legislativo, a Constituio e no essa lei ordinria deve reger o caso ao qual ambas, a lei e a Constituio, se aplicam. Entretanto, pondo-se de lado da indagao do juspositivismo e do jusnaturalismo, h aqueles que entendem que haveria limites ao poder Constituinte, limites estes de facto e de iure. Dentre aqueles que entendem que h limites de facto e de iure ao Poder Constituinte originrio encontra-se Paul Bastid, citado por Manoell Gonalves Ferreira Filho37 . O limite de fato est em que o Poder Constituinte Originrio no pode chocar-se com as concepes de uma sociedade, porque se isto fizer, a Constituio no ser mais do que uma folha de papel. O limite de direito no estava nas leis naturais, mas no Direito Internacional. Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que o direito internacional no pode representar limite ao Poder Constituinte originrio, uma vez que o direito internacional no tem valor maior do que o direito interno.38
37
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, pg. 76
38
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999
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J.H.Meirelles Teixeira39 traa uma outra classificao com relao aos atributos do Poder Constituinte. Afirma ele que o Poder Constituinte possui os seguintes A atributos: anterioridade anterioridade; confunde-se ausncia com o de que vinculao; os demais Superioridade , inalienabilidade e permanncia. doutrinadores denominam de inicial, pois seria anterior a qualquer poder. O atributo denominado por ele de ausncia de vinculao a mesma caracterstica de autonomia, ou seja, que o Poder Constituinte no est ligado, em seu exerccio, por norma jurdicas anteriores. superior porque estabelece os demais poderes constitudos, traando as norma fundamentais da nao. A inalienabilidade est no fato de que: Delegando essa tarefa a representantes seus, a Nao no aliena, entretanto, o Poder Constituinte, dele no se despoja, no abre mo dele em forma definitiva, porque como a prpria soberania, tambm o Poder Constituinte, no suscetvel de traspasse, alienao, absoro ou consumao. Fica sempre, portanto, ao Poder Constituinte, a possibilidade de mudar a Constituio, isto , de reform-la, ou substitu-la, porque ele paria acima desta, que sua obra, e continua sempre existindo por cima da Constituio e de toda delegao, como bem observa Schmitt.
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(J.H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, 1 edio, A permanncia est em que o Poder Constituinte permanece
1991, Ed. Forense Universitria, pg. 214) no povo, permanecendo acima acima da ordem jurdica. Isto significaria para o professor Meirelles Teixeira que no existiria forma de Estado ou de Governo irrevogveis ou irreformveis em face do Poder Constituinte. Finalmente neste ponto, Paulo Thadeu Gomes da Silva, seguidor da corrente de John Rawls assinala que haveria limitao ao Poder Constituinte originrio, e esta limitao estaria na inafastabilidade dos direitos humanos.41
39 40
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit, pg. 213 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 214 41 SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Poder Constituinte originrio. 1.ed. Mato Grosso do Sul, Editora Solivro, 1999
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Captulo VII: LEGITIMIDADE E LEGITIMAO Segundo o doutrinador Manoel Gonalves Ferreira Filho, toda sociedade tem uma determinada escala de valores, concepo de vida, e em relao ao poltico. Esta cosmoviso repousaria num consensus, idia utilizada pelos socilogos para designar concordncia. Para os do ramo do direito, como Burdeau, citado por Manoell Gonalves Ferreira Filho42 a idia de Direito. E Carl Schmitt entende que para elaborao de uma Constituio importa sempre numa deciso sobre o modo de ser de uma comunidade. Assim, s vezes a obra do Poder Constituinte poder ser legal, mas ilegtima, ou vice-e-versa, segundo o doutrinador mencionado. E explica: No plano do direito positivo, a obra revolucionria sempre inconstitucional ou ilegal. No preciso demonstr-lo. Essa obra, porm, legtima ou ilegtima, segundo o consensus, conforme a idia de direito predominante. legtima a tomada do poder para a realizao da idia de direito que tem por si o consensus; ou seja, a legitimidade se mede em relao ao consensus, no em relao ao direito positivo. Em relao ao direito positivo, mede-se a legalidade, e no a legitimidade. A obra constituinte do grupo revolucionrio pode ser legtima, mas ilegal. Esse grupo chega ao poder. Ele j tem por si a legitimidade. Que que lhe resta fazer? A legalidade, a legalizao, que o passo seguinte. Essa legalizao a edio da Constituio. Essa edio o ato constituinte. No caso de uma revoluo que tem por si a legitimidade, a transformao do ato constituinte em Constituio simples, fcil e praticamente imediata. Porque o ato Constituinte dessa revoluo legtima conta de imediato com a aceitao dos governados.43
