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Direito Civil Axioma e Lfg

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DIREITO CIVIL CURSO ANUAL 1º 2009 AUTOR: MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ - Parte Geral: MARCELO LOPES JESUS

- Direito das Obrigações e dos Contratos: FERNANDO CLEBER DE ARAÚJO - Direito das Coisas: MARCELO LOPES JESUS - Direito de Família e das Sucessões: ANA PAULA FÉLIX ÍNDICE – DIREITO CIVIL – ANUAL 1º 09 PRIMEIRA PARTE - PARTE GERAL I – Lei de introdução ao código civil - Noções .......................................................................................... - Vigência da lei .............................................................................. - Obrigatoriedade da lei ................................................................... - Aplicação e integração das normas jurídicas ................................ • Analogia .............................................................................. • Costumes.............................................................................. • Princípios gerais do Direito ............................................... - Conflitos entre as leis novas e as relações jurídicas já definidas sob a vigência da lei anterior ........................................................... - Eficácia da lei no espaço ............................................................... II – Parte geral do código civil - Considerações preliminares .......................................................... - Das pessoas ( personalidade ) ....................................................... - Normas relativas aos direitos da personalidade constantes do código civil / 2002 ........................................................................... - Pessoa natural • Capacidade ......................................................................... • Inicio e fim da personalidade .............................................. • Domicílio da pessoa natural .............................................. - Da ausência • Fase da ausência ................................................................. • Efeitos da ausência quanto ao direito de família ............... - Pessoa jurídica • Conceito / requisitos / natureza jurídica ............................. • Classificação da pessoa jurídica ........................................ • Início e capacidade ............................................................. • Entes despersonalizados ..................................................... 001 002 005 006 006 006 007 007 008 009 013 014 015

019 020 021 023 023 024 025 025 • Desconsideração da pessoa jurídica .................................. • Domicílio da pessoa jurídica .............................................. - Dos bens • Noções ................................................................................. • Classificação ....................................................................... → Bens considerados em si mesmos .................................. → Bens reciprocamente considerados................................. → Bens considerados em relação ao titular do domínio ..... 026 026 029 027 027 027 031 033 - Negócio jurídico • Classificação ....................................................................... • Elementos constitutivos ou estruturais ............................... • Elementos essenciais, gerais ou comuns ............................. • Elementos acidentais ........................................................... → Condição ......................................................................... → Termo ............................................................................. → Modo ou encargo ............................................................ • Defeito dos atos jurídico...................................................... → Erro ou ignorância ........................................................... → Dolo ................................................................................. → Coação ............................................................................. → Estado de perigo .............................................................. → Lesão ............................................................................... → Fraude contra credores .................................................... 034 035 036 037 037 040 041 042 042 043 044 045 045 045 • Invalidade dos negócios jurídicos → Classificação ...................................................................

→ Nulidade .......................................................................... → Anulabilidade .................................................................. • Ato ilícito → Conceito.. ........................................................................ → Elementos........................................................................ → Conseqüência ................................................................. • Atos lesivos que não são ilícitos ......................................... • Prescrição → Conceito ......................................................................... → Normas Gerais ................................................................ → Prazos ............................................................................. → Ações imprescritíveis ..................................................... • Decadência → Regras ............................................................................. → Prazos ............................................................................. → Distinção entre prescrição e decadência ........................ SEGUNDA PARTE - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E CON TRATOS I – Teoria geral das obrigações - Da obrigação em geral • Conceito .............................................................................. 047 047 048 049 050 050 050 051 052 053 055 055 056 056 090 • Elementos ............................................................................ • Fontes das obrigações ........................................................ • Classificação ....................................................................... - Da obrigação de dar • Obrigação de dar coisa certa ............................................. • Obrigação de dar coisa incerta .......................................... - Das obrigações de fazer • Conseqüência do inadimplemento ...................................... • Inadimplemento voluntário ................................................. • Obrigação de emitir declaração de vontade ....................... - Das obrigações de não fazer ......................................................... - Das obrigações alternativas .......................................................... - Obrigações divisíveis e indivisíveis .............................................. - Da obrigação solidária .................................................................. 090 091 091 092 094

094 094 095 095 095 097 098 - Das obrigações propter rem .......................................................... - Da transmissão das obrigações • Cessão de crédito ................................................................ • Da assunção de dívida ........................................................ • Da cessão de contrato ......................................................... - Do adimplemento e extinção das obrigações • Do pagamento ..................................................................... • Do pagamento em consignação .......................................... • Do pagamento com subrogaçao ......................................... • Da imputação do pagamento .............................................. • Da dação em pagamento ..................................................... • Da novação ......................................................................... • Da compensação ................................................................. • Da confusão ........................................................................ • Da remissão ........................................................................ - Do inadimplemento das obrigações • Da mora .............................................................................. • Das perdas e danos ............................................................. • Dos juros legais .................................................................. • Da cláusula penal ............................................................... • Das arras ou sinal ............................................................... II – Dos atos unilaterais - Noções gerais ................................................................................ - Da promessa de recompensa ......................................................... - Da gestão de negócios .................................................................. - Do pagamento indevido ................................................................ 100 101 102 103 103 107 108 109 110 110 111 113 113 114 116 116 118 120 121 121 122 123

- Do enriquecimento sem causa ...................................................... III – Das obrigações por atos ilícitos - III.1. Ato ilícito ............................................................................. - III.2. Responsabilidade objetiva e subjetiva.................................. - III.3. Responsabilidade decorrente do exercício abusivo de direito...... - III.4. Responsabilidade por fato de terceiro ................................. - III.5. Responsabilidade pelo fato das coisas ................................. - III.6. Responsabilidade do demandante por dívida não vencida ou já paga..... - III.7. Alguns dispositivos que tratam dos efeitos no Cível da decisão prolatada no juízo criminal................................................. IV. Dos Contratos - Conceito ........................................................................................ - Pressupostos de validade .............................................................. 124 125 127 129 129 129 130 131 132 132 - Princípios ...................................................................................... - Classificação ................................................................................. - Interpretação ................................................................................. - Formação dos contratos ................................................................ - Proposta oferta ou policitaçao ...................................................... - Aceitação ...................................................................................... - Momento de conclusão do contrato .............................................. - Lugar em que se reputa celebrado o contrato ............................... - Das estipulações em favor de terceiros ......................................... - Dos vícios redibitórios .................................................................. - Da evicção .................................................................................... - Do contrato com pessoa a declarar ............................................... - Da extinção do contrato • Do distrato e da resilição .................................................... • Da cláusula resolutiva ........................................................ • Da exceção do contrato não cumprido ............................... • Da resolução por onerosidade ............................................ IV.2 – Dos contratos em espécie - Da compra e venda • Natureza jurídica ................................................................ • Elementos ............................................................................ • Despesas do contrato .......................................................... • Riscos pela perda ou deteriorização da coisa .................... • Regras que configuram garantia a uma das partes ............ • Limitação à compra e venda decorrentes da falta de limitação de uma das partes ............................................... - Das cláusulas especiais à compra e venda 132 135 140 141 142

143 144 145 145 146 148 151 152 154 154 155 156 156 157 158 158 158 • Da retroventa ou pactum de retrovendendo........................ • Venda a contento ................................................................. • Da preempção ou preferência ............................................. • Da venda com reserva de domínio ...................................... • Da venda sobre documentos ............................................... - Da troca, permuta ou escambo ...................................................... - Do contrato estimatório ou de consignação .................................. - Da doação • Natureza .............................................................................. • Aceitação ............................................................................. - Do empréstimo .............................................................................. - Do comodato ................................................................................. - Do mútuo ...................................................................................... 158 162 160 161 162 162 163 163 164 167 167 168 - Do depósito • Depósito voluntário ou convencional ................................. • Depósito necessário ............................................................ - Do mandato • Natureza jurídica ................................................................ • Instrumento ......................................................................... • Substabelecimento ............................................................... • Casos de extinção do mandato ............................................ • Do mandato judicial ............................................................ • Da fiança ............................................................................. • Da locação de imóveis urbanos .......................................... • Contrato Eletrônico............................................................. 170

171 173 174 176 179 180 181 185 190 DIREITO DAS COISAS TERCEIRA PARTE I. NOÇÕES SOBRE DIREITOS REAIS ......................................... 192 I.1. Conceito .............................................................................. 192 I.2. Características ..................................................................... 192 II. DA POSSE .............................................................................. 194 II.1. Conceito ............................................................................. 194 II.2. Objeto ................................................................................ 194 II.3. Natureza Jurídica ............................................................... 195 II.4. Classificação ...................................................................... 195 II.5. Aquisição da Posse ............................................................ 198 II.5.1. Modos de aquisição ................................................... 198 II.5.2. Atos que não induzem posse ..................................... 198 II.5.3. De quem pode adquirir posse .................................... 198 II.5.4. Outras normas relativas à posse ................................ 199 II.6. Efeitos da Posse ................................................................. 199 II.7. Perda da Posse ................................................................... 203 III. DA PROPRIEDADE ............................................................... 204 III.1. Conceito ........................................................................... 204 III.2. Caracteres ......................................................................... 204 III.3. Propriedade plena ou ilimitada ......................................... 204 III.4. Objeto ............................................................................... 205 III.5. Limites ao direito de propriedade do solo ........................ 205 III.6. Restrições ao direito de propriedade ................................ 205 III.7. Da aquisição da propriedade imóvel ................................ 206 Acessão ....................................................................... 208 Usucapião ................................................................... 209 III.8. Da perda da propriedade imóvel ...................................... 213 III.9. Dos direitos de vizinhança ............................................... 215 III.10. Da aquisição e da perda da propriedade móvel ............. 218 III.11. Condomínio geral .......................................................... 221 III.12. Da propriedade resolúvel ............................................... 229 III.13. Da propriedade fiduciária .............................................. 230 IV. DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS ......................... 233 IV.1. Introdução ........................................................................ 233 IV.2. Direito de Superfície ........................................................ 234 IV.3. Servidão ........................................................................... 235 IV.4. Usufruto ........................................................................... 238 IV.5. Uso ................................................................................... 242 IV.6. Habitação ......................................................................... 244 IV.7. Direito do Promitente Comprador .................................... 244 IV.8. Introdução aos Direitos Reais de Garantia ....................... 246 IV.9. Penhor ............................................................................ 248 IV.10. Hipoteca ......................................................................... 254 IV.11. Anticrese ........................................................................ 259 DIREITO DE FAMÍLIA

QUARTA PARTE Introdução.................................................................................... II – Do casamento - Natureza jurídica • Teoria contratualista ...................................................... 276 276 - Do casamento civil e religioso ................................................. - Processo de habilitação para o casamento ............................... - Impedimentos matrimoniais ..................................................... 277 277 277 - Capacidade............................................................................... 278 • Incapacidade para o casamento .................................... • Impedimentos matrimonias ............................................ • Causas suspensivas do casamento ................................. - Da celebração do casamento .................................................... • Casamento no caso de moléstia grave ........................... • Casamento nuncupativo ................................................. • Das Provas...................................................................... • Da invalidade.................................................................. - Defeitos do casamento • Casamento anulável ....................................................... • Casamento nulo............................................................... • Eficácia.......................................................................... - Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal • Separação judicial → Espécies ..................................................................... • Divórcio → Espécies ..................................................................... • Proteção a pessoa dos filhos............................................ IV – Das relações de parentesco - Conceito ................................................................................... - Da filiação - Regras ...................................................................................... - Do reconhecimento dos filhos ................................................. V – Adoção - Conceito ................................................................................... VI – Do poder familiar - Do exercício do poder familiar ................................................ - Do Regime de bens - Considerações gerais .......................................................... - Pacto Antenupcial............................................................... - Do Regime de Bens............................................................ - Regimes legais • Comunhão parcial ou comunhão limitada ..................... 278 279 280 281 283 283 284 285

286 286 289 290 291 292 293 294 296 298 299 301 302 302 302 • Comunhão universal ...................................................... Participação final nos aqüestos ..................................... - Separação de bens • Separação de bens obrigatória ..................................... • Do usufruto.................................................................... VII – Dos alimentos - Conceito ................................................................................... 303 303 304 304 305 VIII– Bem de família - Espécies • Bem de família voluntário .............................................. • Bem de família legal ...................................................... • União Estável................................................................. IX – Tutela - Conceito ................................................................................... - Espécies .................................................................................... - Exercício da tutela .................................................................... - Cessação da tutela .................................................................... X – Curatela - Conceito ................................................................................... 308 308 309 310 310 312 312 313 DIREITO DAS SUCESSÕES QUINTA PARTE I – Da sucessão em geral - Considerações gerais ................................................................ - Classificação ............................................................................ - Abertura da sucessão ................................................................ ● Herança → Local da abertura da sucessão e juízo do inventário .............

→ Cessão da herança ................................................................. → Legitimação e capacidade para suceder ................................ → Situação Do Embrião Criopreservado, Do Nascituro E Da Pessoa Ainda Não Concebida Ao Tempo Da Abertura Da Sucessão .................................................................................... → Aceitação ou adição da herança ............................................ → Renúncia ou repúdio da herança ........................................... → Responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas ...................... 315 315 316 317 317 318 318 320 321 323 ● A herança jacente → Conceito ................................................................................ 323 → Casos ..................................................................................... → Arrecadação ........................................................................... ● Herança vacante → Conceito ................................................................................ → Declaração de vacância ......................................................... II – Da sucessão legítima - Ordem da vocação hereditária ................................................. - Direito de representação .......................................................... III – Da sucessão testamentária - Capacidade testamentária ( ativa e passiva ) ............................ - Herdeiros necessários reservatórios ou legítimos .................... - Deserdação ............................................................................... - Disposições testamentárias ...................................................... - Formas de testamento • Disposições gerais .......................................................... • Testamento público ........................................................ • Testamento cerrado, secreto ou místico ......................... • Testamento particular, aberto ou hológrafo .................. • Testamento marítimo e aeronáutico ............................... • Testamento militar .......................................................... - Codicilio ................................................................................... - Legado ...................................................................................... - Revogação dos testamentos ..................................................... - Nulidade, anulação, e ineficácia das disposições testamentárias ............................................................................. 323 323 324 324 325 329 330 331 332 332

337 337 338 338 338 339 339 339 340 341 AXIOMA JURÍDICO DIREITOCIVIL - LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL I - LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL I.1 - NOÇÕES A Lei de Introdução ao Código Civil em vigor trata-se do Decreto-Lei nº 4.657/42, o qual, desde a sua edição, sofreu alterações introduzidas por diplomas legais subseqüentes (p. ex.: Lei nº 3.238/57 - alterou o art. 6º; art. 7º, §2º; Lei nº 6.515/77 – alterou o art. 7º, §§5º e 6º). A aludida lei, não obstante o nome que lhe foi atribuído, não tem por objeto apenas a disciplina de questões relacionadas ao Código Civil. Pelo contrário, tal lei tem conteúdo e funções bem mais amplos que esse, Maria Helena Diniz 1 aponta que: “A Lei de Introdução não é parte integrante do Código Civil, constituindo tãosomente uma lei anexa para tornar possível uma mais fácil aplicação das leis. Estende-se muito além do Código Civil, por abranger princípios determinativos da aplicabilidade das normas, questões de hermenêutica jurídica relativas ao direito privado e ao direito público e por conter normas de direito internacional privado. É autônoma ou independente, tendo-se em vista que seus artigos têm numeração própria. Não é uma lei introdutória ao Código Civil. Se o fosse conteria apenas normas de direito privado comum e, além disso, qualquer alteração do Código Civil refletiria diretamente sobre ela. Na verdade, é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação. (grifado no original)”. Senão, vejamos: Conteúdo: 1º - disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes de direito positivo, indicandolhes a vigência e a eficácia no espaço e no tempo; 1 in Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 7ª ed., Saraiva. São Paulo, 2001. p.3. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 2 2º - ultrapassa o âmbito do próprio direito civil, vinculando o direito privado como um todo e alcançado o direito público, atingindo apenas indiretamente as relações jurídicas; 3º - contém normas de sobredireito ou de apoio que disciplinam a atuação da ordem jurídica. Funções: 1º - regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas (arts. 1º, 2º etc...); 2º - fornecer critérios de interpretação (art. 5º); 3º - estabelecer mecanismos de integração das normas, quando houver lacunas (art. 4º); 4º - garantir a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei como escusa ao seu cumprimento (art. 3º); 5º - garantir a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento,

preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6º) etc. I.2 – VIGÊNCIA DA LEI As normas nascem com a promulgação, tornando-se obrigatórias e entrando em vigor com a publicação e o decurso da vacatio legis. A vacatio legis trata-se do período compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor. Atualmente, a Lei Complementar nº 95/98 estabelece que “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento” (art. 8º). Entretanto, a Lei de Introdução ao Código Civil contém regra geral destinada a suprir a omissão do prazo de vacatio legis, preceituando que “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada” (art. 1º, caput) e que “nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada” (art. 1º, §1º). Obviamente, se o período de vacatio legis for superior a esses três meses, como ocorreu em relação ao Código Civil/2002, a nova lei entrará em vigor no Brasil e nos Estados estrangeiros a um só tempo, pois seria ilógico sua vigência no exterior ocorrer primeiro. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 3 Direito Civil – Parte Geral Marcelo Jesus Lei de Introdução ao Código Civil promulgação publicação vacatio legis entrada em vigor Salvo disposição em contrário é de 45 dias Três Meses, de qualquer forma Por outro lado, impende ressaltar que as regras relativas aos prazos gerais de vacatio legis não se aplicam aos decretos e demais atos administrativos de natureza regulamentar, os quais, salvo disposição em contrário, entram em vigor na data da publicação. O critério de vacatio legis adotado atualmente é o único ou simultâneo, uma vez que a lei entra em vigor em todo o país a um só tempo. No exterior, de igual forma, entra em vigor a um só tempo, ressalvando-se que, em regra, isso ocorre após sua entrada em vigor dentro do país. Esse critério é diferente do adotado pela anterior Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelecia o critério progressivo, ou seja, estabelecia prazos diferenciados para a entrada em vigor da lei em diversas partes do território nacional. O cômputo do prazo da vacatio legis obedece ao disposto no art. 8o. § 1o. da LC n. 95/982, segundo o qual “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral”. Há que se ressaltar que, se antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção de meros erros materiais ou de falhas de ortografia, o prazo de vacatio legis recomeçará a correr da nova publicação. Entretanto, se a mesma já estiver em vigor, a correção de seu texto

considerar-se-á lei nova. 2 Acrescentado pela LC n. 107, de 26/04/2001. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 4 Direito Civil – Parte Geral Marcelo Jesus Lei de Introdução ao Código Civil promulgação publicação vacatio legis entrada em vigor nova publicação nova publicação Volta a contar o prazo de vacatio Considera-se lei nova Pelo princípio da continuidade, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Para que ocorra a revogação há que se observar, por óbvio, o critério hierárquico, ou seja, somente é possível haver revogação entre normas que guardem, ao menos, a mesma disposição hierárquica dentro do conceito de hierarquia das normas. Ou seja, exemplificando, a rigor, somente uma lei ordinária é capaz de revogar outra lei ordinária, somente uma lei complementar altera outra lei complementar, apenas uma emenda à Constituição tem o condão de alterar a Lei Maior. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), seja com ela incompatível (revogação tácita ou indireta) ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação tácita ou indireta). Ressalte-se, por oportuno, que a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, em regra, não revoga nem modifica a lei anterior, diante da inocorrência de incompatibilidade entre os dois textos. Contudo, é possível que, excepcionalmente, em tais situações, haja incompatibilidade, caso em que poderá ocorrer a revogação da lei anterior. Do exposto se percebe que há dois critérios para se observar a ocorrência da revogação ou não, desde que atendido o critério hierárquico, os critérios de anterioridade (lei posterior revoga lei anterior) e da especialidade (lei especial revoga lei geral). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 5 Havendo quaisquer conflitos nestes campos diz-se que há uma antinomia, perfeitamente solucionável com as regras estabelecidas na Lei de Introdução ao Código Civil e, por esse mesmo motivo, chamada de antinomia de primeiro grau. Entretanto, caso ocorra uma situação de impasse entre os critérios de anterioridade e de especialidade, como por exemplo se tivermos uma lei anterior e especial em confronto com uma lei geral e posterior, estar-se-ia diante de uma chamada antinomia de segundo grau, que, para a quase absoluta totalidade da doutrina, se resolve através de critérios chamados de metajurídicos, o que levaria à prevalência do critério da especialidade. A revogação da lei pode ser total, caso em que se denomina ab-rogação. Em se tratando de revogação parcial ou de simples modificação da lei, ter-se-á a chamada derrogação. Não se admite a repristinação da lei, ou seja, a restauração de lei já revogada por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo no caso de haver

disposição legal expressa nesse sentido. Direito Civil – Parte Geral Marcelo Jesus ABC Revogada Revogadora Possível se houver disposição neste sentido Revogadora da Norma Revogadora I.3 – OBRIGATORIEDADE DA LEI Pelo princípio da obrigatoriedade da lei, ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece. Esse princípio tem por fundamento a necessidade de preservação do império da ordem jurídica e da própria segurança jurídica (teoria da necessidade social). A situação não se confunde com a do erro de direito, o qual, aliás, é tratado expressamente pelo Código Civil/2002 (art. 139, III) da seguinte forma: “O AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 6 erro é substancial quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”. I.4 – APLICAÇÃO E INTREGRAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS A aplicação das normas jurídicas pode se dar por duas formas: 1º - por subsunção, quando o fato individual se enquadra no conceito abstrato contido na norma; 2º - por integração, quando o juiz não encontrar norma aplicável ao caso concreto. Integração é o “preenchimento de lacunas, mediante aplicação e criação de normas individuais, atendendo ao espírito do sistema jurídico” (MHD). A LICC prevê as seguintes formas de integração: 1º - Analogia – Consiste na aplicação de uma solução prevista pelo legislador para um caso específico a outra hipótese diversa, mas com alguma semelhança, para a qual não exista disciplina legal específica. Espécies: - Legis - aplicação de uma norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto; - Juris, “se estriba num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicação ao caso concreto não previsto mas similar” (MHD). Requisitos: - inexistência de previsão do caso concreto em norma jurídica; - relação de semelhança entre o caso concreto não previsto na norma com o nela previsto; - identidade essencial entre tais casos, havendo efetiva semelhança entre eles e semelhantes razões entre ambos. 2º - Costumes - Fonte jurídica em plano secundário, eis que somente pode ser utilizada no caso de omissão da lei. É “o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatório.[ ...] Provém ele da prática reiterada e uniforme de um certo procedimento, a qual vai gerar, no espírito da comunidade, a persuasão de sua necessidade e de sua obrigatoriedade” (SR). Tem como elementos principais o uso (elemento externo) e a convicção jurídica (elemento interno). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 7 Espécies: - Secundum legem - está previsto em lei, que reconhece sua eficácia obrigatória. Ex.: 569, II; 596; 597; 615; 965, I; 1297; CC/2002;

- Praeter legem - é o que tem caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos. Ex.: fila; - Contra legem - é o costume contrário à lei e não admitido no direito brasileiro. Ordinariamente não se afigura aplicável, tendo em vista que a lei somente se revoga por outra lei. Entretanto, em hipóteses excepcionais, o Poder Judiciário o tem aplicado, diante do manifesto desajustamento entre a realidade e as normas de direito positivo. O juiz pode aplicá-lo de ofício, se for notório ou de seu conhecimento. Na falta de conhecimento, pode exigir comprovação por quem o alega (art. 337 do CPC), podendo a parte interessada produzir essa prova por todos os meios permitidos em direito. 3º - Princípios Gerais do Direito - são “...aquelas normas que o orientam (ao legislador) na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, se impõem, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade” (SR). Ex.: proibição do locupletamento ilícito, ninguém deve se beneficiar da própria torpeza. I.5 – CONFLITOS ENTRE A LEI NOVA E AS RELAÇÕES JURÍDICAS JÁ DEFINIDAS SOB A VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR Comumente, quando ocorrem alterações no ordenamento jurídico, surgem conflitos entre a disciplina estabelecida pela lei nova e as relações jurídicas já definidas sob a vigência da lei anterior. Em tais casos, duas soluções se apresentam: - Disposições transitórias, também chamadas direito intertemporal. São regras elaboradas pelo legislador, no próprio texto normativo, visando conciliar a nova norma com as relações já definidas na vigência da lei anterior. Têm eficácia temporária e visam a possibilitar a transição de um regramento para outro, sem maiores dificuldades. - Princípios da retroatividade e da irretroatividade - Norma retroativa é aquela cujos efeitos retroagem ou alcançam efeitos de atos jurídicos praticados na vigência da norma revogada. Norma irretroativa é a que se aplica apenas às situações jurídicas constituídas após o início de sua vigência. Em regra, a lei não é retroativa, sendo que, de acordo com o STF, a retroatividade, quando admitida, deve ser expressa, não se presumindo. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 8 Entretanto, esses princípios da retroatividade e da irretroatividade não são absolutos, havendo casos em que se admite a retroatividade da norma e outros em que o mesmo não ocorre, em respeito ao ato jurídico perfeito (ato que já se consumou de acordo com a norma vigente ao tempo em que se efetuou), ao direito adquirido (“é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular” [MHD]) e à coisa julgada (decisão judicial da qual já não caiba recurso). Não podendo a lei nova retroagir em determinados casos, ocorre a denominada ultratividade da lei anterior, fenômeno pelo qual a lei revogada continua a ser aplicada às situações ocorridas ao tempo de sua vigência, em virtude da irretroatividade da lei nova. É oportuno ressaltar que o direito adquirido não se confunde com a expectativa de direito nem com as meras faculdades legais. Com efeito, direito adquirido é o que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular; é o direito adimplido, completo. Expectativa de direito é a simples esperança, resultante de um fato aquisitivo incompleto. Mera faculdade legal é o poder conferido pela lei ao indivíduo e do qual ele ainda não fez uso. Apenas o primeiro está a salvo da retroatividade da lei nova. O art. 5º, XXXVI, da CF/88 (“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”) se aplica a toda e qualquer lei

infraconstitucional, independente de ser ela de direito público ou de direito privado, de ordem pública ou dispositiva (Precedentes do STF). I.6 – EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO (DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO) Para definir a eficácia da lei no espaço, o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio da territorialidade moderada, pelo qual, em regra, aplicam-se no território brasileiro apenas as leis brasileiras, com vistas à preservação da soberania nacional (territorialidade). Entretanto, em certas hipóteses, admite-se a aplicação da lei estrangeira no território nacional e vice-versa, segundo os princípios e convenções internacionais (extraterritorialidade). Sobre isso, Arnoldo Wald leciona que “embora geralmente seja aplicável a lei do país em que o conflito é apresentado, chamada lex fori, ou lei do foro, admite-se a aplicação da lei nacional da pessoa ou lei da nacionalidade, da lei do seu domicílio, da lei da situação do objeto, ou seja, do lugar onde se encontra (lex rei sitae), e da lei do lugar em que se processou o ato jurídico (locus regit actum)”. Há que se salientar, contudo, que mesmo nos casos em que a extraterritorialidade se apresenta admissível, sua aplicação no território nacional submete-se às limitações impostas pela legislação brasileira. Neste sentido, “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 9 II – PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL II.1 – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Direito Civil Constitucional (Constitucionalização ou Publicização do Direito Civil) Como apontado por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves3, é certo e induvidoso que a Constituição é a norma suprema do sistema jurídico brasileiro, devendo-lhe obediência, formal e material, todos os demais atos normativos, sob pena de se lhes reconhecer a inconstitucionalidade, com a conseqüente expulsão do sistema. Contudo, há que se reconhecer que a preocupação com o cumprimento da Constituição, ou mesmo com a realização de seus princípios ou determinações, somente se fez premente após a edição do texto de 1988. Com efeito, assinala Luís Roberto Barroso que: “A Constituição, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu força normativa e foi alçada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurídico, fundamento e filtro de toda a legislação infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”4. O Código Civil, por sua vez, era visto, na feliz expressão de Gustavo Tepedino, como “verdadeira constituição do direito privado”. Logicamente não podemos esquecer que o Código Civil de 1916 foi encaminhado ao Congresso Nacional em 1899, século XIX portanto, elaborado sob as concepções individualista e voluntarista, próprias das codificações oitocentistas. O século XX, entretanto, viu surgir um movimento crescente de descodificação, com o ajuste de diversas matérias em diplomas legislativos próprios, que se propunham, ao menos em tese, a regular integralmente a matéria, inclusive envolvendo campos distintos do direito, tanto de ordem privada quanto pública (penal, processual), criando verdadeiros microssistemas. Pode-se citar como exemplo a Lei de Registros Públicos (6.015/73), o Estatuto da Mulher Casada, a Lei de Incorporações e Condomínios (4.591/64), o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, o Código de Trânsito. Dessa forma, consoante Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, “houve, efetivamente, um deslocamento do centro nevrálgico do Direito Civil de um centro codificado monolítico para uma realidade fragmentada e pluralista, através de

estatutos autônomos, situados hierarquicamente ao lado da Codificação e não submissos a ela”5 3 FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. Ed. Lúmen Júris, 6ª ed. 2007, pp. 20-21 4 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição Brasileira. Ed. Renovar, 6ª ed. 2002 5 FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson, op. cit.; p.23 AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 10 Sintetizando, Gustavo Tepedino esclarece que: “o Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional. Por outro lado, o próprio direito civil, através da legislação extracodificada, desloca sua preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes”6. Portanto, fica claro que a expressão Direito Civil Constitucional traduz este novo sistema de normas e princípios, reguladores da vida privada, relativos à proteção da pessoa nas suas mais diferentes dimensões fundamentais integrado pela Constituição. Há que se fazer uma leitura da norma civil, conseqüentemente, de modo a compreender sua estrutura interna a partir da legalidade constitucional, modificando, se necessário, seus contornos, alcance e conseqüências, e não apenas interpretá-la em consonância com a Constituição. A esse respeito há interessante precedente jurisprudencial, da lavra da Ministra Fátima Nancy Andrighi (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 453464/MG, j. 02.09.2003), onde, tratando-se de restituição de valores cobrados indevidamente de um correntista por uma instituição financeira, cuja restituição veio a ser determinada judicialmente e, claramente fundada no princípio da igualdade substancial (constitucionalmente assegurada), a Ministra determinou que os valores indevidamente cobrados pela entidade bancária fossem atualizados pelo percentual de juros cobrados por ela de seus correntistas em situações de atraso ou débito. Textualmente: Contrato de abertura de crédito em conta-corrente (cheque especial). Cobrança de valores indevidos pela instituição financeira. Restituição ao correntista. Remuneração do indébito. Taxa idêntica à exigida pela instituição financeira em situações regulares. Possibilidade. (...) Se, em contrato de cheque especial pactuado à taxa de 11% ao mês, a instituição financeira cobrou valor de seu correntista indevidamente, deverá restituí-lo acrescido da mesma taxa, isto é, 11% ao mês. (...) A remuneração do indébito à mesma taxa praticada para o cheque especial se justifica, por sua vez, como a única forma de se impedir o enriquecimento sem causa pela instituição financeira. Hoje em dia podemos afirmar, sem receio algum, que a aplicação dos Direitos Fundamentais (previstos constitucionalmente) se dá igualmente nas relações privadas, essa a chamada “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, reconhecida textualmente pelo STF em outubro de 2006, no Recurso Extraordinário 201.819/RJ, em voto condutor do Ministro Gilmar Mendes. 6 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Ed. Renovar, 2ª ed. 2001, p.7 AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 11

Por óbvio, essa aplicação direta dos princípios fundamentais nas relações privadas trará consigo a mitigação do princípio da autonomia da vontade, que sempre norteou o direito civil. Contudo, também é óbvio que o reconhecimento da autonomia privada não pode implicar a violação das garantias fundamentais que materializam a própria dignidade humana. Nos dizeres de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, “não se pode, pois, tolerar que uma parte venha, através de contratos e negócios em geral, atentar contra as garantias básicas da outra”7. Dessa forma, é evidente que, em muitas situações, o operador do Direito se deparará com situações de conflito normativo, envolvendo os princípios e critérios apontados anteriormente. Essa possibilidade de contradição entre diferentes normas ou princípios integrantes de um mesmo sistema é um fenômeno perfeitamente normal e até mesmo inevitável. A propósito, a lição de Daniel Sarmento, “a Constituição de 1988 espraiou-se por uma miríade de assuntos, que vão da família à energia nuclear. Assim, é difícil que qualquer controvérsia relevante no direito brasileiro não envolva, direta ou indiretamente, o manejo de algum princípio ou valor constitucional”8. A resolução dos conflitos normativos, como asseveram Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves9, não mais pode estar sustentada pelos critérios clássicos estabelecidos, como os pouco eficientes e insuficientes “norma posterior revoga norma anterior” e “norma especial revoga a geral”. Assim, surge a ponderação de interesses (ou proporcionalidade) como critério seguro para as colisões normativas, sempre centrada no valor máximo constitucional, a dignidade da pessoa humana. Observe-se, à respeito, o disposto nos enunciados 274 e 279 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: 274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, devese aplicar a técnica da ponderação. 279 – Art. 20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações. Sempre mantendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, podemos estabelecer que o Novo Código Civil adota, além dos princípios basilares (personalidade, autonomia da vontade, liberdade de estipulação negocial, 7 FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson, op. cit.; p.32 8 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, ed. Lumen Juris, 2002. p.23. 9 FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson, op. cit.; p.33 AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 12 propriedade individual, intangibilidade familiar, legitimidade da herança e direito de testar) novos princípios norteadores, a saber: a socialidade, a eticidade e a operabilidade. A Socialidade, que traz consigo a determinação de que as relações não devam mais ser vistas como de interesse apenas interpessoal dos indivíduos vinculados à obrigação, mas de toda a sociedade, em virtude de valores de bem comum, fazendo com que, o princípio da autonomia da vontade seja relativizado, como por exemplo, nas relações contratuais, onde, hodiernamente, há marcante intervencionismo estatal.

O princípio da Eticidade traz consigo a idéia da essencialidade da boa-fé objetiva das relações, sem a qual o negócio jurídico padece de irregularidade. Há também, como disciplina da nova civilística, o princípio da operabilidade, buscando trazer uma maior efetividade das regras do Código Civil. Tais modificações, relacionadas aos princípios mencionados, são melhores compreendidas se examinados pontualmente, alguns de seus exemplos. Inicialmente, no que tange à socialização, preliminarmente especulou-se que havia surgido uma espécie de crise dos contratos, haja vista que a autonomia da vontade plena, perde espaço para a relação contratual voltada à realidade social dos envolvidos na relação negocial. Por certo, não há uma crise em si, mas apenas uma modificação do prisma fundamental da relação obrigacional-contratual, qual seja, a vontade. Não há mais vontade livre e irrestrita das partes para contratarem da forma que entenderem. Há um marcante intervencionismo estatal, por vezes com a edição de leis específicas, provocando a tendência do que se vem a chamar de “Império dos Contratos Standard”, ou seja, fórmulas contratuais preestabelecidas para adesão ou não dos interessados. Nunca é bastante lembrar que, conforme disposição do artigo 104, do Código Civil, a validade do negócio jurídico requer, além de agente capaz e objeto lícito, a forma prescrita ou não defesa em lei. Isto significa que as relações contratuais ficam adstritas aos limites impostos pelo legislador, que produz, cada vez mais, regras de cunho social, como por exemplo, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. No que tange ao princípio da eticidade, o novo código reserva importância fundamental à boa fé, conforme já mencionado anteriormente. Vê-se exemplo disso, em vários dispositivos concernentes à parte geral e ao direito obrigacional da referida codificação, como no artigo 113, onde há previsão de que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé; e ainda, por exemplo, no artigo 311, que dispõe que é autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, por haver aí a presunção da boa-fé dos agentes. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 13 Por fim, acerca da operabilidade, há que se mencionar que por certo é a vertente mais modificadora da sistemática do novo código. Tanto é assim, que muda a própria disposição da parte do Direito das Obrigações como primeiro Livro da Parte Especial, diversamente do que ocorria no Código de 1916 (Livro III da Parte Especial), por ser de melhor aceitação lógica, pois os diversos ramos do Direito Civil dependem de prévio conhecimento de conceitos da teoria do Direito Obrigacional, bem como, de sua ordenação legislativa. Por outro lado, a operabilidade também se faz presente na adoção inovadora de dispositivos tendentes à auto-tutela, quais sejam, por exemplo, os artigos 249, parágrafo único, e 251, parágrafo único. Tais artigos visam a uma proteção de urgência contra o perecimento de direitos, trazendo eficácia das determinações legais, de forma imediata. Atualmente, encontra-se em vigor o Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406), o qual foi promulgado em 10/01/2002, tendo como data inicial de sua vigência o dia 11/01/200310. Tal Código encontra-se dividido em duas partes: 1ª - Geral - que trata dos sujeitos de direito (pessoas), do objeto do direito (bens jurídicos) e dos fatos jurídicos. A parte geral fixa conceitos, categorias e princípios que produzem reflexos em todo o ordenamento jurídico e cuja fixação é condição de aplicação da Parte Especial e da ordem jurídica (MHD); 2ª - Especial - que contém normas relativas ao vínculo entre o sujeito e o objeto, cuidando do direito das obrigações, do direito de empresa, do direito das coisas, do direito de família e do direito das sucessões. O Código Civil de 2002 foi precedido pelo Código Civil de 1916, antes do

qual vigoraram as Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas). II.2- DAS PESSOAS III.2.1 – PERSONALIDADE Segundo a teoria tradicional, pessoa é o “ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações” (MHD). Por personalidade jurídica há que se entender a “aptidão genérica para adquirir direitos e obrigações” (CMSP). Logo, toda pessoa tem personalidade jurídica, vez que é capaz de direitos e obrigações na ordem civil. Como decorrência da personalidade, reconhecem-se direitos inerentes à pessoa, de caráter extrapatrimonial, denominados direitos da personalidade. Maria Helena Diniz os define como “direitos comuns da existência, porque são 10 Há autores, como Nelson Nery, que sustentam que o Código Civil de 2002 somente entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2002. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 14 simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta”. Ex.: Integridade física, integridade intelectual e integridade moral. Segundo o art. 11 do Código Civil/2002, “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. A doutrina ainda relaciona, entre outras, as seguintes características dos direitos da personalidade: imprescritibilidade, impenhorabilidade, e extrapatrimonialidade. Todos esses atributos decorrem, logicamente, do fato de os direitos da personalidade serem inerentes à pessoa humana. Acerca da defesa dos direitos da personalidade, o Código Civil/2002 prescreve: “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.” “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.” “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o Juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” Não se pode olvidar, ainda, que os direitos da personalidade não são assegurados apenas à pessoa natural. Pelo contrário, o Código Civil/2002 estabelece que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade” (art. 52). II.2.1.1 – OUTRAS NORMAS RELATIVAS AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE CONSTANTES DO CÓDIGO CIVIL/2002 “Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de

transplante, na forma estabelecida em lei especial.” Os transplantes atualmente são disciplinados pela Lei nº 9.434/97 e alterações posteriores, sendo terminantemente vedada pela Constituição Federal a comercialização de órgãos do corpo humano (art. 199, §4º, CF/88). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 15 “Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.” “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com rico de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.” II.2.2 – PESSOA NATURAL II.2.2.1 – CONCEITO E CAPACIDADE Pessoa natural é o ser humano, enquanto sujeito de direitos e obrigações. Logo, toda pessoa natural possui personalidade. A personalidade tem sua medida na capacidade, a qual, segundo Antônio Chaves, é a “manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade” ou, segundo Virgílio de Sá Pereira, a “medida jurídica da personalidade”. Não há que se confundir, todavia, capacidade com legitimação. Legitimação “consiste em saber se uma pessoa tem ou não competência para estabelecer determinada relação jurídica, sendo, portanto, um pressuposto subjetivo-objetivo, enquanto a capacidade de gozo é pressuposto subjetivo do negócio jurídico” (MHD). A capacidade se subdivide em: - capacidade de gozo ou de direito - “aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil”, o ser humano adquire a plena capacidade de direito no nascimento com vida, momento em que adquire personalidade civil; - capacidade de fato ou de exercício - “é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil dependendo, portanto, do discernimento que é critério, prudência, juízo, tino, inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial”. O indivíduo adquire a plena capacidade de exercício em dois momentos distintos, em razão da idade aos dezoito anos completos, e, antes da idade legal pela emancipação. Incapacidade, por sua vez, é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Deve-se levar em consideração o princípio de que “a incapacidade é a exceção, a capacidade a regra” (SR). A incapacidade provém apenas da lei e tem por fundamento a necessidade de proteção aos interesses de determinadas pessoas. A incapacidade pode ser: - absoluta - incapacidade para praticar pessoalmente os atos da vida civil. Os absolutamente incapazes possuem o direito, mas não podem exercê-lo AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 16 pessoalmente, devendo ser representados. A prática do ato pelo absolutamente incapaz acarreta sua nulidade (art. 166, I, CC), eis que falta um elemento substancial do negócio (manifestação válida de vontade); - relativa - incapacidade para praticar, sem assistência, certos atos da vida civil. Os relativamente incapazes possuem o direito, podendo exercê-lo pessoalmente, desde que assistidos. A prática do ato pelo relativamente incapaz sem estar assistido acarreta sua anulabilidade (art. 171, I, CC). São absolutamente incapazes: - os menores de 16 (dezesseis) anos. - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Em regra, somente os atos praticados por tais incapazes após a decretação de sua interdição é que se tornam nulos. Por isso, parte substancial da doutrina sustenta que a sentença de interdição é declaratória no sentido de reconhecer a causa da incapacidade e constitutiva em seus efeitos. Os atos praticados antes disso, entretanto, podem ser invalidados através de ação própria, mediante prova robusta de que, ao tempo de sua prática, o contratante já era incapaz. A esse respeito, Sílvio Rodrigues leciona que “devem prevalecer os negócios praticados pelo amental não interditado, quando a pessoa que com ele contratou ignorava e carecia de elementos para verificar que se tratava de um alienado. Entretanto, se a alienação era notória, se o outro contratante dela tinha conhecimento, se podia, com alguma diligência, apurar a condição de incapaz, ou, ainda, se da própria estrutura do negócio ressaltava que seu proponente não estava em seu juízo perfeito, então o negócio não pode ter validade, pois a idéia de proteção à boa-fé não mais ocorre”. Sobre o assunto, o STJ já decidiu que "...os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência da anomalia psíquica – causa da incapacidade – já no momento em que se praticou o ato que se quer anular ...” (STJ, 4ª Turma, RESP nº 255271/GO, DJ de 05/03/2001, p.171). Impõe-se ressaltar, ainda, que os intervalos lúcidos não são admitidos, atualmente, como causa de cessação temporária da incapacidade. A senilidade, por si só, também não é causa de incapacidade, como também não o é a idade provecta, avançada. - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade - Apesar de haver incapacidade mesmo em se tratando de causa transitória, o art. 1.767, II, do Código Civil só se refere à curatela daqueles que, por causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade. A conclusão a que se chega é a de que, em se tratando de causa transitória, inviável será a prévia interdição, uma vez que, durante o procedimento respectivo, é provável a cessação da incapacidade. Assim, em tais casos – de incapacidade transitória – o efeito do dispositivo consiste basicamente em ensejar o reconhecimento da nulidade absoluta dos atos praticados pelo incapaz. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 17 Os ausentes não mais são relacionados entre os absolutamente incapazes, impropriedade técnica existente no Código Civil anterior. Contudo, mantém-se a proteção ao patrimônio dos mesmos, conforme se verá adiante. São relativamente incapazes: - os maiores de 16 e menores de 18 anos – Não obstante isso, o maior de 16 anos pode ser testemunha de ato jurídico (art. 228, I, do CC), aceitar mandato (art. 666, CC), ser eleitor (facultativo até os 18 anos), casar mediante autorização (art. 1.517, CC), fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único, CC) etc. Ressalte-se que tais atos praticados sem assistência pelo menor relativamente incapaz não emancipado, são válidos. - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Submetem-se à curatela, nos termos do art. 1.767, III, CC, portanto, para o reconhecimento desta modalidade de incapacidade há que se proceder à interdição do indivíduo. Não basta a condição de alcoólatra ou de toxicômano, em si mesma, para a configuração da incapacidade relativa, há que estar presente o componente “discernimento reduzido”, ou seja, a dependência química há que ser de tal monta que comprometa o entendimento. - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Submetemse à curatela, nos termos do art. 1.767, IV, CC, também necessário se faz o procedimento de interdição. - os pródigos – São aqueles que, desordenadamente, dilapidam os seus