42
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, pg. 47 43 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, pg. 48
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Celso Ribeiro Bastos entende que da Constituio cobrada a legitimidade, que seria a correspondncia maior ou menor entre aspiraes e valores de uma comunidade e o prprio texto constitucional. Com relao legalidade diz o professor que a Constituio no se contenta com a legalidade formal, pois no representaria somente uma simples positivao do poder, mas uma positivao de valores. Diz que a legalidade cobrada dos atos infraconstitucionais. Neste ponto Celso Bastos44 traz colao os ensinamentos de Herman Heller (Teoria do Estado, p. 327): A questo da legitimidade de uma Constituio no pode, naturalmente, ser contestada, referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurdicos positivos, vlidos com anterioridade. Em compensao, porm, uma Constituio precisa, para ser Constituio, isto , algo mais que uma relao factcia e instvel de dominao, para valer como ordenao conforme o direito, uma justificao segundo princpios ticos de direito. Contradizendo os seus prprios pressupostos, disse Carl Schmitt que a toda Constituio existente deve atribuir-se legitimidade, mas que uma Constituio, entretanto, s legtima, isto , reconhecida no s como situao de fato mas tambm como ordenao jurdica quando se reconhece o pode e (!) a autoridade do poder constituinte em cuja deciso ela se apia. A existencialidade e a normatividade do poder constituinte no se acham, certamente, em oposio, mas condicionam-se reciprocamente. Um poder constituinte que no esteja vinculado aos setores de decisiva influncia para a estrutura de poder, por meio de princpios jurdicos comuns, no tem poder nem autoridade e, por conseguinte, tambm no tem existncia. Para Carl Schmitt a validade das normas constitucionais no se apiam na justia delas, mas da deciso poltica que lhes d existncia.
44
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., pg. 31
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Celso Ribeiro Bastos explica a posio de Carl Schmitt aduzindo em sua obra Curso de Direito Constituciona:l45 (...) Em sentido positivo, a Constituio contm somente a determinao consciente da concreta forma de conjunto pelo qual se pronuncia ou decide a unidade poltica. Ela contm as decises polticas fundamentais, que, no caso da Constituio de Weimar, so: a deciso a favor da democracia; a deciso a favor da repblica e contra a monarquia; a deciso a favor da manuteno de uma estrutura de forma federal do Reich; a deciso a favor de uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislao e do governo; e a deciso a favor do Estado burgus de direito, com seus princpios consagradores dos direitos fundamentais e da diviso de poderes. Tais decises so qualitativas, distintas das normas legais constitucionais. Estas ltimas pressupem uma Constituio e valem em virtude da Constituio. Entre as leis constitucionais podem-se dar reformas ou alteraes de acordo com o processo estabelecido no prprio texto constitucional; a Constituio mesma (isto , as decises polticas fundamentais) no pode ser reformada. Ela pode ser suprimida, conservando-se o poder constituinte (p. ex., golpe de Estado); ou destruda, no caso em que seja tambm eliminado o poder constituinte em que se baseava. J. H. Meirelles Teixeira explica que a legitimidade da Constituio poder ser formal ou material. Ser formal e nisto leva-se em conta a sua origem quando o Poder Constituinte representar o assentimento da Nao. Ser material que consiste na sua adequao aos fins que devem ter em vista - essa ordenao deve visar os fins superiores do Estado e do Direito, sendo estes limites para o Poder Constituinte.46
Captulo VIII: FORMAS DE EXPRESSO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
45
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., pg. 26 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op.cit., pg. 220