bens ou patrimônio, fazendo gastos excessivos ou anormais. Sua incapacidade se limita aos atos que possam comprometer seu patrimônio. Ao contrário do Código Civil de 1916, a incapacidade do pródigo agora é estabelecida com o objetivo de protegê-lo, e não de proteger apenas alguns de seus familiares. Quanto aos índios, o Código Civil/2002 remete a disciplina da incapacidade dos mesmos à legislação especial, que atualmente é o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73). Essa Lei coloca o silvícola e sua comunidade sob regime tutelar, enquanto não integrados à comunhão nacional, admitindo, em certas hipóteses, sua emancipação individual e até mesmo a emancipação de toda uma comunidade. O ordenamento jurídico pátrio estabelece instrumentos de proteção aos incapazes, entre os quais sobressai a exigência de representação e de assistência para a validade dos atos da vida civil. Entretanto, diversos outros dispositivos legais destinam-se a proteger os incapazes, podendo-se citar, a título de exemplo, os seguintes: art. 198, I, e 208, CC - não corre a prescrição e a decadência contra os absolutamente incapazes; art. 588 do CC - o mútuo feito a menor não pode ser reavido, salvo nos casos do art. 589; etc. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 18 A incapacidade da pessoa natural cessa quando desaparecem as causas que a determinaram. Assim, a incapacidade do menor cessa com a maioridade, o que ocorre aos 18 anos completos. Admite-se, entretanto, a cessação da incapacidade do menor antes da idade legal, caso em que se diz ocorrer sua emancipação. A emancipação pode decorrer de ato de vontade ou de certos eventos. A emancipação resultante de ato de vontade decorre de concessão dos pais (o menor deve ter 16 anos completos; o instrumento público é indispensável; independe de homologação judicial; é irrevogável; somente produz efeitos após o registro) ou de sentença do juiz, ouvido o tutor (esta hipótese é aplicável se se tratar de menor sob tutela; o menor deve ter 16 anos completos; é irrevogável; somente produz efeitos após o registro). A jurisprudência, entretanto, tem entendido que “a emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, a responsabilidade decorrente de atos ilícitos do filho”11. Ressalte-se que com a emancipação o indivíduo não atinge a maioridade, mas tão somente adquire capacidade civil (capacidade de fato ou exercício) plena, antes da idade legal. A análise do disposto no parágrafo único do artigo 5º do Código Civil não deixa dúvidas a esse respeito, ao dispor que “cessa para os menores a incapacidade...”, ou seja, o que termina é a incapacidade, mas o indivíduo continua a ser menor. Por sua vez, os eventos que ensejam a emancipação do menor são os seguintes: - casamento – Segundo Maria Helena Diniz, se houver alteração da situação do casamento por viuvez, separação, divórcio ou anulação, a cessação da incapacidade prevalece. Entretanto, com maior propriedade, leciona Carlos Roberto Gonçalves: “O casamento nulo, entretanto, não produz nenhum efeito. Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade, o emancipado retorna à situação de incapaz, salvo se o contraiu de boa-fé. Neste caso, o casamento será putativo em relação a ele e produzirá todos os efeitos de um casamento válido, inclusive a emancipação”; - pelo exercício de emprego público efetivo; emprego público efetivo é aquele provido mediante concurso público, não é algo simples de ocorrer aos indivíduos menores de 18 anos, até mesmo pela proibição constante na Lei 8.112/90 (artigo 5º, V), de todo modo há a previsão na lei civil. Perceba-se que o Código Civil prevê como bastante para a emancipação o exercício do emprego público efetivo e não a posse ou a aprovação no concurso público. - pela colação de grau em curso de ensino superior; novamente não é

algo que acontece corriqueiramente antes dos 18 anos, mas, de todo modo, ocorrendo a colação de grau ocorrerá a emancipação. - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. 11 STJ, 3ª Turma, RESP 122573/PR, Rel.: Min. EDUARDO RIBEIRO, decisão de 23/06/1998, DJ de 18/12/1998, p. 340. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 19 II.2.2.2 – INÍCIO E FIM DA PERSONALIDADE O começo da personalidade da pessoa natural ocorre com o nascimento com vida, o que se prova mediante a demonstração de que houve respiração (entrada de ar nos pulmões) - independentemente do corte do cordão umbilical -, não se exigindo forma humana nem viabilidade, em caso de dúvida de haver a criança respirado ou não se recorre, normalmente, a medicina legal para comprovação. A extinção da personalidade da pessoa natural ocorre com a morte real ou presumida, com ou sem declaração de ausência. A ausência gera a presunção de morte nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Além disso, o Código Civil admite a declaração da morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Em tais casos, a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. A morte normalmente se prova com a certidão extraída do registro de óbito. Se dois ou mais indivíduos falecerem numa mesma ocasião, não havendo possibilidade de se determinar qual precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos, ocorrendo o que se denomina comoriência (art. 8º CC). A principal decorrência jurídica da comoriência é que não há transmissão de direitos entre comorientes, especialmente direitos hereditário, tome-se o seguinte exemplo: marido e mulher não têm ascendentes e nem descendentes, mas ambos têm parentes colaterais, ocorrendo a morte dos dois, caso o marido morra primeiro a esposa seria sua herdeira – da totalidade da herança – e, com o falecimento da esposa em seguida todo o patrimônio do casal seria transmitido por herança para os colaterais da esposa, não havendo transmissão para os herdeiros do marido. Entretanto, se o marido morresse depois a situação seria invertida. Caso não se pudesse averiguar quem morreu primeiro presumir-se-ia a simultaneidade das mortes – a comoriência – e não haveria transmissão de bens entre os cônjuges, ficando os bens de cada um para os respectivos parentes colaterais. Ressalte-se, por oportuno, que comoriência não guarda relação com evento, local, ocorrência, mas sim com momento, tempo. Embora seja extremamente incomum é possível que duas pessoas morram em locais absolutamente distintos – uma no Rio Grande do Norte e a outra no Rio Grande do Sul, por exemplo – no mesmo dia, e se aplique comoriência, basta que não seja possível averiguar quem morreu em primeiro lugar. A comoriência gera a presunção relativa, juris tantum, da simultaneidade das mortes, logicamente se for possível, através de prova pericial, testemunhal ou eventualmente até mesmo documental, a constatação da ordem em que ocorreram as mortes não há necessidade de se aplicar o instituto da comoriência. Para a sua AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 20 aplicação não há a necessidade da comprovação da simultaneidade das mortes, a

exigência é exatamente o contrário, não havendo prova do momento das mortes é que se aplica a comoriência. II.2.2.3 – DOMICÍLIO DA PESSOA NATURAL Domicílio é a sede jurídica da pessoa. No caso da pessoa natural, a regra é a de que seu domicílio é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo (art. 70 CC). Logo, o domicílio da pessoa natural pressupõe, em regra, dois elementos: um objetivo (residência) e um subjetivo (ânimo definitivo). É também domicílio da pessoal natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Se a pessoa natural possuir diversas residências onde alternadamente viva ou se exercitar profissão em lugares diversos (pluralidade domiciliar), considerar-se-á domicílio seu qualquer daquelas, ou, para as respectivas relações, qualquer destes. No caso de a pessoa natural não possuir residência habitual (falta de domicílio certo), seu domicílio será o do lugar onde for encontrada. O domicílio pode ser (espécies): - voluntário - fixado livremente pelo indivíduo. Pode ser geral (fixado pela própria vontade do indivíduo capaz) ou especial (estabelecido de acordo com os interesses das partes em um contrato, a fim de fixar o local onde os direitos e as obrigações contratuais devem ser exigidos ou cumpridas; também chamado de domicílio de eleição ou convencional); - necessário ou legal - determinado pela lei. Em certos casos de domicílio legal, entretanto, admite-se a pluralidade domiciliar, como ocorre em relação ao servidor público que, apesar de exercer permanentemente suas funções em uma localidade, possui residência com ânimo definitivo em outra. Os casos de domicílio legal estão expressos no Código Civil, no Art. 76 e parágrafo único: Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 21 II.2.2.4 – DA AUSÊNCIA II.2.2.4.1 – CONCEITO Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio, sem que dela haja notícia, e que não deixa representante, ou procurador, a quem toque administrarlhe os bens, ou cujo mandatário não queira, ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se seus poderes forem insuficientes. II.2.2.4.2 – FASES DA AUSÊNCIA Direito Civil – Parte Geral Marcelo Jesus Código Civil – Da Ausência Desaparecimento Decretação de Ausência Arrecadação Sucessão Provisória

Sucessão Definitiva 10 anos 1 ANO 10 ANOS 10 ANOS - CURATELA DO AUSENTE: O juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do MP, verificando a ausência, declarará esta (por sentença que deve ser registrada no registro civil de pessoas naturais), mandará arrecadar os bens do ausente e nomeará curador a este, fixando os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. Cessa a curadoria pelo comparecimento do ausente, do seu procurador, ou de quem o represente; pela certeza da morte do ausente; pela sucessão provisória. A curadoria será exercida pelo cônjuge não separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência; por seu pai ou por sua mãe; por seus descendentes (os mais próximos precedem aos mais remotos e, entre os do mesmo grau, os varões preferem às mulheres), nesta ordem, desde AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 22 que não haja impedimento que os iniba de exercer o cargo. Na falta de qualquer dessas pessoas, compete ao Juiz a escolha do curador. Passado um ano da arrecadação, ou três anos, se o ausente deixou representante ou procurador, sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão. - SUCESSÃO PROVISÓRIA: Pode ser requerida por qualquer interessado, assim considerados: o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos legítimos e testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; os credores de obrigações vencidas e não pagas. Não havendo interessados, cabe ao MP promover a sucessão provisória do ausente. Cumpre aos herdeiros, para serem imitidos na posse dos bens do ausente, dar garantias de os restituir, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Aquele que não puder prestar a garantia será excluído, mantendo-se os bens que lhe caberiam sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a garantia. O excluído, entretanto, poderá, justificando a falta de meios, requerer lhe seja entregue a metade dos rendimentos do quinhão que lhe caberia. Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. Os imóveis do ausente somente poderão ser alienados ou hipotecados no caso de desapropriação ou quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Os descendentes, ascendentes ou o cônjuge que forem sucessores provisórios terão direito aos frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem. Os demais sucessores deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos e prestar anualmente contas ao juiz competente. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nesta data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 23 A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada na imprensa; mas, logo que passe em julgado, se procederão à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. Se dentro de 30 dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória não comparecer interessado ou herdeiro que requeira o inventário, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente como herança jacente. - SUCESSÃO DEFINITIVA: A sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente; dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória; quando o ausente contar com oitenta anos de idade e houver decorrido cinco anos das últimas notícias suas. Regressando o ausente nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, aqueles ou estes só poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo. Se em tal prazo o ausente não retornar e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal. II.2.2.4.3 – DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA QUANTO AO DIREITO DE FAMÍLIA De acordo com o Código Civil de 2002 (art. 1.571, §1º), a morte presumida pela ausência é causa de dissolução do vínculo matrimonial e da sociedade conjugal, contudo, impende ressaltar que tal somente se dá quando a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva. II.2.3 – PESSOA JURÍDICA II.2.3.1 – CONCEITO Pessoa Jurídica “é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (MHD). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 24 II.2.3.2 – CLASSIFICAÇÃO A pessoa jurídica pode ser classificada da seguinte forma: - Quanto à nacionalidade: nacional e estrangeira. Leva em consideração a subordinação à ordem jurídica que lhe conferiu personalidade, e não a nacionalidade de seus membros ou a origem de seu controle financeiro. Pelo art. 1.126 do Código Civil, “é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”. - Quanto às funções e capacidade: 1) de direito público: externo – os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (Ex.: ONU) - e interno - União, Distrito Federal, Estados, Territórios, Municípios, autarquias, fundações públicas, associações públicas e demais entidades de caráter público criadas por lei; 2) de direito privado - sociedades (têm finalidade econômica), associações (não têm finalidade econômica), fundações particulares (somente

podem ter fins religiosos, morais, culturais ou de assistência), organizações religiosas, empresas públicas, sociedades de economia mista, sindicatos e partidos políticos (regulados pela Lei nº 9.096/95). - Das Associações e Fundações: Associações Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins NÃO econômicos Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário. Compete privativamente à assembléia geral: I – destituir os administradores; II – alterar o estatuto. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Fundações Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la (art. 62 CC) Insuficiência de patrimônio para constituir a fundação: os bens a ela destinados serão incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, se de outro modo não dispuser o instituidor (art. 63 CC) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 25 Compete ao Ministério Público do Estado onde se situar a Fundação velar pelo seu funcionamento, art. 66 CC, podendo, eventualmente, até mesmo elaborar seu estatuto (p. único do art. 62 CC) se porventura a Fundação funcionar no Distrito Federal ou em Território, consoante o §1º do referido artigo 66 do CC, o encargo caberá ao Ministério Público Federal, entretanto, o STF, no julgamento da ADIN 2794-8 deu interpretação conforme ao dispositivo em comento no sentido de esclarecer que a dicção “Ministério Público Federal‟ ali contida deve ser entendida como “Ministério Público do Distrito Federal e Territórios”. Extinção da Fundação: art. 69 CC; Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. Atenção para o fato de que Fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (p. único do art. 62 CC), NÃO podendo ser constituída para fins econômicos. II.2.3.3 – INÍCIO E CAPACIDADE Segundo Maria Helena Diniz, “as pessoas jurídicas de direito público iniciam-se em razão de fatos históricos, de criação constitucional, de lei especial e de tratados internacionais, se se tratar de pessoa jurídica de direito público externo”. Já o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado dá-se, nos termos do art. 45 do Código Civil, com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. A capacidade da pessoa jurídica decorre da atribuição de personalidade pela ordem jurídica. Tem capacidade para exercer todos os direitos compatíveis com a sua natureza – inclusive direitos da personalidade (art. 52, CC) -, observadas as limitações legais. Conforme a inteligência do art. 46, II e III, do

Código Civil/2002, as pessoas jurídicas serão representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos atos constitutivos designarem, ou, não o designando, pelos seus diretores. II.2.3.4 – ENTES DESPERSONALIZADOS Paralelamente às pessoas jurídicas existem entes despersonalizados, os quais “se formam independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de um ato jurídico que vincula as pessoas físicas em torno de bens que lhes suscitam interesses, sem lhes traduzir affectio societatis. ...constituem um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual, mediante representação” (MHD). Ex.: sociedades irregulares ou de fato, massa falida, heranças jacente e vacante, espólio. Para Serpa Lopes e Carlos Maximiliano, o condomínio em edificações se AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 26 trata de um grupo despersonalizado. Já para Jair Lins e Maria Helena Diniz, tal condomínio possui personalidade jurídica. Hoje a tendência bastante forte é de se considerar o condomínio edilício como pessoa jurídica, havendo julgados do STJ neste sentido, nesses termos, inclusive, observe-se o enunciado nº 90 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal: Enunciado 90 – Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício II.2.3.5 – DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A regra geral é a de que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros, sendo que, normalmente, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, salvo nos casos previstos em lei (art. 596 do CPC). Contudo, há uma tendência no sentido de se desconsiderar os efeitos dessa autonomia jurídica da sociedade, para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios (notadamente do detentor do comando efetivo da empresa), com o objetivo de evitar a prática de fraudes e abusos de direito que causem prejuízos ou danos a terceiros. É o que se chama desconsideração da pessoa jurídica (despersonalização ou desestimação da pessoa jurídica; “disregard of the legal entity” formada com base em julgados famosos advindos em especial dos Estados Unidos e da Inglaterra). Em nosso ordenamento jurídico, vislumbra-se a adoção de tal teoria pelo art. 2º, §2º, da CLT, pelo art. 28 da Lei nº 8.078/90, pelo art. 4º da Lei nº 9.605 e pelo art. 50 do novo Código Civil. Este último dispositivo estabelece que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. II.2.3.6 – DOMICÍLIO O domicílio da pessoa jurídica é a sua sede jurídica; é o local onde, presumivelmente, ela pode ser encontrada para os fins de direito e onde tem o centro de suas atividades. No caso das pessoas jurídicas de direito público interno, seu domicílio é: da União – o Distrito Federal; dos Estados e Territórios – as respectivas capitais; do Município – o lugar onde funcione a administração municipal; demais pessoas jurídicas – o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 27 administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

Havendo diversidade de estabelecimentos, cada um será considerado domicílio para os atos nele praticados. Tratando-se de pessoa jurídica com administração ou diretoria sediada no estrangeiro, considera-se domicílio, no tocante às obrigações contraídas por cada uma de suas agências, o local do estabelecimento, sito no Brasil, a que elas corresponderem. III.3- DOS BENS III.3.1 – NOÇÕES Bens “são as coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica” (Agostinho Alvim). Observe-se que coisa é tudo o que existe objetivamente, com exclusão do ser humano, de modo que se pode concluir o seguinte: “todo bem é coisa, mas nem toda coisa é bem”; “coisa é o gênero, do qual bem é a espécie”. III.3.2 – CLASSIFICAÇÃO a) Bens considerados em si mesmos: - Bens imóveis/móveis (aqueles que não podem ser transportados de um lugar para o outro, sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial) e móveis (os suscetíveis de movimento próprio, como os animais semoventes -, ou de remoção por força alheia, como um livro - móveis propriamente ditos, sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial). Importância da distinção: - diversidade das formas de aquisição da propriedade; - possibilidade de os bens móveis serem alienados ou gravados de ônus real por um cônjuge, sem a anuência do outro, o mesmo não ocorrendo quanto aos bens imóveis, salvo em certos regimes de bens; - no patrimônio dos incapazes tem preferência o bem imóvel, que somente pode ser alienado em casos excepcionais e mediante prévia autorização judicial; - o tempo para a aquisição do bem por usucapião é maior para os imóveis, do que para os móveis; - com a abertura da sucessão provisória, os bens imóveis do ausente somente podem ser alienados por desapropriação ou por ordem judicial, para evitar a ruína; o mesmo inocorre quanto aos bens móveis; - os direitos reais são diferentes: hipoteca para os bens imóveis e penhor para os bens móveis; - só os imóveis podem ser objeto de direito real de superfície, enquanto apenas os móveis podem ser objeto de contrato de mútuo. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 28 Espécies de bens imóveis: - por natureza: o solo com sua superfície, o espaço aéreo e o subsolo; - por acessão natural: tudo o que se incorporar naturalmente ao solo, como as árvores e os frutos pendentes; - por acessão artificial ou industrial: tudo aquilo que o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano; - por determinação legal: Alguns direitos são tratados pela lei como coisas imóveis, para que tenham o tratamento jurídico das coisas imóveis. São os imóveis para os efeitos legais, art. 80 CC; os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram, ou seja, os direitos elencados no art. 1225 do CC quando incidindo sobre bem imóvel são, para efeitos legais, considerados bens imóveis, tal determinação implica que sua constituição ou transmissão dependerá de registro em Cartório e, dependendo do regime de bens, de autorização do cônjuge. Também se considera imóvel por determinação legal o direito à sucessão aberta, quem vem a ser o direito a receber a herança.

Quando da morte do autor da herança a propriedade dos bens se transmite incontinenti, dado o princípio da saisine, positivado no nosso código civil no art. 1784, contudo cumpre ao herdeiro, ou legatário, a aceitação da herança, esse direito, de aceitar a herança, o chamado direito à sucessão aberta, é que é tratado pela lei como um bem imóvel, por isso, caso resolva renunciar à herança, o herdeiro estará renunciando a um bem imóvel, somente podendo fazê-lo de modo expresso, através de instrumento público ou termo judicial (art. 1806 CC). Cumpre não confundir o direito à sucessão aberta que é o direito a receber a herança, com a herança em si, o primeiro é sempre um bem imóvel para efeitos legais, enquanto a segunda depende da natureza dos bens que a compõe, podendo ser móvel, imóvel ou composta de ambos os tipos de bens. Exemplificativamente: OBJETO HERANÇA DIREITO À SUCESSÃO ABERTA (direito a receber por herança) Fazenda imóvel imóvel Automóvel móvel imóvel . O novo Código Civil não mais contempla os imóveis por acessão intelectual ou por destinação do proprietário, que, de acordo com o Código de 1916, era tudo quanto ao imóvel o proprietário mantivesse duradoura e intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade. Exemplo dessa espécie de imóvel era o trator empregado duradoura e intencionalmente pelo proprietário na exploração econômica de seu imóvel rural. Estes bens, agora, são considerados apenas como pertenças, enquadrando-se na categoria dos móveis por natureza. Espécies de bens móveis: - por natureza: bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômicoAXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 29 social. O navio e o avião são considerados bens móveis, embora possam ser objeto de hipoteca; - por antecipação: bens incorporados ao solo, mas destinados à oportuna separação e conversão em móveis, como as árvores destinadas ao corte. A esse respeito, o Código Civil (art. 95) estabelece que, apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico; - por determinação legal: as energias que tenham valor econômico (energia elétrica, sinal de tv a cabo, internet, gás encanado, v.g.), os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos pessoais de caráter patrimonial e as ações respectivas, os direitos do autor e os direitos de propriedade industrial. Não perdem o caráter de imóveis (art. 81 CC): I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local (ex.: casas pré-fabricadas); II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. Entretanto, os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio (art. 84 CC). - Bens fungíveis (os que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Ex.: um saco de arroz agulhinha tipo 1 com 5 Kg) e infungíveis (os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade. Ex.: um determinado quadro de Portinari). Importância da distinção:

- o empréstimo de coisas fungíveis é o mútuo e o de coisas infungíveis é o comodato; - a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis; - o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa; - o contrato de locação de coisas refere-se apenas ao uso e gozo de coisas infungíveis. A fungibilidade é própria dos bens móveis e a infungibilidade, dos bens imóveis. Entretanto, existem móveis infungíveis. Utiliza-se a idéia de fungibilidade também quanto às obrigações de fazer. Se a prestação puder ser realizada por qualquer pessoa, por não demandar técnica ou conhecimentos especializados, será fungível. Caso contrário (se requerer atuação personalíssima), será infungível. Em matéria processual também há a utilização da idéia de fungibilidade, como, por exemplo, no que tange às ações possessórias típicas e à interposição de recursos. As coisas fungíveis têm poder liberatório, visto que basta que o devedor entregue ao credor coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, para que se libere da obrigação. No caso dos bens infungíveis, o devedor somente se libera com a entrega da coisa certa e específica. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 30 Para Maria Helena Diniz, a fungibilidade e a infungibilidade decorrem da natureza da coisa, admitindo-se, entretanto, a possibilidade de os contratantes tornarem infungíveis coisas fungíveis. - Bens consumíveis (os móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria substância, como os alimentos - consuntibilidade natural - e os destinados a alienação, como uma tela exposta para a venda em uma galeria de artes - consuntibilidade jurídica) e inconsumíveis (os que podem ser usados continuamente, possibilitando que se retirem todas as suas utilidades, sem importar em destruição imediata de sua substância, como, por exemplo, um automóvel). A consuntibilidade não decorre apenas da natureza do bem, mas, também, de sua destinação econômico-jurídica. A consuntibilidade não se confunde com a fungibilidade, os bens consumíveis não não necessariamente fungíveis. - Bens divisíveis (os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam) e indivisíveis (os que se não podem partir sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam - indivisibilidade natural - e os que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei - indivisibilidade por determinação legal - ou por vontade das partes - indivisibilidade convencional). Exemplos de indivisibilidade natural: cavalo de corridas, relógio, diamante de 50 quilates etc. Exemplos de indivisibilidade por determinação legal: servidões prediais em relação ao prédio serviente, área rural equivalente a um módulo regional etc. Exemplos de bens indivisíveis por convenção das partes: condomínio tornado voluntariamente indivisível e obrigações indivisíveis. Importância da distinção: - as obrigações são divisíveis ou indivisíveis conforme possibilidade de as respectivas prestações serem, ou não, cumpridas parcialmente. Sendo indivisível a prestação, cada devedor encontra-se obrigado por toda a dívida; - na extinção do condomínio, se o bem for divisível, far-se-á a divisão,

recebendo cada condômino o seu quinhão; se indivisível, havendo recusa dos condôminos em adjudicá-lo a um deles, indenizando os demais, efetuar-se-á a venda do bem e a subseqüente repartição do preço; - não pode o condômino de coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se o outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadência; - a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 31 - Bens singulares (os que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais, como um livro) e coletivos, universais ou universalidades (os que, embora constituídos de vários bens singulares, são considerados como um todo, distinto daqueles que o compõem). Os bens coletivos classificam-se em: - universalidades de fato (“universitas rerum”) – pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Ex.: rebanho, biblioteca etc.; - universalidades de direito (“universitas juris”) – complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Ex.: herança, dote, massa falida, patrimônio etc. Como se vê, a diferença entre a coisa singular e a coisa coletiva decorre da maneira pela qual elas são encaradas: em sua individualidade, ou coletivamente. Nas universalidades de fato, em desaparecendo todos os indivíduos, menos um, se tem por extinta a coletividade, mas não o direito sobre o remanescente. Essa regra, embora não repetida pelo novo Código Civil, ainda se afigura aplicável. “Nas universalidades de direito, as coisas que entram em substituição às que por elas se trocam, tomam-lhes o lugar, mantendo íntegra a universalidade” (SR). Os bens que compõem uma universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. b) Bens reciprocamente considerados: - Principal (é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente, como o solo) e acessório (é o bem cuja existência supõe a do principal, como uma construção em relação ao solo). Tanto os bens corpóreos, como os incorpóreos, comportam tal distinção. Exemplo de tal distinção relativamente aos bens corpóreos já foi dado. Quanto aos bens incorpóreos, pode-se citar como exemplo um crédito como coisa principal e os juros ou a cláusula penal como acessórios, eis que se submetem à existência daquele. Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal (arts.1.209, 233 e 287, do CC). Assim, a natureza daquela deve ser a mesma desta (se móvel for o principal, móvel o será o acessório). Se nula for a obrigação principal, nula será a acessória. O proprietário ou o possuidor da coisa principal também o será, em regra, da acessória. Como exceção, tem-se o tratamento atribuído às pertenças, que, apesar de serem acessórios circunstanciais ou acidentais, não seguem a aludida regra. Com efeito, o art. 94 do CC/2002 estabelece: “Os negócios que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário

resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 32 - Espécies de bens acessórios: I - frutos - são as utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepção não lhe altera a substância. Quanto a sua origem, os frutos podem ser: - naturais - aqueles que resultam da própria força orgânica da coisa. Ex.: as crias dos animais, os frutos de uma árvores, os ovos etc. Não perdem esta característica pelo simples fato de o homem contribuir, através de processos técnicos, para melhorar a qualidade e a produtividade; - industriais - aqueles que resultam da atividade humana. Ex.: a produção de uma fábrica; - civis - rendimentos oriundos da utilização de coisa frutífera, por outrem que não o proprietário. Também recebem o nome de rendimentos. Ex.: rendas, juros, aluguéis etc. Quanto ao seu estado, os frutos podem ser: - pendentes - enquanto unidos à coisa que os produziu; - percebidos ou colhidos - depois de separados; - estantes - depois de separados e enquanto encontrarem-se armazenados ou acondicionados para expedição ou venda; - percipiendos - que deviam ser, mas não foram percebidos; - consumidos - aqueles que não mais existem. Importância da distinção: - Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé do possuidor devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas de produção e custeio. Devem também ser restituídos os frutos colhidos com antecipação. - Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos logo que são separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia. - O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. - O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas de produção e custeio. II - produtos - são as utilidades que se retiram da coisa, com prejuízo para a sua substância e com diminuição gradativa, até o esgotamento, por não se renovarem periodicamente. Ex.: petróleo de um poço, pedras de uma pedreira etc. III - benfeitorias - são os melhoramentos que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (benfeitorias necessárias. Ex.: conserto de um telhado), aumentar ou facilitar o seu uso (benfeitorias úteis. Ex.: construção de uma garagem), ou de mero deleite ou recreio, que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor (benfeitorias voluptuárias. Ex.: construção de um jardim em imóvel residencial). Importância da distinção das espécies de benfeitorias: - O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis poderá exercer o direito de retenção. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 33 - Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; mas não lhe assiste o direito de retenção pela importância

destas, nem o de levantar as voluptuárias. Não se consideram benfeitorias: - os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, do possuidor ou do detentor (acessões naturais - aluvião, avulsão, abandono de álveo e formação de ilhas); - as obras que criam coisa nova, que se adere à propriedade anteriormente existente, como as construções e as plantações (acessões artificiais). IV - acessões – são os melhoramentos sobrevindos à coisa sem a intervenção do proprietário, do possuidor ou do detentor (acessões naturais aluvião, avulsão, abandono de álveo e formação de ilhas) e as obras que criam coisa nova, que se adere à propriedade anteriormente existente, como as construções e as plantações (acessões artificiais ou industriais). Distinguem-se das benfeitorias, eis que estas destinam-se à conservação, melhoria ou embelezamento da coisa, enquanto aquelas alteram a substância do bem. V - pertenças – bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou aformoseamento de outro. Ainda que sejam separados da coisa principal, esta continuará sendo considerada completa. Ex.: rádio instalado em um carro, quadro pendurado na parede de uma casa, aparelho de ar condicionado, etc. VI - partes integrantes - acessórios que, unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria. Se forem separadas da coisa principal, esta ficará incompleta. Ex.: peças de um relógio, as portas e janelas de uma casa. Maria Helena Diniz ainda classifica os bens acessórios em: I - naturais - originários de fatos da natureza. Ex.: acessões naturais, frutos naturais etc.; II - industriais - que se aderem ao principal em virtude do engenho humano. Ex.: frutos industriais, acessões artificiais, benfeitorias etc.; Bens considerados em relação ao titular do domínio: - Bens públicos - pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. - Bens particulares – todos os outros bens, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Os bens públicos classificam-se em: 1 - de uso comum do povo (ou do domínio público) - podem ser utilizados, sem restrição, gratuita ou onerosamente, por qualquer pessoa. Ex.: ruas, praças, jardins, mares, praias, rios etc. 2 - de uso especial (ou do patrimônio administrativo) - são destinados a algum serviço da pessoa jurídica de direito público a que pertencem. Ex.: edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 34 3 - dominicais ou dominiais (ou do patrimônio disponível) - constituem o patrimônio da pessoa jurídica de direito público, como objeto de direito pessoal ou real da entidade. Ex.: créditos, terras devolutas etc. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Os bens públicos dominicais podem, por determinação legal, ser convertidos em bens de uso comum do povo ou de uso especial (afetação) e vice-versa (desafetação). Os bens públicos apresentam, em regra, os seguintes caracteres: - inalienabilidade quanto aos bens públicos de uso comum do povo e

os de uso especial, enquanto conservarem a sua qualificação. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei; - imprescritibilidade, não podendo ser adquiridos por usucapião; - impenhorabilidade, visto serem, em regra, inalienáveis. Além disso, a execução contra os entes de direito público interno encontra-se ordinariamente sujeita à expedição de precatório, e não à penhora de bens da entidade devedora. III.4- DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS III.4.1 – TEORIA GERAL III.4.1.1 - CONCEITO DE FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO - “Todo acontecimento em virtude do qual se criam, conservam, modificam ou extinguemse direitos”. III.4.1.2 - CLASSIFICAÇÃO - Fatos jurídicos em sentido estrito ou fatos naturais – Pode-se adaptar a definição geral para o fato jurídico em sentido amplo da seguinte forma: “todo acontecimento, independente da participação humana, em virtude do qual se criam, conservam, modificam ou extinguem-se direitos”, são aqueles que advêm de fenômenos naturais, sem intervenção da vontade humana, e que produzem efeitos jurídicos. Podem ser ordinários se seguirem a uma ordem natural (nascimento, maioridade, passagem do tempo, etc...) e extraordinários se não seguirem uma ordem natural (decorrentes de caso fortuito - ex.: desabamento, naufrágio, queda de um raio, etc...). - Fatos humanos ou fatos voluntários - são aqueles que dependem da vontade humana, novamente adaptando a definição teríamos “todo acontecimento, dependente da vontade humana, em virtude do qual se criam, conservam, modificam ou extinguem-se direitos”. Podem ser: a) Lícitos (atos jurídicos em sentido amplo) - aqueles praticados em conformidade com a lei. Dividem-se em: - atos jurídicos em sentido estrito ou meramente lícitos - não é exercício de autonomia privada, de forma que o interesse objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua satisfação se concretiza no modo determinado em AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 35 lei, a manifestação de vontade se limita a realização do ato ou não, os efeitos são previstos e designados pela lei. Ex.: ocupação; -negócios jurídicos - o fim procurado pelas partes baseia-se no exercício da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurídicos, a vontade humana escolhe e condiciona a produção de efeitos. Ex.: testamento, contrato. b) Ilícitos - aqueles praticados em desconformidade com a lei. Geram, como conseqüência, a obrigação de reparar o dano, contudo não deixam de ser considerados como atos jurídicos. Situado em um plano médio entre os fatos jurídicos e os atos jurídicos, a doutrina aponta a existência de um conjunto de “atos-fatos jurídicos”, que seriam aqueles em que se imprescinde da participação humana, porém, dispensa-se a manifestação da vontade, a chamada “vontade negocial”. Novamente utilizando-se da mesma definição, adaptada, teríamos que ato-fato jurídico é “todo acontecimento, dependente da participação humana mas que não depende da vontade humana, em virtude do qual se criam, conservam, modificam ou extinguem-se direitos” Como não há exigência da vontade humana (vontade elaborada, negocial) esta a razão pela qual o absolutamente incapaz pode praticar um ato-fato jurídico e este ser perfeitamente válido, apto a produzir todos os efeitos de que é capaz. Os atos-fatos jurídicos podem ser classificados em: Reais: se produzem direitos reais, exemplo: achado de tesouro (arts. 1264/1266 CC), a ocupação (art. 1263 CC) e, em alguns casos a especificação

(arts. 1272/1274 CC). Indenizativos: se geram obrigação de indenizar: art. 188 combinado com arts. 929 e 930 CC. Caducificantes: se causam a extinção de algum direito, ou eventualmente alguma pretensão, não atingem os absolutamente incapazes que são protegidos dos efeitos da prescrição e da decadência. III.4.2 - NEGÓCIO JURÍDICO III.4.2.1 - CONCEITO - É o ato lícito através do qual as partes exercem a autonomia privada, auto-regulando, nos limites legais, seus interesses particulares. III.4.2.2 – ELEMENTOS CONSTITUTIVOS OU ESTRUTURAIS: Elencados no art. 104 do CC são os imprescindíveis à validade do negócio jurídico: sujeito capaz; objeto lícito, possível e determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 36 - ACIDENTAIS - estipulações acessórias e facultativas introduzidas pelas partes nos negócios. Ex.:, termo, condição e modo ou encargo. III.4.2.5 – ELEMENTOS ESSENCIAIS GERAIS OU COMUNS – ART. 104 CC - CAPACIDADE DO AGENTE - O negócio jurídico pressupõe declaração de vontade, de forma que se afigura indispensável que a pessoa que a emite possua capacidade geral e, em alguns casos, capacidade especial ou legitimação. Capacidade geral é aquela que se refere a qualidades intrínsecas da pessoa, tornando-a mais ou menos apta para exercer sua autonomia privada. O agente deve ser plenamente capaz ou estar devidamente representado (absolutamente incapazes) ou assistido (relativamente incapazes). Capacidade especial ou legitimação é aquela que se refere à aptidão do agente para atuar em negócios jurídicos que tenham determinado objeto. Ex.: a pessoa casada é absolutamente capaz, mas não pode vender bens imóveis sem a outorga do cônjuge ou suprimento judicial, salvo em certos regimes de bens. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. Trata-se, portanto, de exceção pessoal. - OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL Para a validade e perfeição do negócio jurídico, exige-se que o objeto seja lícito, ou seja, que não atente contra a lei, contra a moral ou contra os bons costumes. Além disso, não pode ser impossível física (quando não pode ser prestado pela própria natureza. Ex.: levar um relógio ao Japão em um minuto) ou juridicamente (quando contrariar o ordenamento jurídico. Ex.: adotar pessoa da mesma idade). Note-se que a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. O objeto deve, ainda, ser determinado ou determinável. - FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI – Forma é o meio através do qual se exterioriza o negócio jurídico, para que possa produzir seus efeitos. A regra é a da liberdade de forma (princípio da forma livre). “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” (art. 107). A forma pode ser: - livre ou geral - o negócio jurídico pode realizar-se por qualquer forma, pela qual se verifique a manifestação de vontade. Ademais, o Código Civil, em seu art. 111, preceitua que “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. Ex.: art. 539, CC. - especial ou solene - conjunto de solenidades que a lei exige para a validade de determinados negócios jurídicos: exigência de escritura pública para a

realização de determinados negócios jurídicos (pactos antenupciais, negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 37 direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País etc.); o testamento; III.4.2.6 – ELEMENTOS ACIDENTAIS III.4.2.6. - CONCEITO - estipulações acessórias e facultativas introduzidas pelas partes nos negócios. Por serem acessórias, seguem a mesma sorte que o principal. Não são admitidas em alguns atos de natureza eminentemente pessoal, como, por exemplo, o casamento e o reconhecimento de filho. III.4.2.6.1 - CONDIÇÃO - cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina, total ou parcialmente, o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (regulando sua eficácia ou ineficácia). Não afeta a existência do negócio jurídico, mas apenas sua eficácia. Se se referir a evento passado ou presente, ainda que desconhecido, não é condição. Se se referir a evento futuro, mas certo, caracteriza termo, e não condição. As condições classificam-se em: I) Quanto à possibilidade: - física e juridicamente possíveis - se puderem se realizar em conformidade com as leis físico-naturais e o ordenamento jurídico (ex.: formar-se em medicina); - física ou juridicamente impossíveis - se não puderem se realizar por contrariar as leis naturais (ex.: dar a volta ao mundo em duas horas) ou o ordenamento jurídico (ex.: se casar com um irmão). II) Quanto à licitude: - lícitas - quando não contrariarem a lei, a moral, a ordem pública e os bons costumes; - ilícitas - quando contrariarem a lei, a moral ou os bons costumes (art. 122 CC). São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico (condições perplexas. Ex.: doação de um bem sob a condição de o donatário não exercer os poderes inerentes à propriedade ou de não aceitar a doação), ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes (condições puramente potestativas. Ex.: pago se eu quiser; reajusto o contrato se achar que devo). III)Quanto à participação dos sujeitos: - casuais - se dependerem de fatos alheios à vontade das partes, por se referirem a fatos da natureza ou por dependerem exclusivamente da vontade de um terceiro; - potestativas - se decorrerem da vontade de uma das partes. Podem ser: puramente potestativas - advindas de mero arbítrio do agente (são defesas as condições que sujeitarem o efeito do ato ao arbítrio de uma das partes.); simplesmente ou meramente potestativas - dependem não só da vontade de uma das partes, como também de algum acontecimento ou circunstância exterior AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 38 que não se confunde exclusivamente com o seu arbítrio (Ex.: levar um objeto até o centro da cidade); Atenção: as condições simplesmente potestativas são admitidas pelo nosso ordenamento jurídico, diversamente das puramente potestativas que não são admitidas. - mistas - decorrem em parte de um evento natural ou de ato de terceiro e em parte da vontade do sujeito (Ex.: condição de se casar com determinada

pessoa). IV) Quanto ao modo de atuação: - suspensivas - protelam, temporariamente, a eficácia do negócio jurídico até sua verificação (da condição), ou, nos termos do art. 126 do Código Civil, “subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. Exemplo: “Você pode morar no meu apartamento depois que minha transferência for deferida”. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Como se vê, opera certos efeitos ex tunc, salvo em alguns casos, como: nos contratos reais; relativamente a bens fungíveis; móveis adquiridos de boa-fé; e imóveis, se não constar do registro imobiliário a inscrição do título, onde se acha consignada a condição. - resolutivas - subordinam a ineficácia do negócio jurídico à sua verificação (da condição). Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido (art. 127, CC). Exemplo: “Você pode morar no meu apartamento até a minha transferência ser deferida”. Sinteticamente, as condições, quanto a sua classificação, podem ser entendidas conforme o quadro abaixo: CONDIÇÃO EXEMPLO EFEITO Lícita (não ofenda a lei, ordem pública ou bons costumes) “se passar no concurso ganha um carro” Admitida (art. 122) Ilícita (ofende a lei, ordem pública ou os bons costumes) “se matar fulano ganha uma casa” Não admitida (invalida o próprio negócio jurídico – art. 123, II) Simplesmente Potestativa “levar tal objeto ao centro da cidade” Admitida (art. 122, parte final, contrario senso). Puramente Potestativa “pago se eu quiser” Não admitida (art. 122, parte final) – em geral invalidam a cláusula ou o negócio jurídico. Mista “se casar com fulano” Admitida – não há vedação AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 39 Perplexa (incompreensível) “deixo o imóvel ao compadre com a condição de que ele não aceite” Não admitida (art. 122, parte final) – em geral invalidam os negócios jurídicos (art. 123, III) Impossível Suspensiva “ganha um carro se ficar uma hora em baixo da água sem respirar Não admitida – invalida o negócio jurídico (art. 123, I) Impossível Resolutiva “te dou o carro até meu irmão ficar uma hora em baixo da água sem respirar” Não admitida – tem-se por

inexistente a condição (art. 124), vale o negócio jurídico como se a condição não fosse escrita O novo Código Civil não mais prevê a condição resolutiva tácita, mesmo porque para que uma cláusula se caracterize como condição deve ela derivar exclusivamente da vontade das partes, e não automaticamente do sistema jurídico. O que o art. 475 do Código Civil disciplina é a cláusula resolutiva tácita, que não tem a natureza jurídica de condição. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames da boa-fé. O art. 1.359 do CC confere certos efeitos ex tunc à condição resolutiva, no que tange à propriedade: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”. Observações gerais: - Condições necessárias - Não se considera condição a cláusula que não derive exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessariamente da natureza do direito, a que acede. Ex.: cláusula que subordina a eficácia de um contrato de compra e venda de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos à lavratura de escritura pública. Contrapõem-se às condições voluntárias, que são as verdadeiras condições. - O Código Civil/2002 preceitua que “invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; as condições incompreensíveis ou contraditórias” (art. 123) e que “têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível” (art. 124). - Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele, a quem aproveita o seu implemento. - A capacidade das partes e a forma do negócio regem-se pela norma jurídica que vigorar ao tempo de sua constituição, e não ao tempo em que ocorrer o implemento da condição. - Antes do implemento da condição, o credor não pode exigir o cumprimento da obrigação. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 40 - Se o devedor cumprir a obrigação antes de ocorrer a condição suspensiva, ficará o credor obrigado a restituir. - O direito condicional transmite-se por ato inter vivos ou causa mortis, mantendo os caracteres de direito condicional. - O advento da condição, em regra, não implica na invalidação dos atos de administração praticados e na restituição dos frutos colhidos na sua pendência. - Ao titular de direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. III.4.2.6.2 - TERMO - o dia em que começa ou se extingue a eficácia de um negócio jurídico. Considera um evento futuro e certo. O lapso temporal a ser

decorrido, entretanto, pode ser incerto. O Código Civil determina a aplicação de certas regras referentes à condição suspensiva ao termo inicial e de certas regras referentes à condição resolutiva ao termo final (art. 135). Entretanto, distingue-se o termo da condição, porque, enquanto aquele considera um evento futuro e certo, esta leva em conta um evento futuro e incerto. Além disso, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito, enquanto a condição suspensiva protela a própria aquisição do direito. O termo pode ser: I - inicial (dies a quo ou suspensivo - suspende o exercício do direito, sem suspender sua aquisição. Ex.: dar-te-ei o livro no dia 1º/01/2008) ou final (dies ad quem ou resolutivo - seu advento acarreta o fim de um direito. Ex.: darteei o livro até o dia 1º/01/2008); II - certo (estabelece um prazo ou uma data certa - o lapso temporal a ser decorrido é conhecido desde o início. Ex.: dar-te-ei o livro até o dia 1º/01/2008) ou incerto (estabelece um evento certo, cujo momento de verificação é indeterminado. Ex.: dar-te-ei o livro quando João falecer). Dessa forma, fica claro que o elemento que distingue a condição do termo é exatamente a certeza da ocorrência ou não, caso vá ocorrer se trata de termo, ainda que não se possa precisar o momento. Por outro lado, se pode ocorrer, se trata de condição, não interessando o momento em que ocorreria. Ocorrência Certa Incerta Momento Certo Termo (datas) Condição (se passar no próximo concurso) Incerto Termo Incerto (ocorrência da morte) Condição (se passar em um concurso) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 41 Prazo é o lapso de tempo compreendido entre a celebração do negócio e o advento do termo. A lei estabelece algumas regras relativas à contagem dos prazos: - salvo disposição em contrário, computam-se excluindo o dia do começo, e incluindo o do vencimento; - se o vencimento cair em feriado, considera-se prorrogado até o primeiro dia útil seguinte; - meado considera-se, em qualquer mês, seu 15º dia; - os prazos fixados em horas contam-se minuto por minuto; - considera-se ano o período de 12 meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte; - considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte; - quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subseqüente; - nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo quanto a esses, se do teor do

instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes; - os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. III.4.2.6.3 - MODO OU ENCARGO - cláusula acessória, geralmente relativa a liberalidades - mas também admissível em declarações unilaterais de vontade, como a promessa de recompensa -, que impõe um ônus ou uma obrigação ao beneficiário do ato jurídico. Pode consistir numa prestação a favor de quem o institui, de terceiros ou de nenhuma pessoa em particular. Efeitos: I - não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no ato, pelo disponente, como condição suspensiva; II - sua ilicitude ou impossibilidade leva a considerá-lo como não escrito, liberando o ato negocial de qualquer restrição, a não ser que se apure que o encargo foi motivo determinante do negócio, caso em que este se invalida; III - é compulsório, não podendo ser destacado do negócio. Seu descumprimento pode acarretar a revogação da liberalidade; IV - se consistir em prestação personalíssima, a morte do devedor sem o devido cumprimento do encargo acarretará a resolução do negócio. Não sendo personalíssima, transmite-se aos sucessores do gravado; V - podem exigir o cumprimento do encargo seu instituidor, os herdeiros deste ou o beneficiário. Após a morte do instituidor, se o encargo for de interesse público, pode o MP exigir seu cumprimento; VI - a resolução do negócio jurídico em virtude de inadimplemento não prejudica direitos de terceiros. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 42 III.4.2.7 - DEFEITOS DOS ATOS JURÍDICOS III. 4.2.7.1 – NOÇÕES O Código Civil prevê alguns defeitos dos atos jurídicos, que podem ser classificados da seguinte forma: I - vícios de consentimento - consistem na disparidade entre a declaração de vontade e o efetivo desejo do agente. Trata-se do erro, ignorância, dolo, coação, lesão e estado de perigo; II - vícios sociais - consistem numa manifestação de vontade que, embora de acordo com o efetivo desejo dos agentes, afigura-se dissociada da lei ou da boa-fé, infringindo o direito e prejudicando terceiros. Trata-se da fraude contra credores (art. 158 CC), da simulação (art. 167 CC) e da fraude à lei (art. 166, VI, CC). Em todos os casos de vícios de consentimento o ato se torna anulável, sendo de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico (art. 178 CC), a contar, no caso de coação, do dia em que ela cessar e, nos demais casos, do dia em que se realizou o negócio jurídico. Já para os vícios sociais há uma distinção importante nos efeitos decorrentes de suas diferentes modalidades. Na fraude contra credores ocorre nulidade relativa (anulabilidade) e o ato será meramente anulável, sendo o prazo para desconstituição do negócio realizado, através do manejo de ação pauliana, os mesmos quatro anos previstos no artigo 178 do CC, entretanto, ocorrendo simulação ou fraude à lei a decorrência será a nulidade absoluta, o ato praticado será nulo. Destaque-se que a simulação era causa de anulabilidade no Código Civil de 1916 e foi tratada como causa de nulidade no Código Civil de 2002 III.4.2.7.2 - ERRO OU IGNORÂNCIA - Erro é a falsa idéia da realidade e ignorância é o total desconhecimento acerca de algo, sendo ambos capazes de

conduzir o declarante a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura tivesse o correto conhecimento da realidade. O legislador equiparou o erro e a ignorância nos seus efeitos jurídicos. Previsto no artigo 138 do CC. I - Erro substancial ou essencial - é o que recai sobre a natureza do negócio (o agente quer praticar um ato, mas pratica outro. Ex.: recebe a título de doação, quando, na verdade, se trata de compra e venda), o objeto principal da declaração (o objeto do negócio não é o pretendido pelo agente. Ex.: adquire acreditando tratar-se de certo imóvel localizado na capital, quando, na verdade, se trata de imóvel situado em cidade interiorana), a algumas das qualidades a ele essenciais (o objeto não apresenta alguma das qualidades essenciais que o agente imaginava. Ex.: adquire candelabros prateados acreditando serem de prata, quando, na AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 43 verdade, não o são), a identidade ou a qualidade essencial da pessoa, a quem se refira a declaração de vontade (a pessoa a quem se refere a declaração de vontade não possui a identidade física ou moral que o agente imaginava e sem a qual não teria praticado o ato. Ex.: faz doação a alguém acreditando ser quem lhe salvou a vida, quando, na verdade, isso não ocorreu) ou a vigência ou interpretação de norma de direito, desde que não implique em recusa à aplicação da lei e seja o motivo único ou principal do negócio (ex. contratação da importação de mercadoria cujo ingresso no território nacional não é admitido legalmente). Somente o erro substancial acarreta a anulação do ato jurídico. Exige-se, ainda, que seja reconhecível pela outra parte (que pudesse ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio). Não é requisito essencial, com vistas a tornar o negócio jurídico anulável, ser o erro em questão escusável ou não.12 II - Erro acidental - diz respeito às qualidades secundárias ou acessórias da pessoa, ou do objeto. Não acarreta a anulação do ato. “O erro de indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou a pessoa cogitada”. III - Erro de fato - recai sobre circunstâncias de fato. IV - Erro de direito - recai sobre a existência de uma norma jurídica, podendo se caracterizar pelo seu desconhecimento, por seu falso conhecimento ou por sua interpretação errônea. V - Erro quanto ao fim colimado (falso motivo) - “O falso motivo só vicia a declaração de vontade, quando expresso como razão determinante”. Observações: - A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. - O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Com essa conduta, afastase o prejuízo da pessoa que agiu em situação de erro e, conseqüentemente, o caráter real desse defeito. - O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. III.4.2.7.3- DOLO - artifício ou expediente astucioso, utilizado para induzir alguém a praticar um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. Distingue-se do erro, porque neste o engano é espontâneo, enquanto no dolo é provocado. Espécies de dolo: I - dolus bonus (comportamento lícito e tolerado, que não induz

anulabilidade; é o dolo menos intenso; ex.: exagero do vendedor nas qualidades do bem que está vendendo) e dolus malus (é o dolo mais intenso, eivado de má-fé, e que induz anulabilidade); II - dolus causam ou principal (É o que dá causa ao negócio, que não se realizaria de outro modo. Acarreta a anulabilidade do ato.) e dolus incidens 12 O Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal aponta: “na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 44 ou acidental (É o que acarreta a prática do ato em condições mais onerosas ou menos vantajosas, sendo que, no caso de sua ausência, o ato se realizaria, embora por outro modo. Acarreta apenas a obrigação de reparar o dano.); III - dolo positivo (consiste numa conduta comissiva) e negativo (consiste numa conduta omissiva). Nos negócios jurídicos bilaterais o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela se não teria celebrado o contrato; IV - dolo de terceiro - é o praticado por terceira pessoa que não seja parte no negócio jurídico. Pode o negócio jurídico ser anulado por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou; V - dolo de representante - o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele pelas perdas e danos. Cabe ao representado o direito de ajuizar ação regressiva; VI - dolo de ambas as partes - se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o negócio jurídico, ou reclamar indenização. III.4.2.7.4 - COAÇÃO - pressão física ou moral exercida sobre a pessoa, a família, os bens ou a honra de um contratante, para obrigá-lo ou induzi-lo a praticar um ato, ou até mesmo a não praticá-lo. Pode ser física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva). No primeiro caso, o ato é nulo para alguns autores e inexistente para outros, pois implica na ausência total de consentimento. No segundo caso, o ato é anulável, pois resta mantida uma liberdade relativa para a vítima. Requisitos: 1 - deve ser causa determinante do ato; 2 - deve incutir no paciente fundado temor; 3 - o temor deve se referir a dano atual ou iminente; 4 - o dano deve ser grave ou considerável. Não mais se exige que o dano seja igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido; 5 - o dano deve recair sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou ainda sobre sua família. Admite-se, excepcionalmente, que o dano ameaçado recaia sobre terceiro (Ex.: noivo, amigo etc.) e sobre o próprio coator (Ex.: filho que ameace suicidar, caso o pai não pratique determinado ato), desde que se prove que a ameaça foi suficiente para viciar o consentimento; 6 - a ameaça deve ser injusta. Observações: - Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito (eis que deve ser ela injusta), nem o simples temor reverencial (receio de desgostar pessoas a quem se deve obediência e respeito).

- Ao se apreciar a coação, deve-se ter em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias, que lhe possam influir na gravidade. - Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 45 solidariamente com aquele por perdas e danos. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. III.4.2.7.5 - ESTADO DE PERIGO – Trata-se de defeito do ato jurídico previsto no novo Código Civil, caracterizando-se “quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”. Exemplo: pessoa que se está afogando e, desesperada, promete toda sua fortuna para ser salva. O novo Código ainda admite que “tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias”. III.4.2.7.6 - LESÃO - O novo Código Civil disciplina a lesão da seguinte forma: “Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.” Portanto, diferentemente do Estado de Perigo, na Lesão há que se analisar a desproporção entre as duas prestações, sendo esta manifesta está caracterizada a lesão, do contrário não há lesão. Logicamente isso somente é possível nos termos do §1º do art. 157 mencionado, pois se alguém vendeu um imóvel pelo real preço de mercado e posteriormente este mesmo imóvel experimenta uma valorização excepcional (ou mesmo uma desvalorização) não há que se falar em lesão. Percebe-se, destarte, que somente é possível a ocorrência de lesão nos negócios jurídicos instantâneos. III.4.2.7.7 – FRAUDE CONTRA CREDORES – “Prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios” (MHD). É a atuaçao maliciosa do devedor insolvente ou na iminência de assim se tornar que se desfaz de seu patrimônio procurando não responder pelas obrigações anteriormente assumidas. Ex.: Antonio é credor de Maria; Maria se desfaz de seu patrimônio, vendendo seus bens para livrá-los da compensação da divida para com Antonio. Requisitos: a) Evento danoso – objetivo ( eventus damni): a insolvência do devedor foi provocada pelo negocio fraudulento. Se o devedor ainda possuir patrimônio não esta configurado a fraude contra credores. b) Conluio fraudulento- subjetivo (consilium frudis): deve ser provado o conlui do vendedor (devedor) com o adquirente do bem. Importa demonstrar a má fé do adquirente. Se o adquirente estava de boa fé ( subjetiva) a venda do bem não será anulada.

Intenção de prejudicar do devedor ou deste aliado a terceiro. Para WBM não é necessária a má-fé, bastando o conhecimento de que do ato advirão prejuízos para os credores. Nos casos de transmissão gratuita de bens e de remissão da dívida não se exige a existência de máfé para a anulação do ato (esta é presumida de modo absoluto). c) Anterioridade do credito: a fonte obrigacional deve ser anterior ao negócio tido como fraudulento. EFEITOS DA FRUDE CONTRA CREDORES De acordo com o Código Civil Torna o negócio jurídico anulável ( plano de validade) Para os tribunais ( pacifico no STJ) O negocio fraudulento é ineficaz perante terceiros ( plano de eficácia) Negócios jurídicos em que pode ocorrer a fraude: I - negócios de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívida Tais atos, quando praticados pelo devedor que já se encontre em situação de insolvência, ou por eles seja reduzido a tal situação, ainda quando o ignore, podem ser anulados pelos credores quirografários, que já o eram ao tempo daqueles atos, como lesivos dos seus direitos. Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. Não se exige má-fé. II - contratos onerosos - Quando praticados pelo devedor insolvente, desde que a insolvência seja notória ou presumida (se houver motivo para ser conhecida do outro contratante). Se o preço ainda não houver sido pago e se for aproximadamente o corrente (preço justo), o adquirente desobrigarseá, desde que o deposite em juízo, com citação editalícia de todos os interessados. Se o preço ajustado for inferior ao corrente, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real. III - pagamento antecipado de dívidas - o credor quirografário que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. IV - outorga de garantias reais - presumem-se fraudatórios dos direitos de outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Presumem-se de boa-fé e valem, os negócios ordinários, indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. A fraude contra credores é atacável através de ação pauliana ou revocatória13, cujos pressupostos são os seguintes: a) ser o crédito do autor anterior ao ato fraudulento;

b) ser o devedor insolvente ou ter sido reduzido a esta situação pela liberalidade praticada; c) provocação de prejuízo ao autor; d) intenção de fraudar, presumida pela consciência do estado de insolvência (exceto no caso de atos de transmissão gratuita de bens e de remissão de dívidas); e) deve ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta e os terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé (litisconsórcio passivo necessário). Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Se os negócios anulados tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, anticrese, ou penhor, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada. 13 Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”. LEGITIMIDADE É da parte prejudicada ou de seus sucessores. De acordo com o art. 10,§1ª, I, CC, o cônjuge deve ser citado da ação pauliana.

III.4.2.8 – INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS III.4.2.8.1 - CONCEITO - sanção imposta pela lei, que determina a privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado com inobservância das disposições legais. III.4.2.8.2 - CLASSIFICAÇÃO: Nosso Código Civil cogita apenas de duas espécies de atos inválidos: os nulos e os anuláveis. I - Nulidade (nulidade absoluta) – De acordo com o Código Civil, o negócio jurídico é nulo quando (Art. 166): - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. É preciso, neste caso, que o motivo determinante ilícito seja comum a ambas as partes, não bastando que seja do conhecimento de apenas um dos contratantes. Sílvio de Salvo Venosa cita o seguinte exemplo: “a compra e venda de um lupanar possui em si a finalidade ilícita. O financiamento, conhecido de ambas as partes, com a finalidade de adquirir esse conventilho ingressa no motivo determinante que tornará o negócio nulo”; - não revestir a forma prescrita em lei; - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; - a lei taxativamente o declarar nulo (nulidade textual ou expressa), ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (nulidade virtual ou implícita). Também será nulo o negócio jurídico simulado (art. 167). A simulação é a

“declaração enganosa de vontade, visando produzir efeitos diversos dos ostensivamente indicados”. Caracteres: I - falsa declaração bilateral de vontade; II - a vontade exteriorizada diverge da interna ou real, não correspondendo à intenção das partes; III - é sempre concertada com a outra parte, sendo intencional o desacordo entre a vontade interna e a declarada; IV - é feita no sentido de iludir terceiro. A simulação pode ser: I – absoluta “tudo é mentira” (a declaração enganosa de vontade exprime um negócio jurídico bilateral ou unilateral, não havendo a intenção de realizar negócio algum) é aquela em que existe a aparência de um negocio mas na essência as partes não desejam realizar nenhum negocio ( na simulação absoluta somente existe o negócio simulado. Não há negócio dissimulado. Relativa “nem tudo é mentira”- “nem tudo é nulo” (a declaração enganosa de vontade exprime um negócio jurídico fictício - contrato aparente - , enquanto, na realidade, deseja-se realizar outro negócio - contrato real -, diverso do primeiro). É aquela em que há um negócio jurídico falso ( negocio simulado) encobrindo um negócio jurídico verdadeiro ( negócio dissimulado). Ex.: compra e venda de um imóvel que está avaliado em R$ 1.000.000 e que é vendido pelo valor venal (valor menor) para que paguem menos tributos. A simulação relativa pode ser: a) subjetiva - se a parte contratante não for o indivíduo que tira proveito do negócio. Quando o negócio jurídico aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; como não é possível doar para a amante eu dou-o para a mãe da amante. b) objetiva - relativa à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um dos elementos contratuais. Quando o negócio jurídico contiver declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira ou quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados; O Código Civil de 2002 não mais distingue entre simulação inocente e maliciosa, pois ambas produzem o mesmo efeito: nulidade do negócio simulado e a subsistência do dissimulado, se válido for na sua substância e na forma. Maliciosa: É aquela que tem por objetivo prejudicar terceiros ou violar disposição de lei. Inocente: É aquela que não tem o objetivo de prejudicar terceiros nem violar a lei. 1ª corrente- a simulação inocente não invalida o negocio jurídico ( Maria Helena e Caio Mario) 2ª corrente- defende que na vigência do CC/02 toda simulação gera nulidade, inclusive a inocente. ( Silvio Rodrigues e Francisco Amaral) Obs. No CC/2002 não importa se a simulação é absoluta ou relativa,pois a conseqüência é a mesma: o negócio é nulo.

* Observações: I - Dissimulação não é o mesmo que simulação, pois nesta se quer enganar sobre a existência de uma situação não verdadeira, enquanto naquela simplesmente se oculta de outrem uma situação existente. Todavia, a simulação relativa se destina a encobrir um negócio dissimulado. Diante disso, o Código Civil estabelece que, apesar de nulo o negócio simulado, subsiste o que se dissimulou, se válido for na sua substância e na forma. II - Reserva mental é a emissão de uma intencional declaração não querida em seu conteúdo, nem em seu resultado, tendo por único objetivo enganar

o declaratário. Equipara-se à simulação, em seus efeitos jurídicos, no caso de ser bilateral. Caso contrário (se for unilateral), não pode ser invocada pelo declarante para invalidar o negócio. A esse respeito, o Código Civil estabelece (art. 110) que “a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. III – Na vigência do Código Civil de 1916, os contraentes não poderiam alegar, ou requerer em juízo quanto à simulação maliciosa, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros. Tratava-se de aplicação do princípio de que ninguém pode ser ouvido em juízo alegando a própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Entretanto, diante do Código Civil de 2002, a regra não mais se afigura aplicável, uma vez que a simulação passou a ser causa de nulidade absoluta do negócio jurídico, razão pela qual pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive por aqueles que realizaram o negócio simulado. Efeitos da nulidade absoluta: - pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público (quando lhe couber intervir), produzindo efeitos erga omnes; - pode ser conhecida de ofício pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e a encontrar provada; - não admite confirmação pelas partes, nem suprimento pelo juiz; - a declaração judicial produz, em regra, efeitos ex tunc; - em regra, é imprescritível, não convalescendo pelo decurso de tempo; - admite conversão, vez que, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvesse previsto a nulidade. Ex.: “poder-se-á ter a transformação de um contrato de compra e venda, nulo por defeito de forma, num compromisso de compra e venda; ou uma hipoteca nula em confissão de dívida”. III - Anulabilidade (nulidade relativa) - De acordo com o Código Civil, o negócio jurídico é anulável quando (art. 171): AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 49 - celebrado por pessoa relativamente incapaz; - viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores; - a lei expressamente o declarar. Efeitos da anulabilidade (nulidade relativa): - pode ser alegada somente pelos interessados e somente aproveita aos que a alegarem, salvo solidariedade ou indivisibilidade; - não pode ser conhecida de ofício pelo juiz; - somente produz efeitos depois de julgada por sentença; - a declaração judicial produz efeitos ex nunc; - submete-se aos seguintes prazos decadenciais: - quatro anos (art. 178 CC), contados, no caso de coação, do dia em que ela cessar, no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo e lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico, e no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade; - dois anos, a contar da conclusão do ato, (art. 179 CC) quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação ; - admite confirmação pelas partes, que retroage à data do ato, ressalvados os direitos de terceiros. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Pode ser tácita,

quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava (execução voluntária de negócio anulável). Importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que dispusesse o devedor contra o negócio confirmado. Quando a anulabilidade do negócio resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente. Observações: I - A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico, sempre que este puder provar-se por outro meio. II – Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. III - A invalidade da obrigação principal implica a das acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. IV - O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. V - Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga. VI - Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. III.4.3 - ATO ILÍCITO III.4.3.1 - CONCEITO - É o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual (MHD). Adotando a teoria do abuso do direito, que será analisada em direito das obrigações, o Código Civil ainda estabelece (art. 187 CC) que “também comete ato ilícito o titular de um direito AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 50 que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. III.4.3.2 - ELEMENTOS: - Prática pelo agente de ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência - culpa em sentido amplo, que abrange o dolo (violação intencional de um dever jurídico) e a culpa em sentido estrito (violação não intencional de um dever jurídico, por imprudência, imperícia ou negligência). O agente deve ter conhecimento da ilicitude do seu ato. Excepcionalmente, a legislação contempla hipóteses de responsabilidade objetiva (independente de culpa). A esse respeito, preceitua o art. 927, parágrafo único, do Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. - Ocorrência de um dano - Pode ser moral ou patrimonial. Este, por sua vez, compreende danos emergentes (o que a vítima perdeu) e lucros cessantes (o que a vítima deixou de ganhar). “Se o dano material e o moral decorrerem do mesmo fato serão cumuláveis as indenizações” (Súmula 37 do STJ). - Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente - O dano deve decorrer da conduta do agente. Assim, exclui-se a responsabilidade, se o dano decorreu de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito ou força maior. III.4.3.3 - CONSEQÜÊNCIA - A principal conseqüência do ato ilícito é a obrigação de reparar o dano. III.4.3.4 - ATOS LESIVOS QUE NÃO SÃO ILÍCITOS – EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ART. 188) - Alguns atos lesivos não são ilícitos, tais como: - os praticados em legítima defesa (“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” - art. 25 do CP) ou no exercício regular de um direito;

- a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, quando as circunstâncias tornarem o ato absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo (estado de necessidade). Apesar de o ato praticado em tal situação não ser ilícito, encontra-se obrigado o agente a indenizar a vítima, se esta não for culpada pelo perigo. Neste caso, o autor do dano terá direito regressivo contra o terceiro causador do perigo e contra o terceiro em defesa de quem se causou o dano. Ressalte-se que, embora tais atos sejam lícitos podem gerar obrigação de indenizar, nos moldes do disposto nos artigos 129 e 130 do CC. III.4.4 – PRESCRIÇÃO III.4.4.1 - CONCEITO - O Código Civil estabelece (art. 189) que a prescrição é causa extintiva da pretensão, que nasce quando violado o direito, atingindo tanto a ação como a exceção relacionada ao mesmo. É a perda da pretensão da reparação do direito violado em virtude da inércia de seu titular no prazo previsto em lei. OBRIGAÇÃO: Teoria dualista ou binária: a obrigação forma um duplo vinculo entre o credor e o devedor debito e responsabilidade. Debito: é o dever jurídico de cumprir espontaneamente uma prestação ( dar, faze, não fazer). Responsabilidade civil: é a consequência jurídica e patrimonial do descumprimento do débito. A prescrição está relacionada a direitos subjetivos patrimoniais ( aqueles que geram para a outra parte um dever jurídico). Ex.: compra e venda em que o vendedor tem o dever de entregar o bem vendido, caso não entregue surge para o comprador o direito de exigir a entrega ou o compensação em perdas em danos ( pretensão). É a pretensão que está sujeita à pretensão. Exceção própria : é aquela em que o réu alega somente prova de defesa, sem qualquer pretensão de ataque. De acordo com a doutrina está forma de exceção é imprescritível. Exceção imprópria: é aquela em que o réu alega em sua defesa matéria que poderia ser objeto de ação própria. Ex. compensação. Segundo a doutrina esta forma de prescrição é prescritível. ESPECIES DE PRESCRIÇÃO Prescrição extintiva: é a constante da parte geral. Prescrição aquisitiva: é o usucapião. As causas que suspendem, interrompem ou impedem o prazo de prescrição também se aplicam ao usucapião. III.4.4.2 - REQUISITOS: - existência de uma pretensão, que possa ser exercida através de uma ação ou exceção (defesa); - inércia de seu titular; - decurso de certo lapso de tempo; - ausência de algum fato ou ato a que a lei confere eficácia impeditiva (impede o curso da prescrição), suspensiva (paralisa temporariamente o curso da

prescrição e, superada, o prazo prescricional continua a correr pelo tempo restante) ou interruptiva de curso prescricional (inutiliza o lapso prescricional já decorrido e, superada, o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper). A interrupção da prescrição somente pode ocorrer por uma única vez. As principais causas impeditivas e suspensivas da prescrição encontram-se elencadas nos arts. 197 a 201 do Código Civil. Já as principais causas interruptivas da prescrição encontram-se previstas no art. 202 do Código Civil. Prazo suspenso: volta a correr de onde parou. Prazo interrompido : recomeça do zero.

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção Atente-se que, nos casos elencados no artigo 198, somente se suspende – ou não se inicia – a contagem do prazo prescricional contra as pessoas ali dispostas, o prazo “a favor” corre normalmente. Cumpre observar o que seria este prazo contra ou “a favor”. Imagine-se a situação abaixo, em que o indivíduo “A” bate no carro de “B”, imediatamente surge para “B” a pretensão de cobrar o estrago de “A”. Ficando o motorista “B” inerte e decorrendo o prazo previsto em lei, ocorrerá a perda da pretensão, que é justamente a prescrição. Portanto percebe-se que o prazo que escoa desde o acidente corre “contra” “B” e a favor de “A”, que será beneficiado se ocorrer a prescrição. Perceba-se, que, no caso acima, se “B” for enviado para fora do país a serviço público o prazo prescricional será suspenso, voltando a correr pelo restante, com o seu retorno, não importando quanto tempo ele fique no exterior. Ao contrário, se “A” for enviado para fora do país o prazo prescricional correrá normalmente. A interrupção da prescrição por sua vez ocorre quando o titular da pretensão sai da inércia e exige a observância do seu direito, exige sua pretensão. As causas de interrupção estão dispostas no art. 202: Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper III.4.4.3 - NORMAS GERAIS: - Admite renúncia expressa ou tácita (quando decorre de atos do interessado, que se presumem incompatíveis com a prescrição / pagamento de divida prescrita.), que só vale depois de consumada a prescrição e desde que não haja prejuízo para terceiros. Requisitos para a denuncia -Inexistência de prejuízo para terceiro; -o prazo já deve estar consumado ( não se admite renuncia previa a prazo de prescrição); - A prescrição pode ser alegada, em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. Bate no A Carro de B Pretensão

- As pessoas naturais e as pessoas jurídicas sujeitam-se aos efeitos da prescrição. - Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação regressiva contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. - A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. No caso de o sucessor ser absolutamente incapaz, aplica-se a causa impeditiva e suspensiva da prescrição prevista no art. 198, I, do Cód. Civil. - Até a promulgação da Lei 11.280/2006, o juiz não poderia suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecesse a absolutamente incapaz. De igual modo, não podia o Ministério Público, atuando como custos legis, alegar a prescrição, exceto a favor de pessoa absolutamente incapaz. A Lei em comento, no entanto, revogou expressamente o art. 194 do Código Civil que trazia tal proibição, portanto, desde maio de 2006, com o término do período de vacatio legis da Lei 11.280, e sua conseqüente entrada em vigor, o juiz pode conhecer da prescrição de ofício, independentemente se beneficiar a incapaz ou não. A propósito relembre-se que a extinção do processo quando o juiz reconhece a prescrição – bem assim como a decadência – se dá com resolução de mérito (art. 269, IV; CPC). A prescrição civil continua sendo matéria de ordem privada, tanto que, é admissível a sua renúncia. Atualmente antes de declarar de oficio a prescrição o juiz deve intimar as partes para que se manifestem. O autor para que eventualmente aponte o equivoco do juiz. O réu para eventualmente possa renunciar. - Com o principal prescrevem os direitos acessórios. - A prescrição em curso não acarreta direito adquirido, podendo seu prazo ser modificado por norma posterior14. Nesse sentido o Código Civil traz norma de transição, contida no art. 2028, cujo conteúdo se analisará juntamente com os prazos, logo adiante. - O curso do prazo prescricional começa a correr, em regra, com o surgimento da pretensão, ou melhor, da data em que o direito foi violado, fazendo surgir a pretensão. Nas obrigações de dar ou de fazer: no momento em que o devedor deixar de cumprir; nas obrigações de não fazer: no momento em que o obrigado faz o que se encontrava obrigado a deixar de fazer; no que concerne aos direitos reais: no momento da violação do direito; nas obrigações condicionais: no momento em que se realiza a condição suspensiva etc. III.4.4.5 - PRAZOS:

Prescrição ordinária ou comum ou geral - 10 anos. Art. 205, CC. Prazo geral é aquele aplicado de forma subsidiaria, na inexistência de um prazo especial. Não existe prescrição convencional ( não se pode criar nem alterar/ ampliar ou reduzir) Prescrição especial - aquela que está sujeita a prazos mais exíguos previstos em lei. 14 Súmula 445 do STF: “A Lei 2.437, de 7.3.55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1.1.56), salvo quanto aos processos então pendentes”. A execução prescreve no mesmo prazo que a ação e a exceção no mesmo prazo que a pretensão. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. O Código Civil de 2002 contempla a seguinte regra de transição: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada” (art. 2.028). Visualmente, supondo uma situação de responsabilidade civil, que no código de 1916 tinha o prazo geral das ações pessoais – 20 anos – e que, no código novo, de 2002, teve o prazo reduzido para 3 anos. Perceba o que aconteceria nas duas situações de haver o código novo entrado em vigor passado mais da metade do prazo prescricional ou não. O Código entra em vigor depois de transcorrido mais da metade do prazo estabelecido na lei revogada (Código Antigo), neste exemplo o código entra em vigor depois de transcorridos 13 anos, continua a ser observado o prazo conforme o código antigo: L Na segunda situação, o Código Novo entra em vigor transcorrido menos da metade do prazo previsto na lei anterior, no caso 8 anos, neste caso o prazo a ser observado é o prazo do Código Novo, contado, entretanto, do início da vigência do novo diploma civil, caso contrário se daria retroatividade para o código: - Regra de transição – art. 2028 CC Ocorrência do Fato Prescrição Código antigo 20 anos 13 anos Entrada em vigor Código Novo Novo prazo 3 anos 7 anos Direito Civil – Parte Geral Marcelo Jesus - Regra de transição – art. 2028 CC Ocorrência do Fato Prescrição Código antigo 20 anos 8 anos

Entrada em vigor Código Novo Novo prazo 3 anos 3 anos HIPOTESES se o prazo foi reduzido se já transcorreu mais da metade do prazo previsto no código civil de 1916 aplica-se o código civil de 1916. Se ainda não transcorreu mais da metade do prazo previsto no CC/16 aplica-se o prazo novo, mas o termo inicial para a contagem desse prazo é a data em que entrou me vigor o CC/ 02 ( 11 de janeiro de 2003) Se o prazo foi aumentado? Ex.: cobrança realizada por dono de bares e restaurantes ( art. 206, § 1º , I). nesta hipótese o acréscimo deverá ser computado apenas se a pretensão não estava prescrita. Ex.: O art. 2028 deve ser aplicado por analogia a decadência. Art. 189 X Teoria da Actio Nata Para os defensores da actio nata a data inicial não deve ser necessariamente a data do evento danoso, mas sim, o momento em que a vítima tem ciência deste. Essa teoria tem sido adotada em algumas decisões em nossos tribunais. Ex.: casos da cirurgia plástica. III.4.4.6 - AÇÕES IMPRESCRITÍVEIS - as ações são, em regra, prescritíveis. No que tange às imprescritíveis, a prescrição alcança seus efeitos patrimoniais. Segundo Maria Helena Diniz, as ações são imprescritíveis, dentre outros casos, quando tiverem por objeto direitos da personalidade, estado da pessoa, direito à pensão alimentícia etc. Para Agnelo Amorim Filho, são imprescritíveis as ações constitutivas sem prazo especial de exercício fixado em lei, bem como todas as ações declaratórias. III.4.5 – DECADÊNCIA III.4.5.1 - CONCEITO - “extinção do direito pela inação de seu titular, que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para o seu exercício”. Extingue, indiretamente, a ação correspondente ou impede seu nascimento. É a perda efetiva de um direito potestativo em virtude da falta de seu exercício no prazo previsto em lei ou pelas partes. Direitos potestativos: são aqueles que conferem aos seus titulares o poder de provocar mudanças na esfera jurídica de outrem sem que exista um dever jurídico correspondente mas tão somente um estado de sujeição. Direito de anular um contrato. Decadência legal: é aquela prevista em lei. Quando a decadência é legal o juiz deve declará-la de ofício e a parte interessada não pode renunciá-la. Decadência convencional: é aquela criada pelas partes no exercício da autonomia privada. Não pode ser declarada de ofício pelo juiz e a parte interessada pode renunciá-la.

III.4.5.2 - REGRAS:

- Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Entretanto, a decadência não corre contra os absolutamente incapazes( art. 195 e 198) e, uma vez iniciado o seu prazo, é obstada apenas pelo exercício do direito ou da ação. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 26, §2º, prevê duas hipóteses em que a decadência do direito de reclamar por vícios de fornecimento de produtos ou prestação de serviços resta obstada. - Corre contra todos, exceto contra os absolutamente incapazes. - O prazo decadencial estabelecido em lei é irrenunciável e, portanto, apreciável de ofício pelo juiz. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

- O prazo decadencial estabelecido pelas partes relativamente a direito disponível pode ser renunciado, razão pela qual não pode ser apreciado de ofício, cabendo à parte a quem aproveita alegá-la em qualquer grau de jurisdição. - Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação regressiva contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à decadência, ou não a alegarem oportunamente. Atenção: a prescrição e decadência não correm contra os absolutamente incapazes. Os relativamente incapazes ( menor entre 16 e 18 anos )não se beneficiam do disposto no art. 208, ou seja, para eles corre a favor ou contra. III.4.5.3 - PRAZOS - podem ser previstos em lei ou convencionados pelas partes se não houver previsão legal. Só há prazos especiais. Estão espelhados no código civil com exceção dos art. 205 e 206. Os prazos podem ser expressos em dias, meses , ano e dia, e anos. Existe prazo geral de decadência? R- não existe prazo geral de decadência, existe apenas um prazo geral para as ações anulatórias. O prazo geral do art. 179 é aplicável para as ações anulatórias. Sempre que se estiver diante de ações de execução ou condenatória será prescrição. Sempre que se estiver diante de ações constitutivas positivas ou negativas se não houver um prazo previsto na lei será decadência.