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de se observar que no existe forma pr-estabelecida ou obrigatria para o Poder Constituinte originrio manifestar-se. Porm, atravs da observao possvel verificar que muitas vezes ele se expressa de algumas formas. Pode ser encontrada como forma de expresso do Poder Constituinte a outorga, que consiste no fato de que o agente do Poder Constituinte promulga o texto constitucional, sendo que o povo a ele garante tacitamente eficcia. Ocorre quando o agente que triunfa numa revoluo, em vez de deixar ilimitado o seu prprio poder,sujeita este poder a determinadas regras. Em geral as outorgas so acompanhadas de um juramento, da promessa de observncia dessa outorga, ou seja, de no se alterar mais essa Constituio. Exemplos de constituies elaboradas atravs da outorga do Poder Constituinte foi a Constituio Brasileira de 1824, outorgada por D. Pedro I e jurada por ele em 25 de maro de 1824. Outro exemplo a Constituio tambm brasileira de 1937, decorrente do golpe de Estado perpetrado por Getlio Vargas. O ato institucional de 9 de abril de 1964 (Ato Institucional n 01) seria outro exemplo de Poder Constituinte originrio atravs de outorga. Entre as consideradas democrticas, existe a Conveno ou Assemblia Nacional Constituinte, na qual os agentes discutem e aprovam suas regras. Em alguma vezes, pode o texto constitucional estar sujeito ao referendo popular. J.H.Meirelles Constituinte: Alguns autores, entres eles Fichbach e Schmitt, consideram as Assemblias Constituintes formas antidemocrticas de exerccio do Poder Constituinte. De fato, na complexidade das questes constitucionais de um Estado moderno, impossvel ao eleitorado exprimir sua vontade real, efetiva, atravs de seus representantes, nas Assemblias Constituintes. Acrescente-se a essa natural dificuldade, o falseamento da vontade popular pela presso de grupos e de - 28 Teixeira enuncia com relao Assemblia
interesses, pela venalidade, ignorncia, ou inrcia de muitos representantes da Nao, e haver que reconhecer a procedncia daquelas crticas Assemblia Constituinte representativa, a qual, todavia, constitui regra nos Estados modernos.47 J. H.Meirelles Teixeira entende que referidos inconvenientes podero ser corrigidos em parte submetendo-se as grandes questes H tambm o exerccio pactuado que na explicao de Jos Afonso da Silva seria: d) exerccio pactuado, criao consensual da constituio, que na Histria apresenta exemplos de duas naturezas. Um primeiro corresponde a uma norma hbrida ou ambgua da titularidade do poder constituinte, em que os documentos constitucionais eram formados por meios de pactos entre o rei e representantes da sociedade; a Carta Magna de 1215 da Inglaterra um exemplo, se bem que se lhe nega autntica natureza de documento constitucional; a Constituio francesa de 1830 foi negociada entre Lus Felipe e o Parlamento burgus (Vanossi). Outra forma consensual de exerccio do poder constituinte a dos pactos entre Estados ou provncias que conduzem reunio de um congresso, assemblia ou conveno que estabelea uma nova forma de Estado por meio de um procedimento federal, como se teve nos Estados Unidos em 1787, quando se reuniu uma Conveno composta de delegados dos treze Estados soberanos, ex-colnias inglesas, com o encargo de rever os anteriores artigos da Confederao; em vez de simples reviso desses artigos, deliberou-se sobre um projeto de Constituio Federal, que foi, depois submetido aprovao dos Estados-membros (1788-1790); assim tambm foram criadas a Constituio da Argentina de 1853, proveniente de Pacto e Acordo Federal de 1831 e 1852, e a atual Constituio da Repblica Federal da Alemanha, elaborada por um Conselho Parlamentar, composto de representante dos Parlamentos dos Lnder (Estadosmembros) compreendidos nas zonas de ocupao ocidental da Alemanha; o mesmo texto foi depois aprovado pelos Parlamentos locais (Prieto G. Grasso). De
47 48
constitucionais a referendum.48
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 216 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 216