III.4.6 - DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA Acarreta a extinção da pretensão, o direito continua a existir, tanto que se considera válido o pagamento de dívida prescrita, cuja restituição não pode ser reclamada – art. 882, CC; Acarreta a extinção do próprio direito potestativo; O prazo prescricional decorre apenas da lei, não há prazo prescricional voluntário nem tal prazo pode ser alterado pelas partes. O prazo decadencial pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral das partes. A prescrição não corre contra algumas pessoas que se encontrem em determinadas situações previstas em lei e pode ser suspensa, impedida ou interrompida em certos casos. A decadência, em regra, corre contra todos, salvo contra os absolutamente

incapazes, não admitindo suspensão ou interrupção. A prescrição, após sua consumação, pode ser renunciada pelas partes; A decadência decorrente de prazo legal não pode ser renunciada pelas partes; Não existe prescrição convencional; A decadência convencional pode ser renunciada; Possui prazos gerais e especiais Somente tem prazos especiais e expressos; Só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, pois são as únicas que se destinam a proteger os direitos que irradiam pretensões (apenas os direitos a uma prestação são suscetíveis de violação) Atinge as ações constitutivas com prazo para exercício estabelecido em lei, pois se referem a direitos sem pretensão ou sem prestação que se caracterizam pelo fato de não poderem ser violados, uma vez que tendem basicamente à alteração de um estado jurídico preexistente

Direito Civil – Parte Geral Marcelo Jesus Ações de Conhecimento Condenatórias Constitutivas Declaratórias prazo fixado sem prazo fixado Decadência Imprescritível Imprescritível Prescrição Distinção entre Prescrição e Decadência AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 58 Lista de Exercícios Parte Geral – Direito Civil 1) Assinale a alternativa correta: (exame de ordem OAB/GO) ( A ) São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 18 anos, os pródigos e os loucos de todos os gêneros; ( B ) São capazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer os maiores de 14 e menores de 21 anos, os ausentes e os silvícolas; ( C ) Aos 16 anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil; ( D ) Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. 2) Em relação ao domicílio civil assinale a assertiva incorreta: (exame de ordem OAB/GO) ( A ) O domicílio civil da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo; ( B ) Os funcionários públicos reputam-se domiciliados onde exercem as suas funções, mesmo

temporárias, periódicas ou de simples comissão; ( C ) Nos contratos escritos poderão os contraentes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes; ( D ) Os incapazes têm por domicílio o dos seus representantes. 3) Assinale a alternativa correta: (exame de ordem OAB/GO) ( A ) comoriência é a morte de duas ou mais pessoas em razão do mesmo acontecimento; ( B ) em se tratando de responsabilidade objetiva, a vítima tem a responsabilidade de provar a culpa do réu; ( C ) sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, será ele acionado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor; ( D ) a incapacidade civil se encerra aos 18 (dezoito) anos de idade exceto para aqueles que cursam faculdade. 4) O conceito de domicílio se distingue do de residência. Este representa uma relação de fato entre uma pessoa e um lugar, envolvendo uma idéia de habitação, enquanto o domicílio compreende o de residência, acrescido do ânimo de aí fazer o centro de sua atividade jurídica. A doutrina classifica-os, como sendo: domicílio voluntário, legal ou necessário e de eleição. Pergunta-se: Quais as diferenças entre os mesmos? Assinale a premissa correta abaixo: (Procurador Estado GO) ( A ) domicílio voluntário é o estabelecido livremente pelo indivíduo sem sofrer outra influência que não a de sua vontade ou conveniência. Domicílio legal ou necessário é aquele que a lei impõe a determinadas pessoas, que se encontram em dadas circunstâncias. Domicílio de eleição é o defluente do ajuste entre as partes contratantes. ( B ) domicílio voluntário é o estabelecido pelo indivíduo sem sofrer outra influência a não ser a da lei. Domicílio legal ou necessário é o que a lei não impõe a determinadas pessoas, qualquer condição que se encontram em dadas circunstâncias. Domicílio de eleição é o que se deflui do ajuste entre as partes contratantes independentemente de residirem ou não em outra localidade. ( C ) domicílio voluntário é quando a pessoa física ou jurídica estabelece o seu domicílio onde lhes aprouver. Domicílio legal ou necessário é o que a lei impõe a determinadas pessoas, diante da condição que se encontram em dadas circunstâncias. Domicílio de eleição é quando se deflui do ajuste entre as partes contratantes, independentemente de residirem em outra localidade. ( D ) domicílio voluntário é o estabelecido diante de uma circunstância ocasional a qual obriga a pessoa a fixar residência a fim de atender a sua conveniência. Domicílio legal ou necessário é aquele fixado por lei. Domicílio de eleição é o ajustado entre as partes, proveniente de um negócio jurídico. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 59 5) “São pessoas jurídicas constituídas pela organização de um patrimônio, destacado pelo seu instituidor para servir a um determinado fim especifico” (VII - Procurador de Estado – GO): ( A ) as associações; ( B ) apenas as sociedades comerciais; ( C ) as associações e as sociedades civis; ( D ) as fundações. 6) Considera-se como começo de personalidade das pessoas físicas ou naturais (VII Procurador de Estado – GO): ( A ) quando o indivíduo completa 16 anos e é emancipado; ( B ) quando se adquire a maioridade civil, ou seja, aos 18 anos completos; ( C ) com o nascimento com vida; ( D ) as alternativas "A" e "B" estão corretas 7) Conforme o Código Civil, são relativamente incapazes a certos atos na esfera civil, (VIII Procurador de Estado – GO): ( A ) os loucos de todo o gênero; ( B ) os pródigos; ( C ) os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos; ( D ) os silvícolas 8) Assinale a alternativa correta: (IX – Procurador de Estado – GO):

( A ) o domicílio da União é o lugar determinado pelo Presidente da República; ( B ) o domicílio do militar em serviço ativo é o lugar onde servir; ( C ) o domicílio do preso é sempre o lugar onde ocorreu o crime pelo qual cumpre pena; ( D ) a pluralidade domiciliar é vedada pelo Código Civil. 9) São consideradas pessoas jurídicas de direito privado: (Juiz – Rio Grande do Sul): ( A ) as empresas públicas e as sociedades de economia mista. ( B ) as autarquias e os partidos políticos. ( C ) as sociedades irregulares e as sociedades de fato. ( D ) as associações de utilidade pública autorizadas pelo governo, ainda que sem registro de seus estatutos ou atos constitutivos. ( E ) as autarquias municipais que funcionam com autorização e sob fiscalização do governo federal. 10) Podem ter personalidade jurídica pública (IV – Juiz Federal 5ª Região): ( A ) fundações instituídas pelo poder público, se assim dispuserem as leis que as criar. ( B ) as sociedades de economia mista. ( C ) as empresas públicas. ( D ) os partidos políticos. ( E ) além das pessoas jurídicas políticas, somente as autarquias. 11) É exemplo de domicílio necessário, exceto o do: (40º Ministério Público – Minas Gerais): ( A ) cigano, que é onde for encontrado; ( B ) militar, que é onde estiver servindo; ( C ) preso, que é onde estiver cumprindo a pena; ( D ) funcionário público, que é onde estiver servindo; ( E ) incapaz, que é o mesmo de seu representante legal. 12) Têm personalidade jurídica privada (V – Juiz Federal 5ª Região): ( A ) as sociedades de economia mista e os partidos políticos. ( B ) o condomínio em edificações e a sociedade de fato. ( C ) as autarquias e as fundações. ( D ) as empresas públicas e as autarquias. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 60 ( E ) o condomínio regulado pelo Código Civil e as fundações instituídas por pessoa física mediante escritura pública. 13) Assinale as alternativas seguintes, marque Certo ou Errado: (17º Procurador da República) ( A ) no caso de a criança morrer na ocasião do parto, mesmo tendo respirado, será realizado apenas o assento de óbito com a observação de que o falecimento deu-se no momento do parto; ( B ) o menor com dezesseis anos completos pode testar, desde que devidamente assistido; ( C ) denominam-se pendentes os frutos que poderiam ser colhidos, e não foram; ( D ) o lugar determinado para o domicílio de algumas pessoas configura o domicílio necessário, mas a presunção estabelecida em lei é juris tantum; ( E ) os prazos de prescrição, bem como os decadenciais, estão sujeitos a causas suspensivas e interruptivas. 14) O itinerante tem por domicílio (V – Juiz Federal 5ª Região): ( A ) o Distrito Federal. ( B ) sua última residência conhecida. ( C ) a Capital do Estado em que por último tenha residido. ( D ) o lugar em que for encontrado. ( E ) a Capital do Estado em que tiver de ser demandado. 15) Salvo disposição em contrário, no tocante ao termo inicial de vigência da lei e do regulamento: (Juiz – Rio Grande do Norte) ( A ) no país e no estrangeiro, a lei e o regulamento entram em vigor na data da publicação ( B ) nas sedes das embaixadas da Brasil no exterior, a lei brasileira entra em vigor três (03) meses depois de oficialmente publicada e o regulamento na data de sua publicação. ( C ) no país, a lei entra em vigor quarenta e cinco (45) dias depois de oficialmente publicada e o

regulamento na data de sua publicação. ( D ) no país, a lei e o regulamento entram em rigor quarenta e cinco (45) dias depois da publicação oficial e, no estrangeiro, três (03) meses depois. ( E ) no país, a lei e o regulamento entram em vigor noventa (90) dias depois da publicação oficial. 16) Considerando as disposições do Código Civil de 2002, assinale a alternativa correta: (Juiz Santa Catarina): ( A ) A menoridade cessa aos 21 (vinte e um) anos completos. ( B ) O menor que, com 16 (dezesseis) anos completos mantenha relação de emprego e, em função dela, tenha economia própria, tem capacidade plena. ( C ) A colação de grau em curso de ensino superior apenas converte a incapacidade total em incapacidade relativa. ( D ) É admitida a emancipação de menor com 16 anos completos, por instrumento particular, desde que autenticadas as firmas dos pais e homologada judicialmente. ( E ) A emancipação do menor com 16 anos completos, ainda que feita por escritura pública, depende, para a sua validade, de homologação judicial 17) Julgue as seguintes assertivas, atribuindo-lhes (V) verdadeiro ou (F) falso, assinalando a alternativa que contenha a seqüência CORRETA (Ministério Público Rondônia): I - A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, revoga a lei anterior; II - A lei revogadora de outra lei revogadora não terá efeito repristinatório sobre a velha norma abolida, a não ser que haja pronunciamento expresso da lei a esse respeito; III - As regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome e a capacidade são determinadas pela lei do país de nascimento da pessoa; IV - O novo Código Civil – Lei n° 10.406/2002, derrogou o antigo Código Civil – Lei nº 3.071/1916, e ab-rogou o Código Comercial – Lei nº 556/1850; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 61 V - A Lei de Introdução ao Código Civil tem aplicação fora do âmbito da legislação civil, pois contém normas de sobredireito ou de apoio que disciplinam a atuação da ordem jurídica. (A)VFVVF (B)VFFVV (C)FVFVV (D)VVVFF (E)FVFFV 18) Assinale a alternativa incorreta: (Juiz – São Paulo, concurso nº 173) ( A ) É preciso não olvidar que uma norma não mais vigente, por ter sido revogada, não poderá continuar vinculante, nem com vigor para os casos anteriores à sua revogação. A norma não poderá ser eficaz, porque revogada. ( B ) A irretroatividade da lei é um princípio constitucional, apesar de não ser absoluto, já que as normas poderão retroagir, desde que não ofendam coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito. ( C ) A nova lei sobre prazo prescricional aplica-se desde logo se o aumentar, embora deva ser computado o lapso temporal já decorrido na vigência da norma revogada. Se o encurtar, o novo prazo de prescrição começará a correr por inteiro a partir da lei revogadora. Se o prazo prescricional já se ultimou, a nova lei que o alterar não o atingirá. ( D ) Quando o legislador derroga ou ab-roga uma lei que revogou a anterior, surge a questão de se saber se a norma que fora revogada fica restabelecida, recuperando sua vigência, independentemente de declaração expressa. Mas pela LICC, a lei revogadora de outra lei revogadora não terá efeito repristinatório sobre a velha norma abolida, a não ser que haja pronunciamento expresso da lei a esse respeito. 19) Com o surgimento do novo código civil, ganha relevância o estudo das antinomias. Diante de tal enunciado, assinale a alternativa correta (MP Goiás) ( A ) na antinomia de primeiro grau aparente, havendo conflito entre norma superior e norma

inferior, prevalecerá à norma superior, pelo critério da especialidade ( B ) na antinomia de primeiro grau aparente, havendo conflito entre norma geral e norma especial prevalecerá a norma geral, pelo critério hierárquico ( C ) na antinomia de segundo grau aparente, havendo conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade, valendo a norma especial anterior ( D ) na antinomia de segundo grau aparente, havendo conflito entre uma norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece à norma inferior posterior, pelo critério da especialidade. 20) Analise as assertivas abaixo e marque a correta. (Juiz São Paulo): I - Quando houver conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico para a solução de uma antinomia jurídica, estaremos diante de uma antinomia de segundo grau, que se resolve através da meta-regra de prevalência do critério temporal. II - Toda interpretação jurídica pressupõe a valoração objetivada na proposição normativa. III - Os conflitos de leis no espaço relativos aos direitos reais regem-se pelo princípio da extraterritorialidade. IV - Deparando com lacuna jurídica, o juiz, para seu preenchimento, deverá se valer da analogia, do costume e dos princípios gerais do direito. São corretas apenas as assertivas ( A ) I e II. ( B ) I e III. ( C ) II e III. ( D ) II e IV 21) O art. 4º da LICC, ao dispor que, ante a omissão da lei, o Juiz decidirá de acordo com a analogia e os costumes, é norma (Juiz São Paulo): AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 62 ( A ) Dirigida exclusivamente ao campo do Direito Privado; ( B ) Dirigida a todos os campos do Direto Positivo; ( C ) Que se aplica ao campo do Direito Privado, mas não a todos os campos do direito Positivo. ( D ) Que se aplica a todos os campos do Direito Positivo, com exceção do Direito Penal 22) Sobre o tema pessoas jurídicas assinale a alternativa incorreta (Ministério Público Paraná): ( A ) São pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei; ( B ) Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela cessará suas atividades imediatamente para os fins de liquidação. Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica, com o consentimento do Ministério Público; ( C ) Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica; ( D ) Velará pelas fundações o Ministério Público Federal, quando aquelas funcionarem no Distrito Federal; ( E ) Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. 23) Assinalar a alternativa CORRETA (XI Juiz Federal 4ª Região): ( A ) A confusão patrimonial autorizará a dissolução judicial da pessoa jurídica se houver, através dela, abuso da personalidade jurídica pelo desvio de finalidade. ( B ) Os direitos de personalidade, por sua própria natureza, têm por titulares apenas pessoas naturais. ( C ) A emancipação pode ser livremente concedida por qualquer dos pais a menores que já tenham completado 16 (dezesseis) anos ou a maiores relativamente incapazes, caso em que

dependerá de homologação judicial. ( D ) As organizações religiosas compõem, ao lado das associações, fundações, sociedades e partidos políticos, as pessoas jurídicas de direito privado. 24) Com referência à teoria da desconsideração da personalidade, julgue os itens a seguir, marque certo ou errado (Juiz Sergipe): ( A ) A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não conduz à extinção da sociedade, que permanece existindo regularmente, mas, tão-somente, afasta a separação patrimonial em uma determinada circunstância. ( B ) Aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a configuração de abuso ou desvio de finalidade, ou quando houver confusão patrimonial entre a sociedade e seus membros 25) Acerca das pessoas e dos bens, julgue os itens a seguir, marque certo ou errado (Controlador de Recursos Públicos – TCE – Espírito Santo) ( A ) São pertenças os bens acessórios do bem principal, dele fazendo parte integrante, seja em decorrência da vontade das partes, ou até mesmo das circunstâncias do próprio negócio. ( B ) Se, no curso de uma ação, for verificada a ocorrência de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio, poderá o juiz decidir de ofício, ou a requerimento de quaisquer pessoas interessadas, que os efeitos das relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos sócios, dissolvendo a pessoa jurídica por fraude dos administradores ou sócios 26) X, Y e Z são servidores públicos, contando, respectivamente, onze (11), dez (10) e quatro (4) anos de serviço na data de 26/5/2003. A Lei Municipal nº 1 estabelecia que a cada cinco (5) anos de serviço ao servidor será deferido um adicional equivalente a 5% (cinco por cento) de AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 63 seus vencimentos. A Lei nº 2, porém, que entrou em vigor no dia 27/5/2003, revogou a Lei nº 1, dizendo, expressamente, que fica ressalvado o Direito adquirido. Neste caso: (Procurador do Recife) ( A ) X e Y têm direito a apenas dois adicionais e Z não tem direito a nenhum adicional. ( B ) X tem direito a um adicional e mais 20% do segundo adicional, enquanto Y tem direito a um adicional e Z a 80% de um adicional. ( C ) Z, Y e X terão direito, respectivamente, a um (1), dois (2) e três (3) adicionais. ( D ) X, Y e Z todos os adicionais, a partir da entrada em vigor da Lei no 2, porque o Direito adquirido só se refere àquilo que já foi pago em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. ( E ) X, Y e Z continuarão a incorporar outros qüinqüênios até a data de suas respectivas aposentadorias, porque nomeados ao tempo em que vigorava a Lei nº1 27) Julgue os itens subseqüentes, de acordo com a parte geral do Código Civil. Assinale Certo ou Errado (Procurador Roraima) ( A ) São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil as pessoas que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. ( B ) São relativamente incapazes para certos atos pessoas maiores de 16 anos e menores de 21 anos de idade. ( C ) A prescrição ocorre em dez anos, salvo se a lei ou as partes interessadas houverem fixado prazo menor. ( D ) Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, à transferência, à modificação ou à renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário vigente no país 28) Importantes inovações foram introduzidas no novo Código Civil, destacando-se da parte geral, pela relevância, a maioridade civil, os direitos da personalidade, nestes incluídos o direito à integridade do próprio corpo, ao nome, à privacidade, à imagem, entre outros. Em vista dos preceitos normativos contidos na citada parte geral, julgue as assertivas abaixo, assinalando a alternativa CORRETA (Ministério Público Rondônia): I - A personalidade inicia-se no momento do nascimento, que, em qualquer caso, torna possível a aquisição e perda de direitos subjetivos pelo indivíduo, ressaltando a nossa

lei, também, os direitos do nascituro; II - Os direitos da personalidade não podem ser transferidos à esfera jurídica de outrem, nem ultrapassar a esfera de seu titular, com exceção dos casos previstos em lei; III - É permitida a doação em vida de órgãos ou tecidos do próprio corpo, para fins terapêuticos e de transplante, quando não venha a diminuir permanentemente a integridade física do doador; IV - Em qualquer caso, o Código Civil oferece tutela jurídica ao pseudônimo adotado contra atentados de terceiros, por gozar da mesma proteção que se dá ao nome; V - Na tutela ao direito à imagem do morto ou do ausente, na qualidade de lesados indiretos, são partes legítimas para requerer reparação: o cônjuge, os ascendentes, os descendentes ou os colaterais até o quarto grau. ( A ) I e II estão corretas ( B ) III e IV estão corretas ( C ) IV e V estão corretas ( D ) II e III estão corretas; ( E ) I e V estão corretas 29) Assinale a alternativa correta: (Exame de Ordem OAB/GO) ( A ) vacatio legis é o lapso temporal compreendido entre o início da tramitação do projeto de lei, no Poder Legislativo, e a sanção do Presidente da República; ( B ) o novo Código Civil ab rogou a Lei do Divórcio (Lei n.º 6.515/77), pois vários dispositivos legais desta lei foram parcialmente modificados por aquela; ( C ) nos termos do novo Código Civil, os pais podem emancipar seus filhos, por instrumento particular, independente de homologação judicial, quando estes completarem os 16 (dezesseis) anos de idade; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 64 ( D ) pode ser declarada a morte presumida, sem declaração de ausência. 30) Assinale a alternativa correta (Exame de Ordem OAB/GO): ( A ) a incapacidade será absoluta, quando houver proibição total do exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação do preceito, a possibilidade de decretação da anulação do ato; ( B ) os menores somente são capazes de direitos e obrigações, quando representados ou assistidos; ( C ) os menores relativamente incapazes, independente da presença de assistente, podem ser testemunhas em atos jurídicos, aceitarem mandatos, fazerem testamentos; ( D ) nosso Código Civil trata do Instituto da Comoriência, no Livro do Direito das Sucessões, em razão de sua relevância para esse ramo do Direito Civil. 31) Pedro estava em viagem de férias quando o navio em que se encontrava naufragou. Hoje, decorridos mais de 6 meses desde o trágico naufrágio, nenhuma notícia há de Pedro, não tendo sido o seu corpo encontrado mesmo após incessante busca. Pedro não deixou representante ou procurador para a administração dos seus bens. À luz do Direito vigente, assinale a alternativa correta (Juiz Minas Gerais): ( A ) Depois de esgotadas as buscas e averiguações, poderá ser judicialmente declarada a morte presumida de Pedro, sem decretação de sua ausência. A sentença que declarar a morte presumida deverá fixar a data provável do falecimento. ( B ) Os bens de Pedro deverão ser arrecadados e, após decorridos 2 (dois) anos da arrecadação, será declarada a sua ausência e aberta a sucessão provisória. ( C ) Passados 2 (dois) anos do acidente, os interessados poderão requerer a declaração de ausência de Pedro, a abertura da sucessão provisória e, 20 (vinte) anos após encerrada esta, pedir seja aberta a sucessão definitiva. ( D ) O juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, declarará a ausência de Pedro, nomeando preferencialmente o cônjuge como curador para a administração dos bens deixados. ( E ) Será declarada a morte presumida de Pedro, 10 (dez) anos após a decretação de sua ausência. 32) O Novo Código Civil trouxe uma série de inovações na disciplina das pessoas jurídicas de

direito privado. De acordo com o atual regime das pessoas jurídicas no Novo Código Civil, assinale a alternativa incorreta. (Juiz Minas Gerais) ( A ) Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões serão tomadas pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. ( B ) Nas associações, a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para este fim. ( C ) Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão convertidos em títulos da dívida pública, se outra coisa não dispuser o instituidor, até que aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfaçam capital bastante. ( D ) Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas; se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal ( E ) Nas associações compete privativamente à Assembléia Geral eleger e destituir administradores, aprovar as contas e alterar o estatuto. 33) Flávio, comerciante, tem residências em Brasília – DF e em Vitória – ES, em razão de suas ocupações profissionais, vivendo, em média, seis meses do ano em Brasília – DF e os outros seis meses em Vitória – ES. Ao contratar Lúcio, domiciliado em Salvador – BA, estabeleceu como cláusula contratual que qualquer contenda judicial decorrente do contrato seria resolvida no foro judicial de Goiânia – GO. Com base na situação hipotética apresentada e considerando a legislação civil vigente relativa ao domicílio, julgue os itens abaixo, assinale Certo ou Errado. (Juiz Pará) ( A ) A cláusula contratual referida, na qual foi eleito o foro judicial de Goiânia, mostra-se inválida, pois nem Flávio nem Lúcio são domiciliados em Goiânia. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 65 ( B ) Perante a legislação civil pátria, que permite a pluralidade de domicílios, o domicílio civil de Flávio poderá ser tanto Brasília, como Vitória. ( C ) Em decorrência de dívida contraída em negócio jurídico distinto do referido na situação hipotética, no qual não foi eleito domicílio, Flávio poderia, também, ser acionado em Goiânia. ( D ) Goiânia é domicílio necessário de Flávio, enquanto Brasília e Vitória são domicílios legais por eleição. ( E ) Caso Lúcio fosse absolutamente incapaz, seu domicílio seria o mesmo de seu representante legal 34) Depois de casado, o filho de Joaquim e Carolina, com 16 (dezesseis) anos completos, decidiu comprar um automóvel, financiando parte do preço. Ele (OAB/GO): ( A ) só poderá fazê-lo representado por seus pais; ( B ) só poderá fazê-lo assistido por ambos os pais; ( C ) poderá fazê-lo, desde que assistido por um dos pais; ( D ) poderá fazê-lo livremente, já que, com o casamento, cessou sua incapacidade 35) Sobre a eficácia da lei no tempo, assinale a alternativa incorreta: (X Juiz Federal 4ª Região) ( A ) A revogação expressa pode ser geral (derrogação) ou parcial (ab-rogação). ( B ) Ocorre revogação tácita quando existe incompatibilidade entre os dispositivos da nova lei com os da lei anterior. ( C ) No sistema legal brasileiro, a continuada inobservância ou o desuso da lei não acarretam sua revogação. ( D ) A lei posterior, que inova disposições gerais ou especiais, a par das existentes, não revoga nem modifica a lei anterior, a menos que assim o estabeleça. 36) Em face das proposições abaixo, julgue as afirmativas abaixo (IX Juiz Federal 1ª Região): I - os termos interpretação e hermenêutica são tecnicamente sinônimos. II - as disposições transitórias em uma lei nova, destinadas a dar um tratamento jurídico provisório a certas situações, em face da ab-rogação da lei anterior, constituem o que se denomina de segundo regime legislativo. III - dá-se a retroatividade mínima (temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge os efeitos futuros de atos anteriores à sua vigência.

IV - no Brasil, o principio da irretroatividade é meramente legal. ( A ) todas estão incorretas ( B ) somente a III está correta. ( C ) Somente a III e IV estão corretas. ( D ) Todas estão corretas. 37) Tendo em conta as proposições abaixo, assinale o item correto (IX Juiz Federal 1ª Região): I - um louco, como tal interditado, conserva a personalidade mas perde a capacidade de direito. II - o concepturus, beneficiado por fideicomisso, é um sujeito de direitos por ficção legal. III - a autorização se distingue da assistência porque imprescinde da cooperação, simultânea ao ato, da pessoa que a concede. IV - como toda pessoa é capaz de ter direitos, a capacidade de direito, na prática se confunde com a capacidade de fato. ( A ) somente a IV está correta. ( B ) somente a I e III estão incorretas. ( C ) todas estão incorretas. ( D ) somente a II está correta. 38) Com objetivo científico ou altruístico pode-se dispor para depois da morte (XI Juiz Federal 3ª Região): ( A ) do próprio corpo no todo ou em parte, a título gratuito ou oneroso, sendo essa disposição revogável; ( B ) apenas de partes do corpo, a título gratuito ou oneroso, sendo essa disposição irrevogável; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 66 ( C ) apenas de partes do corpo, desde que gratuitamente e essa disposição é irrevogável; ( D ) do próprio corpo, no todo ou em parte, gratuitamente, sendo essa disposição revogável. 39) A regra do artigo 1o, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelece a vacatio legis de quarenta e cinco dias, salvo disposição contrária (V Juiz Federal 5ª Região): ( A ) aplica-se, apenas, às leis ordinárias federais. ( B ) não se aplica aos decretos. ( C ) não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. ( D ) aplica-se, também, nos Estados estrangeiros, quando admitida a obrigatoriedade da lei brasileira. ( E ) foi revogada tacitamente por lei superveniente. 40) Têm personalidade jurídica privada (V Juiz Federal 5ª Região): ( A ) as sociedades de economia mista e os partidos políticos. ( B ) o condomínio em edificações e a sociedade de fato. ( C ) as autarquias e as fundações. ( D ) as empresas públicas e as autarquias. ( E ) o condomínio regulado pelo Código Civil e as fundações instituídas por pessoa física mediante escritura pública 41) O itinerante tem por domicílio (V Juiz Federal 5ª Região): ( A ) o Distrito Federal. ( B ) sua última residência conhecida. ( C ) a Capital do Estado em que por último tenha residido. ( D ) o lugar em que for encontrado. ( E ) a Capital do Estado em que tiver de ser demandado. 42) Acaba a menoridade, ficando o indivíduo habilitado para todos os atos da vida civil (Juiz do Trabalho 1ª Região): ( A ) Pelo casamento; ( B ) Ao completar dezoito anos; ( C ) Por concessão do pai ou da mãe; ( D ) Por sentença judicial; ( E ) Todas as respostas acima estão corretas. 43) No Direito Civil, a plena capacidade de direito, ou seja, a possibilidade de adquirir direitos e

contrair obrigações conquista-se (Juiz do Trabalho 1ª Região): ( A ) Com a maioridade, aos 16 anos; ( B ) Com a maioridade, aos 18 anos; ( C ) Com a maioridade, aos 21 anos; ( D ) Desde a concepção, postos a salvo os direitos do nascituro; ( E ) Desde o nascimento com vida. 44) A vigência da lei orçamentária, que estabelece a despesa e a receita nacional pelo período de um ano, cessará (Ministério Público Ceará): ( A ) pelo decurso do tempo; ( B ) pela consecução do fim a que se propõe; ( C ) por revogação expressa; ( D ) por revogação tácita; ( E ) pelo término do estado de coisas não permanentes. 45) Assinale a alternativa correta: (Ministério Público Santa Catarina) ( A ) Com a concepção inicia-se a personalidade civil do homem, cujos direitos a lei põe a salvo. ( B ) O menor com 16 anos completos pode ser emancipado por requerimento de seu tutor, homologado pelo Juiz e ouvido o Ministério Público. ( C ) O regime tutelar a que estão sujeitos os silvícolas cessa após processo de aculturação. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 67 ( D ) Entre as modalidades de emancipação só a conferida por outorga dos pais exige a inscrição em registro público. ( E ) A União, os Estados, os Municípios, as Autarquias e os Partidos Políticos são legalmente considerados Pessoas Jurídicas de direito público interno 46) A personalidade civil inicia-se com o nascimento com vida, colocando-se a salvo os direitos do nascituro, sendo necessário, todavia, que a criança (Ministério Público São Paulo): ( A ) se livre totalmente do ventre materno mantendo-se ligada ao cordão umbilical, mesmo que não apresentando de imediato sinais de respiração ou viabilidade de sobreviver, ostente forma humana. ( B ) consiga separar-se por inteiro ou parcialmente do ventre materno respirando, mediante parto natural ou intervenção cirúrgica, pouco importando que o cordão umbilical não seja rompido, que seja viável ou não, e que não tenha necessariamente forma humana. ( C ) se separe por inteiro, ou mesmo que parcialmente do ventre materno, e desligada necessariamente do cordão umbilical, o parto seja efetuado normalmente, ou por meio de cesariana, e que respire e tenha forma humana. ( D ) venha à luz, ainda que se mantendo ligada ao cordão umbilical, mesmo que o parto se concretize através de cesariana ou pelo meio natural, e evidencie possibilidade de poder vir a respirar. ( E ) necessariamente venha à luz, com o rompimento do cordão umbilical, por meio de parto cesariano ou natural, e que apresente aptidão vital. 47) É exato afirmar que entre a irretroatividade e a retroatividade há uma situação intermediária: a da imediata aplicabilidade da nova lei a relações que embora nascidas sob a vigência da lei antiga não se aperfeiçoaram e não se consumaram. Diante dessa assertiva, julgue as afirmativas abaixo cuidando de efeito imediato das leis a respeito da capacidade das pessoas e assinale a alternativa correta (Ministério Público São Paulo): ( A ) iniciado o lapso de transcurso da vacatio legis, se ocorrer nova publicação de seu texto, a fim de que sejam corrigidos erros materiais ou falhas ortográficas, o prazo de obrigatoriedade não começará necessariamente a fluir da nova publicação. ( B ) no caso de vir a ser reduzido o limite da maioridade civil para dezesseis anos, não será preciso em nenhuma hipótese aguardar o decurso do prazo da vacatio legis para que as pessoas que já tenham alcançado essa idade se tornem maiores automaticamente. ( C ) se a lei aumentar o limite para vinte e cinco anos, por exemplo, não será respeitada a maioridade dos que já haviam completado dezoito anos na data da sua entrada em vigor. ( D ) as que ainda não haviam completado dezoito anos não terão que aguardar o momento em que completarem vinte e cinco anos para se tornarem maiores.

( E ) caso a lei eventualmente reduza o limite da maioridade civil para dezesseis anos, fará com que se tornem maiores todos os que já tenham alcançado essa idade. 48) Sendo a pessoa natural sujeito das relações jurídicas e a personalidade a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele reconhecida, toda pessoa é dotada de personalidade (Maria Helena Diniz), daí, assinale a alternativa incorreta (Ministério Público Tocantins): ( A ) a personalidade é o pressuposto de todo direito. ( B ) exsurge da personalidade a capacidade que, consiste na aptidão para adquirir direitos e exercê-los, sendo reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro apenas aos animais racionais. ( C ) a lei brasileira equipara os nacionais e os estrangeiros aqui domiciliados no que concerne a capacidade de direito restringindo a estes, porém, por razão de ordem pública e de interesse nacional, o exercício de certos direitos. ( D ) a morte presumida de uma pessoa decorre de sua ausência do domicílio sem deixar notícias, prevendo a lei, neste caso, a legitimidade do Ministério Público para o requerimento da sucessão provisória, exclusivamente, para a hipótese de existência de herdeiros incapazes. ( E ) a capacidade de exercício pressupõe a de gozo, mas esta pode subsistir sem a de fato ou de exercício, decorrendo neste último caso, o que a doutrina convencionou chamar de capacidade jurídica limitada AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 68 49) Em princípio, todo indivíduo maior ou emancipado deve por si mesmo reger sua pessoa e administrar seus bens. Há pessoas, entretanto que, em virtude de doença ou deficiência mental, se acham impossibilitadas de cuidar dos próprios interesses (Washington de Barros Monteiro). daí, assinale a afirmativa correta (Ministério Público Tocantins): ( A ) a cegueira e a idade provecta constituem motivos para a interdição. ( B ) apresenta-se juridicamente possível a decretação de interdição em feitos de outra natureza, onde se investiga o estado mental do suposto incapaz, como por exemplo, na ação de anulação de compra e venda. ( C ) excepcionalmente, o próprio insano mental será parte legítima para o requerimento da auto–interdição quando não a promoverem as pessoas elencadas na legislação civil. ( D ) a interdição será levantada quando cessada sua causa, sendo, o interditado, parte legítima para o respectivo pedido. ( E ) a apelação interposta contra a sentença de interdição será recebida somente no efeito devolutivo, produzindo, referida decisão de 1º grau, todos seus efeitos desde logo. 50) Assinale a alternativa correta (Procurador de Estado GO): ( A ) ab-rogação é a supressão total da lei anterior; ( B ) derrogação é a supressão total da lei anterior; ( C ) ab-rogação é o gênero, enquanto derrogação e revogação são espécies que relacionam-se ao princípio da continuidade da lei; ( D ) todas as alternativas acima estão erradas. 51) Assinale a resposta certa (X Juiz Federal 1ª Região): ( A ) As pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas do Código Civil. ( B ) Na hipótese a não se regem pelo Código Civil ( C ) Na hipótese a regem-se pela Constituição Federal ( D ) Nenhuma das hipóteses acima 52) Assinale a resposta certa (X Juiz Federal 1ª Região): ( A ) As associações são constituídas para fins empresariais. ( B ) As associações são constituídas pela união de pessoas para fins não econômicos ( C ) As associações são constituídas para fins mercantis ( D ) Nenhuma das hipóteses acima 53) Assinale a resposta certa (X Juiz Federal 1ª Região): ( A ) Considera-se domicílio da pessoa natural, quanto à profissão, o lugar onde esta é exercida. ( B ) Na hipótese a o lugar eleito pela pessoa ( C ) Na hipótese a o lugar da inscrição em órgão de classe ( D ) Nenhuma das hipóteses acima

54) Julgue os itens a seguir, relativos ao ordenamento civil sobre as pessoas, marque certo ou errado. (Juiz Bahia) ( A ) O nome da pessoa natural, que recebe especial proteção do Estado, não pode ser empregado por outrem em publicações que o exponham indevidamente. O pseudônimo, ao contrário, ainda quando adotado para atividades lícitas, não goza da mesma proteção. ( B ) Apenas o cônjuge não-separado, os herdeiros e o Ministério Público podem requerer a declaração de ausência de pessoa desaparecida. ( C ) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno; já as pessoas jurídicas regidas pelo direito internacional público são de direito público externo. ( D ) As fundações, pessoas jurídicas de direito privado, somente podem ser constituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, cabendo ao Ministério Público do estado onde estiverem situadas as fundações velar por elas. ( E ) A pessoa jurídica deve estabelecer como domicílio o lugar onde funcionará sua administração, não cabendo fixação de domicílio especial no ato constitutivo da entidade. 55) Assinalar a alternativa correta (XI Juiz Federal 4ª Região): AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 69 ( A ) A norma jurídica tem necessariamente estrutura hipotética, com previsão de um suporte fático e uma sanção correspondente. ( B ) A irretroatividade da lei constitui garantia contra o Estado e não a seu favor, por isso que não pode ser alegada pelo ente estatal que editou o ato legislativo. ( C ) A lei, desde que de ordem pública, pode retroagir para atingir contratos anteriores à sua vigência. ( D ) A derrogação da lei, assim como a declaração de sua inconstitucionalidade em controle concentrado, importam sempre em repristinação da lei anterior 56) Assinalar a alternativa correta (XI Juiz Federal 4ª Região): ( A ) A confusão patrimonial autorizará a dissolução judicial da pessoa jurídica se houver, através dela, abuso da personalidade jurídica pelo desvio de finalidade. ( B ) Os direitos de personalidade, por sua própria natureza, têm por titulares apenas pessoas naturais. ( C ) A emancipação pode ser livremente concedida por qualquer dos pais a menores que já tenham completado 16 (dezesseis) anos ou a maiores relativamente incapazes, caso em que dependerá de homologação judicial. ( D ) As organizações religiosas compõem, ao lado das associações, fundações, sociedades e partidos políticos, as pessoas jurídicas de direito privado. 57) Assinale a alternativa correta: (exame de ordem OAB/GO) ( A ) consideram-se bens imóveis para os efeitos legais, o direito à sucessão e os direitos de autor; ( B ) são bens imóveis os direitos de obrigações e as ações respectivas; ( C ) tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade são bens imóveis; ( D ) não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele mesmo se reempregarem. 58) Na sistemática do Código Civil, são considerados bens imóveis (VIII - Procurador de Estado – GO): ( A ) o solo e os direitos do autor; ( B ) os direitos reais sobre imóveis e os direitos reais sobre objetos móveis; ( C ) as árvores e frutos pendentes e os direitos de obrigação; ( D ) a semente lançada à terra e o direito à sucessão aberta. 59) Os frutos armazenados em depósito para expedição ou venda são os (Advogado Geral da União): ( A ) Percipiendos ( B ) Estantes ( C ) Consumidos ( D ) Percebidos

( E ) Pendentes 60) Com relação às diferentes classes de bens, e de acordo com disposições expressas do Código Civil, pode-se afirmar que (Juiz Paraná): ( A ) Os direitos de autor, para os efeitos legais, são considerados bens imóveis. ( B ) Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele mesmo se reempregarem, são considerados bens móveis. ( C ) Consideram-se imóveis para todos os efeitos legais,o direito à sucessão aberta e os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram. ( D ) São infungíveis os móveis que se podem substituir por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 70 61) Assinale a alternativa correta (Exame de Ordem OAB/GO) ( A ) é também domicílio da pessoa natural, para todos os efeitos, o lugar onde esta exerce a profissão pública ou privada; ( B ) o estudante do interior do Estado, que permanece em Goiânia para estudar, onde tem endereço certo, é domiciliado na Capital; ( C ) o direito à sucessão aberta é, para os efeitos legais, considerado bem imóvel; ( D ) nos termos do novo Código Civil, a energia elétrica não pode ser considerada bem móvel. 62) Assinale a alternativa correta: (IX Juiz Federal 4ª Região): ( A ) São fungíveis os bens, móveis ou imóveis, que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade ( B ) Os bens públicos resumem-se aos bens de uso comum do povo e aos bens dominicais. ( C ) As praias marítimas ou fluviais podem ser públicas, de uso comum do povo, ou particulares, de uso exclusivo de seu proprietário. ( D ) A semente lançada à terra é bem imóvel. 63) Assinale a opção correta. (Procurador Distrito Federal) ( A ) As pertenças não seguem necessariamente a lei geral de gravitação jurídica, por meio da qual o acessório sempre seguirá a sorte do principal, razão pela qual, se uma propriedade rural for vendida, desde que não haja cláusula que aponte em sentido contrário, o vendedor não está obrigado a entregar as máquinas, tratores e equipamentos agrícolas nela utilizados. ( B ) Uma construção nova em terreno público invadido pode ser considerada uma benfeitoria útil. ( C ) O bem de família legal (Lei 8.009/90) é coisa fora do comércio. ( D ) Entende-se como entidade familiar, para fins de aplicação do instituto do bem de família legal, tão somente o núcleo familiar advindo do casamento com efeitos civis. ( E ) Os prédios das universidades públicas são classificados como bens públicos de uso comum 64) Sobre a classificação dos bens, assinale a alternativa incorreta: (X Juiz Federal 4ª Região). ( A ) Os navios são bens móveis passíveis de hipoteca. ( B ) Os tesouros enterrados no solo, à semelhança dos minérios e dos fósseis em jazida, são bens imóveis. ( C ) O direito à sucessão aberta em que o decujo só possuía móveis em seu patrimônio é bem imóvel. ( D ) Uma junta de bois empregada na tração do arado destinado à exploração agrícola é móvel. 65) Na classificação dos bens, consumibilidade e fungibilidade: (VIII Juiz Federal 1ª Região) ( A ) são expressões sinônimas, pois as coisas consumíveis são fungíveis. ( B ) a fungibilidade traduz uma idéia de relação, enquanto a consumibilidade é uma propriedade natural da coisa. ( C ) são predicados diversos aplicáveis aos bens móveis e imóveis. ( D ) ambas pressupõem a idéia de equivalência de substitutos. 66) Em face das proposições abaixo, julgue as afirmativas abaixo (IX Juiz Federal 1ª Região): I - bem é a coisa, corpórea ou incorpórea, que constitui ou pode constituir objeto de direito. II - a lua e as estrelas são coisas mas não são bens, posto que insuscetíveis de apropriação.

III - o cimento empregado na construção de um muro integra o conceito de “partes integrantes”. IV - uma biblioteca, como coisa coletiva, constitui uma universalidade de direito. ( A ) somente a III e a IV estão corretas. ( B ) todas estão incorretas. ( C ) somente a I e a II estão corretas. ( D ) somente a I e a III estão corretas. (E) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 71 67) Consideram-se bens móveis para os efeitos legais: (Juiz Distrito Federal e Territórios) ( A ) os direitos reais sobre imóveis; ( B ) as energias que tenham valor econômico; ( C ) o direito à sucessão aberta; ( D ) os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. 68) Assinale a resposta certa (X Juiz Federal 1ª Região): ( A ) Os bens públicos dominicais não podem ser alienados a particulares. ( B ) Os bens públicos dominicais não podem ser alienados ( C ) Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. ( D ) Nenhuma das hipóteses acima 69) Sobre Bens Públicos, assinale a alternativa INCORRETA: (Ministério Público Paraná) ( A ) Os bens dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades, são bens públicos. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado; ( B ) Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar; ( C ) São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem; ( D ) Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei; ( E ) O uso comum dos bens públicos pode ser retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem, sendo vedado seu uso gratuito 70) Pode-se dizer que é nulo o ato jurídico: (exame de ordem OAB/GO) ( A ) quando for ilícito ou impossível o seu objeto ou não revestir a forma prescrita em lei; ( B ) pela incapacidade absoluta ou relativa do agente; ( C ) quando for preterida alguma solenidade que a lei não considere essencial para a sua validade; ( D ) quando resultar de erro, dolo, coação ou fraude. 71) Quanto aos atos jurídicos, assinale a alternativa correta: (exame de ordem OAB/GO) ( A ) Nas declarações de vontade se atenderá mais ao sentido literal da linguagem do que à sua intenção; ( B ) São nulos os atos jurídicos emanados de erro, dolo, coação ou fraude; ( C ) Considera-se condição a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto; ( D ) O ato anulável não pode ser ratificado pelas partes 72) Segundo o sistema de nulidades do Código Civil (Juiz – Rio Grande do Sul.): ( A ) o ato nulo pode ser ratificado pelas partes. ( B ) o ato anulável pode ser considerado como tal pelo Juiz, de ofício. ( C ) o ato anulável só pode ser assim considerado quando julgado por sentença. ( D ) qualquer pessoa pode alegar que um ato é nulo. ( E ) uma vez reconhecido, por sentença, que um ato é anulável, tal declaração aproveita mesmo aos que não alegaram a invalidade. 73) Assinale a alternativa incorreta: (Juiz – Rio Grande do Sul.): ( A ) A condição é a cláusula, derivada exclusivamente da vontade das partes, que subordina a eficácia ou a resolução do ato jurídico a acontecimento futuro e incerto.

( B ) As condições puramente potestativas são admitidas desde que expressas no contrato. ( C ) Em regra, os direitos de família não admitem a estipulação de condição. ( D ) O evento futuro e incerto, erigido como condição, só será assim considerado se a incerteza for para todos e não só para o declarante. ( E ) São consideradas ilícitas as condições que estabelecem uma vantagem para o cumprimento do ato vedado ou pena pela prática de ato lícito. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 72 74) Quando a ineficácia de um negócio jurídico está subordinada a um evento futuro e incerto, diz-se que o negócio está submetido a (Juiz Espírito Santo): ( A ) termo final; ( B ) encargo; ( C ) condição resolutiva; ( D ) condição potestativa; ( E ) condição suspensiva 75) Assinale as alternativas seguintes: (17º Procurador da República) ( A ) o direito brasileiro não admite a consuntibilidade jurídica dos bens; ( B ) o que caracteriza o negócio jurídico bilateral é a previsão de obrigações para as duas partes; ( C ) o error in corpore é o que incide na identidade e nas qualidades do outro contratante ou do destinatário da declaração; ( D ) a condição mista é a que decorre, deliberadamente, em parte da vontade e em parte de elemento causal, que pode ser até mesmo a vontade de terceira pessoa. 76) A prescrição atinge as ações __________________ que protegem os direitos __________________. Qual é a opção que completa corretamente o conceito acima? (Juiz – Minas Gerais) ( A ) reais / potestativos. ( B ) constitutivas / potestativos. ( C ) pessoais / que a lei determina. ( D ) condenatórias / a uma prestação. ( E ) constitutivo-condenatórias / que a lei determina. 77) O negócio jurídico que contém cláusula NÃO verdadeira é: (Juiz – Paraná) ( A ) simulado ( B ) inexistente ( C ) anulável ( D ) nulo, mas subsiste, se válido for na sua forma. 78) É nulo o negócio jurídico: (Juiz – Paraná) ( A ) quando a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção ( B ) por dolo, quando este for a sua causa. ( C ) por erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal. ( D ) celebrado por pessoa relativamente incapaz. 79) “A” doou um terreno à instituição “B”, impondo-lhe, apenas, o encargo de nele construir uma creche. Analise as afirmações (Juiz – Rio Grande do Norte): ( A ) o encargo, enquanto não cumprido, suspende a aquisição do direito pelo donatário ao objeto da doação. ( B ) o encargo, enquanto não cumprido, suspende o exercício do direito do donatário. ( C ) a imposição de encargo, neste caso, se equipara ao termo inicial, salvo se imposto como condição suspensiva. ( D ) a encargo, neste caso, se equipara à condição resolutiva, salvo se imposto como termo final. ( E ) o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direto do donatário, se não for imposto expressamente como condição suspensiva. 80) Analise as assertivas abaixo e assinale a correta (Juiz – Rio Grande do Sul) ( A ) Em face do disposto no Código Civil, todos os direitos (e as ações respectivas) estão sujeitos a prazos de prescrição ou de decadência.

( B ) A exceção de nulidade sempre prescreve no mesmo prazo da ação anulatória. ( C ) São válidas a renúncia e a interrupção apenas da prescrição consumada. ( D ) A prescrição pode ser interrompida pelo protesto cambial. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 73 ( E ) Estão sujeitas à decadência as ações condenatórias e as constitutivas com prazo especial previsto em lei. 81) Analise as assertivas abaixo e assinale a correta: (Ministério Público – Minas Gerais, concurso nº 41) ( A ) A prescrição da pretensão de imposição da obrigação alimentar é de 5(cinco) anos. ( B ) A curatela é um instituto de proteção aos incapazes em razão de doença mental e idade. ( C ) A obrigação alimentar cessa sempre com a maioridade civil ( D ) A prescrição atinge a pretensão que tem por objeto uma prestação e a decadência o direito dirigido a uma sujeição. 82) Analise as assertivas abaixo e assinale a correta: (Ministério Público – Minas Gerais, concurso nº 42) ( A ) A decadência não guarda relação com os chamados direitos potestativos. ( B ) É decadencial o prazo para a ação reparatória-indenizatória de dano ambiental. ( C ) É prescricional o prazo para a ação de anulação de casamento. ( D ) Trata-se de causa preclusiva suspensiva da prescrição a regra que dispõe que não corre prazo prescricional contra os absolutamente incapazes; ( E ) A prescrição atinge a pretensão que tem por objeto uma prestação e a decadência o direito dirigido a uma sujeição 83) Analise as afirmativas abaixo e assinale a correta: (Ministério Público – Minas Gerais, concurso nº 42) ( A ) O ato-fato jurídico imprescinde da manifestação livre e consciente da vontade humana. ( B ) Pratica ato-fato jurídico indenizativo, lícito, aquele que causa destruição de coisa alheia a fim de remover perigo iminente contra si, respondendo pelo dano se o dono da coisa não for culpado pelo perigo. ( C ) Pratica fato jurídico stricto sensu aquele que estabelece residência com ânimo definitivo. ( D ) É negócio jurídico o reconhecimento da filiação não resultante do casamento. ( E ) O testamento é ato jurídico stricto sensu mortis causa. 84) Assinale a alternativa correta: (Exame de Ordem OAB/GO) ( A ) o erro de cálculo impede uma visão clara do negócio jurídico, por isto autoriza a sua anulação; ( B ) se ambas as partes, quando da celebração do negócio jurídico, procederem com dolo a nulidade do negócio poderá ser argüida por qualquer das partes; ( C ) configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa; ( D ) ocorre a lesão, nos termos do Código Civil, quando uma pessoa tem o seu patrimônio desfalcado em razão do cumprimento de vultosa obrigação assumida. 85) Assinale a alternativa correta (Exame de Ordem OAB/GO): ( A ) a prescrição é matéria de ordem pública e não pode ser renunciada pelas partes; ( B ) os prazos de prescrição podem ser alterados por acordo das partes; ( C ) o juiz pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição se favorecer a absolutamente incapaz; ( D ) a prescrição poderá ser suspensa quantas vezes surgirem as condições de suspensão descritas no Código Civil. 86) Assinale a alternativa correta (Exame de Ordem OAB/GO): ( A ) é nulo o negócio jurídico celebrado por menor de 17 anos de idade sem a assistência de seu representante; ( B ) o negócio jurídico nulo se convalesce pela vontade das partes ou pelo decurso do tempo; ( C ) a nulidade e a anulabilidade somente podem ser alegadas pelos interessados, e não têm efeito antes de julgadas por sentença;

AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 74 ( D ) a invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provarse por outro meio. 87) O dolo é vício de vontade que torna anulável o negócio jurídico. Argüida a prática do dolo num determinado negócio, julgue as afirmativas abaixo (Juiz Minas Gerais) ( A ) a intenção de quem pratica o dolo é a de induzir o declarante a celebrar um negócio jurídico; ( B ) a utilização de recursos fraudulentos graves pode se dar por parte do outro contratante ou de terceiros, se forem do conhecimento daquele; ( C ) o silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio também constitui dolo; ( D ) o dolo recíproco impede a anulação do negócio jurídico sobre o qual incidiu ( E ) o dolo do representante de uma das partes obriga o representado a responder civilmente por todo o prejuízo do outro contratante, independentemente do proveito que o mesmo representado experimentar. 88) O Novo Código Civil regula o negócio jurídico no Livro III, Título I. Sobre a disciplina dos negócios jurídicos assinale a alternativa correta: (Juiz Minas Gerais) ( A ) as condições de não fazer coisa impossível e as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas, têm-se por inexistentes. ( B ) não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no País. ( C ) o silêncio não importa anuência, ainda quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária declaração de vontade expressa. ( D ) é nulo de pleno direito o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com ele contratou. ( E ) a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. 89) Na regulamentação dos defeitos do negócio jurídico, significativas foram as alterações introduzidas pelo Novo Código Civil. Leia as proposições abaixo, depois julgue as afirmativas: (Juiz Minas Gerais) I - O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. II - Configura-se a lesão quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. III - Subsistirá o negócio jurídico se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento, mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. IV - No negócio jurídico viciado por lesão, não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. ( A ) As proposições I, III e IV são verdadeiras. ( B ) Todas as proposições são verdadeiras. ( C ) As proposições I, II e IV são verdadeiras. ( D ) As proposições I, II e III são verdadeiras. ( E ) Todas as proposições são falsas AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 75 90) Acerca da validade dos negócios jurídicos assinale a alternativa correta: (Juiz Minas Gerais) ( A ) quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitearse a anulação, será este de 2 (dois) anos, a contar da data da conclusão do ato.

( B ) o negócio jurídico nulo é suscetível de confirmação, bastando para a convalidação o simples decurso do tempo. ( C ) o negócio jurídico é anulável por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, fraude, lesão, estado de perigo ou fraude contra credores. ( D ) na simulação, o negócio jurídico dissimulado subsistirá quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, ainda que no negócio simulado não tenha sido observada a forma do dissimulado. ( E ) resultando a anulabilidade do ato da falta de autorização de terceiro, impossível será sua convalidação ainda que posteriormente obtida a anuência. 91) Considere as seguintes situações hipotéticas depois julgue os itens a seguir, quanto aos defeitos do negócio jurídico: (Juiz Pará): I - Arthur adquire de Saulo um relógio dourado pensando ser de ouro, quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias objetivas e subjetivas, não cometeria tal erro. Saulo nada afirmou com relação a ser de ouro o relógio. II - Jânio compra de Paulo um relógio dourado, porque Paulo lhe disse que era de ouro, querendo enganá-lo. III - Mário compra um relógio dourado, porque João o obriga a fazê-lo, apontando uma arma para sua cabeça. ( A ) Na situação I, Arthur não pode pleitear a anulação do negócio jurídico. ( B ) Na situação II, Jânio só pode pleitear a anulação do negócio jurídico, não podendo pedir indenização por perdas e danos. ( C ) Na situação III, o ato jurídico realizado possui a mesma invalidade que o da situação II. ( D ) Os defeitos do negócio jurídico existentes nas situações I e II não terão o mesmo efeito jurídico no plano da validade do ato jurídico. ( E ) Na situação III, há coação física (vis absoluta). 92) Relativamente à invalidade dos negócios jurídicos, julgue as afirmativas abaixo, assinale Certo ou Errado: (Juiz Pernambuco). ( A ) O dolo é um efeito do negócio jurídico da espécie vicio social. ( B ) Com relação à invalidade dos atos jurídicos, a nulidade e a anulabilidade produzem os mesmos efeitos no plano da eficácia. ( C ) Erro escusável é aquele erro que não invalida e que é decorrente do emprego de diligência ordinária. ( D ) O dolus bonus tem caráter invalidante. ( E ) A coação de terceiro pode invalidar o negócio jurídico, mesmo quando ela não é do conhecimento dos contratantes. 93) Pedro, devedor, para salvar de eventuais execuções os seus bens, vendeu-os ficticiamente, sem que se tornasse insolvente, a João, amigo de sua total confiança, que, após um ano, devolverá os bens a Pedro. Nessa situação hipotética, assinale a alternativa correta: (Juiz Pernambuco) ( A ) houve fraude contra credores, mesmo não havendo insolvência do devedor Pedro. ( B ) houve fraude a execução. ( C ) houve dolo de Pedro para com o seu amigo. ( D ) ocorreu uma situação que acarreta a invalidação do negócio jurídico. ( E ) apresentou-se uma vontade interna distinta da declarada, causadora de um vício de consentimento. 94) No contrato de doação, o doador estipula que os bens doados retornarão ao seu patrimônio se ele sobreviver ao donatário. Essa disposição contratual constitui: (Juiz Piauí) ( A ) termo incerto. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 76 ( B ) cláusula abusiva. ( C ) condição suspensiva. ( D ) condição resolutiva. ( E ) condição potestativa. 95) O devedor, certo de que seria herdeiro de substanciosa fortuna, doou os bens de valor que

garantiam seus credores, não tendo o donatário nenhum conhecimento desta última situação. Um dos credores pleiteou a revogação da doação. Assinale a decisão CORRETA que o Juiz deve tomar. (Juiz Minas Gerais): ( A ) Deve negar o pedido sob fundamento de falta de “concilium fraudis”, porque o donatário de nada sabia. ( B ) Deve negar o pedido sob fundamento de que, por ocasião do ato, não havia título protestado. ( C ) Deve negar a anulação sob fundamento de que o próprio devedor-doador desconhecia o estado de insolvência. ( D ) Deve anular a doação, mas considerar o donatário credor pelo valor do bem. ( E ) Deve anular a doação, por tratar-se de ato gratuito 96) Passando, eventualmente, pelas dependências de um hospital, um terceiro foi cientificado de que a equipe médica somente faria intervenção cirúrgica urgente e necessária, em criança que se havia acidentado e corria alto risco de morte, mediante pagamento de considerável importância, garantido por nota promissória emitida pelo pai do menor. Sendo este pessoa sem recursos, necessário se fazia o aval de pessoa abastada. Como o terceiro era, reconhecidamente, pessoa rica, levado pelas circunstâncias, avalizou, mas, depois, pleiteou a desconstituição do aval. Assinale qual deve ser a CORRETA decisão do juiz: (Juiz Minas Gerais) ( A ) Negar o pedido, argumentando que, sendo o terceiro homem de bom tirocínio, se avalizou, foi de vontade livre e válida. ( B ) Não anular o aval, mas reduzir a obrigação à importância razoável. ( C ) Considerar que, sendo autônoma a obrigação cambial, nada tem de se questionar sobre a causa que o levou a avalizar. ( D ) Pesando as circunstâncias, embora não houvesse grau de parentesco entre o avalista e o enfermo, acatar o pedido e decretar a nulidade do aval. ( E ) Considerar apenas subsidiária a responsabilidade do avalista, determinado que, primeiro, se execute o pai da criança 97) Assinale a alternativa correta (IX Juiz Federal 4ª Região): ( A ) A interrupção da prescrição não pode ser promovida por terceiro interessado. ( B ) Se ordenada por juiz incompetente, a citação pessoal do devedor não interrompe a prescrição. ( C ) A interrupção da prescrição, promovida pelo credor ao devedor principal, não prejudica o fiador. ( D ) A prescrição corre contra os relativamente capazes 98) Sobre prescrição e decadência, assinale a alternativa incorreta: (X Juiz Federal 4ª Região) ( A ) Não pode haver ações imprescritíveis ou perpétuas, para evitar a intranqüilidade que a perenização do direito acarreta para o meio social. ( B ) O prazo para propositura de determinada ação será prescricional, sempre que a ação para assegurar o direito correspondente objetive condenar o réu a uma prestação. ( C ) Determinado prazo fixado em lei para a propositura de determinada ação será decadencial, sempre que a ação para realizar o direito correspondente objetive produzir sentença constitutiva. ( D ) São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo de exercício fixado em lei. 99) Sobre a teoria geral dos fatos jurídicos, assinale a alternativa incorreta: (X Juiz Federal 4ª Região). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 77 ( A ) O que caracteriza o ato-fato jurídico é tratar-se de ato humano avolitivo que entra no mundo jurídico como fato. ( B ) No ato-fato jurídico a vontade do agente não integra o suporte fático, razão pela qual o louco pode praticá-lo eficazmente. ( C ) O ato-fato é um fato natural a que se atribui os mesmos efeitos dos atos humanos. ( D ) No ato-fato é irrelevante que o agente queira ou não praticar o ato, bastando que o pratique para que o ato exista e produza efeitos. 100) Prazo decadencial (VIII Juiz Federal 1ª Região):

( A ) ocorre quando um direito subjetivo vem ao mundo jurídico com prazo certo de exercício. ( B ) é aquele que a lei marca para a recomposição de um direito subjetivo violado. ( C ) não pode ter origem na vontade das partes. ( D ) prescinde da violação do direito, desde que assim seja convencionado. 101) Em face das asserções seguintes, julgue as afirmativas abaixo (IX Juiz Federal 1ª Região): I - todo contrato é um negocio jurídico e todo negocio jurídico é um contrato, pois em ambos existe sempre a conjunção de vontades. II - segundo a teoria preceptiva, o negocio jurídico é um instrumento da autonomia privada. III - a teoria normativista do negocio jurídico foi desenvolvida sistematicamente, na Itália, por Santi-Romano. IV - o reconhecimento de um filho, a elaboração de um testamento e a fixação de domicilio são atos jurídicos não-negociais. ( A ) todas estão corretas. ( B ) somente a III está correta. ( C ) somente a II e a IV estão corretas. ( D ) somente a II esta correta. 102) É nulo o negócio jurídico (XI Juiz Federal 3ª Região): ( A ) celebrado por pessoa absoluta ou relativamente incapaz; ( B ) simulado, mas subsistirá o que se dissimulou se for válido na substância e na forma; ( C ) realizado em estado de perigo ou quando ficar configurada lesão usurária; ( D ) a título gratuito ou a título oneroso se realizado pelo devedor insolvente ou que em razão do negócio for levado à insolvabilidade. 103) Os elementos acidentais do negócio jurídico podem afetar sua validade ou comprometer sua eficácia, em determinadas situações. Assim, marque a afirmativas correta (XI Juiz Federal 3ª Região): ( A ) sobrevindo condição resolutiva em negócio jurídico de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, ainda que incompatíveis com a natureza da condição pendente; ( B ) considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico; ( C ) ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, não é permitida a prática de atos destinados à sua conservação ou execução; ( D ) não tendo sido estipulado prazo para sua execução, os negócios jurídicos celebrados entre vivos são exeqüíveis trinta dias após a data da celebração 104) Quanto aos elementos do negócio jurídico, é correto afirmar: (Procurador Distrito Federal) ( A ) na proposição: “a empresa A doará um prédio à empresa B quando o seu diretorpresidente, doente em estágio terminal, falecer”, a morte do dirigente pode ser classificada como uma condição suspensiva para a doação. ( B ) na proposição: “João doará um automóvel a Pedro, se este atravessar a nado, em um único dia, o Oceano Atlântico”, o negócio jurídico subordinado à ocorrência da condição é válido, pois esta, sendo fisicamente impossível, considera-se não escrita. ( C ) a condição simplesmente potestativa é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 78 ( D ) a impossibilidade inicial do objeto do negócio jurídico, ainda que relativa, implicará a sua invalidade. ( E ) a reserva mental caracteriza-se pela não coincidência entre a vontade real e a declarada, bem como pelo propósito de enganar o declaratário, sendo correto afirmar que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento 105) O prazo para pleitear a anulação do negócio jurídico é (XI Juiz Federal 3ª Região): ( A ) prescricional; ( B ) decadencial; ( C ) peremptório; ( D ) preclusivo.

106) No âmbito do direito civil, analise as assertivas, depois julgue as afirmativas abaixo (Juiz do Trabalho 18ª Região): I - as pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição e podem invocá-los sempre que lhes aproveitar; II - a renúncia da prescrição pode ser expressa, ou tácita; III - tácita é a renúncia, quando se presume de fatos do interessado incompatíveis com a prescrição; IV - o juiz deve conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, mesmo se não foi invocada pelas partes; ( A ) as assertivas II e IV estão corretas; ( B ) as assertivas I e II estão incorretas; ( C ) somente a assertiva III está correta; ( D ) as assertivas I, II e III estão corretas; ( E ) somente a assertiva IV está correta 107) É anulável o negócio jurídico: (Juiz Distrito Federal e Territórios) ( A ) celebrado por pessoa que, mesmo por causa transitória, não possa exprimir sua vontade; ( B ) quando for indeterminável o seu objeto; ( C ) quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; ( D ) quando ocorrente fraude contra credores. 108) Sobre a validade do negócio jurídico é correto afirmar: (MP Goiás) ( A ) é nulo o negócio jurídico simulado, não se subsistindo o que se dissimulou, mesmo que válido na sua substância e forma ( B ) a nulidade e anulabilidade não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício ( C ) quando a lei dispuser que determinado ato é anulável não estabelecendo prazo para pleitear-se a anulação, este será de 01 (um) ano, a contar da data da conclusão do ato ( D ) o ato anulável pode ser confirmado pelas partes, cuja confirmação somente será válida se contiver a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo 109) A pretensão de reparação civil, de acordo com o vigente Código Civil, prescreve: (Juiz Distrito Federal e Territórios) ( A ) em vinte anos; ( B ) em cinco anos; ( C ) em três anos; ( D ) em dez anos. 110) Assinale a alternativa incorreta: (Ministério Público Minas Gerais): ( A ) a simulação é causa de anulabilidade do negócio jurídico no Código Civil de 1916 e de nulidade no de 2002. ( B ) não vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro. ( C ) a fundação pode ser criada por testamento particular. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 79 ( D ) o negócio jurídico nulo não pode ser ratificado pelas partes. ( E ) a prescrição corre contra os menores relativamente incapazes. 111) Assinale a alternativa incorreta: (Ministério Público Minas Gerais): ( A ) Código Civil de 2002 mantém o princípio da tipicidade dos direitos reais. ( B ) É competência privativa da assembléia geral das associações eleger e destituir administradores, alterar o estatuto e aprovar as contas. ( C ) Os negócios jurídicos são invalidados apenas pelas condições ilícitas, de fazer coisa ilícita ou pelas condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas. ( D ) Compete ao Ministério Público a elaboração do estatuto da fundação, caso este não seja feito no prazo assinado pelo instituidor ou, se não houver prazo, no lapso temporal de 180 (cento e oitenta dias). ( E ) Quando a lei prever que determinado ato é anulável, e não estabelecer prazo para pleitearse sua anulação, este será de 2 anos a contar da data de conclusão do ato. 112) Assinale a alternativa correta (Ministério Público Minas Gerais):

( A ) A escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos para constituição e transferência de direitos reais sobre imóveis de valor superior a vinte salários mínimos. ( B ) Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo preestabelecido, são exeqüíveis trinta dias após o descumprimento de cláusula contratual. ( C ) erro é substancial somente quando se refere à identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade e prejudica sempre a validade do negócio jurídico. ( D ) A anulabilidade dos negócios jurídicos só tem efeito após a sentença e aproveita somente aos interessados que a alegarem, exceto em caso de solidariedade ou indivisibilidade. 113) Quanto à prescrição e decadência, assinale a alternativa correta (Ministério Público Rio Grande do Sul) ( A ) A prescrição atinge a pretensão que tem por objeto uma prestação e a decadência o direito dirigido a uma sujeição. ( B ) A decadência não guarda relação com os chamados direitos potestativos. ( C ) É decadencial o prazo para a ação reparatória-indenizatória de dano ambiental. ( D ) É prescricional o prazo para a ação de anulação de casamento. ( E ) Trata-se de causa preclusiva suspensiva da prescrição a regra que dispõe que não corre prazo prescricional contra os absolutamente incapazes. 114) Assinale a alternativa correta (Ministério Público Rio Grande do Sul): ( A ) O ato-fato jurídico imprescinde da manifestação livre e consciente da vontade humana. ( B ) Pratica ato-fato jurídico indenizativo, lícito, aquele que causa destruição de coisa alheia a fim de remover perigo iminente contra si, respondendo pelo dano se o dono da coisa não for culpado pelo perigo. ( C ) Pratica fato jurídico stricto sensu aquele que estabelece residência com ânimo definitivo. ( D ) É negócio jurídico o reconhecimento da filiação não resultante do casamento. ( E ) O testamento é ato jurídico stricto sensu mortis causa 115) Em relação à prescrição, todos os itens são verdadeiros, exceto (Ministério Público Rondônia): ( A ) pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita; ( B ) as pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição e podem invocá-la sempre que lhes aproveitar; ( C ) a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu herdeiro; ( D ) o juiz pode conhecer, ex officio, da prescrição de direitos patrimoniais, mesmo que não alegado pelas partes; ( E ) com o principal prescrevem os direitos acessórios. 116) Assinale a afirmativa incorreta (Ministério Público Santa Catarina) ( A ) Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 80 ( B ) Não conhecendo a lei estrangeira, pode o juiz exigir, de quem a invoca, prova do texto e da vigência. ( C ) A característica primordial do ato jurídico é ser um ato de vontade. Precisamente neste ponto se manifesta sua frontal oposição ao fato jurídico, em sentido estrito, e que é a resultante de forças naturais em geral ( D ) A doação é ato jurídico unilateral porque depende da manifestação de vontade de uma só pessoa. 117) Julgue as afirmativas, assinalando Certo ou Errado (18º Procurador da República): ( A ) a derrogação ou ab-rogação consiste na supressão total da norma anterior; ( B ) os frutos, que poderiam ser colhidos e não foram, denominam-se pendentes; ( C ) é inválido, por incapacidade do agente, o testamento celebrado por menor com dezesseis anos completos; ( D ) segundo o princípio da continuidade, a norma jurídica terá vigência pelo tempo de duração previamente fixado pelo legislador; ( E ) quando a ineficácia de um negócio jurídico está subordinada a um evento futuro e incerto, diz-se que o negócio está submetido a condição suspensiva

118) Julgue as afirmativas abaixo, assinale Certo ou Errado (19º Procurador da República): ( A ) na revogação do mandato, a declaração de vontade é unilateral e não-receptícia; ( B ) negócio jurídico bifronte é aquele que, sendo bilateral, produz efeitos para ambas as partes; ( C ) o ato de reconhecimento de filho é unilateral, incondicionado e irrevogável, podendo, no entanto, ser anulado por vício da vontade; ( D ) na ausência de dispositivo específico, aplicam-se à decadência as normas relativas à interrupção e suspensão da prescrição; ( E ) o emprego da chamada vis absoluta descaracteriza a coação enquanto causa de anulabilidade do negócio jurídico 119) Julgue as afirmativas (20º Procurador da República): ( A ) As partes, de comum acordo, podem alterar os prazos de prescrição. ( B ) Havendo comoriência o direito brasileiro estabelece a presunção juris et de jure da simultaneidade das mortes. ( C ) O lugar estabelecido para o domicílio de algumas pessoas configura o domicílio necessário mas trata-se de presunção juris tantum ( D ) Todo bem consumível é necessariamente fungível. ( E ) O encargo ilícito ou impossível nunca gera a invalidade do negócio jurídico, visto que se considera não escrito. 120) Assinale a afirmativa correta (20º Procurador da República): ( A ) É elemento característico do negócio jurídico bilateral a previsão de obrigações para as duas partes. ( B ) Se não for anulado o negócio jurídico em que se verificou dolo de terceiro, este não poderá ser responsabilizado por perdas e danos pela parte ludibriada. ( C ) O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, mas convalesce pelo decurso do tempo ( D ) O poder de resilir unilateralmente o contrato tem a natureza jurídica de um direito potestativo. 121) Leandro, vendedor, com quatorze anos de idade realizou, sozinho, contrato de compra e venda de uma barra de ouro com Henrique, comprador, plenamente capaz, que conhecia perfeitamente a incapacidade de fato de Leandro. Considerando a situação hipotética apresentada e à luz da doutrina de Marcos Bernardes de Mello e Pontes de Miranda acerca do fato jurídico e da legislação a respeito da personalidade, julgue os itens subseqüentes, assinalando certo ou errado (Consultor Legislativo do Senado): ( A ) Há, na hipótese, um fato jurídico lato sensu. ( B ) Na situação hipotética, quanto ao plano de validade e da eficácia, há um ato inválido que não surte efeitos. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 81 ( C ) Todo fato jurídico válido produz, necessariamente, efeito imediato e todo fato jurídico inválido não produz, necessariamente, efeitos. ( D ) Na situação hipotética, houve a transferência de propriedade em decorrência do contrato celebrado. ( E ) Se Henrique não entrar com ação anulatória, o fato será convalidado tacitamente pelo decurso do tempo. 122) Em cada um dos itens abaixo, é apresentada uma situação hipotética referente a defeitos jurídicos de negócios, seguida de uma assertiva a ser julgada, assinale Certo ou Errado: (Consultor Legislativo do Senado) ( A ) Carlos vendeu a João um relógio dourado como se fosse de ouro, induzindo-o ao erro. Trata-se de dolo direto; ( B ) Maria trocou relógio prateado como se fosse de prata com Pedro, que forneceu relógio dourado como se fosse de ouro, sendo ambos induzidos ao erro. Nesse caso, trata-se de erro bilateral; ( C ) Marta, por meio de ameaça, forçou Mário a comprar seu relógio usado. Nessa circunstância, trata-se de simulação; ( D ) Um devedor insolvente doou bem para amigo com a condição de que, posteriormente, este

o devolveria. Nessa hipótese, trata-se de fraude contra credores; ( E ) Vanessa casou-se com Agnaldo e descobriu que ele, na verdade, era do sexo feminino. Nesse caso, trata-se de simulação. 123) Se um contratante supõe estar adquirindo um lote de terreno de excelente localização, quando, na verdade, esta comprando um situado em péssimo local, configurado está (Procurador da Fazenda Nacional) ( A ) dolo acidental ( B ) dolo negativo ( C ) dolo principal ( D ) erro sobre o objeto principal da declaração. ( E ) dolo positivo. 124) A doutrina considera como decadencial os prazos abaixo, exceto (Procurador de Estado GO): ( A ) o prazo para propor a ação rescisória; ( B ) o prazo para o doador propor ação visando a revogação da doação; ( C ) o prazo para o cônjuge coato propor ação anulatória do casamento; ( D ) o prazo para o segurado propor ação de indenização contra o segurador. 125) Analise as proposições e indique a alternativa correta (Juiz Distrito Federal e Territórios): I - Não se admite renúncia à prescrição, senão depois de consumada. II - Os prazos prescricionais e de decadência não podem ser estipulados pelos contratantes. III - Prescrição e decadência incluem-se na categoria dos fatos jurídicos stricto sensu ordinários ( A ) Todas as proposições são verdadeiras ( B ) Todas as proposições são falsas ( C ) Apenas uma das proposições é verdadeira ( D ) Apenas uma das proposições é falsa 126) A pretensão de reparação civil prescreve em: (X Juiz Federal 1ª Região): ( A ) Dez anos. ( B ) Cinco anos. ( C ) Três anos. ( D ) Nenhuma das hipóteses acima 127) Quanto aos fatos jurídicos, julgue os itens subseqüentes, marque certo ou errado. (Juiz Bahia) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 82 ( A ) Os negócios jurídicos movimentam a economia mundial e têm recebido especial tratamento legislativo. Para que sejam válidos, o agente tem de ser capaz, o objeto deve ser lícito e a forma há de ser sempre especialmente prevista. ( B ) Os negócios jurídicos podem ser firmados sob condição expressa em cláusula que, pactuada entre as partes, subordine o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. ( C ) Aos credores sem garantia cabe a ação de anulação do ato de remissão de dívida efetuado por devedor sem suporte patrimonial para saldar o débito. ( D ) A simulação nulifica o negócio jurídico. Deve a nulidade ser alegada pela parte prejudicada ou pelo Ministério Público. Não cabendo apreciação de ofício pelo juiz. ( E ) A ação voluntária que exclusivamente causar dano moral a outrem configura ato ilícito e gera para o agente, a obrigação de reparar o dano. 128) Assinalar a alternativa correta (XI Juiz Federal 4ª Região). ( A ) Para o Código Civil deve-se atender, no negócio jurídico, à vontade real dos celebrantes pelo que, em caso de reserva mental desconhecida da contraparte, é irrelevante como a vontade foi manifestada. ( B ) A simulação importa em defeito do negócio jurídico que autoriza sua anulação, salvo se se tratar de simulação obstativa. ( C ) O direito sujeito à condição suspensiva não é direito adquirido, mas direito eventual que pode, apesar disso, ser conservado por meio de medidas cautelares.

( D ) Ocorre lesão quando sobrevém a um negócio jurídico fato que torna desproporcionais as prestações contrapostas. 129) Assinalar a alternativa correta (XI Juiz Federal 4ª Região). ( A ) A prescrição da exceção se dá no mesmo prazo que a do direito material, salvo se as partes convencionarem diferentemente. ( B ) Os atos ilícitos não são atos jurídicos, porque não produzem efeitos jurídicos. ( C ) Um dos elementos essenciais do negócio jurídico é a capacidade do agente, o que torna absolutamente irrelevante a vontade do incapaz no negócio jurídico, que é substituída pela de seu representante ou assistente, conforme o caso. ( D ) A decadência, desde que convencional, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz 130) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO DISTRITO FEDERAL – PRDF / 3º PROCESSO SELETIVO PARA ESTÁGIO de DIREITO. CONSIDERE AS SEGUINTES PROPOSIÇÕES: I - Não se interrompe nem se suspende. II - Pode ser interrompido apenas uma vez e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que o interrompeu, ou do último do processo para o interromper, não ficando, porém, reduzido para menos de 05 (cinco) anos. III - Suspenso durante a tramitação do procedimento administrativo para análise do direito do particular que pleiteia o recebimento de dívida considerada líquida, recomeça pela metade do tempo faltante, se o pedido for indeferido pela Administração. IV - Admite-se distinção entre a prescrição parcelar e a prescrição nuclear ou de fundo de direito. V - Será sempre de vinte anos. No tocante ao prazo prescricional a favor da Fazenda Pública são corretas as proposições: ( A ) III e V; ( B ) I e III; ( C ) I e V; ( D ) II e IV; ( E ) II e V 131) Assinale a alternativa CORRETA. (Ministério Público Minas Gerais) ( A ) A ação de alimentos é imprescritível, mas as parcelas devidas prescrevem em cinco (5) anos, contados da data em que se venceram as prestações; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 83 ( B ) é direito personalíssimo e imprescritível do marido, na constância do casamento, contestar o filho nascido de sua esposa, podendo seus herdeiros prosseguir na ação ajuizada; ( C ) verificando que o pai dilapida bens do filho, cabe ao Ministério Público adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspender o poder familiar provisoriamente; ( D ) falecido o usufrutuário, poderá o proprietário denunciar, no prazo de 30 (trinta) dias, o contrato de locação celebrado por aquele, outorgando ao locatário o prazo de 90 (noventa) dias para a desocupação; ( E ) a pessoa com mais de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos, só poderá fazer codicilo, sem presença de testemunhas, com a assistência dos pais ou do Ministério Público 132) Assinale a alternativa CORRETA (Ministério Público Goiás) ( A ) a interrupção da prescrição operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica os demais coobrigados; de igual forma, a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis; ( B ) é nula a renúncia à prescrição ou à decadência fixada em lei; ( C ) não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes; o mesmo não se dá quanto à decadência, à qual não se aplicam as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição; ( D ) o protesto judicial, ao contrário do cambial, é causa interruptiva da prescrição 133) Com relação ao negócio jurídico, julgue os itens subseqüentes, assinale Certo ou Errado

(Controlador de Recursos Públicos – TCE – Espírito Santo): ( A ) Se, na prática de negócio jurídico, for violada norma de natureza imperativa, cogente, o negócio jurídico é anulável, caso haja danos a terceiros, pois os agentes que praticaram o ato simulado em violação a preceito legal não se podem valer da própria malícia para anular o negócio nem alegar a simulação um contra o outro. ( B ) A sentença que pronuncia a anulabilidade de um ato negocial produz efeitos ex nunc, de modo que o negócio produz efeitos até esse momento, respeitando-se as conseqüências geradas anteriormente. 134) Sobre Defeitos do Negócio Jurídico, assinale a alternativa INCORRETA: (Ministério Público Paraná) ( A ) A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação; ( B ) A anulabilidade do negócio jurídico, quando pronunciada de ofício, terá efeito antes de julgada por sentença. Só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade; ( C ) Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias; ( D ) O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior; ( E ) O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos 135) Examine as assertivas abaixo: (Ministério Público Goiás) I - Nos negócios jurídicos, o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. II - É anulável o negócio jurídico que contenha vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 84 III - É nulo o negócio jurídico quanto tiver por objetivo fraudar lei imperativa. IV - É de quatro anos o prazo prescricional para pleitear-se a anulação do negócio jurídico. ( A ) I e II são corretas; ( B ) I e III são corretas; ( C ) II e IV são corretas; ( D ) III e IV são corretas 136) Assinale a alternativa incorreta. (Ministério Público Maranhão) ( A ) Considera-se termo a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. ( B ) Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. ( C ) Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. ( D ) Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. ( E ) É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado no caso de coação, do dia em que ela cessar e no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico. 137) Assinale a alternativa correta. (Ministério Público Maranhão)

( A ) A invalidade do instrumento induz a do negócio jurídico mesmo que este puder provar-se por outro meio. ( B ) O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; e os seus efeitos, bem como os da cessão, se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. ( C ) A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, não valerá como prova de declaração da vontade salvo se exibido o original. ( D ) Não podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezoito anos; II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar independa dos sentidos que lhes faltam. ( E ) Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados 138) Acerca da prescrição, assinale a alternativa correta: (Juiz Goiás) ( A ) o juiz nunca poderá suprir, de ofício, a alegação de prescrição; ( B ) a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários sempre aproveitará aos demais; ( C ) a interrupção da prescrição, nos casos ditados pelo atual Código Civil, poderá ocorrer somente uma única vez; ( D ) o prazo de prescrição do direito de ação a ser ajuizada no juízo cível, originária de fato que deva ser apurado no juízo criminal, flui independentemente da respectiva sentença criminal definitiva. 139) Quanto aos negócios jurídicos, assinale a opção correta: (Juiz Tocantins). ( A ) Em caso de simulação absoluta, as partes convencionam um negócio jurídico aparente com o qual não desejam produzir qualquer efeito com esse ato. Esse negócio jurídico é nulo e o efeito da declaração de nulidade é ex tunc, fulminando o ato em sua origem e extirpando todos os seus efeitos, ressalvando-se os direitos de terceiros de boa-fé em face desses contratantes. ( B ) O detentor de um direito eventual, na pendência da condição suspensiva ou resolutiva, não poderá praticar qualquer ato destinado à conservação do negócio ou à sua execução. Tal proibição decorre do caráter de eventualidade atribuído ao negócio, cuja aquisição ou AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 85 manutenção esteja subordinada ao implemento de condição, que, sobrevindo, opera a extinção do direito a que a ela se opõe. ( C ) Caso o negócio jurídico seja realizado por representante legal ou convencional e se restar provado o dolo na conduta de qualquer dos proponentes ou, ainda, que o dolo foi a causa da realização da avença, o negócio é passível de anulação e impõe-se ao representado e ao representante a obrigação solidária de indenizar o contratante de boa-fé por perdas e danos. ( D ) A declaração judicial da anulação de um negócio jurídico celebrado por uma pessoa relativamente incapaz aproveita exclusivamente a quem tiver provocado a anulação, ainda que nesse negócio haja pluralidade de sujeitos ou no caso de solidariedade entre as partes. Por força do princípio da conservação, preserva-se o negócio jurídico viciado quanto aos demais interessados. 140) Aponte o asserto incorreto (Juiz São Paulo). ( A ) Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. ( B ) É defeso ao juiz pronunciar, de ofício, a prescrição. ( C ) A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. ( D ) Não corre prescrição enquanto pende condição suspensiva. 141) Assinale a declaração falsa. (Juiz São Paulo) ( A ) O excepcional, sem desenvolvimento mental completo, é relativamente incapaz. ( B ) O recém-nascido é capaz de direitos e deveres na órbita civil. ( C ) O menor de dezesseis anos é incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil. ( D ) A personalidade civil da pessoa natural cessa com a declaração de ausência.

142) Assinale a alternativa correta: (Juiz Santa Catarina) ( A ) Ato do devedor, mesmo extrajudicial, que inequivocamente reconhece o direito do credor, interrompe a prescrição. ( B ) A vontade do menor, seja ele relativa ou absolutamente incapaz, é totalmente irrelevante no negócio jurídico por ele celebrado, sendo substituída pela de seu representante ou assistente, conforme o caso. ( C ) Em caso de negócio celebrado por representante em conflito com interesse do representado, o prazo para sua anulação é decadencial e contado, em qualquer caso, da conclusão do negócio. ( D ) Para o Código Civil deve-se atender, no negócio jurídico, à vontade real dos celebrantes, pelo que é irrelevante como a vontade foi manifestada, em caso de reserva mental desconhecida da contraparte. ( E ) O direito sujeito a condição suspensiva não é adquirido e, portanto, não pode ser objeto de medidas cautelares. 143) Assinale a alternativa INCORRETA: (Juiz Santa Catarina) ( A ) A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável a sua pessoa, a sua família, ou aos seus bens. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. ( B ) Considera-se condição a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. ( C ) No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato. ( D ) A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. ( E ) São nulos os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. 144) Sobre a constitucionalização do Direito Civil, é correto afirmar: (Juiz Paraná) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 86 ( A ) As normas constitucionais que possuem estrutura de princípio se destinam exclusivamente ao legislador, que não pode contrariá-las ao criar as normas próprias do Direito Civil, não sendo possível, todavia, ao aplicador do Direito, empregar os princípios constitucionais na interpretação dessas normas de Direito Civil. ( B ) A constitucionalização do Direito Civil se restringe à migração, para o texto constitucional, de matérias outrora próprias do Direito Civil. ( C ) A doutrina que sustenta a constitucionalização do Direito Civil afirma a irrelevância das normas infraconstitucionais na disciplina das relações interprivadas. ( D ) A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, seja de forma indireta e mediata, seja de forma direta e imediata, é defendida pela doutrina que sustenta a constitucionalização do Direito Civil. 145) A respeito dos negócios jurídicos, é correto afirmar que: (Juiz Paraná) ( A ) O negócio jurídico eivado de dolo de terceiro poderá ser anulado ainda que não se prove que a parte a quem ele aproveita sabia da ocorrência do dolo. ( B ) Os negócios jurídicos eivados de simulação quanto à pessoa serão nulos caso se trate de simulação absoluta e anuláveis caso se trate de simulação relativa. ( C ) A conversão substancial do negócio jurídico nulo é figura jurídica equivalente à confirmação do negócio jurídico anulável: em ambos os casos se pratica um ato por meio do qual se corrige o suporte fático de um negócio jurídico inválido, sanando o vício que ali se apresentava. ( D ) A cláusula que institui condição suspensiva somente poderá ser considerada puramente potestativa, e, como tal, nula, se a realização do evento nela previsto depender exclusivamente do arbítrio da parte prejudicada pelo seu implemento. 146) Conforme dispõe o Código Civil, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, EXCETO: (Juiz Minas Gerais)

( A ) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; ( B ) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento ( C ) para a prática de atos da vida civil; ( D ) os menores de 16 (dezesseis) anos; ( E ) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 147) Com relação às pessoas jurídicas, conforme dispõe o Código Civil, é CORRETO afirmar que: (Juiz Minas Gerais) ( A ) as organizações religiosas não têm personalidade jurídica; ( B ) extinta a fundação, seu patrimônio será revertido ao instituidor ou aos seus herdeiros; ( C ) a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência; ( D ) os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito público. 148) Conforme dispõe o Código Civil, quanto aos defeitos que podem levar à anulação do negócio jurídico é CORRETO afirmar que: (Juiz Minas Gerais) ( A ) o erro de indicação da pessoa ou da coisa a que se referir a declaração de vontade viciará o negócio, ainda que, por seu contexto e pelas circunstâncias, possam ambas ser identificadas; ( B ) o erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade; ( C ) a coação exercida por terceiro não vicia o negócio, em qualquer circunstância; ( D ) o dolo do representante legal de uma das partes obriga o representado a responder civilmente por todas as perdas e danos à parte ludibriada. 149) Acerca dos atos e fatos jurídicos, julgue os itens abaixo. (Juiz Ceará) ( A ) Os atos jurídicos, quando derivam de erro substancial de vontade declarada, são anuláveis, considerando-se como erro substancial aquilo referente à natureza do ato, ao principal objeto da declaração, ou, ainda, a qualquer das qualidades inerentes a tal declaração. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 87 ( B ) Pode alegar lesão qualquer das partes contratantes, desde que verificada a presença do elemento subjetivo, dolo de aproveitamento, e que um dos contratantes se prevaleceu do estado de necessidade do outro. 150) Assinalar a alternativa correta: (Juiz Federal – 4ª Região) ( A ) Sendo resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, não se perfectibilizará o negócio jurídico. ( B ) Quanto ao negócio jurídico, ocorre a lesão quando uma pessoa, seja por inexperiência ou por necessidade premente, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. ( C ) A lei revogada fica automaticamente restaurada, no caso de ter a lei revogadora perdido a vigência. ( D ) Todas as alternativas anteriores estão incorretas. 151) A respeito dos negócios jurídicos, julgue os itens a seguir. (Juiz Federal – 5ª Região) ( A ) O instituto da conversão traduz o princípio da conservação dos atos negociais e acarreta nova qualificação do negócio jurídico, desde que não haja vedação legal. Entretanto, para que ocorra a conversão de um negócio jurídico nulo em outro de natureza diversa, faz-se necessário que o negócio reputado nulo contenha os requisitos do outro negócio e que a vontade manifestada pelas partes faça supor que, mesmo que tivessem ciência da nulidade do negócio realizado, estas teriam querido celebrar o negócio convertido. ( B ) Configura-se estado de perigo quando uma pessoa, por inexperiência ou sob premente necessidade, obriga-se a prestação desproporcional entre as prestações, gerando um lucro exagerado ao outro contratante. Nessa situação, é lícito que essa pessoa demande a nulidade do negócio jurídico, dispensando-se a verificação de dolo ou má-fé da parte adversa. ( C ) O negócio jurídico concluído pelo representante legal em conflito com interesses do representado é anulável se o representante tiver celebrado o negócio com terceiro que tenha, ou devesse ter, conhecimento de tal conflito, o que caracterizaria a sua má-fé. 152) Julgue os itens a seguir: (AGU) ( A ) São pertenças os bens que, constituindo partes integrantes, destinam-se, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

( B ) Em regra, os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças. 153) Com relação à prescrição, julgue os itens subseqüentes. (AGU) ( A ) O despacho do juiz que ordenar a citação, mesmo quando este for incompetente para tanto, interrompe a prescrição, se o interessado promovê-la no prazo e na forma da lei processual. ( B ) No Código Civil de 2002, está previsto o princípio da unicidade da interrupção e da suspensão da prescrição AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 88 GABARITO 1. D 2. B 3. C 4. A 5. D 6. C 7. B 8. B 9. A 10. A 11. A 12. A 13. E E E E E 14. D 15. C 16. B 17. E 18. A 19. C 20. D 21. C 22. B 23. D 24. C C 25. E E 26. A 27. C E E C 28. D 29. D 30. C 31. A 32. C 33. E C E E C 34. D 35. A 36. B 37. D 38. D 39. B 40. A 41. D 42. B 43. E 44. A 45. B

46. B 47. E 48. D 49. D 50. A 51. A 52. B 53. A 54. E E C C E 55. B 56. D 57. D 58. D 59. B 60. C 61. C 62. D 63. A 64. B 65. B 66. C 67. B 68. C 69. E 70. A 71. C 72. C 73. B 74. C 75. E E EC 76. D 77. A 78. A 79. E 80. D 81. D 82. E 83. B 84. C 85. C 86. D 87. C C C CE 88. E 89. A 90. A 91. C E E CE 92. E E E EE 93. D 94. D 95. E 96. D 97. D 98. A 99. C 100. A

101. B 102. B 103. B 104. E 105. B 106. D 107. D 108. D 109. C 110. B 111. C 112. D 113. A 114. B 115. D 116. D 117. E E E EE 118. E E C EC 119. E E E EE 120. D 121. C C E EE 122. C E E CE 123. D 124. D 125. D 126. C 127. E C C EC 128. C 129. D 130. D 131. B 132. A 133. EC 134. B 135. B 136. A 137. E 138. C 139. A 140. A 141. D 142. A 143. E 144. D 145. A 146. A 147. C 148. B 149. C E 150. B 151. C EC 152. EC 153. CE AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - PRIMEIRA PARTE Professores Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 89

BIBLIOGRAFIA - AMORIM Fº, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, 744/725-750; - BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição Brasileira. Ed. Renovar, 6ª ed. 2002 - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1º Volume. Teoria Geral do Direito Civil.18ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002; id. Código Civil Anotado. 3ª ed. São Paulo, Saraiva, 1997; - FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. Ed. Lúmen Júris, 6ª ed. 2007 - FIÚZA, César. Direito Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2000; - FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil. 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002; - GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Parte Geral. Sinopses Jurídicas. 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002; - MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 35ª ed. São Paulo, Saraiva, 1997; - NEGRÃO, Theotônio. Código Civil e legislação civil em vigor. 21ª ed. São Paulo,Saraiva, 2002; id. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002; - NERY Júnior, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados; São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002; - PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil; vol. I. 19ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999; - RODRIGUES, Sílvio. Direito civil; Parte Geral. 32ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002; - SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, ed. Lumen Juris, 2002 - STOLZE, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil; 4ª ed. São Paulo, Saraiva, 2004; - TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Ed. Renovar, 2ª ed. 2001 - VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil; Parte Geral. 2ª ed. São Paulo, Atlas, 2002; - WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro; Introdução e Parte Geral. 8ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. AXIOMA JURÍDICO DIREITOCIVIL SEGUNDA PARTE DIREITO DAS OBRIGAÇÕES - DA OBRIGAÇÃO EM GERAL - DOS ATOS UNILATERAIS - DA RESPONSABILIDADE CIVIL - DOS CONTRATOS I – TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES I.1 - DA OBRIGAÇÃO EM GERAL I.1.1 – CONCEITO “A obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio” (Washington de Barros Monteiro). I.1.2 - ELEMENTOS:

Elemento imaterial, virtual ou ideal - vínculo jurídico, eis que é disciplinado por lei e vem acompanhado de sanção; Alguns distinguem no conteúdo da obrigação dois elementos: o elemento dívida (dever que incumbe ao sujeito passivo de prestar aquilo a que se comprometeu – “schuld” no direito alemão) e o elemento responsabilidade (prerrogativa conferida ao credor de promover a execução do patrimônio do devedor, para a satisfação de seu crédito – “haftung” no direito alemão, no latim obrigatio ( responsabilidade). CONCEPÇÃO UNITARIA- a obrigação forma um único vinculo entre credor e devedor representado pelo débito. A responsabilidade civil não integra o conceito de obrigação. A responsabilidade é vista como conseqüência do descumprimento da obrigação. CONCEPÇAO BINÁRIA OU DUALISTA- a obrigação forma um duplo vinculo entre credor e devedor. A responsabilidade civil integra o conceito de obrigação civil. Existe shuld sem haftung? Ou debitum sem obrigatio? R- sim, dividas prescritas e dividas de jogo. A prescrição atinge a responsabilidade civil e não o debito. Existe haftung sem shuld? R- sim. Ex. do fiador, fiança. O fiador tem responsabilidade subsidiaria. Se esta ordem for desrespeitada o fiador alegara em sua defesa o beneficio de ordem. Excepcionalmente a responsabilidade do fiador será solidaria se constar clausula nesse sentido no contrato. Quando o fiador assume expressamente a responsabilidade solidária há renúncia tácita ao beneficio de ordem. Da mesma forma, se o fiador renunciar expressamente ao beneficio de ordem assumirá tacitamente responsabilidade solidária. Atenção: quando há a possibilidade de ser invocada a teoria menor da desconsideração ( aquela que não exige motivo- basta a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica) pode-se afirmar a responsabilidade subsidiaria dos sócios ou administradores.