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modo semelhante foi feita a Constituio da Federao Sua, de 1848, enquanto a atual, de 1874, tambm decorrente de processo consensual entre os Cantes (Estados-membros), foi, depois, submetida ao referendo popular, que a aprovou.49 Um outro mtodo encontrado o denominado bonapartista, que consiste em por um plebiscito popular ser votado se o titular do Poder constituinte originrio transmite seu exerccio a um Csar. denominada esta forma de bonapartista, pois Napoleo Bonaparte ter usado de tal mtodo. J.H. Meirelles Teixeira Estados federais e pela revoluo.50 O mtodo pela aprovao dos Estados-membros, nos Estados federais seja mediante aprovao das respectivas legislaturas ou por convenes constituintes especiais, ocorreu nos Estados Unidos da Amrica, quando a Constituio de 1787 foi elaborada por uma conveno. Depois disto foi ela submetida aos Estados. Foi, ento, aceita em cada um dos treze Estados por convenes especiais que a ratificaram. O outro mtodo de exerccio do Poder Constituinte admitido por J.H. Meirelles Teixeira seria a revoluo, que poderia ser usada em ltima hiptese e seria legtimo caso a vontade soberana da Nao estivesse totalmente impedida de manifestar-se normalmente pelas vias estabelecidas. E assim explica: A revoluo ser, ento, o nico remdio contra o arbtrio e a ilegalidade, quando falharem todos os processos constitucionais e legais criados para impedi-los. Outras vezes, como sucedeu na Revoluo Francesa, necessrio implantar-se a prpria idia de Direito na vida nacional, ou as idias de Direito e de Justia, vigentes em determinada sociedade, j no encontram mais eco na conscincia jurdica dos seus membros, porque a ordem positiva vigente
49
que haveria tambm os modos de
exerccio do Poder Constituinte pela aprovao dos Estados-membros, nos
constitucionais pr-
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1.ed. So Paulo, Editora Malherios, 2000, pg.71 50 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. 1.ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, pg. 218
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viola, abertamente, a essncia mesma da idia de Justia, os postulados capitais da personalidade, os supremos critrios deontolgicos, aquilo que se considera como ideal de todo o edifcio jurdico, para usarmos das expresses de Recasns. Exemplos histricos: a situao da Frana e das monarquias absolutas em geral, antes das Declaraes dos Direitos do Homem e da implantao do regime democrtico; o caso da independncia norte-americana, da Independncia do Brasil, da Proclamao da Repblica brasileira e da Revoluo de 1930, no Brasil, etc.51 Captulo IX: ETAPAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO No estudo contido na obra Curso de Direito Constitucional) de J.H.Meirelles Teixeira52 h a diviso do Poder Constituinte em trs etapas. A primeira etapa a por ele denominada de perodo de construo ou de fundao do Estado. Exterioriza-se no momento em que a Nao ,tomando conscincia de sua vontade poltica transforma-se em Estado. Cita o mestre como exemplos a independncia de colnias, os tratados internacionais que se sucederam aps a primeira Guerra Mundial em que houve reorganizao da geo-poltica dos Estados Europeus. A segundo etapa seria o perodo pr-constituinte. Nesta etapa h somente um governo de fato, ou provisrio, onde ainda inexiste Constituio. Revestido de amplos poderes este governo de fato deve promover eleies livres para que se forma uma Assemblia ou conveno Constituinte. Este perodo prConstituinte seria a prpria Situao Constituinte tratada anteriormente. A terceira e ltima etapa seria o perodo constituinte. Assim, eleita a Assemblia ou Conveno Constituinte, que legtima representante do Poder Constituinte, e que, portanto, possui liberdade e soberania e de elaborar normas jurdicas que no se encontram condicionadas por outras preexistentes, se rene para convencionar.
51 52
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit., pg. 219 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit, pg. 204-205
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Captulo X: NOMENCLATURAS RELACIONADAS AO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
Entre as expresses comumente utilizadas quando se trata de falar em Poder Constituinte h: Situao Constituinte que aquela j vista em que o Estado no tem Constituio. rgo Constituinte o rgo que exerce por representao do povo o Poder Constituinte. Ato Constituinte todo aquele que represente o exerccio do Poder Constituinte em qualquer de suas fases, por exemplo, o ato que constitua o Poder Constituinte (sendo ele proveniente do governo de fato, ou da Assemblia Constituinte ou do prprio povo). Deputado Constituinte o deputado da Assemblia Constituinte, o representante do povo, revestido dos poderes constituintes para elaborar e promulgar a Constituio. Grupo Constituinte aquele grupo que vem a formar o governo provisrio, j que vitorioso numa revoluo, tornando-se depositrio do exerccio do Poder Constituinte e segundo Meirelles Teixeira: (...) oportunamente devendo devolver tal exerccio aos autnticos representantes constituintes da Nao, para que elaborem a Constituio.53