Elementos subjetivo - as partes, que devem ser determinadas ou pelo menos determináveis e compreendem o sujeito ativo (credor – qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive entes despersonalizados) e o sujeito passivo (devedor – é a pessoa que esta vinculada a relação jurídica base e tem responsabilidade primária, pode ser pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado); O que indeterminabilidade subjetiva ativa? R- é uma situação transitória em que a obrigação permanece sem um credor conhecido. Ex. promessa de recompensa. O que indeterminabilidade subjetiva passiva? Ocorre quando o devedor somente será conhecido no futuro. Ex. a arrematação de um bem com dívidas em leilão. Elemento objetivo: o objeto da obrigação - prestação, que pode consistir em dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Qual o é o objeto imediato da prestação? R- é o bem da vida.

A prestação precisa ter conteúdo patrimonial? R- a doutrina clássica entende que toda prestação precisa ter conteúdo patrimonial ainda que o interesse possa ser de natureza não patrimonial. A doutrina moderna entende que tanto o conteúdo como o interesse não precisam ser economicamente apreciáveis basta que o interesse seja digno de tutela jurídica.

I.1.3 - FONTES DAS OBRIGAÇÕES Segundo Maria Helena Diniz, a lei é a fonte primária ou imediata de todas as obrigações, pois é ela que dá significação às relações jurídicas. As fontes mediatas, por sua vez, são: a) a vontade humana, que pode decorrer de uma conjunção de vontades (contrato) ou de uma manifestação unilateral de vontade (declaração unilateral de vontade); b) os atos ilícitos; c) a lei. *Sílvio Rodrigues, em posição dissonante, encara a lei como fonte mediata de todas as obrigações e a vontade humana, os atos ilícitos e a própria lei, como suas fontes imediatas. I.1.4 - CLASSIFICAÇÃO: - Em relação ao vínculo: moral (mero dever de consciência, cujo cumprimento pelo obrigado constitui mera liberalidade; entretanto, o cumprimento voluntário de tal obrigação se torna irrevogável- não gera responsabilidade civil); civil (vínculo jurídico que sujeita o devedor a realizar determinada prestação em favor do credor, permitindo-lhe recorrer à intervenção do Estado para satisfação de seu crédito, o qual se encontra garantido pelo patrimônio do devedor) apresenta débito e responsabilidade. Ex. pagar aluguel; natural (“aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade” – MHD). Não apresenta responsabilidade civil. É aquela que não pode ser cobrada em juízo. Ex. divida prescrita, aposta, etc. - Quanto à natureza de seu objeto: a) obrigação de dar, fazer e não fazer (adiante examinadas). b) positiva (aquelas que têm por objeto uma prestação positiva, consistente em dar ou fazer) e negativa (aquelas que têm por objeto uma prestação negativa, consistente em não fazer). - Relativamente à liquidez do objeto: obrigação líquida (considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto) e ilíquida (é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação). - Quanto ao modo de execução: obrigações simples e cumulativas, alternativas e facultativas (adiante examinadas). - Em relação ao tempo de adimplemento: obrigação momentânea, instantânea, transitória ou transeunte (a que se consuma num só ato, em certo momento); de execução contínua, periódica, continuada, duradoura ou de trato sucessivo (caracterizada pela prática ou abstenção de atos reiterados, solvendo-se num espaço de tempo mais ou menos longo).

- Quanto aos elementos acidentais: obrigação pura ou simples (aquela que não se encontra sujeita a condição, termo ou encargo), condicional (com eficácia sujeita a evento futuro e incerto – incertus an), modal (quando sujeita a encargo ou ônus) ou a termo (com eficácia sujeita a evento futuro e certo – certus an). - Em relação à pluralidade de sujeitos: obrigação puramente divisível, obrigação puramente indivisível, obrigação divisível solidária e obrigação indivisível solidária (adiante examinadas). - Quanto ao fim: obrigação de meio (aquela em que o devedor se compromete apenas em atuar com diligência e zelo normais na prestação de serviço, a fim de alcançar determinado resultado, sem se vincular a obtê-lo), de resultado (aquela em que o credor tem a faculdade de exigir determinado resultado do devedor, sem o qual incorrerá em inadimplemento) e de garantia (que visa à eliminação de risco, o qual recai sobre o credor). - Reciprocamente consideradas: principal (aquela que tem vida própria e independente de qualquer outra) e acessória (aquela cuja existência supõe a da principal). A dependência, contudo, não é absoluta, conforme se infere do disposto na 2ª parte do art. 824 do Código Civil, referente ao contrato de fiança. I.1.5 - DA OBRIGAÇÃO DE DAR Consiste na obrigação de entregar alguma coisa. Divide-se em obrigação de dar coisa certa (caracterizada por se referir a um objeto perfeitamente determinado, considerado em sua individualidade) e obrigação de dar coisa incerta (caracterizada por ter objeto indeterminado, mas determinável, que deve, ao menos, ser indicado pelo gênero e quantidade). A distinção entre obrigação de dar coisa certa ou incerta, entretanto, é de duração limitada, eis que, quanto à última, uma vez escolhida a coisa a ser entregue, ela se transforma em obrigação de dar coisa certa. A obrigação de dar divide-se ainda em obrigação de dar propriamente dita (a entrega da coisa visa à transferência do domínio ou de outros direitos reais sobre a coisa) e obrigação de restituir (envolve uma devolução, eis que o devedor, tendo recebido coisa alheia de natureza infungível, encontra-se obrigado a restituí-la, pois o credor é o proprietário do bem). I - Regras pertinentes à obrigação de dar coisa certa: a) O credor de coisa certa não está obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. b) A obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, posto não mencionados, salvo se o contrário resultar do título, ou das circunstâncias do caso. c) Perda da coisa: Se não decorrer de culpa do devedor e ocorrer antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, ficará resolvida a obrigação para ambas as partes (res perit domino). Se decorrer de culpa do devedor, este responderá pelo equivalente, mais as perdas e danos. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 93 d) Deterioração da coisa: Se não decorrer de culpa do devedor, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido do seu preço o valor que perdeu. Se decorrer de culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. e) Melhoramentos e acrescidos sobrevindos à coisa antes da tradição (cômodos): Pertencem ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, até a tradição, pelos quais poderá exigir aumento no preço. Se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Os frutos percebidos pertencem ao devedor, ao passo que os frutos pendentes pertencem

ao credor. f) Perda da coisa, na obrigação de restituir coisa certa: Se não decorrer de culpa do devedor e ocorrer antes da tradição, sofrerá o credor a perda (res perit domino), e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Se decorrer de culpa do devedor, este responderá pelo equivalente, mais as perdas e danos. g) Deterioração da coisa, na obrigação de restituir coisa certa: Se não decorrer de culpa do devedor, o credor a receberá no estado em que se encontrar, sem direito a indenização. Se decorrer de culpa do devedor, este responderá pelo equivalente, mais as perdas e danos. Obs.: A atribuição dos riscos, pela perda ou deterioração da coisa, nas obrigações de dar coisa certa, resolve-se, vale frisar, pela aplicação da regra res perit domino, ou seja, o dono é quem sofre os prejuízos pela perda ou deterioração da coisa. Isto, ressalte-se, quando não for o devedor o culpado pela deterioração ou perda. h) Melhoramentos e acréscimos sobrevindos à coisa restituível, sem despesa, ou trabalho do devedor: Lucrará o credor com tais melhoramentos e acréscimos, sem pagar qualquer indenização. i) Melhoramentos e acrescidos (cômodos) sobrevindos à coisa restituível, com despesa, ou trabalho do devedor: Se de boa-fé o devedor, terá direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis poderá exercer o direito de retenção. Se de má-fé o devedor, terá direito apenas ao ressarcimento das benfeitorias necessárias; mas não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. Em qualquer dos dois casos, as benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento, se ao tempo da evicção ainda existirem. O credor obrigado a indenizar as benfeitorias tem direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo. O comodatário, por disposição expressa de lei (art. 584 do CC), não poderá recobrar do comodante as despesas ordinárias feitas com o uso e gozo da coisa emprestada. j) Frutos, no caso de obrigação de restituir coisa certa: O devedor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas de produção e custeio. Devem também ser restituídos os frutos colhidos com antecipação. O devedor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 94 II - Regras pertinentes à obrigação de dar coisa incerta: a) Riscos pelo perecimento ou deterioração - Em regra, não há que cogitar em riscos pelo perecimento ou deterioração da coisa incerta, ainda que por caso fortuito ou força maior, eis que genus non perit (o gênero não perece). b) Individualização da coisa - É providência indispensável para que haja a satisfação da obrigação, devendo ser feita mediante escolha (seleção das coisas constantes do gênero, para serem entregues ao credor), por um ato jurídico unilateral denominado concentração. Uma vez cientificado da escolha o credor, a obrigação se transforma em obrigação de dar coisa certa. c) A quem compete fazer a escolha? Salvo estipulação em contrário, cabe a escolha ao devedor. Se a escolha couber ao credor, ele será citado para esse fim, com a cominação de perder o direito e ser depositada a coisa que

o devedor escolher (art. 342 do CC). Na execução, qualquer das partes poderá impugnar, no prazo de 48 horas, a escolha feita pela outra (art. 630 do CPC). d) Como se deve fazer a escolha? Salvo estipulação em contrário, o devedor, ao fazer a escolha, não estará obrigado a escolher a coisa melhor, nem poderá escolher a coisa pior. Deve a escolha, neste caso, recair sobre a coisa média. Se a escolha couber ao credor, por estipulação contratual, admite-se que ele escolha a melhor coisa do gênero, observando-se, entretanto, o princípio de que os contratos devem ser interpretados atendendo-se à boa-fé e à intenção dos contratantes (arts. 112 e 113 do CC). I.1.6 - DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER “É a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa” (MHD). Divide-se em obrigação de fazer fungível (a prestação pode ser realizada indiferentemente pelo devedor ou por terceira pessoa) e obrigação de fazer infungível (a prestação somente pode ser realizada pelo devedor, eis que é intuitu personae). A obrigação de fazer é infungível não só no caso de decorrer de disposição expressa do contrato, como também quando decorrer da própria natureza da prestação ajustada. Conseqüências do inadimplemento: I - Impossibilidade da prestação: se decorrer de culpa do devedor, responderá este por perdas e danos; se não decorrer de culpa do devedor, resolverse-á a obrigação, restituindo-se as partes ao estado em que se encontravam antes do negócio, com a devolução dos valores porventura recebidos por alguma delas. II - Inadimplemento voluntário: se se tratar de prestação infungível, o devedor ficará obrigado a indenizar o credor por perdas e danos; se se tratar de prestação fungível, o credor poderá mandar executar o fato, à custa do devedor, por terceiro, sem prejuízo da indenização por perdas e danos. Pelo CC, “em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 95 (art. 249, parágrafo único). III - Da obrigação de emitir declaração de vontade: a teor da Súmula 239 do STJ, “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Vale dizer, o provimento judicial viabilizando a transferência do domínio ao promissário comprador pode ser expedido em substituição à declaração de vontade negada pelo promitente vendedor, sendo irrelevante a circunstância de estar ou não registrado em cartório o compromisso de compra e venda. I.1.7 - DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER “É aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de um fato, que poderia praticar, não fosse o vínculo que o prende” (Sílvio Rodrigues). A obrigação de não fazer será lícita sempre que não impuser restrição sensível à liberdade individual. Inadimplemento da obrigação de não fazer: se não decorrer de culpa do devedor, a obrigação se extingue; se decorrer de culpa do devedor, o credor pode exigir que ele o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado as perdas e danos. Se não houver como desfazer o ato praticado, restará ao credor apenas o direito de exigir reparação por perdas e danos. “Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento

devido” (art. 251, parágrafo único, do CC). I.1.8 - DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (OU DISJUNTIVAS) “Obrigação alternativa é aquela que tem por objeto duas ou várias prestações que são devidas de tal maneira que o devedor se libera inteiramente executando uma só dentre elas” (Planiol). I - Distingue-se da obrigação cumulativa ou conjuntiva, porque esta, apesar de ter por objeto duas ou várias prestações, o devedor somente se desonera se cumprir todas elas. II - Escolha: Para se tornar possível a execução da obrigação alternativa, afigura-se indispensável a escolha da prestação a ser oferecida. Após a escolha, somente a prestação escolhida passa a ser o objeto da obrigação, desaparecendo o caráter múltiplo que a caracterizava. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o Juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao Juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. III - Titularidade da escolha: Salvo estipulação em contrário, a escolha cabe ao devedor. Não poderá este, porém, obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. * Segundo Maria Helena Diniz, “a escolha terá lugar in solutione quando AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 96 couber ao devedor, bastando simples declaração unilateral de vontade, seguida de oferta real, tornando-se definitiva pelo pagamento de uma das prestações por inteiro... Quando a escolha tocar ao credor, ela terá lugar in petitione, mediante uma declaração de vontade receptícia, pois somente quando a outra parte tomar conhecimento dela é que se terá a concentração do débito”. IV - Transferência do direito de escolha: Se a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em dez dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença. Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitar no prazo marcado. Se a escolha couber ao credor, será ele citado para este fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher. V - Impossibilidade ou inexeqüibilidade de uma das prestações: Se a escolha competir ao devedor, a obrigação se concentra na prestação remanescente, sendo irrelevante a existência ou não de culpa. Se a escolha competir ao credor, e uma das prestações se tornar impossível ou inexeqüível sem culpa do devedor, a solução será a mesma. Entretanto se, nesse caso, a impossibilidade ou inexeqüibilidade se der por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir, ou a prestação subsistente, ou o valor da outra, com perdas e danos. VI - Impossibilidade ou inexeqüibilidade de todas as prestações: Se não decorrer de culpa do devedor, a obrigação extinguir-se-á. Se decorrer de culpa do devedor, cabendo a este a escolha, ficará o mesmo obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, mais perdas e danos que o caso determinar. Se decorrer de culpa do devedor, cabendo ao credor a escolha, poderá este reclamar o valor de qualquer das duas, além de indenização por perdas e danos. VII - Distingue-se das obrigações facultativas (denominadas por alguns autores como obrigações com faculdade de substituição, obrigações com

faculdade de solução e obrigações com faculdade alternativa), porque estas têm por objeto apenas uma prestação, permitindo a lei ou o contrato que o devedor a substitua por outra, para facilitar-lhe o pagamento. Assim sendo, o credor não pode reclamar o cumprimento da prestação substitutiva, eis que o objeto da obrigação é apenas a prestação principal. Só o devedor poderá optar por aquela, eis que se trata de uma faculdade que lhe é conferida. Se a prestação devida se tornar impossível, sem a culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Se a impossibilidade da prestação devida decorrer de culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente mais perdas e danos, ou, segundo Maria Helena Diniz, o cumprimento da obrigação supletória. Álvaro Villaça Azevedo, ainda sobre a obrigação facultativa, assinala que aos olhos do credor o liame se afigura simples, enquanto que pela ótica do devedor assume contornos de obrigação alternativa sui generis. VIII - Distingue-se das obrigações simples, porque estas têm por objeto apenas uma prestação. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 97 I.1.9 - OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS - DIVISÍVEIS “Obrigação divisível é aquela cuja prestação é suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor” (MHD). Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos forem os credores, ou devedores. - INDIVISÍVEIS “Obrigação indivisível é aquela cuja prestação só pode ser cumprida por inteiro, não comportando sua cisão em várias obrigações parceladas distintas, pois, uma vez cumprida parcialmente a prestação, o credor não obtém nenhuma utilidade ou obtém a que não representa a parte exata da que resultaria do adimplemento integral” (MHD). Pelo Código Civil, “a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico” (art. 258). A indivisibilidade da obrigação pode ser física (sua prestação é indivisível física ou materialmente), legal (sua prestação é indivisível por determinação legal), convencional ou contratual (sua prestação é indivisível em decorrência da vontade das partes) ou judicial (quando a indivisibilidade é proclamada em juízo). Pluralidade de devedores: Cada um deles será obrigado pela dívida toda, sub-rogando-se aquele que a pagar no direito do credor em relação aos outros coobrigados. Pluralidade de credores: Cada um deles poderá exigir a dívida por inteiro, mas o devedor ou devedores somente se desobrigarão pagando a todos conjuntamente ou a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. Recebimento da prestação por inteiro por um só dos credores: A cada um dos outros credores assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte, que lhes caiba no total. Remissão da dívida por um dos credores: A obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a cota do credor remitente. A mesma regra deve ser observada nos casos de transação, novação, compensação e confusão. Obrigação indivisível que se resolve em perdas e danos: Neste caso,

perde ela a qualidade de indivisível. Assim, se houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais; se a culpa couber a apenas um deles, ficarão os outros exonerados, respondendo só o culpado por perdas e danos. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 98 I.1.10 - DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA “Obrigações solidárias são aquelas com pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado ao total, como se houvesse um só credor ou devedor” (Arnoldo Wald). Havendo pluralidade de credores, tem-se a solidariedade ativa. Havendo pluralidade de devedores, tem-se a solidariedade passiva. Havendo pluralidade de credores e devedores, tem-se a solidariedade mista ou recíproca. I - Caracteres: a) pluralidade de sujeitos ativos e/ou passivos; b) multiplicidade de vínculos, sendo distinto ou independente o que une o credor a cada um dos co-devedores solidários e vice-versa; c) unidade de prestação, eis que cada devedor responde pelo débito todo e cada credor pode exigi-lo por inteiro; d) co-responsabilidade dos interessados. II - Regras gerais: a) Variabilidade do modo de ser da obrigação na solidariedade - A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-devedores e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro. Aliás, na linha proclamada pela IV Jornada de Direito Civil, o rol do art. 266 do CC não é numerus clausus, sendo, por isso mesmo, admitidas “outras disposições de conteúdo particular” (Enunciado 347). Entretanto, qualquer cláusula, condição, ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros, sem seu consentimento. b) Não presunção da solidariedade (art. 265 do CC) - A solidariedade não se presume; resulta da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional). III - Conseqüências da solidariedade ativa a) cada um dos credores solidários tem o direito a exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro; todavia, esse direito potestativo não impede, como bem lembrado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a invocação do instituto do “chamamento ao processo”, a fim de viabilizar a intervenção “de todos os devedores solidários” (CPC, art. 77); b) enquanto nenhum dos credores solidários demandar o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar; contudo, se um desses credores ajuizar ação visando ao recebimento, ter-se-á materializada a hipótese prevista no art. 268 do CC, a traduzir, segundo o magistério de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o “fenômeno da prevenção judicial”; c) o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago, embora não acarrete, como aduz o Enunciado 348 da IV Jornada de Direito Civil, presunção de renúncia à solidariedade; d) se falecer um dos credores, deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a cota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível ou se estes agirem em conjunto; e) convertendo-se a obrigação em perdas e danos, subsiste, para todos os AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 99 efeitos, a solidariedade;

f) o credor que houver remitido a dívida ou recebido o pagamento, responderá aos outros pela parte que lhes caiba; g) a um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros; h) o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve; i) a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade; j) suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível; l) a interrupção da prescrição, aberta por um dos credores solidários, aproveita aos outros. IV - Conseqüências da solidariedade passiva a) o credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; b) no caso de pagamento parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 277); c) se morrer um dos devedores solidários, deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a cota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores; d) impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o co-devedor culpado; e) o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga, ou relevada; f) todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente em face de um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida; g) o devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos os co-devedores; não lhe aproveitam, contudo, as exceções pessoais referentes a outro co-devedor; h) o credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns, ou de todos os devedores. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais, com o conseqüente abatimento da parte relativa ao beneficiado pela renúncia. Não importa renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor em face de um ou de alguns dos devedores; i) o devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua cota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver; presumem-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores; j) no caso de rateio entre os co-devedores, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor. Cabe ressaltar, na esteira da IV Jornada de Direito Civil, que AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 100 desse encargo contributivo não participa o devedor contemplado com a remissão, o qual “fica inteiramente liberado” (Enunciado 350); l) se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar. Ex. afiançado em relação

ao fiador; m) a interrupção da prescrição efetuada contra o devedor solidário abarca os demais e seus herdeiros; a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se tratar de obrigações e direitos indivisíveis. V – Variante da solidariedade: Parte da doutrina enfatiza a existência de obrigações, às quais atribui a denominação de “obrigações in solidum”, em que os fundamentos para a responsabilidade são distintos, mas os devedores ficam ligados ao credor em razão de um fato único. Um exemplo, descrito por Sílvio Venosa, consiste no incêndio de uma casa segurada, causada por terceiro: a seguradora responde pela indenização com base e nos limites do contrato, enquanto o autor do dano responde pela reparação integral do ato ilícito praticado, com base no art. 186 do CC. I.1.11 - DAS OBRIGAÇÕES PROPTER REM “É aquela em que o devedor é titular de um direito real de gozo e que, extinto ou transmitido tal direito, se extingue ou se transmite contemporaneamente a qualidade de devedor” (Giovani Balbi, citado por Sílvio Rodrigues). I - Caracteres: a) vinculação do titular de um direito real, em virtude de sua condição de proprietário ou de possuidor; b) o devedor se livra da obrigação pelo abandono do direito real; c) a obrigação se transmite aos sucessores a título singular do devedor. II - Natureza jurídica: Encontra-se numa zona fronteiriça entre os direitos reais e os direitos pessoais, caracterizando-se como um terceiro gênero, razão pela qual alguns a denominam de obrigação real. III – Distinção em face da obrigação com eficácia real: Situações há em que, por expressa deliberação do legislador, é outorgada aos contratantes a faculdade de acoplar atributos de direito real a uma avença. A norma do art. 33 da Lei 8.245/91 (“Lei do Inquilinato”) evidencia bem o instituto, em doutrina denominado de “obrigação com eficácia real”, possibilitando ao inquilino, contanto que haja efetuado a averbação do contrato locatício no cartório imobiliário pelo menos 30 dias antes da alienação, pleitear para si o imóvel alienado a terceiro. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 101 I.2 – DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES I.2.1 - DA CESSÃO DE CRÉDITO “É um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional” (MHD). I - Espécies: a) gratuita (sem contraprestação) ou onerosa (com contraprestação do cessionário); b) total (se houver transferência total do crédito) ou parcial (se houver transferência apenas de parte do crédito); c) convencional (se decorrente de vontade das partes), legal (se decorrente da lei) ou judicial (se advém de sentença judicial); d) pro soluto (quando houver quitação plena do débito do cedente para com o cessionário) ou pro solvendo (feita com o intuito de extinguir uma obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado). II - Pressupostos de validade:

a) agente capaz - capacidade para os atos jurídicos em geral e legitimação para praticar atos de alienação; b) objeto lícito - além disso o objeto da cessão em testilha pode ser qualquer crédito, desde que a isso não se oponha a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; entretanto, a cláusula proibitiva da cessão não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação; c) forma prescrita ou não defesa em lei - para que produza efeitos entre o cedente e o cessionário, não exige a lei forma especial. Entretanto, para ter eficácia em relação a terceiros, afigura-se indispensável que a cessão se celebre por instrumento público, ou instrumento particular que contenha a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar no registro do imóvel. Para ter eficácia em relação ao devedor, apresenta-se necessária a notificação deste; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarar ciente da cessão feita. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. III - Regras: - abrangência dos acessórios - salvo estipulação em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. - várias cessões de um mesmo crédito - prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido. - pagamento ao credor primitivo, antes de o devedor tomar conhecimento da cessão - fica desobrigado o devedor que, antes de ter conheciAXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 102 mento da cessão, paga ao credor primitivo. - pagamento, no caso de mais de uma cessão notificada - fica desobrigado o devedor que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário, que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalece a prioridade da notificação. - oposição de exceções pelo devedor - o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que vier a ter conhecimento da cessão, tiver contra o cedente. - responsabilidade pela existência do crédito - na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que se não responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. - responsabilidade pela solvência do devedor - salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcirlhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança. - penhora do crédito - o crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo sido notificado dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro. I.2.2 - DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA “É o negócio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição

na relação jurídica, de modo que esta o substitua na obrigação” (SR). - Pressupostos: a) existência e validade da obrigação transferida; b) consentimento expresso do credor, sendo que qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretandose o seu silêncio como recusa; c) substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional1; d) observância dos requisitos atinentes aos atos negociais: capacidade do agente, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. - Regras: a) a assunção de dívida exonera o devedor primitivo da obrigação, salvo se o terceiro que a assumir for insolvente ao tempo da assunção e o credor ignorar esse fato; 1 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 299: o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade de assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 103 b) salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. O mesmo cabe ser dito no tocante às garantias prestadas por terceiros, cuja subsistência somente ocorrerá mediante sua “expressa concordância” (Enunciado 352 da IV Jornada de Direito Civil). c) se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação; d) o novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo; e) o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. A considerar ainda, com apoio em conclusão extraída pela IV Jornada de Direito Civil, que essa recusa “deve ser justificada” (Enunciado 353). I.2.3 - DA CESSÃO DE CONTRATO “Transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída” (SR). O contrato transferido denomina-se “contrato-base”. I - Requisitos: a) bilateralidade do contrato cedido; b) ser o contrato passível de ser cedido de maneira global; c) transferência dos direitos e das obrigações; d) consentimento do cedido, salvo exceções legais; e) observância dos requisitos atinentes aos atos negociais: capacidade do agente, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. I.3 – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES I.3.1 - DISPOSIÇÕES GERAIS A obrigação autoriza o credor a exigir seu cumprimento pelo devedor. Não sendo personalíssima, opera entre as partes, bem como entre os seus herdeiros. Entretanto, neste último caso, a responsabilidade do herdeiro encontra-se limitada às forças da herança, incumbindo-lhe a prova do excesso, salvo se existir inventário, que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados (art. 1792 do

CCB/02). I.3.2 - DO PAGAMENTO “Desempenho voluntário da prestação, por parte do devedor” (SR). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 104 I - Requisitos: a) existência de um vínculo obrigacional, oriundo da lei ou de negócio jurídico; b) animus solvendi ou intenção de solver tal vínculo; c) satisfação exata da prestação; d) presença da pessoa que efetua o pagamento (solvens); e) presença da pessoa que recebe o pagamento (accipiens). II - De quem deve pagar: Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor (consignação em pagamento). O pagamento efetuado por terceiro interessado, que relativamente a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte, conduz à sub-rogação do solvens em todos os direitos do accipiens. O terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, tem o mesmo direito de pagar a dívida, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Não terá, entretanto, esse direito, se houver oposição do devedor. O terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar, por meio da ação in rem verso; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Se pagar antes a dívida vencida, só terá direito ao reembolso no vencimento. Aliás, impõe-se observar que terceiro não interessado é aquela pessoa que não tem qualquer ligação com o vínculo obrigacional. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. Só terá eficácia o pagamento, que importar em transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto, em que ele consistiu. Entretanto, mesmo que o pagamento seja feito pelo não proprietário (pagamento a non domino), tal transferência considerar-se-á revalidada, se o solvens posteriormente adquirir o domínio e se o accipiens estiver de boa-fé (art. 1.268, §1º, CC). Entretanto, se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor, que, de boa-fé, a recebeu, e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la. Se a coisa ainda não foi consumida, terá o legítimo dono da coisa o direito de reivindicála do accipiens. III - A quem se deve pagar: O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era o credor. Neste caso, exige-se a boa-fé do solvens e a escusabilidade de seu erro2. 2 Sílvio Rodrigues cita julgado unânime do Tribunal do antigo Distrito Federal, nos seguintes termos: “O pagamento feito ao falso procurador não exonera o devedor da obrigação e não pode ser equiparado ao pagamento feito de boa-fé ao credor putativo (...) Não se confunde o credor putativo com o falso procurador. O primeiro é aquele que aos olhos de todos, passa por AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE

Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 105 Não vale, porém, o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. Contudo, como se exige a ciência da incapacidade do accipiens, se o solvens tinha razão suficiente para supor que se tratava de pessoa capaz, ou foi por ele induzido, dolosamente, a crer que o era, prevalecerá o pagamento, desde que se prove o erro escusável do devedor ou o dolo do credor. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficandolhe ressalvado o regresso contra o credor. IV - Do objeto do pagamento a) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (inaplicabilidade, pois, da máxima latina aliud pro alio). b) Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. c) As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, sendo, entretanto, lícito convencionar o aumento progressivo das prestações sucessivas. Essa disposição deve ser interpretada em conjugação com o art. 2°, §1°, da Lei 10.192/01, que declara “nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”. d) Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação3. e) São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial (ex. Lei 8.880/94, art. 6º - arrendamento mercantil). f) Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução. V - Da prova do pagamento A prova do pagamento é a quitação, que se trata de um documento, através do qual o credor reconhece ter recebido o que lhe era devido, liberando o devedor, até o montante do que lhe foi pago. Requisitos da quitação: A quitação, que sempre pode ser dada por instrumento particular, deve conter a designação do valor e da espécie da dívida quitada, do nome do devedor, ou de quem por este pagou, do tempo e verdadeiro credor. O segundo é aquele que não pode representar o credor, por derivar sua qualidade de falsa causa”. 3 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 317: a interpretação da expressão „motivos imprevisíveis‟, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também previsíveis, mas de resultados imprevisíveis”.

AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 106 do lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Ainda sem tais requisitos valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. Direito do devedor à quitação: O devedor que paga, tem direito a quitação regular4, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Recusando o credor a quitação, ou não a dando na devida forma, pode o devedor promover a consignação em pagamento, citando-o para tal fim, e ficando quitado pela sentença que julgar procedente o depósito. Quitação pela devolução do título: A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Ficará, porém, sem efeito a quitação assim operada, se o credor provar, dentro em sessenta dias, a falta do pagamento. Perda do título: Nos débitos cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido. Pagamento em quotas periódicas: Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. Em sentido diverso estatui o Código Tributário Nacional em seu art. 158. Quitação do capital sem reserva dos juros: Faz presumir a quitação dos juros. Maria Helena Diniz, entre outros civilistas, entende que a presunção é juris tantum, mas há os que entendem tratar-se de presunção juris et de jure. Despesas com o pagamento e quitação: Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação. Se, porém, ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida. VI - Do lugar do pagamento Regra: Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Designação de mais de um lugar: Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Pagamento consistente em tradição de imóvel ou em prestação a ele relativa: Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Dívida quesível (quérable) é aquela em que o pagamento deve ser procurado pelo credor no domicílio do devedor – é a regra. Dívida portável (portable) é aquela em que compete ao devedor oferecer o pagamento no domicílio do credor. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. 4 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 319: a „quitação regular‟, referida no art. 319 do novo Código Civil, engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de „comunicação à distância‟, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo

107 VII - Do tempo do pagamento Ausência de estipulação contratual acerca da época do pagamento e de norma especial: o credor pode exigi-lo imediatamente, salvo se a própria natureza da obrigação afastar tal solução (quando se tiver que aguardar um prazo moral). Obrigações condicionais: As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor. Vencimento antecipado: Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou na lei: a) no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; b) se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; c) se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Em qualquer desses casos, se houver solidariedade passiva, não se reputará vencido o débito quanto aos demais devedores solventes. I.3.3 - DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO Modo indireto de extinção da obrigação, consistente no depósito judicial ou bancário da coisa devida, nos casos e formas legais. Produz os mesmos efeitos do pagamento. I - Casos: - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na forma devida (dívida portável); - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos (dívida quesível); - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil; - se ocorrer a dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, pode qualquer deles requerer a consignação (art. 345 do CC). II - Requisitos: 1º) quanto às pessoas: a ação deve ser proposta contra o credor ou seu representante, por quem tenha qualidade para efetuar o pagamento; 2º) quanto ao objeto: a prestação deve ser oferecida na íntegra4-A. 3º) quanto ao tempo: a consignação deve se efetuar na época aprazada, ou vir acompanhada dos encargos da mora, quando em atraso; 4-A Sem prejuízo dessa observação doutrinária, destaca-se entendimento pacificado do STJ, a teor do qual é possível, no âmbito da ação consignatória, “ampla discussão sobre o débito e o seu valor, inclusive com interpretação da validade e alcance das cláusulas contratuais” (REsp. 401.708/MG, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 9.12.2003). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 108 4º) quanto ao lugar: o depósito deve ser requerido no lugar estipulado para o pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

III - Objeto: Podem ser objeto de consignação as obrigações de dar coisa certa ou incerta, bem como as obrigações de fazer ligadas a uma obrigação da dar (ex. obrigação de fazer que requer a entrega do resultado da atividade do devedor). Se se tratar de obrigação de dar coisa incerta e se a escolha competir ao credor, será ele citado para tal fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher. IV - Levantamento do depósito pelo depositante: a) antes de qualquer manifestação judicial do credor: enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito; b) após a aceitação, ou a impugnação judicial do depósito pelo credor: somente possível, se houver anuência do credor. Entretanto, o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores, que não tenham anuído; c) após a sentença que julgar procedente a ação: julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores. V - Conseqüências da sentença proferida na ação consignatória a) se for julgado procedente o depósito: cessam para o depositante, desde o momento em que se efetuou o depósito, os juros da dívida e os riscos, correndo por conta do credor as despesas com sua efetivação; b) se for julgado improcedente o depósito: não cessam para o depositante os juros da dívida e os riscos, correndo por sua conta as despesas com o depósito. VI - Depósito que tenha por objeto imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no lugar onde está: poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada. I.3.4 - DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO Conforme esclarece Washington de Barros Monteiro, em sentido amplo, sub-rogar é colocar uma coisa no lugar da outra (sub-rogação real – art. 1911 do CCB/02), ou uma pessoa no lugar da outra (sub-rogação pessoal). É desta última espécie que ora trataremos. Assim, “sub-rogação é a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la” (Clóvis Beviláqua, citado por Washington de Barros Monteiro). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 109 I - Modalidades: a) Sub-rogação legal - é a imposta por lei, nos seguintes casos: - do credor que paga a dívida do devedor comum; - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Há outros casos previstos em outros diplomas legais. b) Sub-rogação convencional - é a que decorre de acordo de vontades entre o credor e terceiro ou entre o devedor e terceiro, desde que tal convenção seja contemporânea do pagamento, e expressamente declarada, pois, se o pagamento é um ato liberatório, a sub-rogação não se presume (MHD). Ocorre nos seguintes casos:

- quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Nesta hipótese, vigoram as disposições pertinentes à cessão de crédito; - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. II - Efeitos: 1º) efeito translativo - transferência ao novo credor de todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Na sub-rogação convencional, entretanto, as partes poderão estabelecer restrições a alguns desses direitos; 2º) efeito liberatório - exoneração do devedor ante o credor originário; 3º) na sub-rogação legal, o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma, que tiver desembolsado para desobrigar o devedor; 4º) o credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao subrogado, na cobrança da dívida, se os bens do devedor não chegarem, para saldar inteiramente o que a um e outro dever. I.3.5 - DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO “É a operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor, o próprio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles o pagamento extinguirá, por ser este insuficiente para solver a todos” (MHD). I - Requisitos: a) existência de dualidade ou pluralidade de dívidas5; b) identidade de credor e de devedor; c) igual natureza dos débitos; d) suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas. II - Espécies: a) imputação do pagamento feita pelo devedor - é a que é feita pelo devedor ou terceiro, nos casos em que tiver direito de fazê-la. É possível apenas se se referir a débitos líquidos e vencidos, salvo consentimento do cre5 Segundo Washington de Barros Monteiro, admite-se uma exceção a este requisito: dívida única composta por capital e juros. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 110 dor. O devedor encontra duas limitações ao proceder a tal imputação: 1ª) havendo capital e juros, o pagamento se imputará primeiro nos juros vencidos e, depois, no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital; 2ª) se a dívida for de montante superior ao pagamento oferecido, não pode o devedor nela imputar o pagamento. b) imputação do pagamento feita pelo credor - é a que é feita pelo credor, quando o devedor não declara em qual das dívidas pretende imputar o pagamento. Aceita a quitação de uma delas pelo devedor, este não poderá reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo se provar haver ele cometido violência, ou dolo. c) imputação do pagamento feita pela lei - é a decorrente da lei, quando nenhuma das partes procede à imputação do pagamento. Assim, se o devedor não fizer a imputação, e se a quitação for omissa quanto a ela, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. III - Efeitos: extinção do débito a que se refere, com todas as garantias reais e pessoais. I.3.6 - DA DAÇÃO EM PAGAMENTO (“DATIO IN SOLUTUM”)

“Modalidade indireta ou supletiva de pagamento em que o credor não recebe o que lhe era devido, satisfazendo-se todavia com uma prestação diferente” (Arnoldo Wald). I - Requisitos: a) que a prestação dada em pagamento seja diversa da que é devida; b) que o credor dê a sua concordância a tal substituição. II - Evicção da coisa recebida em pagamento: Restabelece-se a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. III - Regras: a) se a coisa dada em pagamento não for título de crédito e tiver determinado o seu preço: as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. b) se a coisa dada em pagamento for título de crédito: a transferência do título importará em cessão, regulando-se pelas normas pertinentes a esta. * Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, a jurisprudência tem considerado que se aplica à dação em pagamento o disposto no art. 496 do CCB. I.3.7 - DA NOVAÇÃO “Ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a” (MHD). I - Requisitos: a) existência de uma obrigação anterior, que se extingue com a constituiAXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 111 ção de uma nova, que a substitui. Não podem ser objeto de novação obrigações nulas, extintas ou inexistentes, admitindo-se, entretanto, que tal modalidade extintiva se refira a obrigações simplesmente anuláveis, caso em que se terá a confirmação destas (art. 172 do CCB). Não por outro motivo é que a jurisprudência tem reiteradamente proclamado que a renegociação não obsta o ajuizamento de ação versando sobre o contrato renegociado, estando tal entendimento sintetizado na Súmula 286 do STJ: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. b) criação de uma obrigação nova, em substituição à anterior, que se extinguiu; c) elemento novo, que pode se referir ao objeto ou aos sujeitos; d) animus novandi, expresso ou tácito mas inequívoco - não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira; e) capacidade e legitimação das partes. II - Espécies: a) objetiva ou real - quando há alteração no objeto da relação obrigacional; b) subjetiva ou pessoal - quando há alteração no que tange aos sujeitos da relação obrigacional. Pode ser passiva (quando a pessoa do devedor se altera) ou ativa (quando a pessoa do credor se altera). A novação subjetiva passiva pode se dar por expromissão (ocorre quando um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem o consentimento deste, desde que o credor concorde com tal mudança) ou delegação (a substituição do devedor é feita com o consentimento do devedor originário). III - Efeitos: 1º) extinção da dívida anterior; 2º) extinção dos acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário; 3º) ineficácia da ressalva da hipoteca, anticrese ou penhor, se os bens dados

em garantia pertencerem a terceiro, que não foi parte na novação; 4º) exoneração do fiador, se for feita sem o seu consenso com o devedor principal; 5º) operada entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados; 6º) se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve de má-fé a substituição. I.3.8 - DA COMPENSAÇÃO “Um modo de extinção especial das obrigações recíprocas, pelo qual duas obrigações existentes, em sentido inverso entre as mesmas pessoas, extinguemse até o montante da menor” (Planiol e Ripert, citados por Sílvio Rodrigues). Aliás, neste sentido, dispõe o Código Civil que “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 112 I - Espécies: a) legal - prevista no Código Civil, cujos efeitos operam de pleno direito, independente de convenção das partes. Entretanto, não pode ser declarada de ofício pelo juiz, cabendo ao interessado alegá-la. O fato de a compensação processar-se por força de lei, implica nas seguintes conseqüências: é irrelevante o problema da capacidade das partes; a compensação retroage à data em que a situação de fato se configurou, inclusive quanto aos acessórios do débito; b) convencional ou voluntária - decorrente de acordo das partes, que podem dispensar qualquer de seus requisitos. Sílvio Rodrigues admite a figura da compensação facultativa, como decorrendo da vontade de apenas uma das partes, mais precisamente daquela que se prejudicaria com sua atuação; c) judicial - proveniente de sentença que conheceu o crédito alegado pelo réu contra o autor, em reconvenção. d) facultativa – somente pode ser deflagrada por um dos envolvidos na relação obrigacional (ex. alimentando pode alegar compensação em face do alimentante, mas não vice-versa). II - Requisitos (da compensação legal): 1º) reciprocidade de débitos - é indispensável que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Impõe-se observar as seguintes regras: - terceiro não interessado poderá pagar, se o fizer em nome e por conta do devedor, porém não poderá compensar; - pessoa que se obriga por terceiro não poderá compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever; - o devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado; - o devedor que, notificado, nada opõe à cessão, que o credor faz a terceiros, dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente; 2º) liquidez das dívidas; 3º) exigibilidade atual das prestações; todavia, os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação; 4º) fungibilidade dos débitos; entretanto, embora sejam do mesmo gênero

as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificandose que diferem na qualidade, quando especificada no contrato; 5º) identidade ou diversidade de causa - a diferença da causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: se uma provier de esbulho, furto ou roubo; se uma se originar de comodato, depósito, ou alimentos; se uma for de coisa não suscetível de penhora; 6º) ausência de renúncia prévia de um dos devedores; 7º) falta de estipulação entre as partes, excluindo a possibilidade de compensação; 8º) dedução das despesas necessárias à operação, quando as duas dívidas não forem pagáveis no mesmo lugar; 9º) observância das regras pertinentes à imputação do pagamento, haAXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 113 vendo vários débitos compensáveis; 10º) ausência de prejuízo a terceiros. Assim, o devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste por terceiro, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia. I.3.9 - DA CONFUSÃO “É a reunião, em uma única pessoa e na mesma relação jurídica, da qualidade de credor e devedor” (SR). I - Espécies a) total ou própria - se diz respeito ao total da dívida; b) parcial ou imprópria - se diz respeito a apenas parte da dívida. II - Requisitos: a) unidade da relação obrigacional; b) união, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor; c) ausência de separação dos patrimônios. III - Efeitos: a)extinção da obrigação; b) a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade; c) cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior. I.3.10 - DA REMISSÃO “É a liberalidade do credor, consistente em dispensar o devedor de pagar a dívida” (SR). É o perdão da dívida. I - Modalidades: a) expressa (firmada por ato escrito) e tácita (nos casos previstos em lei); b) total (se tiver por objeto a completa extinção da obrigação) e parcial (se tiver por objeto apenas parte da dívida). II – Regras: - a remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro; - a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova a desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. - a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a extinção da dívida. - a remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte

remitida AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 114 I.4 – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES I.4.1 – DISPOSIÇÕES GERAIS I - Regra geral: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado6. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor, salvo os considerados impenhoráveis. II – Inadimplementos nas obrigações negativas: Nas obrigações negativas (não fazer) o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. III - Responsabilidade nos contratos benéficos: Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. A propósito, eis o teor da Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. IV - Responsabilidade nos contratos onerosos: Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. V - Caso fortuito e força maior: O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, salvo nos casos mencionados em lei, notadamente os referentes à mora. O caso fortuito e a força maior exigem, para sua caracterização, dois requisitos: um objetivo, que consiste na inevitabilidade do acontecimento (fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir), e um subjetivo, que consiste na ausência de culpa na produção do evento. A imprevisibilidade não constitui requisito, podendo, entretanto, intensificar o elemento irresistibilidade. I.4.2 – DA MORA I – Noção: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer” (art. 394, CC). A mora (inadimplemento relativo) distinguese do inadimplemento absoluto. Neste, há o descumprimento da obrigação e a impossibilidade de sê-lo, proveitosamente, para o credor. Naquela, a obrigação não é cumprida em tempo, lugar e forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor. 6 A III Jornada de Direito Civil, a propósito, aprovou o seguinte Enunciado: “Os honorários advocatícios, previstos nos artigos 389 e 404 do Código Civil, apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado.” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 115 II - Espécies: 1ª) mora solvendi ou debitoris - mora do devedor, quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar devidos. Manifestase como mora ex re (decorre da lei, resultando do simples descumprimento da obrigação e independendo de provocação do credor) e como mora ex persona (se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacional, sendo indispensável a adoção de certas providências do credor para constituir o devedor em mora). Para se configurar, exige culpa do devedor, eis que não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. 2ª) mora accipiendi - mora do credor, quando este se recusa injustamente a aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos.

III - Conseqüências jurídicas: 1º) Da mora do devedor: - responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado; - se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor7, este poderá enjeitála, e exigir satisfação de perdas e danos (inadimplemento absoluto); - o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 2º) Da mora do credor: - subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa; - obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas na conservação da coisa; - sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. IV - Termo inicial: - mora ex re - o inadimplemento de obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor. Regra dies interpellat pro homine. - mora ex persona - não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. A Súmula 72 do STJ retrata entendimento que bem se amolda a essa categoria de inadimplência: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. - mora solvendi na obrigação negativa - nas obrigações negativas, o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se devia abster. 7 Eis um dos Enunciados aprovados pela III Jornada de Direito Civil: “A inutilidade da prestação, que autoriza a recusa da prestação por parte do credor, deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 116 - mora em caso de ato ilícito (responsabilidade extracontratual ou aquiliana) - nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou. V - Purgação ou emenda da mora: É o “ato espontâneo do contratante moroso, que visa remediar a situação a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade” (MHD). - Purgação da mora debitoris - ocorre quando o devedor oferece a prestação devida (desde que esta não tenha se tornado inútil ao credor), mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta. - Purgação da mora do credor - ocorre quando credor se oferece a receber o pagamento e a se sujeitar aos efeitos da mora até a mesma data. I.4.3 – DAS PERDAS E DANOS I – Regra geral: Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). II - Perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro: As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Provado

que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. III - Regras pertinentes à fixação dos lucros cessantes: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Nisso consiste a essência da denominada “teoria do dano direto e imediato”, subjacente no art. 403 do Código Civil e referida no Recurso Extraordinário 130.764/PR, relatado pelo Ministro José Carlos Moreira Alves, sob a égide do Código Civil de 1916. I.4.4 – DOS JUROS LEGAIS I – Noções: Juros são o preço do uso do capital (SR). Podem ser compensatórios, remuneratórios ou juros-frutos (compensação pelo uso de capital alheio) ou moratórios (indenização pelos prejuízos resultantes do retardamento ou descumprimento de obrigação). Os juros ainda podem ser divididos em convencionais (decorrentes da manifestação de vontade das partes) e legais (decorrentes da lei). II – Regra: Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros de mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, com às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 117 III - Taxa: Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional8. Carlos Roberto Gonçalves leciona a respeito: “A Lei da Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1993) limita a estipulação da taxa de juros a um por cento ao mês. Referida lei proíbe ainda a cobrança de juros sobre juros, denominada anatocismo ou capitalização de juros. A Súmula 121 do STF proclama: „É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada‟. Mas o citado art. 591 do novo Código Civil, parte final, como visto, permite a capitalização anual. Nos termos da Lei n. 4.595/64, art. 4º, IX, as instituições financeiras podem praticar os juros no limite estabelecido pelo Conselho Monetário Nacional. Por essa razão é que há de estar provada essa autorização para a cobrança de juros acima do permitido em lei”. Os juros podem ser simples (calculados exclusivamente sobre o capital inicial) ou compostos (capitalizados periodicamente, calculando-se juros sobre juros, apenas nos casos admitidos em lei). IV - Momento em que começam a correr os juros de mora: a) regra geral: contam-se os juros de mora desde a citação inicial; b) regras especiais: b.1) inadimplemento de obrigação, positiva e líquida, com termo fixado: a mora se constitui pelo mero advento do termo, contando-se os juros moratórios a partir desse momento; b.2) inadimplemento de obrigação sem termo fixado: a mora se constitui pela interpelação judicial ou extrajudicial, bem como pela citação, contando-se os juros moratórios a partir de então; b.3) obrigações provenientes de ato ilícito: considera-se o devedor em mora desde que praticou o ato ilícito, razão por que, nos termos da Súmula 54 do STJ, “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”9; b.4) obrigações de natureza diversa de dinheiro: os juros começam a correr desde que lhes seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes. 8 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro

de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, §3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano”. 9 Objetivando suplantar dissenso doutrinário quanto ao efetivo alcance da norma inscrita no art. 405 do Código Civil, aprovou a III Jornada de Direito Civil o seguinte enunciado: “A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ.” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 118 I.4.5 – DA CLÁUSULA PENAL I – Noção: “É um pacto secundário e acessório, em que se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigação, a que se obrigara, ou que apenas retardá-la” (WBM). É também denominada de multa contratual ou pena convencional. II - Funções:10 Alguns entendem que a cláusula penal tem apenas uma função compulsória, pois constitui um meio de forçar o cumprimento do estipulado, sem levar em conta o ressarcimento do dano. Outros entendem que ela tem uma função indenizatória, por estimar previamente as perdas e danos, caracterizando uma liquidação antecipada e convencional dos prejuízos a serem ressarcidos, no caso de inadimplemento da avença. Há, ainda, os que entendem ter a cláusula penal uma função ambivalente, por ser, concomitantemente, compulsória (intimidação) e indenizatória (ressarcimento). Este é o entendimento adotado por Sílvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves e Washington de Barros Monteiro, dentre outros. II - Caracteres: a) acessoriedade - em decorrência dessa sua característica é que a invalidade da obrigação principal importa a da cláusula penal; de igual modo, a resolução da obrigação principal sem culpa do devedor também resolve a cláusula penal; b) condicionalidade; c) compulsoriedade; d) subsidiariedade, salvo na hipótese de pena moratória; e) ressarcibilidade, por constituir liquidação prévia e convencional das perdas e danos, no caso de inadimplemento futuro do convencionado; f) imutabilidade relativa, eis que poderá ser modificada pelo magistrado nos casos previstos em lei. III - Modalidades: a) compensatória - É a que é estipulada para as hipóteses de total inadimplemento da obrigação ou para garantir a execução de alguma cláusula especial (entendimento de Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro). Entre10 Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo, por meio do qual a

parte pretende a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer. E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada qual. Se o juiz condena a parte ré ao pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 412 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do Código de Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação (REsp 196.262-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 6/12/1999 - Inf. STJ n. 43). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 119 tanto, Sílvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves e Maximilianus Cláudio Américo Führer, dentre outros, entendem que neste último caso a cláusula penal é moratória, salvo em casos excepcionais, em que o descumprimento de cláusula especial do contrato frustra integralmente a expectativa do credor, ou diminui as possibilidades que o contrato lhe oferecia. b) moratória - É a convencionada para o caso de simples mora. Para alguns autores, também é moratória quando se destinar à garantia da execução de alguma cláusula especial. IV - Estipulação: pode ocorrer conjuntamente com a obrigação principal ou em ato posterior. V - Regras: a) Cláusula penal estipulada para o caso de total inadimplemento da obrigação - O credor pode exigir o cumprimento da obrigação, ou a satisfação da cláusula penal, não podendo cumular ambas as pretensões. Não pode, entretanto, exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado, ainda que o prejuízo exceda o previsto na cláusula penal; entretanto, se tiver havido convenção admitindo a aludida suplementação, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. b) Cláusula penal estipulada para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada - O credor tem o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. c) Desnecessidade de comprovação do prejuízo - Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. d) Valor - Não pode ser superior ao da obrigação principal. O CDC limita a multa de mora decorrente do inadimplemento de obrigações no seu termo a 2% do valor da prestação (art. 52, §1º ). O Código Civil também limita a 2% a multa do condômino que não pagar a sua contribuição no condomínio edilício. Outros diplomas legais limitam o valor da cláusula penal, em determinados casos, a 10% do montante do débito. e) Redução do valor – A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Merece, por necessário, consignar que a prerrogativa de redução da cláusula penal não pode, à luz do afirmado pela IV Jornada de Direito Civil, ser objeto de renúncia “se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do CC, por se tratar de preceito de ordem pública” (Enunciado 355). Pode o magistrado reduzi-la, ainda, no caso de ultrapassar o limite previsto em lei. A considerar, ainda no dizer da IV Jornada de Direito Civil, que “o caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir

autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos” (Enunciado 358). f) Momento em que se torna devida - Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. g) Pluralidade de devedores na obrigação com cláusula penal: 1º) Se a AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 120 obrigação for indivisível, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua cota. Aos não culpados assiste o direito de regresso contra o culpado. 2º) Se a obrigação for divisível, só incorrerá na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação. I.4.6 - DAS ARRAS OU SINAL I – Conceito: “As arras, ou sinal, constituem a importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento” (SR). II - Natureza jurídica: pacto acessório ao contrato principal e de caráter real. III – Objeto: dinheiro ou bem móvel. IV - Espécies: a) arras confirmatórias - de acordo com o Código Civil, as arras têm, ordinariamente, função confirmatória, ou seja, têm por finalidade firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; b) arras penitenciais – têm função unicamente indenizatória, destinandose a assegurar às partes o direito de arrependimento, quanto este for estipulado no contrato para qualquer das partes. V – Regras: a) Execução do contrato: No caso de execução do contrato, as arras devem ser restituídas ou, se do mesmo gênero da prestação principal devida, compensadas nesta (como se fossem início de pagamento). b) Inexecução do contrato em que haja a fixação de arras confirmatórias: Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. A parte inocente pode, ainda, pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. c) Inexecução do contrato em que haja a fixação de arras penitenciais – Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 121 mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. II – DOS ATOS UNILATERAIS II.1 - NOÇÕES GERAIS “A declaração unilateral de vontade é uma das fontes das obrigações

resultantes da vontade de uma só pessoa, formando-se no instante em que o agente se manifesta com intenção de se obrigar, independentemente da existência ou não de uma relação creditória, que poderá surgir posteriormente. Não haverá liberdade para se estabelecerem obrigações, que só se constituirão nos casos preordenados em lei” (MHD). II.2 - DA PROMESSA DE RECOMPENSA É o ato por meio do qual alguém, por anúncios públicos, se compromete a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço. Por meio dessa conduta o promitente contrai a obrigação de cumprir o prometido. Conseqüentemente, quem quer que faça o dito serviço, ou satisfaça a dita condição, ainda que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada. Admite-se a revogação da promessa, desde que se faça antes de prestado o serviço, ou preenchida a condição, e com a mesma publicidade. Entretanto, se houver prazo fixado para a execução da tarefa, entende-se que o promitente renuncia ao direito de revogar a oferta, durante tal prazo. O candidato de boa-fé, que houver feito despesas, terá direito a reembolso, apesar da revogação da promessa. O direito de revogação, segundo Sílvio Rodrigues, encontra limite na teoria do abuso do direito. Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou. Se simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa. Se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão. II.2.1 - PROMESSA DE RECOMPENSA MEDIANTE CONCURSO A promessa de recompensa pode estar condicionada à realização de uma competição entre os interessados (concurso), de forma que receba a recompensa aquele que apresente o melhor resultado. Neste caso, a promessa será irrevogável, eis que é condição essencial, para que possa valer, a fixação de um prazo. A decisão da pessoa nomeada, nos anúncios, como juiz, obriga os AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 122 interessados. Na falta de designação de pessoa para julgar o mérito dos trabalhos, entende-se que o promitente reservou para si essa função. Se os trabalhos tiverem mérito igual, terá direito à recompensa o indivíduo que primeiro tiver executado o trabalho. Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa. Se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão. As obras premiadas somente ficarão pertencendo ao promitente, se assim for estipulado na publicação da promessa. II.3 - DA GESTÃO DE NEGÓCIOS É a administração de negócio alheio, sem a autorização do interessado. - Obrigações do gestor: a) atuar de acordo com o interesse e a vontade presumível do dono do negócio, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar; b) responder até pelos casos fortuitos, não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abstido, se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do interessado; c) restituir as coisas ao estado anterior, ou indenizar o interessado pela diferença, se este o exigir, no caso de a gestão ter sido iniciada contra sua vontade manifesta ou presumível; d) comunicar, quando se tornar possível, a gestão que assumiu, aguardando a resposta, se da espera não resultar perigo;

e) velar pelo negócio, até o levar a cabo, enquanto o dono não o providenciar, esperando, se este morrer durante a gestão, as instruções dos herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso reclame; f) envidar toda a diligência habitual na administração do negócio, ressarcindo ao dono todo o prejuízo resultante de qualquer culpa na gestão; g) responder pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa idônea, se se fizer substituir por outrem, sem prejuízo da ação, que a ele, ou ao dono do negócio, contra ela possa caber; h) responder solidariamente com os demais, havendo mais de um gestor; i) responder por caso fortuito, quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesses deste em proveito de interesses seus; j) prestar contas. - Obrigações do dono do negócio: a) reembolsar as despesas necessárias ou úteis feitas pelo gestor, com os juros legais desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestão, se o negócio foi utilmente administrado11; b) cumprir as obrigações contraídas em seu nome, se o negócio foi utilmente administrado; 11 A utilidade, ou necessidade, da despesa, apreciar-se-á não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião em que se fizerem. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 123 c) reembolsar as despesas necessárias ou úteis feitas pelo gestor, com os juros legais desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestão, se a gestão se propôs a acudir prejuízo iminente ou redundou em proveito do dono do negócio ou da coisa. Tal indenização, porém, nunca excederá em importância às vantagens obtidas com a gestão; d) pagar apenas em razão das vantagens que obtiver com a gestão, se o negócio for conexo com o do gestor, que então será considerado como seu sócio; e) indenizar o gestor das despesas necessárias, que tiver feito, e dos prejuízos, que motivo da gestão, houver sofrido, se o dono quiser se aproveitar da gestão. - Ratificação: É o ato pelo qual o dono do negócio, ciente da gestão, aprova o comportamento do gestor (SR). Pode ser expressa ou tácita. Esta ocorre, quando, tendo conhecimento da gestão e podendo facilmente desautorizá-la, o dono do negócio permanece silente, caso em que se terá a figura do mandato tácito. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão e produz todos os efeitos do mandato. II.4 - DO PAGAMENTO INDEVIDO - Noção: “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”. Funda-se no princípio que veda o enriquecimento sem causa. - Espécies: pagamento objetivamente indevido (quando o sujeito paga uma dívida inexistente, por não haver qualquer vínculo obrigacional, ou um débito existente, mas que já foi extinto) e subjetivamente indevido (quando há o pagamento de um débito por quem acha ser o devedor, mas não o é, ou a quem se acha ser o credor, que também não o é). - Requisitos para a caracterização do pagamento indevido e para a propositura da ação in rem verso: I - enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem;

II - empobrecimento do solvens; III - relação de causalidade, de forma que o enriquecimento de um e o empobrecimento do outro decorram de um mesmo fato; IV - ausência de culpa do empobrecido, que paga a prestação indevida por erro ou coação. Aliás, ao que voluntariamente paga o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro; V - falta de causa jurídica justificativa do pagamento efetuado; VI - subsidiariedade da ação in rem verso. - Efeitos: I - se o accipiens estiver de boa-fé: equipara-se ele ao possuidor de boa-fé, no que tange aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 124 II - se o accipiens estiver de má-fé: equipara-se ao possuidor de má-fé para os efeitos acima mencionados; III - alienação do imóvel pelo accipiens a título oneroso: o accipiens responde apenas pela quantia recebida, se agiu de boa-fé; se agiu de má-fé, responde, além do valor do imóvel, por perdas e danos; IV - alienação do imóvel pelo accipiens a título gratuito ou estando o adquirente de má-fé: cabe ao que pagou indevidamente o direito de reivindicar o imóvel; V - recebimento de pagamento indevido, como parte de dívida verdadeira: fica isento de restituir o pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou, dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador; VI - pagamento para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível (obrigação natural: não se pode repetir; VII – pagamento indevido consistente no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se de obrigação de não fazer: aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro; VIII - pagamento para obter finalidade ilícita, imoral ou proibida por lei: não enseja direito de repetição ao solvens, em face do princípio de que ninguém pode ser ouvido alegando a sua própria torpeza. Neste caso, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do Juiz. II.5 - DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA Além das conseqüências do pagamento indevido, o Código Civil/2002 também disciplina especificamente as conseqüências do enriquecimento sem causa. E o faz estabelecendo as seguintes regras: - aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem12, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários; - se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido; - a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir; - não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido13. 12 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 884: a expressão „se enriquecer à custa de outrem‟ do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento”.

13 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 886: o art. 886 do novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 125 III – DAS OBRIGAÇÕES POR ATOS ILÍCITOS III.1 - ATO ILÍCITO III.1.1 - CONCEITO - É o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual (MHD). Adotando a teoria do abuso do direito, que será analisada adiante, o Código Civil ainda estabelece que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. III.1.2 - ATO ILÍCITO E INFRAÇÃO PENAL - O ato ilícito tem o mesmo fundamento ético da infração penal (infração a um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do agente), distinguindo-se desta, eis que enquanto o primeiro consiste na ofensa ao interesse privado de alguém, a segunda se caracteriza numa violação de norma imprescindível à existência da sociedade. III.1.3 - ATO ILÍCITO E NEGÓCIO ILÍCITO - O ato ilícito distingue-se do negócio ilícito, pois este é punido com a invalidade, ao passo que aquele é reprimido com a obrigação de indenizar. Segundo Orlando Gomes, é ilícito o negócio quando sua causa ou seu motivo determinante não forem conformes ao direito, ou quando o objeto e o comportamento das partes não forem idôneos. III.1.4 - ELEMENTOS: - Prática pelo agente de ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência - culpa em sentido amplo, que abrange o dolo (violação intencional de um dever jurídico) e a culpa em sentido estrito (violação não intencional de um dever jurídico, por imprudência, imperícia ou negligência). O agente deve ter conhecimento da ilicitude do seu ato. Excepcionalmente, a legislação contempla hipóteses de responsabilidade objetiva (independente de culpa). A esse respeito, preceitua o art. 927, parágrafo único, do Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Classificação da culpa (segundo MHD): I - Em função da natureza do dever violado: contratual (se tal dever se fundar num contrato) ou extracontratual ou aquiliana (se tal dever decorre de preceito de direito). A violação de um dever contratual recebe o nome de causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstáculos de fato”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 126 ilícito relativo e a violação de um dever extracontratual, de ilícito absoluto; II - Quanto à graduação: grave (“quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens”), leve (“a lesão de direito seria apenas evitável com atenção ordinária”) e levíssima (“se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular”. Essa distinção, geralmente, não tem relevância na fixação do valor da

indenização por danos materiais, pois “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Entretanto, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, pode o Juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização14. A extensão do dano também influi na fixação do valor da indenização por danos morais; III - Em relação aos modos de sua apreciação: in concreto (quando se examina a imprudência ou a negligência do agente no caso concreto) ou in abstrato (“quando se faz a análise comparativa da conduta do agente com a do homem normal”); IV - Quanto ao conteúdo da conduta culposa: in committendo (se houver a prática de um ato positivo), in omittendo (se houver uma omissão), in eligendo (decorre da má escolha daquele a quem se atribui a prática de um ato ou o adimplemento de uma obrigação), in vigilando (advém da falta de atenção para com o comportamento de outra pessoa, por cujo ato ilícito o responsável deve responder) e in custodiendo (é a falta de atenção ou cautela relativamente a pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente). - Ocorrência de um dano - Pode ser moral ou patrimonial. Este, por sua vez, compreende danos emergentes (o que a vítima perdeu) e lucros cessantes (o que a vítima deixou de ganhar). “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (Súmula 37 do STJ). Observe-se que o dano moral é um dano de caráter extrapatrimonial, ou seja, o prejuízo experimentado pela vítima não repercute diretamente em seu patrimônio. Desta forma, a indenização correspondente tem função satisfatória e de pena, e não propriamente função de equivalência. Aliás, já julgou o STJ que “na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendose de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (REsp 135202/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03/08/98). 14 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”. A parte final desse enunciado, porém, foi objeto de revisão pela IV Jornada de Direito Civil, que concluiu pela conveniência em suprimir a expressão “não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva” (Enunciado 380). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 127 - Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente - O dano deve decorrer da conduta do agente. Assim, exclui-se a responsabilidade, se o dano decorreu de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito ou força maior. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano15. III.1.5 - CONSEQÜÊNCIA - A principal conseqüência do ato ilícito é a obrigação de reparar o dano. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver

mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932 do CC. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente. III.1.6 - ATOS LESIVOS NÃO ILÍCITOS - Alguns atos lesivos não são ilícitos, tais como: - os praticados em legítima defesa (“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” - art. 25 do CP) ou no exercício regular de um direito; - a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, quando as circunstâncias tornarem o ato absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo (estado de necessidade). Apesar de o ato praticado em tal situação não ser ilícito, encontra-se obrigado o agente a indenizar a vítima, se esta não for culpada pelo perigo. Neste caso, o autor do dano terá direito regressivo contra o terceiro causador do perigo e contra o terceiro em defesa de quem se causou o dano. III.2 - RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA Segundo Sílvio Rodrigues, “diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco... Segundo esta teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação e, se for verificada, 15 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 945: o art. 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 128 objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.” No direito civil brasileiro, a responsabilidade pelos atos ilícitos é, em regra, subjetiva. Mas há casos em que tal responsabilidade é objetiva16, tais como os seguintes: - as estradas de ferro responderão por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais. Cessará, porém, a responsabilidade, se o fato danoso for conseqüência direta da infração, por parte do proprietário, de alguma disposição legal ou regulamentar relativa a edificações, plantações, escavações, depósito de materiais ou guarda de gado à beira das estradas de ferro (art. 26 do Decreto nº 2.681/12); - o explorador responde pelos danos a terceiros na superfície, causados, diretamente, por aeronave em vôo, ou manobra, assim como por pessoa ou coisa dela caída ou projetada. Exime-se o explorador da responsabilidade se provar que: não há relação direta de causa e efeito entre o dano e os fatos apontados; resultou apenas da passagem da aeronave pelo espaço aéreo, observadas as regras de tráfego aéreo; a aeronave era operada por terceiro, não preposto nem dependente, que iludiu a razoável vigilância exercida sobre o aparelho; houve culpa exclusiva do prejudicado (Código Brasileiro de Aeronáutica); - responsabilidade pelo fato do produto e do serviço: responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor e a quaisquer vítimas do evento,

por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de produtos, por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização, fruição e riscos (arts. 12 e 14 do CDC). Exclui-se esta responsabilidade se, dentre outros casos, se provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; - responsabilidade civil por danos nucleares (art. 21, XXIII, “c”, da CF/88); - responsabilidade dos empresários individuais e das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação (art. 931, CC/2002)17; - quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (art. 927, in fine, CC/2002)18. 16 Código Civil: “Art. 927. ... Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” 17 Têm o seguinte teor alguns dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação dos produtos”; “Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento”. 18 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 129 III.3 - RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO EXERCÍCIO ABUSIVO DE DIREITO “O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem. Aquele que exorbita no exercício de seu direito, causando prejuízo a outrem, pratica ato ilícito, ficando obrigado a reparar. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas, embora lhes obedeça, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia” (Sílvio Rodrigues). Segundo Planiol, a expressão “abuso de direito” seria imprópria, eis que o direito cessa, a partir do momento em que começa o abuso. O Código Civil/2002 adotou expressamente a teoria do abuso do direito, ao dispor que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”19. III.4 - RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO Segundo o Código Civil, são também responsáveis pela reparação civil20: - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; Entretanto, “o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou

não dispuserem de meios suficientes. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem” (art. 928, CC/2002)21. art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”. 19 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. 20 Segundo o art. 933 do CC/2002, “as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”. Como se vê, não há que se falar em culpa in eligendo ou in vigilando como requisito para a incidência da responsabilidade prevista no art. 932, CC/2002. 21 Têm o seguinte teor alguns dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 928: a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização eqüitativa, informada pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como conseqüência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 130 A jurisprudência tem entendido que “a emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, a responsabilidade decorrente de atos ilícitos do filho”22. Logo, havendo tal espécie de emancipação, pais e filho ficam solidariamente responsáveis pelos atos ilícitos praticados por este. Entretanto, as demais hipóteses de emancipação (p. ex.: casamento, colação de grau etc) ensejam a extinção do poder familiar e, por via de conseqüência, afastam a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores. - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições – vide primeira parte da observação constante do item anterior; - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele; - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia. Outro caso de responsabilidade por fato de terceiro é o que se encontra mencionado na Súmula 492 do STF: “A empresa locadora de veículos responde civil e solidariamente com o locatário pelos danos por este causados a terceiros, no uso do carro locado”. Consigne-se, por oportuno, que, segundo o art. 934 do CC/2002, “aquele

que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”. III.5 - RESPONSABILIDADE PELO FATO DAS COISAS: CASOS CONTEMPLADOS NO CÓDIGO CIVIL - Responsabilidade por ruína de edifício - O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade”; “Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese de ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas”; “Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil”. 22 STJ, 3ª Turma, RESP 122573/PR, Rel.: Min. EDUARDO RIBEIRO, decisão de 23/06/1998, DJ de 18/12/1998, p. 340. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 131 - Responsabilidade por danos oriundos de coisas que caírem de casa ou dela forem lançados em lugar indevido - Aquele que habitar um prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas, que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido23. - Responsabilidade pelos animais - O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. III.6 - RESPONSABILIDADE DO DEMANDANTE POR DÍVIDA NÃO VENCIDA OU JÁ PAGA - Cobrança de dívida não vencida - O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Não se aplicará esta pena, quando o autor provar ter agido de boa-fé ou desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido. - Cobrança de dívida já paga - Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. Nestes casos, também não se aplicarão tais penas, quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide. Além disso, segundo a Súmula 159 do STF, “cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil”24. III.7 - ALGUNS DISPOSITIVOS QUE TRATAM DOS EFEITOS NO CÍVEL DA DECISÃO PROLATADA NO JUÍZO CRIMINAL - Art. 935 do CC - “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. - Art. 65 do CPP - “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de

direito”. 23 “RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETOS LANÇADOS DA JANELA DE EDIFÍCIOS. A REPARAÇÃO DOS DANOS É RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva, impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados à terceiros. Inteligência do art. 1.529, do Código Civil Brasileiro. Recurso não conhecido.” (STJ, 4ª Turma, RESP 64682/RJ, Rel.: Min. Bueno de Souza, decisão de 10/11/98, DJ de 29/03/99, p. 00.180.) 24 A Súmula se refere ao CC/1916, mas continua sendo aplicável, devendo se referir, agora, ao art. 940 do CC/2002. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 132 - Art. 66 do CPP - “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. - Art. 67 do CPP - “Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime”. - Súmula 18 do STF - “Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível punição administrativa do servidor público”. IV – DOS CONTRATOS IV. 4 - PARTE GERAL DOS CONTRATOS IV. 4.1 - CONCEITO ♦ Tradicional: “O contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguirem direitos” (Beviláqua, 1955, p.192). ♦ Contemporâneo: “É todo acordo de vontades entre pessoas de Direito Privado que, em função de suas necessidades, criam, resguardam, transferem, conservam, modificam ou extinguem direitos e deveres de caráter patrimonial no dinamismo de uma relação jurídica".(Fiuza, 2003, p. 294). IV. 4.2 - PRESSUPOSTOS DE VALIDADE: aplicam-se os mesmos extrínsecos dos negócios jurídicos (CCB, art. 104): capacidade das partes (CCB, art. 1749, I – inaptidão circunstancial); objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou defesa em lei. Como pressupostos intrínsecos podem-se observar: o consentimento, como elemento volitivo imprescindível e a causa como fator de juridicidade, ou seja, a motivação jurídica pela qual provocar-se-á efeitos. IV. 4.3 - PRINCÍPIOS: 1. Autonomia da vontade (liberdade de contratar): Limita-se pela supremacia da ordem pública, dos bons costumes e da função social. E desdobra-se em liberdade de contratar ou não contratar; liberdade de contratar aquilo que entender e liberdade de escolher o outro contratante. Com base nessas liberdades, o CCB, no artigo 425 dispõe que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas em lei”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 133 # PL 6960/0225 (Nova redação do art. 425): "É licito ás partes estipular contratos

atípicos, resguardados a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais do direito, especialmente o princípio de que suas obrigações são indivisíveis, formando um só todo". Tal princípio sofre restrições diante do dirigismo contratual, que segundo Diniz (2003): [...] é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, por entender-se que, se se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse interferir, mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína, a ordem jurídica não estaria assegurando a igualdade econômica. Esse dirigismo contratual se manifesta, dentre outras formas, pela edição de leis imperativas, normas de interpretação dos contratos e pela evolução da jurisprudência. Seguindo tal orientação, o Código Civil, em seu artigo 421 estabelece que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". # PL 6960/02 (art. 421): “a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato". 2. Relatividade dos efeitos das convenções Os efeitos dos contratos não se manifestam entre terceiros, somente entre as partes contratantes, em razão dos princípios da liberdade de contratar, do consentimento e da força obrigatória. O terceiro, diante da relação contratual é aquele que não anuiu em nenhum momento da formação contratual, é alheio às manifestações da vontade. Limites: transferência dos efeitos dos contratos aos herdeiros dos contratantes (CCB, art. 1792) e estipulações em favor de terceiro. Ordinariamente, é inadmissível vincular um terceiro a uma relação obrigacional da qual não seja parte. Excepcionalmente, cita-se aquele que prometer fato de terceiro responde por perdas e danos, quando este o não executar (CCB, art. 439), no caso de promessa de fato a terceiro. Nenhuma obrigação há para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação (art. 440). 25 Projeto de Lei que altera 500 artigos do Código Civil / 2002. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 134 3. Força vinculante do contrato (obrigatoriedade das convenções): Configura-se como a "camisa de força" do contrato. Tudo o que foi avençado entre as partes, diante do princípio da autonomia da vontade, faz-se lei entre as mesmas e cria normas. Portanto, o contrato torna-se fonte formal de direito. Pacta sunt servanda (relativizado) - limita-se, como qualquer outra obrigação, pela impossibilidade por força maior ou por caso fortuito; pela resolução por excessiva onerosidade (CCB, art. 478 e CDC, art. 6º, V), ou ainda, pelo princípio da sociabilidade. Este princípio também encontra limite na denominada Teoria da Imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), origem da resolução por excessiva onerosidade. Atenua-se hoje o pacta sunt servanda para realizar a justiça comutativa e justiça social. O fundamento de Rodrigues (2003, p.132) é: "A idéia é evitar que nos contratos comutativos em que, por definição, há uma presumível equivalência das prestações, o tempo desequilibre a antiga igualdade, tornando a prestação de uma

das partes excessivamente onerosa em relação à outra". Encontra-se, também, sedimentado em Venosa (2003, p.463): “A imprevisão deve ser um fenômeno global, que atinja a sociedade em geral, ou um segmento palpável de toda a sociedade. É a guerra, a revolução, o golpe de Estado, totalmente imprevistos". O Código Civil disciplina a matéria nos arts. 317 e 478 a 480, tornando a resolução por excessiva onerosidade menos exigente, em termos de requisitos, do que a Teoria da Imprevisão. # PL 6960/02 (art 478): "nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação". E o artigo 480, possui a seguinte proposta de redação: "Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterando o modo de executála, a fim de evitar a onerosidade excessiva”. 4. Boa-fé: Origina-se do artigo 242, do BGB (germânico). As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, além de se preferir a intenção dos contratantes, ao sentido literal da linguagem, por ocasião da interpretação da avença. Neste sentido, o Código Civil, em seu artigo 422 preceitua que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Adotando-se assim a boa-fé objetiva que não se vincula ao elemento subjetivo da vontade. Esta mais ligado à interpretação contratual do que à estrutura e incide na fase pré e pós-contratual, como também durante sua execução. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 135 # PL 6960/02 (art. 422): "os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boafé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade". 5. Função Social ( Da Sociabilidade) CCB, art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. A função social do contrato acentua a diretriz do código para a sociabilidade do direito, hoje um dos pilares da teoria contratual. Esta nova concepção do contrato é um limite e visa ser o escopo de acautelar as desigualdades entre os contratantes, assim o contrato apresenta-se auto-regrado em razão e nos limites desta função. Profº Miguel Reale foi o idealizador da função social tornando-a princípio da sociabilidade e equiparando-a a função social da propriedade, adotada pela Constituição. Devido à função social, o contrato passa a ser submetido a novos elementos integradores em sua formação, existência e execução, superando a esfera consensual. Alguns autores acrescentam o princípio do consensualismo, segundo o qual o simples acordo de vontades, em regra, basta para gerar o contrato válido. Ainda encontramos alguns que elaboram vários sub-princípios oriundos destes citados. IV. 4.4 - CLASSIFICAÇÃO a) Unilaterais: na sua formação gera obrigação para uma só parte e seus

efeitos atingem só um contratante. Ex: doação. b) Bilaterais ou sinalagmáticos: acarretam obrigações recíprocas entre os contratantes. Ex: compra e venda. ♦ Sinalagma = reciprocidade. Há autores que incluem uma terceira espécie, qual seja a dos bilaterais imperfeitos (ordinariamente, unilaterais; extraordinariamente, implicam obrigações também para a outra parte. Ex: mandato retribuído, depósito remunerado etc.). Importa-se salientar que sempre os contratos possuirão em sua formação, pelo menos, duas partes. Seus efeitos definir-se-ão em razão do encargo distribuído entre as partes contratantes. Importância da distinção entre unilaterais e bilaterais: A exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) e a cláusula resolutiva são peculiares aos contratos bilaterais. (arts 474 a 477). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 136 # Contemporaneamente, encontramos algumas sugestões de denominação para os contratos unilaterais: ao encargo de uma só parte. c) Onerosos: vantagens para ambos os contratantes. A carga contratual é dividida entre as partes e necessariamente não precisa ser no mesmo nível. Ex: compra e venda, locação, troca. d) Gratuitos (benéficos): oneram somente uma das partes, conferindo vantagem à outra, sem qualquer contraprestação. A carga contratual é assumida somente por um dos contratantes. Ex: doação pura, comodato, depósito, mandato. Em regra, os contratos onerosos são bilaterais e os contratos gratuitos são unilaterais. Importante: Há uma tendência doutrinária que diferencia encargo de contraprestação. Fiúza (2004, p. 368) define bem os dois conceitos: Contraprestação é um ônus assumido por uma parte em virtude de uma vantagem que auferiu. Deve, enfim, corresponder, à prestação.[...] O encargo, diferentemente da contraprestação, é elemento secundário, acessório, desproporcional à vantagem concedida, não tendo, necessariamente caráter patrimonial. Importância da distinção: 1º) A responsabilidade do devedor pelo ilícito, nos contratos a título gratuito, deve ser apreciada com maior indulgência, só a determinando, em regra, se houver dolo por parte do autor da liberalidade. 2º) A responsabilidade decorrente da evicção e dos vícios redibitórios, em regra, aplica-se apenas aos contratos onerosos. 3º) O contrato a título gratuito poderá ser anulado por ação pauliana, independentemente de má-fé, ao passo que para anular o contrato oneroso, será indispensável que o estado de insolvência do devedor seja notório, ou haja motivo para ser conhecido do outro contratante. 4º) O contrato gratuito ou benéfico deve ser interpretado restritivamente. e) Comutativos: cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência.(comutatividade). Ex: compra e venda de bem certo por preço determinado. f) Aleatórios (álea é risco ou sorte): a prestação de uma ou de ambas as partes depende de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar o seu montante. (CCB, arts 458 a 461). Álea poderá ser de

um ou de todos os contratantes. Ex: Contrato de seguro, jogos lícitos. Condições inerentes aos contratos aleatórios quanto aos riscos: AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 137 1ª) Emptio spei (Venda em razão da existência da coisa) Objeto: coisas futuras. Ausência de objeto: assume o contratante o risco. Alienante tem direito a todo o preço (desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa): ainda que não venha a existir absolutamente nada do avençado. 2ª) Emptio rei speratae (Venda em razão da quantidade) Objeto: coisas futuras Ausência de objeto: alienação não haverá e o alienante restituirá o preço recebido. Risco: adquirente toma para si o risco de virem a existir em qualquer quantidade. Alienante terá direito a todo o preço (desde que de sua parte não tenha concorrido culpa): ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Não há impedimento para as partes estabelecerem um preço mínimo a ser pago. # A diferença real entre as duas condições verificar-se-á por cada caso concreto. Importância da distinção: Os vícios redibitórios referem-se, em regra, apenas aos contratos comutativos e às doações gravadas com encargo. g) Paritários: aqueles em que as partes ou pares interessados estão em igualdade, discutindo, passo a passo, a fase de puntuação e os termos do ato negocial. Elimina -se, dessa forma, os pontos divergentes mediante transigência mútua. h) De adesão26: aqueles em que as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral hipossuficiente e com extrema necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações. i) Consensuais: ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento. Ex: compra e venda de coisa móvel. j) Reais: dependem, para se aperfeiçoar, da entrega da coisa, feita por um contratante ao outro. Ex: comodato. k) Solenes ou formais: exigem forma prescrita em lei. (Ex: compra e venda de imóvel de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo). 26 Código Civil, art. 424: Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 138 l) Não-solenes e informais: forma livre. Ex: doação de coisa móvel de pequeno valor. m) Nominados ou típicos: possuem uma denominação legal e própria, previstos e regulados por norma jurídica formam espécies definidas. Recebem o batismo legal. n) Inominados ou atípicos: afastam-se dos modelos legais, pois não são

disciplinados ou regulados expressamente pela legislação27. o) Principais: existem por si só, exercendo sua função e finalidade independentemente de outro. Ex: locação. p) Acessórios: existem em função do principal e surgem para lhe assegurar a execução. Ex: fiança, sublocação, compromisso de compra e venda. Quanto ao tempo: a) De execução imediata ou instantânea: aquele contrato que a solução efetua-se de uma só vez e por prestação única, tendo por efeito a extinção cabal da obrigação. Ex: Compra e venda à vista. b) De execução futura: b.1. diferida ou retardada: aquele contrato em que a prestação de uma das partes não se aperfeiçoa de uma só vez, porém a termo final, por exemplo. Ex: entrega de uma safra de soja, quando colhida.28 b.2. execução sucessiva, continuada ou de trato sucessivo: aquele contrato em que se cumprem em etapas periódicas, de forma sucessiva. Ex: Compra de venda a prazo, locação. b.3. cativa: contratos em que a prorrogação dos efeitos são em longo prazo, como os de previdência privada e os de planos de saúde. Importância da distinção: 1º) A resolução por onerosidade excessiva somente se aplica aos contratos de execução diferida e aos de trato sucessivo. 2º) Somente nos contratos instantâneos podem as partes exigir o cumprimento simultâneo das prestações. (excpetio non adimplenti contractus) 27 Art. 425, CCB. 28 O termo difere da condição: na condição encontra-se um evento futuro e incerto enquanto no termo, o direito é futuro e certo. Termo inicial (art.131): indica o momento do início, suspende o exercício (condição resolutiva). Termo final: indica o momento em que deve cessar o exercício do direito. Aplica-se o disposto à condição resolutiva. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 139 Quanto à robustez: a) definitivo: aquele contrato que em razão do objeto criam-se vários tipos de obrigações para os contratantes. b) preliminar (inicial): aquele em que o contrato tem por objeto a celebração de um contrato definitivo (CCB, arts. 462 a 466). Ex: Compromisso de compra e venda (direito obrigacional com eficácia real). Apenas com o Decreto-lei nº 58/37 permitiu-se eficácia real ao compromisso de compra e venda de imóveis loteados, tornando obrigatório o registro destes loteamentos. Posteriormente, a Lei nº. 6766/79 que derrogou o decreto anterior versa sobre o parcelamento do solo urbano, desmembramentos de imóveis urbanos e consagrou a denominação compromisso de compra e venda. Regras relativas ao contrato preliminar: 1º) O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado (art. 462). 2º) Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no item antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes tem o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive (art. 463). Esgotado o prazo, pode o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao

contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 464). 3º) O contrato preliminar deve ser levado ao registro competente (art. 463) para ter eficácia perante terceiros. 4º) Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, pode a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos (art. 465). 5º) Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deve manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor (art. 466). Quanto à pessoa do contratante: a) intuitu personae ou pessoal: aquele em que a pessoa do contratante é considerada pelo outro como elemento determinante de seu aperfeiçoamento. b) impessoal: aquele em que a pessoa do outro contratante é juridicamente indiferente. Importância da distinção: 1º) No contrato intuitu personae, a prestação de natureza personalíssima não pode ser executada por outrem, de forma que se caracteriza pela intransmissibilidade aos herdeiros do contraente. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 140 2º) Os contratos intuitu personae podem ser anulados, havendo erro essencial sobre a pessoa do contratante. Revisar a parte dos defeitos do negócio jurídico no CCB, arts. 138 a 165. IV. 4.5 - INTERPRETAÇÃO Algumas regras observar-se-ão na interpretação dos negócios jurídicos. E algumas teorias presidem a hermenêutica, como a Teoria da Vontade (busca da vontade real) e Teoria da Declaração (exteriorização da Vontade). Prevalece a vontade reconhecida no mundo psicofísico, a vontade declarada. I - Previstas no Código Civil: • nas declarações de vontade atender-se-á mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido da linguagem (art. 112); • os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113); • os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente (art. 114); • quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423); # PL 6960/02 (art. 423): "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por um dos contratantes, sem que o aderente possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. §1º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo aderente. §2º As cláusulas contratuais, nos contratos de adesão, serão interpretadas de maneira mais favorável ao aderente". • a transação interpreta-se restritivamente (art. 843); • a fiança não admite interpretação extensiva (art. 819). II - Existem regras gerais de interpretação que atendem à doutrina e à jurisprudência, a maioria delas elaboradas pelo jurista francês Pothier: 1ª) O que interessa é a intenção das partes e não o sentido literal das palavras. 2ª) Quando uma cláusula tiver dois sentidos, deve ser interpretada de modo a que produza algum efeito.