Captulo XI: DA REVOLUO
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TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op.cit. pg. 216
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A teoria sobre Poder Constituinte originrio toma por base, em regra, a inexistncia de Estado, de instituies polticas. Pressupe que para a criao de um Estado, onde existia o vazio, faz-se por meio de uma Constituio. Esta hiptese, apesar de ainda existirem Pases em formao, como visto escassamente ainda hoje no continente Africano, muito remota, pois o mundo organizados. Autores h que entendem que somente existir Poder Constituinte Originrio e, portanto, apto para criar uma Constituio e com todas as caractersticas j explanadas no caso de ter havido uma revoluo. Ruy Ruben Ruschel explica que a revoluo seria a forma mais radical de expresso do Poder Constituinte originrio. Distingue revoluo de golpe de Estado ( coup dtat). Revoluo envolveria movimentos de massa e teria mais profundidade, enquanto que golpe de estado ocorreria somente na cpula e se limitaria a efeitos polticos, isto , uma elite governante substituiria outra, por meios inconstitucionais, sem que isto repercutisse reflexos profundos na estrutura da sociedade.54 E citando Mario Cattaneo (El concepto de revolucin en la ciencia del derecho, B. Aires, Ed. Depalma, 1968) define revoluo como: a ruptura de um ordenamento jurdico e a instaurao de um novo, efetuados de forma ilegal, ou seja, mediante processo no regulado no ordenamento precedente. 55 Ruschel explica: Em outras palavras, a revoluo consiste na retomada do poder constituinte originrio, cuja ilimitao jurdica apresenta duas faces: a falta de limites materiais (da a capacidade de mudar tudo, de fazer uma obra inteiramente nova) e a falta de limites formais (da no estar preso s formas e procedimentos da Constituio velha). est coberto de Pases independentes e politicamente
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RUSHEL, Ruy Ruben. O Poder Constituinte e a Revoluo. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, n01:246, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985 55 RUSHEL, Ruy Ruben. Op. cit.
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A atuao do poder constituinte originrio permanece sustada durante o funcionamento normal dos poderes constitudos, mas volta a operar quando se inicia uma revoluo. Essa atividade somente se esgota quando promulgada nova Constituio, documento em que estaro consagrados os princpios da nova ordem jurdica, culminncia dos ideais e anseios que foram perseguidos pelos revolucionrios e que resultaram dos entrechoques das foras vitoriosas.56 Assinala que h vrias posies filosficas quanto a legitimidade da revoluo. A posio jusnaturalista diz que o direito revolucionrio s ir se legitimar quando vier para corrigir estruturas injustas. A soluo juspositivista assinala so consideradas legitimadas as normas da revoluo quando se tornarem eficazes. E finalmente a posio democrtica assevera que a legitimidade ocorre quando o povo manifesta-se livremente de modo favorvel aos princpios norteadores do ideal revolucionrio e que fundaram o governo provisrio. 57 Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que o Poder Constituinte originrio pode vir a manifestar-se quando a Constituio anterior perdeu a eficcia, deixando de ser, assim, uma verdadeira Constituio. Esta perda de eficcia estabeleceria um vazio, e isto conseqentemente representaria uma revoluo, mas jurdica, com a quebra, o rompimento da Constituio anteriormente estabelecida.
58
( Curso de Direito Constitucional, 22 edio, 1995,
Ed. Saraiva, So Paulo, pg.22) Explica o referido professor que h, entretanto, Constituies no precedidas de revoluo: (...) Algumas, como a Constituio francesa de 1958, so fruto de reforma da Constituio anterior, estabelecidas de acordo com as normas (pelo menos formais) da Constituio anterior, mas que, por resultarem numa ampla, completa, profunda reformulao, se intitulam de (nova) Constituio.
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RUSHEL, Ruy Ruben. Olp. Cit. RUSHEL, Ruy Ruben. Op. cit.
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Outras so concedidas por um Estado colonizador a Esto que se liberta da colonizao. o que fez a Gr-Bretanha em favor de suas antigas colnias, em numerosas oportunidades.59 Jos Afonso da Silva assevera que: O importante a participao popular, pois s assim uma Assemblia Constituinte tem condies de realizar uma revoluo constitucional. A formao da primeira Constituio francesa, a de 1791, um exemplo marcante. Quando o Rei de Frana convocou, em maio de 1789, as trs ordens estamentais, a nobreza (Primeiro Estado), o clero (Segundo Estado) e o povo (Terceiro Estado), que formavam os Estados Gerais, depois de quase duzentos anos de inrcia, no esperava que da decorressem textos constitucionais revolucionrios. De fato, especialmente por fora do sentido revolucionrio do Terceiro Estado, pelo qual o povo francs assumiu o seu prprio destino, os Estados Gerais proclamara-se em Assemblia Nacional (17 de junho de 1789), reivindicando para si o exerccio do poder constituinte da Nao francesa. Da vieram a queda da Bastilha, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e a Constituio de 1791. As Cortes espanholas de 1977-1978 no foram tambm convocadas como Assemblias Constituintes, mas logo no incio, por foca de sua representao popular, proclamaram-se Constituintes e fizeram a Constituio democrtica de 1978, que foi, depois, aprovada por referendo popular.60 A revoluo, ento, seria uma forma, a ltima forma, caso no sejam aceitas outras, de garantia da liberdade, pois s ela justificaria o emprego de fora contra a lei positiva. A revoluo somente se legitimaria quando a Ademais, a revoluo s seria admitida caso no houvesse outro recurso, seno a fora.
59
maioria do povo a ela aderir, pois no incio feita somente por uma minoria.
60
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1.ed. So Paulo, Editora Malherios, 2000, pg.72
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Celso Ribeiro Bastos, entende que o Poder Constituinte Originrio: (....) sempre cria uma ordem jurdica, ou a partir do nada, no caso do surgimento da primeira Constituio, ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantao revolucionrio de uma nova ordem.61 Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky62 entendem que o Poder Constituinte originrio ocorrer de dois modos, sendo histrico ou revolucionrio. Ser histrico quando o Poder Constituinte estrutura pela primeira vez o Estado. Isto ocorreu no Brasil em 1824. Ser revolucionrio quando o Poder Constituinte reestrutura a ordem jurdica, depois de movimento que rompe completamente com a ordem jurdica anteriormente estabelecida. Informam ainda que o termo revolucionrio no se confunde necessariamente com golpe, luta armada, porque o rompimento com a ordem jurdica anterior pode ser alcanado de forma pacfica.
Captulo XII: A CONSTITUIO DE 1988 OBRA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO OU DERIVADO? Sabe-se que a emenda Constitucional Constituio de 1967 de n 26, datada de 17 de novembro de 1985, estipulou normas que regulariam a Assemblia Nacional Constituinte que convocou. Fruto desta Assemblia Nacional Constituinte que foi parte eleita pelo povo (compreendido como cidados) e parte composta por senadores, eleitos em 1981, mas que ainda cumpriam seus mandatos, foi elaborada e promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
61
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., pg. 31 MOTA, Leda Pereira & Spitzcovsky, Celso. Op. cit.
62
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Doutrinadores h que entendem que em razo de ter esta emenda limitando a atuao da Assemblia Constituinte, o Poder Constituinte que estaria atuando seria o derivado e no o originrio que tem como caractersticas a ilimitabilidade. Dentre esses doutrinadores encontra-se Manoel Gonalves Ferreira Filho. 63 Ao contrrio, entendendo que o Poder Constituinte originrio que elaborou a Constituio foi o originrio encontra-se o professor Jos Afonso da Silva64 . As observaes crticas feitas acima a respeito da forma de convocao da Assemblia Nacional Constituinte no devem levar o leitor a confundir minha posio com a de certa corrente de constitucionalistas conservadores que asseveram que a Constituio de 1988 obra do poder constituinte derivado, o que significa que no passaria de reforma da Constituio anterior, por ter sido convocada por uma emenda constitucional. Ora, mostramos acima, no texto de 1986, que a Emenda Constitucional 26/85 s tem o nome de emenda constitucional, porque nem sua funo, nem seu contedo nem as conseqncias de sua aplicao so de emenda constitucional. Se ela convoca uma Assemblia constituinte para fazer nova constituio em lugar daquela que existia por desconhecer ou ignorar, por ignorncia mesmo ou por ideologia, a teoria poltico-constitucional, que sempre tem como atuao do poder constituinte originrio toda vez que representantes do povo, reunidos em Assemblia, fazem uma nova constituio. Isso tem sido assim ao longo da Histria, como vimos no texto supra. No caso da formao da Constituio de 1988, foram convocados os membro da Cmara dos Deputados e do Senado para se reunirem, unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte. Unicameralmente significa que no se trata de reunio conjunta da Cmara e do Senado, tanto que a votao da matria constituinte se fazia como uma Assemblia unitria. Certo que houve um defeito nessa convocao, pois a convocao deveria ter sido de
63 64
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999 SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1.ed. So Paulo, Editora Malherios, 2000, pg.79
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representantes do povo, para compor a Assemblia Constituinte. Convocando membros da Cmara dos Deputados e do Senado, incluindo os senadores binicos, formou-se antes um Congresso Constituinte, mas, assim mesmo, um rgo de natureza constituinte. Jos Afonso da Silva explica que no se tratava a emenda Constitucional 26/85 de efetiva emenda, porque ela no visava manter e atualizar a Constituio de 1967 mas de substitu-la por outra que seria elaborada por um Poder Constituinte. Este ato tem portanto, para referido professor sentido revolucionrio, que efetivou-se com a eleio do Congresso constituinte. Vanossi, em palestra proferida no Brasil em 1983, e publicada na Revista de Direito Constitucional e Cincia poltica do Instituto brasileiro de Direito Constitucional explicava que impossvel ter um Poder Constituinte mesmo que originrio com todas as caractersticas tericas a ele apontadas, porque no h um instituto quimicamente puro na prtica. E enuncia: De modo que, para responder a sua pergunta, eu acho que o aspecto fundamental tomar em conta a forma de manifestao do Poder Constituinte, deixando de levar em considerao unicamente os atos de condicionamento prvio, que possam ter agido com ateno ao exerccio concreto deste Poder. Uma conveno constituinte pode atuar livremente se realmente pode levar a cabo a sua funo na plenitude de suas atribuies, isto o que importa, o que vale, e no as regulaes ou predeterminaes que um titular autocrtico tenha podido determinar. De qualquer forma, necessrio ter em conta que nos processos constitucionais no h solues quimicamente puras, assim como no existem nos regimes polticos modelos que na prtica se tornem quimicamente puros, ou seja, de total autocracia ou de total democracia; tambm na praxis do Poder Constituinte verifica-se uma situao anloga, no existe ou se existe muito imperfeita, a possibilidade de alcanar um Poder Constituinte exercido de uma forma total, absoluta e sem nenhuma suspeita de vcio que afeta a sua democraticidade total. Sempre haver algum tipo de condicionamento sobretudo se tomamos em conta o que entendemos por Poder Constituinte no que se refere ao seu funcionamento; um processo, um ciclo no qual a chegada ao ato
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Constituinte de produo da Constituio este ato final, ser precedido de um ciclo que comea com a convocatria do rgo constituinte seguido pela eleio deste, continuando com a deliberao e consumando-se com a sano do mesmo. Geralmente, em algumas destas etapas prvias pode haver alguma imperfeio, algum pequeno vcio, alguma impureza que afete o processo. Por exemplo, se no debate pblico, na campanha eleitoral da qual vo resultar eleitos os constituintes, no existe plena liberdade de expresso, isto constitui uma impureza, assim como tambm o a existncia de fraude no sistema eleitoral para eleger os constituintes.65 Assim, como no necessria uma revoluo, no sentido de luta armada para se obter , por um Poder Constituinte originrio, uma nova Constituio, tem-se que a Constituio de 1988, proveniente de um consenso social, que eclodiu na ruptura de uma ordem jurdica proveniente do Poder Constituinte originrio, pois apesar a primeira vista no ter sido ele concebido de forma pura, tem-se que se se aprofundar em seu estudo verificar-se-, como o professor Jos Afonso da Silva que o . Em primeiro lugar, tomando como ponto de partida a lio do Professor a emenda que a instituiu no era realmente uma emenda. Depois, temse que o seu procedimento o tornou ilimitado, incondicionado, pois os constituintes, que elaboraram a Constituio de 1988, poderiam se quisessem modificar as diretrizes da emenda n26/85 . Ademais, como Vanossi alertou no h institutos jurdicos ou filosficos que possam, na prtica, permanecerem quimicamente puros. Assim, apesar da forma como teria sido instituda a Assemblia Nacional Constituinte, a Constituio de 1988 teria sido elaborada pelo Poder Constituinte originrio. CONCLUSO Desta forma, pode-se concluir que:
65
VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma viso atualziada do Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica do Instituto brasileiro de Direito Constitucional. n01:21 Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983
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O Poder Constituinte seria aquele que cria normas jurdicas de valor Sieys nos deu o Moderno Conceito de Poder Constituinte, colocando como seu titular a nao, Para os jusnaturalistas Poder Constituinte jurdico; Para os juspositivistas o Poder Constituinte um fato; Hodiernamente, a titularidade do poder constituinte pode ter duas solues: a autocrtica e a democrtica. A autocrtica que coloca como titular uma minoria (tnica, de classe social, etc) e a democrtica que embasa a titularidade no princpio majoritrio;
constitucional.
O agente do Poder Constituinte aquele que representa o titular deste Poder, em geral se visualiza pela Assemblia Constituinte; As caractersticas do Poder Constituinte originrio so: inicialidade, ilimitao e autonomia; Segundo Celso Ribeiro Bastos a legitimidade do Poder Constituinte est vinculada a correspondncia entre as aspiraes da sociedade e o texto Constitucional. E assevera que da Constituio no cobrada a legalidade, em razo de sua caracterstica de inicialidade;
As formas de expresso do Poder Constituinte so: a outorga, a Assemblia Nacional e o mtodo bonapartista; As etapas do Poder Constituinte so: Perodo de fundao do Estado, Perodo pr-constituinte e perodo Constituinte; As nomenclaturas utilizadas no tema: Situao constituinte, rgo constituinte, ato constituinte, deputado constituinte, grupo constituinte; A revoluo, que seria uma das formas de eclodir o Poder Constituinte originrio pode ser realizada por armas, ou jurdica, porm ambas representariam a ruptura de um ordenamento jurdico,
A Constituio de 1988, apesar de doutos entendimentos em sentido contrrio, seria obra do Poder Constituinte originrio, pois com ela houve a ruptura total de um ordenamento jurdico e a colocao em seu lugar de outro. Apesar da suposta limitao originria pela emenda 26/85 o seu
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procedimento foi livre e incondicionado, alm disto toda a sociedade clamava por uma nova ordem jurdica, o que leva a crer na sua inicialidade e ilimitao, caractersticas do Poder Constituinte originrio.
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REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS ABDO, Jorge. Lies de Direito Constitucional. 1.ed. So Paulo, Editora de Direito, 1997, 140 p. AGRA, Walber de Moura. Fraudes Constituio: Um atentado ao Poder Reformador. 1.ed. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris editor, 2000, 237 p, BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 2000, 503 p. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, 1228 p. FERREIRA, Lus Pinto. Teoria Geral do Estado. 3.ed. rev. 1.vol. So Paulo, Editora Saraiva, 1975, 518 p. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1995, 213 p. _______________________________. O Poder Constituinte. 3.ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, 204 p. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. Rio de Janeiro. Vol 04:69-104, 1985 MORAES, Alexandre.Direito Constitucional. 7ed. So Paulo, Editora Atlas, 2000, 797 p. MOTA, Leda Pereira & Spitzcovsky, Celso. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 1999, 402 p. MLLER, Friedrich.Quem o povo?1.ed. So Paulo, Editora Max Limonad, 1998, 115 p. RUSCHEL, Ruy Ruben. O Poder Constituinte e a Revoluo. Revista de Direito Constitucional e cincia Poltica do Instituto brasileiro de Direito Constitucional. Rio de Janeiro, vol 04:246-255, 1985
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SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa. 3.ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 1997, 132 p. SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1.ed., So Paulo, Editora Malheiros, 2000, 308 p. SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Poder Constituinte Originrio. 1. Ed., Mato Grosso do Sul, Editora Solivros, 1999, 162 p. TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. 1. Ed., Rio de Janeiro, Editora Forense Universitria, 1991, 785 p. VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma viso atualizada do Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e cincia poltica do Instituto brasileiro de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, vol 01:11-57, 1983
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Constituinte originrio e a ter diferenciado do Poder

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SIEYS,Emmanuel Joseph. op. cit.,,pg. 94 SIEYS,Emmanuel Joseph. Op.cit.,pg. 51

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SIEYS,Emmanuel Joseph. Op. cit.,,pg. 99

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TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Op. cit. pag.. 205

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distinguir as etapas que mencionei anteriormente, porque,

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dominante conferir legitimidade

a um grupo religioso para estabelecer as

MOTA, Leda Pereira & Spitzcovsky, Celso. Op. ct. , pg. 3

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Captulo V: AGENTE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Captulo VI: CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

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princpios superiores da internacional.32

Razo e do Direito Natural e

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