3ª) As expressões de duplo sentido interpretam-se de acordo com o objeto do contrato. 4ª) As expressões ambíguas interpretam-se de acordo com os costumes do país. 5ª) Os costumes locais estão subentendidos em todo contrato. 6ª) Na dúvida, os contratos interpretam-se contra o estipulante, ou seja, contra a AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 141 parte que faz a proposta inicial. 7ª) As cláusulas contratuais devem ser interpretadas umas em relação às outras, ou seja, em conjunto. 9ª) Os bens singulares estão todos englobados e seguem os universais. Assim, se nada for dito, ao se adquirir estabelecimento comercial, tudo o que o compõe será transmitido ao adquirente. 11ª) Uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em cláusulas singulares. Havendo cláusula impondo o pagamento “dos aluguéis” todo dia 1º do mês, será ela decomposta no singular, importando dizer que, a cada mês, será pago aluguel no dia 1º. 12ª) O que está no fim do período relaciona-se com todo ele e não só com a parte antecedente, se com aquele concordar em número e gênero. Por exemplo, se em contrato de locação houver cláusula dizendo que “as taxas e contribuições condominiais serão pagas pelo locador”, teríamos que o adjetivo “condominial” se refere não só às contribuições, mas também às taxas. Portanto, o locatário não poderia deixar de pagar as taxas comuns de energia, alegando estar ela subentendida no termo “taxa” da cláusula em questão, não sendo, assim, contribuição condominial. 13ª) Toda cláusula será interpretada contra o contratante de má-fé. 14ª) Expressões inócuas consideram-se não escritas. IV. 4.6 - FORMAÇÃO DOS CONTRATOS IV. 4.6.1 - MANIFESTAÇÃO DE VONTADE O contrato, como ato bilateral ou plurilateral, somente se aperfeiçoa com a manifestação concordante de vontade dos contratantes. Aliás, a manifestação de vontade pode ser tácita, quando a lei ou a natureza do contrato não exigir que seja expressa. Rodrigues (2002, p.64): a manifestação de vontade é expressa quando se revela através do propósito deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode revelar-se através da palavra, escrita ou oral, como ainda por meio de gestos. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 142 Já a manifestação de vontade é tácita, quando resulta da prática de atos pelo agente, compatíveis com o ânimo de aceitar ou negar o contrato. Manifesta-se em atitudes positivas ou negativas de contratar. Tem-se o chamado silêncio conclusivo, circunstanciado ou qualificado. Ex: Contrato de doação, art. 539, CC. Excepcionalmente, “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa” (art. 111, CC). IV. 4.6.2 - NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES A formação do contrato efetua-se pelo encontro concordante de vontades entre as partes. Há casos em que esse acordo ocorre subitamente, sendo suficiente uma proposta de negócio, seguida de imediata aceitação, para que surja o contrato. Geralmente, a conclusão do contrato é precedida de uma fase de negociações

preliminares, onde os interessados, de transigência em transigência, vão chegando a um acordo final. Esta fase é chamada por alguns de fase de puntuação. Tais negociações preliminares, entretanto, não costumam vincular as partes, de modo que qualquer delas poderá recusar-se a prestar sua anuência definitiva, sem que daí lhe advenha qualquer responsabilidade. Excepcionalmente, admite-se a responsabilização de uma das partes pelo abandono das negociações, se sua conduta configurar ato ilícito, caso em que se terá uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana (art 186 + art. 927), provocando um dano de confiança. Lembrar: figura do núncio (sem responsabilidade). IV. 4.6.3 - PROPOSTA, OFERTA OU POLICITAÇÃO Segundo Diniz (2002, p. 53): “É uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar”. I - Características: a) declaração unilateral de vontade: policitante convida o aceitante (oblato) a contratar, apresentando os termos em que pretende fazê-lo; b) reveste-se de força vinculante ou obrigatória: em relação a quem a formula, exceto se o contrário resultar dos termos da proposta (proposta precária), da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Observa-se que deixa de ser obrigatória a proposta no caso do art. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 143 428 e incisos: - (entre presentes) feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita, considerando-se também presente a pessoa que contrata por meio de telefone ou por meio de comunicação semelhante; - (prazo moral) feita sem prazo à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; - (entre ausentes/ fora do prazo) feita à pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; - (direito de retratação) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente; c) negócio jurídico receptício: possui a força de um querer dependente da declaração do aceitante ou oblato; d.) deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico( parte, objeto, condições, preço); e) elemento inicial do contrato. II – Oferta ao público (art. 429): A oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias do caso. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. * Em qualquer proposta/ oferta/ apresentação de bens ou serviços, configurando relação de consumo ou não existem os deveres acessórios ao da obrigação principal ou chamados anexos, como, por exemplo, o dever de informar do proponente. Dever este oriundo do princípio da boa-fé e considerado essencial. IV. 4.6.4 – ACEITAÇÃO(Arts. 430 a 434) Consiste na formulação da vontade concordante, positiva e clara do oblato,

feita dentro do prazo estabelecido, envolvendo adesão integral à proposta recebida.Opera-se de forma simples. I - Requisitos: a) tempestividade: deverá ocorrer dentro do tempos estipulado pelo proponente. b)não exige forma determinada: expressa ou tácita, salvo nos contratos solenes. Aliás, o Código Civil estabelece que, se o negócio for daqueles, em que seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 144 b) oportuna: aceitação fora do prazo importa nova proposta (art. 431). Inversão dos papéis do ofertante e do oblato. Outrossim, se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunica-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art.430); c) adesão integral à oferta: nos moldes em que foi manifestada, pois a aceitação com restrições, adições, ou modificações, importa nova proposta (aceitação modificativa); d) conclusiva: se sujeitar à condição, equivalerá a uma nova proposta, salvo se o policitante já tiver anuído sobre a condição estabelecida. II – Retratação (art 433): considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (direito de retratação do aceitante) IV. 4.6.5 - MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO I - Contrato realizado entre presentes Reputa-se concluído no momento em que o oblato aceitar a proposta (art.435). II - Contrato realizado entre ausentes * Teoria de Galba: não importa o espaço físico existente entre os contratantes, o importante é que possam se comunicar, estabelecendo a relação contratual. Constata-se o desenvolvimento das seguintes teorias: a) Teoria da informação ou da cognição - o contrato só se aperfeiçoa no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação; b) Teoria da agnição ou declaração - parte do princípio de que o contrato se aperfeiçoa no instante em que o aceitante manifesta sua aquiescência à proposta. Subdivide-se nas seguintes subteorias: - Subteoria da declaração propriamente dita - o contrato se forma desde que o aceitante escreva a carta ou telegrama; - Subteoria da expedição - o contrato se forma desde que a carta ou telegrama é expedido(art. 434, caput); - Subteoria da recepção - o contrato se forma desde que a carta ou telegrama chegue às mãos do policitante (art 434, incisos I, II, III). Código Civil adotou, como regra geral, a teoria da agnição ou declaração, na modalidade da subteoria da expedição, no caput do artigo 434. Neste sentido, dispõe o referido artigo que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto (casos de aplicação da subteoria da recepção): I - se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE

Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 145 III - se ela não chegar no prazo convencionado. IV. 4.6.6 - LUGAR EM QUE SE REPUTA CELEBRADO O CONTRATO Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto (CCB, art.435). Entretanto, em matéria de direito internacional privado, o art. 9º, §2º, da LICC, determina que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Aplicam-se subsidiariamente os tratados de direito internacional. Assinale-se, no ponto, a figura da “depeçage”, não raro adotada em sede de contratos internacionais, a consistir em técnica por meio da qual o contrato é alvo de fragmentação, a fim de possibilitar que cada uma das partes em que se decomponha seja passível de regulação por leis de diferentes ordenamentos jurídicos. IV. 4.6.7 - PROIBIÇÃO DE PACTOS SUCESSÓRIOS (PACTA CORVINA) Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (art.426, CC). No entanto, a partilha é permitida como preconiza o artigo 2018, do CCB: "É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos, ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima de seus herdeiros necessários". IV. 4.7 - DAS ESTIPULAÇÕES EM FAVOR DE TERCEIRO A estipulação em favor de terceiro é um contrato estabelecido entre duas pessoas, em que uma parte denominada de estipulante, convenciona com outra parte denominada de promitente certa vantagem patrimonial em proveito de um terceiro denominado beneficiário, alheio à formação do vínculo contratual. Ex.: Contrato de transporte de coisas para entregar para um terceiro, Contrato de Constituição de Renda. I - Regras: a) legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação(art 436): O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Ao terceiro beneficiário também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não inovar, mediante a substituição do beneficiário (art.436, parágrafo único). b) exoneração do devedor pelo estipulante(art 437): Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamarlhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor. Inferese disso que o estipulante poderá exonerar o devedor se o contrato não determinar, expressamente, o direito do beneficiário de reclamar sua execução. c) substituição do terceiro(art. 438 caput e parágrafo único): O estipulante pode reservar-se, mediante cláusula expressa, o direito de AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 146 substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante, caso em que tal substituição poderá ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. Entretanto, para que se realize tal substituição, deve constar do contrato cláusula a admitindo. IV. 4.8 - DA PROMESSA DE FATO A TERCEIRO (Contrato a cargo de terceiro) Estabelece-se um ato negocial com dois devedores sucessivos e não simultâneos, onde um deles é o devedor primário que se compromete com o credor para que o devedor secundário ou terceiro aceite. Torna-se uma obrigação de fazer (art. 439). A sucessividade dos devedores ocorre pelo fato de que o terceiro não está obrigado enquanto não assumir a obrigação.

Ex: Um empresário compromete-se a apresentar um determinado espetáculo, com artista específico. I - Características: a) Promitente garante um fato alheio. b) Existência de um terceiro que, a princípio, encontra-se alheio ao contrato, mas tornar-se-á devedor secundário. c) O devedor primário é o único vinculado à obrigação até o aceite do terceiro e constitui-se garante do fato alheio. d) O terceiro não é um beneficiário (como na estipulação de terceiro), mas um devedor que assume a obrigação. e) Quando o terceiro consente não é mais estranho á relação contratual. II - Efeitos: a) Aquele que tiver prometido responderá com perdas e danos, caso o terceiro não cumpra. b) Nenhuma obrigação subsistirá àquele que prometeu por outrem, se este, depois de se ter obrigado, deixou de cumprir a obrigação. IV. 4.9. DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS – ARTIGO 441 A 446 DO CÓDIGO CIVIL. São defeitos ocultos das coisas, que a tornam imprópria ao fim a que se destina, ou lhe diminuem o valor, de forma que o contrato não se teria realizado se esses defeitos fossem conhecidos (art. 441). Quando descobertos, os vícios redibitórios, tornam sem efeito o contrato, acarretando-lhe a resolução, com a restituição da coisa defeituosa ao seu antigo dono. Ressalta-se que o CC-02, tal qual o CC-16, autoriza ao contratante prejudicado, também a opção de optar pelo desconto proporcional do preço, permanecendo com a coisa (ação “quanti minoris”- art. 442). Se o vendedor conhecia o defeito, e o ocultou de forma proposital, é lícito ao comprador exigir, além da devolução da quantia paga, indenização por perdas e danos (ação redibitória). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 147 As ações envolvendo os vícios redibitórios devem observar sempre o prazo de decadência, que foram aumentados, pelo Novo Código Civil. Nos contratos civis: prazo de trinta (30) dias para bens móveis, e de um (01) ano para bens imóveis. Com relação ao início da contagem do prazo decadencial, via de regra passa a fluir a partir da tradição da coisa. Porém, já existem decisões dos Tribunais que entendem que o prazo tem seu início na data em que o vício foi revelado, quando evidente a impossibilidade de se descobrir o oculto defeito no pequeno prazo legal. Tratando-se de venda de animais, os prazos estabelecidos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, ou aplicando-se a regra do artigo 445, do Código Civil. Não correrão os prazos do artigo 445, na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência, artigo 446, do Código Civil. Nas relações de consumo, regidas pelo CDC, o prazo de decadência, sendo os vícios aparentes ou de fácil constatação, é de 90 dias para os produtos ou serviços duráveis, ou de 30 dias para os não duráveis. O prazo começa a fluir a partir da entrega do produto ou do término da execução, ficando suspenso o prazo entre a data da reclamação do consumidor e a resposta do fornecedor (CDC, art.26). Ocorrendo vício oculto, ou de difícil constatação, o prazo iniciase somente no momento em que ficar evidenciado o problema, artigo 26, parágrafo

3, do Código de Defesa do Consumidor. São defeitos/vícios ocultos/graves da coisa, que a tornam imprópria ao fim a que se destina, ou lhe diminuam o valor, de tal forma que o contrato não se teria realizado se esses defeitos fossem conhecidos (art.441). Os vícios redibitórios garantem contra os defeitos de ordem material e não protege a negligência do adquirente. I - Requisitos: a) coisa adquirida em virtude de contrato comutativo; b) vício ou defeito grave da coisa, que prejudique sua utilização ou determine diminuição sensível de seu valor; c) vício oculto e não conhecido pelo adquirente, de modo que, se o vício é aparente, ou pode ser verificado com exame um pouco mais cuidadoso, deve o adquirente atribuir à sua negligência o prejuízo que sofrer; d) defeito já existente no momento da celebração do ato negocial. II - Natureza jurídica: Garantia do adquirente. O garante é o alienante. III - Regras para aplicação do instituto de garantia: a) ignorância do vício pelo alienante - salvo cláusula expressa no contrato, a ignorância do vício pelo alienante (boa-fé) não o exime da responsabilidade, encontrando-se obrigado apenas a restituir o AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 148 valor recebido, mais as despesas do contrato. Nas relações de consumo, vedado está a exoneração contratual do vendedor pelos vícios redibitórios. b) conhecimento do vício pelo alienante (má-fé)- além de restituir o que recebeu, deve indenizar as perdas e danos sofridos pelo adquirente. c) perecimento da coisa em poder do alienatário, por vício oculto, já existente ao tempo da tradição - não exclui a responsabilidade do alienante, que, neste caso, subsiste. d) ações cabíveis (ações edilícias): ação redibitória, destinada a rescindir o contrato, bem como a obter a devolução do valor pago e das despesas do contrato, mais perdas e danos (se for o caso); ou ação estimatória ou quanti minoris, destinada a reclamar o abatimento do preço. e) prazos decadenciais (art. 445): • Coisa móvel: trinta dias. • Coisa imóvel: um ano, contado da entrega efetiva; • Se já estava na posse: o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade; • O vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde: o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis; • Venda de animais: os prazos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no item antecedente se não houver regras disciplinando a matéria; • Não correrão tais prazos: constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. - Os vícios redibitórios nas relações de consumo e regidos pelo CDC incluem os

vícios de informação, falha na elaboração das instruções ou advertências, defeitos na embalagem e basta que se prove sua existência e não necessariamente tornem a coisa imprópria para uso. - Além de possibilitar redibir a coisa ou abater o preço, poderá o adquirente substituir as peças defeituosas ou mesmo o produto. - Os prazos serão aqueles que constam do art. 26, do CDC. IV. 4.10 - DA EVICÇÃO – ARTIGO 447 a 457 CÓDIGO CIVIL. É a perda total, ou parcial, da coisa pelo adquirente, por força de decisão judicial baseada em causa preexistente ao contrato. Exemplo: A vende um terreno para B, porém C era o dono daquele terreno. C ingressa em juízo e anula a compra e venda realizada por B, que perde a coisa para C. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 149 A evicção é uma espécie de garantia, que recai sobre o alienante. Tal obrigação está mais presente nos contratos de compra e venda, porém também se aplica a todos os demais contratos onerosos, como por exemplo o da dação em pagamento (art. 359), o da transação (art. 845) , e o da troca (art. 533), entre outros. Subsiste a garantia da evicção, ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública (art. 447). Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção (art. 448). Contudo, há uma hipótese em que o alienante não responde pela evicção. Trata-se dos contratos onde o adquirente assumiu, expressamente, o risco da evicção, ou sabia que a coisa era de terceiro, ou se encontrava em litígio. A evicção constitui obrigação de fazer, que nasce do próprio contrato, e de responsabilidade do alienante, independendo de estipulação expressa no contrato. Dentro da evicção temos: 1. Evicto – o adquirente que vem a perder a coisa adquirida. 2. Alienante – aquele que transferiu a coisa ao adquirente. 3. Evictor - o terceiro que move a ação e vem a ganhar. Segundos julgados reiterados do STJ, “para exercício do direito que da evicção resulta ao adquirente, não é exigível prévia sentença judicial, bastando que fique ele privado do bem por ato de autoridade administrativa”. Denunciação da lide ao alienante, é obrigatória, artigo 70, I, CPC e artigo 456, do Código Civil. Venosa (2003, p.564), conceitua a evicção como: É a perda em juízo da coisa adquirida [...] a perda da coisa em razão de sentença judicial [...] em virtude da qual o adquirente perde a posse ou a propriedade de determinado objeto [...] que o atribui a terceiro, reconhecendo que o alienante não era titular legítimo do direito que transferiu. A evicção garante contra os defeitos de direito. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção, subsistindo esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. O reivindicante bem sucedido denomina-se evictor e o adquirente, vencido na demanda, evicto. I - Requisitos: a) onerosidade da aquisição - Alguns doutrinadores sustentam que nas doações remuneratórias e com encargo haverá responsabilidade pela evicção, no que atine à parte correspondente ao serviço prestado e à incumbência prometida. Quando o dote for dado por terceiro, este responderá por evicção se estiver de

má-fé ou se houver estipulação contratual dessa responsabilidade; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 150 b) sentença judicial ou ato de autoridade administrativa - Segundo julgados reiterados do STJ, “para exercício do direito que da evicção resulta ao adquirente, não é exigível prévia sentença judicial, bastando que fique ele privado do bem por ato de autoridade administrativa” (RESP 58232/SP, DJ de 02/02/98, p. 00.108). Ex: Veículo apreendido por autoridade policial em razão de verificação de furto. c) denunciação da lide ao alienante, que no caso é obrigatória (art. 70, I; 73 e 76 do CPC). Sobre o assunto, o art. 456, do CCB dispõe: “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores29, quando e como lhe determinarem as leis do processo". Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. d) perda, total ou parcial, da propriedade ou da posse da coisa alienada pelo adquirente; e) anterioridade do direito do evictor. II - Reforço, redução e exclusão da responsabilidade pela evicção: • A garantia contra a evicção decorre naturalmente do contrato, independendo de cláusula expressa. Entretanto, a lei admite a exclusão, o reforço ou a redução de tal garantia, desde que haja cláusula expressa neste sentido. • Não obstante a cláusula que excluir a garantia contra a evicção (Cláusula NON PRAESTANDA EVICTIONE), se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dela informado, o não assumiu. • Exclui-se a garantia contra a evicção se o adquirente sabia que a coisa era alheia, ou litigiosa. III - Cálculo do valor da indenização: A indenização, no caso da evicção, engloba, salvo estipulação em contrário (art.450): - a restituição integral do preço ou das quantias que pagou30; - a indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; - a indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultaram da evicção; 29 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 456: a interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício”. 30 “EVICÇÃO TOTAL. RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE. RESTITUIÇÃO DO PREÇO. Pela perda sofrida, tem o evicto direito à restituição do preço pelo valor do bem ao tempo em que dele desapossado; ao tempo em que se evenceu. Recurso especial conhecido pelo dissídio e provido.” (STJ, 3ª Turma, RESP nº 3056/RJ, Rel.: Min. Nilson Naves, decisão de 28/06/90, DJ de 20/08/90, p. 07.965.) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo

151 - a indenização das custas judiciais e dos honorários advocatícios (incluise perícia); - a indenização das benfeitorias necessárias e úteis, não abonadas ao evicto. O preço seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso da evicção parcial. Por outro lado, devem ser deduzidos do valor da indenização: • o valor das benfeitorias abonadas ao evicto, que tiverem sido feitas pelo alienante; • valor das vantagens auferidas pelo evicto com a deterioração da coisa, se não tiver sido condenado a indenizá-las. Ex: seguro pela deterioração. IV- Evicção parcial(art 455) a) Considerável: rescisão + restituição. (Se a evicção for parcial, mas considerável, pode o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido). b) Não considerável:Indenização (Se não for considerável, cabe somente direito a indenização). V - Deterioração da coisa Subsiste para o alienante a obrigação de arcar com os riscos da evicção, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente. Entretanto, em tal hipótese, se o adquirente houver auferido vantagens da deterioração, e não tiver sido condenado a indenizá-la, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante (art 452). IV.4.11 – DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR (Arts 467 a 471) É o contrato em que uma das partes, no momento de sua conclusão, se reserva o direito de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes. A cláusula que identifica esse contrato é denominada pro amico eligendo. Denomina-se também de Contrato com Cláusula de reserva de nomeação. Tal indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado. A aceitação da pessoa nomeada deve se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato, sob pena de ineficácia. A pessoa nomeada (indicada/electus) adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado. Entretanto, o contrato será eficaz apenas entre os contratantes originários se não houver indicação da pessoa, ou se o nomeado se recusar a AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 152 aceitá-la; ou se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação. De igual modo, se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários. Esclarece Washington Monteiro (2003, p. 74): “[...] considera-se participante do negócio o terceiro que anuiu [...], com efeito, ex tunc, retroativo, desde o momento pretérito em que o contrato com pessoa a declarar foi celebrado”. IV.4.12 – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO O contrato termina normalmente com o adimplemento da prestação. A “solutio, ou pagamento, é o seu fim natural. O pagamento, em regra, só se prova pela quitação, e, sendo de valor superior à taxa legal, só se permitirá prova testemunhal se houver começo de prova por escrito. A quitação é um direito do “solvens”.

MOTIVOS EXTINTIVOS DO CONTRATO SUPERVENIENTES À SUA FORMAÇÃO RESILIÇÃO BILATERAL OU DISTRATO – acordo liberatório, rompe o vínculo contratual, mediante a declaração de vontade de ambos os contraentes, artigo 472. RESILIÇÃO UNILATERAL – há contratos que, por sua natureza, comportam dissolução pela simples declaração de vontade de uma só das partes, “como o mandato, o comodato e o depósito”, artigo 473, CC. PRESCRIÇÃO – é um dos modos extintivos da obrigação contratual sem que o devedor cumpra a prestação, ex.: artigo 206, parágrafo 3, I. MORTE DE UM DOS CONTRATANTES – se a obrigação for intuitu personae. FALÊNCIA – esta não resolverá os contratos bilaterais, que poderão ser executados pelo administrador judicial, se for conveniente para a massa, Lei, 11.101/205, artigo 117. 1. Resolução por inexecução voluntária do contrato – sempre que houver o inadimplemento do contrato por culpa de um dos contratantes, causando dano a outrem. Sujeita o inadimplente ao ressarcimento das perdas e danos, artigos 389, 402 e 404, abrangendo o dano emergente e o lucro cessante mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais e honorários advocatícios ( efetiva atuação profissional do advogado). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 153 2. Resolução por inexecução contratual involuntária – advinda de fatos alheios à vontade dos contratantes. “Entretanto, caberá intervenção judicial apenas para compelir o contratante a restituir o que recebeu ( caso fortuito e força maior). Na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, ex.; um raio que provoca incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria. No caso fortuito – o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que rompe e cai, causando incêndio, explosão da caldeira. Pode ser ocasionado por fato de terceiro, como: motim, greve, etc. Caso fortuito e força maior possuem “força liberatória”. Poderá haver indenização: Se as partes convencionarem expressamente; se o devedor estiver em mora (CC. 394 a 399), devendo responder só pela sua mora. RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA Ante a superveniência de casos extraordinários e imprevisíveis. Relação de consumo, artigo 6, V. Artigo 478 a 480, CC, revivescência da “rebus sic stantibus”, nos termos mais adequados à realidade econômico-social. “Está adstrita à resolução e não a revisão contratual”, mas nada obsta que o interessado ofereça na contestação ou transação modo de evitar a rescisão. Segundo a Jornada de Direito Civil, deve-se preferir a revisão em vez da resolução. Afirma-se que a extinção normal da relação contratual é o cumprimento das obrigações avençadas, o meio natural. As extinções anormais seriam prestações não satisfeitas ou mesmo, fatos anteriores, concomitantes ou supervenientes à formação. Alguns doutrinadores referem-se à diferença entre resolução, resilição e rescisão contratual. Em síntese, a resolução seria causada pelo inadimplemento, por culpa, provocada pelo descumprimento total ou parcial; resilição (distrato) seria a vontade expressa das partes, sem necessidade de motivação justificada; enquanto a rescisão seria a ruptura, a desproporção entre as

prestações, pelo menos, uma parte seria lesada. 1. Distrato (contrarius actus) ou resilição bilateral(art 472): É um negócio jurídico que rompe o vínculo contratual, mediante a declaração de vontade de ambos os contraentes. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Há necessidade de vontade expressa. 2. A resilição unilateral(art 473): (hipótese residual) É a causa de extinção do contrato decorrente da manifestação de vontade AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 154 de apenas uma das partes (Ex.: revogação e renúncia do mandato, depósito, locação). Somente é cabível nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permitir, operando mediante denúncia notificada à outra parte. Opera-se através da notificação à outra parte, sem necessidade de justificação. Se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos (art 473, § único). O efeito seria postergado. Os efeitos do distrato e da resilição unilateral são, em regra, ex nunc. 3. Cláusula resolutiva ( arts 474 e 475) Cláusula resolutiva, cláusula resolutória ou pacto comissório é a estipulação que enseja o rompimento do vínculo contratual diante da inexecução do contrato por uma das partes. Pode ser expressa (quando a convenção estabelecer a revogação do contrato pelo inadimplemento) e opera-se de pleno direito ou tácita (quando não consta na convenção a previsão de revogação pelo inadimplemento). A cláusula resolutiva tácita pressupõe-se presente em todos os contratos e depende de interpelação judicial. Nada impede a notificação extrajudicial. Existindo tal cláusula tácita, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato ou, se o preferir, exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos (art. 475, CC). Entretanto, tal indenização não será devida quando o inadimplemento decorrer de caso fortuito ou força maior, salvo se o devedor expressamente houver se responsabilizado (art. 393, CC) ou se verificada a situação do art. 399 do CCB aludindo ao devedor em mora. 4 – Exceção do contrato não cumprido(arts 476 e 477) Esta exceção fundamenta-se na equidade.Os contratos bilaterais são aqueles que envolvem prestações recíprocas de ambas as partes, de forma que cada um dos contratantes obriga-se a um sacrifício. Tendo em vista essa peculiaridade, entendem-se simultâneas as prestações a cargo de ambos os contraentes(contrato de locação), salvo quando o contrário resultar das cláusulas contratuais ou das circunstâncias do caso. Em sendo simultâneas as prestações, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da obrigação do outro (art. 476, CC). Conseqüentemente, se um deles, antes de prestar o que deve, reclamar a prestação prometida pelo outro, este pode recusar a fornecê-la, alegando a exceptio non adimpleti contractus. Configura-se uma exceção de defesa. Em tal hipótese, o ônus da prova cabe ao contratante inadimplente. Se houver cumprimento incompleto, defeituoso ou inexato da prestação AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 155

por um dos contratantes, admite-se a exceptio non rite adimpleti contractus, em que o outro poderá se recusar a cumprir sua obrigação até que o primeiro a melhore ou complete. Neste caso, o ônus da prova compete ao contratante que alegar a exceção, eis que se presume regular o pagamento feito. A tendência é aceitar que obrigações incompletas ou defeituosas constituam-se inadimplência total da obrigação. Ressalte-se, todavia, que a exceptio non adimpleti contractus não se aplica exclusivamente aos contratos bilaterais com prestações simultâneas. Com efeito, embora tal exceção seja admitida, em regra, apenas em tais avenças (contratos bilaterais com prestações simultâneas), ela também se aplica a outras hipóteses, como, por exemplo, de contratos bilaterais com prestações sucessivas, em que a parte a quem incumbe primeiro cumprir a prestação encontra-se inadimplente. Neste caso, embora sejam sucessivas as prestações, a parte encarregada de satisfazer sua prestação em segundo lugar pode se utilizar a defesa em questão, uma vez que cabe à outra o adimplemento inicial. Neste sentido, Gonçalves (2002, p.256) leciona: Como, nos contratos bilaterais, as prestações são recíprocas, estando a obrigação de um dos contraentes atrelada à do outro, aquele que não satisfez a própria não pode exigir o implemento da do outro. Se o fizer, o último oporá, em defesa, a referida exceção, fundada na eqüidade, desde que as prestações sejam simultâneas. Quando sucessivas, não pode a obrigação ser oposta pela parte a que caiba o primeiro passo. De outra parte, se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra se recusar à prestação, até que a aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê- lá (art. 477, CC). 5 – Resolução por onerosidade excessiva (arts 478 e 479) Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, pode o devedor pedir a resolução do contrato. Neste caso, os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação (art. 478, CC). Requisitos básicos para aplicação da resolução: 1) Contrato de execução continuada 2) Alteração radical no momento da execução diferente do momento da formação 3) Onerosidade excessiva X benefício exagerado 4) Imprevisibilidade do acontecimento no momento da formação. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 156 Todavia, a resolução pode ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato (art. 479, CC). Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva (art. 480, CC). Convém lembrar que a resolução por onerosidade excessiva embora se encontra na parte do CCB relativa à extinção do contrato, nem sempre a configura, caso em que o réu oferece modificações eqüitativas nas prestações e assim retoma o curso normal da relação contratual. Efeito ex-nunc. Portanto, o artigo 479, do CCB, encontra guarida na Teoria de

Conservação dos Atos Jurídicos: opção pela conservação da relação contratual ao invés de sua dissolução, sempre que possível. IV.2 - DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE31 IV.2.1 - DA COMPRA E VENDA (Arts 481 a 532) I - Natureza jurídica: - consensual: aperfeiçoa-se independentemente da entrega do objeto. O art. 482, do CCB estabelece que “a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”; sem condição ou termo. - bilateral ou sinalagmático: envolve prestações recíprocas de ambas as partes; - oneroso: acarreta vantagens e ônus para ambos os contratantes. - comutativo: a estimativa da prestação a ser cumprida por qualquer das partes pode ser feita no ato em que o contrato se aperfeiçoa. Há casos, entretanto, em que a compra e venda pode ser aleatória, como, por exemplo, a emptio spei e a emptio rei speratae.; - não solene: dispensa forma especial, salvo naqueles casos em que a lei exige forma específica, como na compra e venda de bens imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo. II - Elementos: a) consentimento (consensus): deve recair sobre o objeto, o preço e demais condições do negócio; b) preço (pretium): deve ser em dinheiro, podendo, ainda, ser em coisas representativas de dinheiro ou a ele redutíveis. O preço deve ser sério, real e verdadeiro, pois se for irrisório não haverá venda, talvez doação. Entretanto, não há necessidade de uma 31 Esta apostila refere-se apenas a alguns contratos nominados. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 157 perfeita equivalência objetiva entre o preço e a coisa. O preço deve ainda ser determinado, ou determinável. b.1) fixação do preço: - arbítrio de terceiro(art 485): que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro (mandatário-designado) não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa; - ao preço à taxa de mercado, ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar(art 486): se a cotação variar no mesmo dia, tomarse-á por base a média do mercado nessa data; - em função de índices ou parâmetros(art 487): desde que suscetíveis de objetiva determinação; - venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação ( art. 488, p. único): se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Na falta de acordo, por diversidade de preço, prevalecerá o preço médio; - ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço: nulo é o contrato de compra e venda, quando deixar ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. É que se trata de cláusula puramente potestativa. Em conformidade com isso, decidiu o STJ, ao apreciar controvérsia sobre o alcance de cláusula contratual em contrato para fornecimento futuro de frutas, ser descabido “lançar as despesas à conta de uma das partes, o produtor, deixando a critério da compradora a fixação do preço” (REsp. 256.456/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,

DJ de 7.5.2001). c) coisa (res): o objeto da compra e venda, podendo ser qualquer coisa que não esteja fora do comércio. Pode ter por objeto coisa atual ou futura (art 483), sendo que, neste caso, ficará sem efeito o contrato se tal coisa não vier a existir, salvo se a intenção das partes for de concluir um contrato aleatório, como ocorre na emptio spei e na emptio rei speratae. A coisa ainda deve ser individuada, ou pelo menos suscetível de individuação no momento de sua execução. A coisa também deve pertencer ao vendedor, sob pena de nulidade, eis que ninguém pode transferir a outrem direito do qual não seja titular. Entretanto, neste caso, se o comprador estiver de boa-fé e se o vendedor vier a adquirir posteriormente a coisa vendida, considera-se revalidado o negócio, desde o momento de sua celebração. III - Despesas do contrato, local da tradição e responsabilidade pelos débitos até a tradição. • Art 490: Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas da escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as despesas da tradição. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 158 • Art 493: A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, darseá no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda. • O vendedor salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição. IV - Riscos pela deterioração e perda da coisa Regra geral: Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta da comprador. Res perit domino. • Art 492 e parágrafos: Os casos fortuitos ocorrentes no ato de contar, marcar, ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. É que neste caso já terá ocorrido uma tradição, transferindo o domínio do bem ao comprador. Res perit domino. • Art. 494: Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor. Trata-se de mais um caso de tradição, ensejando a aplicação da regra res perit domino. • Se o comprador estiver em mora de receber as coisas vendidas, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados, correrão por sua conta os riscos das referidas coisas. Trata-se de exceção à regra res perito domino, mas de aplicação da regra referente à mora, segundo a qual “a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa”. V - Regras que configuram garantia a uma das partes • Não sendo a venda a crédito (art 491): o vendedor não é obrigado a entregar a coisa, antes de receber o preço. • Não obstante o prazo ajustado para o pagamento (art 495): se antes da tradição o comprador cair em insolvência notória, poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado. VI - Limitações à compra e venda decorrentes da falta de legitimação de uma das partes a) é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente consentirem. O consentimento do cônjuge: • Dispensado: se o regime de bens for o da separação obrigatória. A ação

anulatória, neste caso, deve ser proposta no prazo de dois anos, a contar da conclusão do ato, a teor do disposto no art. 179, CCB. Esse prazo, não é demasiado lembrar, detém natureza decadencial (Em igual diretriz, confirase o Enunciado 368 da IV de Jornada de Direito Civil). • Sem restrição: bens excluídos da comunhão (art. 499, CCB). • Comunhão universal: proibida. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 159 b) não podem ser comprados, ainda que em hasta pública, sob pena de nulidade (art.497): b.1) pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; b.2) pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; b.3) pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade. Esta proibição, entretanto, não compreende os casos de compra e venda ou cessão entre coherdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a tais pessoas; b.4) pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Estas proibições estendem-se à cessão de crédito. c) não pode o condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de decadência. Sendo muitos os condôminos (art. 504, & único): 1º) preferir-se-á o que tiver benfeitorias de maior valor; 2º) na falta de benfeitorias, o de quinhão maior; 3º) se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os coproprietários, que a quiserem depositando previamente o preço. Além dessas, existem outras limitações impostas por lei. VII - Venda por amostra (Art. 484) • Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entenderse-á que o vendedor assegura ter a coisa vendida a qualidade que a elas correspondem. Prevalece a amostra, o protótipo ou modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato. VIII - Venda ad corpus e ad mensuram (Art. 500) 1) Venda ad corpus: aquela que tem por objeto bem imóvel vendido como coisa certa e discriminada. Impedimento do comprador para exigir implemento de área. Área declarada é considerada simplesmente enunciativa. 2) Venda ad mensuram: aquela que tem por objeto bem imóvel, mediante a estipulação de preço por medida de extensão, ou determinação da respectiva área, desde que essa não seja simplesmente enunciativa. O negócio é AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 160 estipulado tendo em vista uma determinada dimensão.

a) Falta de área: permite-se o complemento da área ou abatimento no preço ou resolução do contrato. b) Excesso de área: caso vendedor PROVE os motivos pelos quais ignorava a medida, o comprador OPTARÀ para complementar o valor ou devolver o excesso. Todas as ações cabíveis nas hipóteses acima mencionadas estão sujeitas ao prazo decadencial de 1 (um) ano, a contar do registro do título. Mas se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência. IX - Defeito oculto nas vendas de coisas conjuntas (art. 503) Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas. Rodrigues (2002, p.45) esclarece que a regra se aplica simplesmente ao caso de compra conjunta de uma pluralidade de coisas, que não formam entre si um conjunto[...] Entretanto, se se tratar de objetos que em conjunto componham uma coletividade, mister se faz distinguir se o defeito de um contamina ou não o todo, diminuindo-lhe o valor. IV.2.1.1 - DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA (Arts. 505 a 532) Não há presunção de cláusulas especiais, deverão vir expressas. 1) RETROVENDA (coisa imóvel): Vendedor reserva o direito de reaver do comprador, pelo prazo máximo de três anos, restituindo-lhe o preço mais despesas. Prazo que ultrapasse este limite é desconsiderado. • Recusa do comprador: a opção do vendedor é o depósito em juízo( $ + depesas). • Direito de retrato do vendedor: cessível e transmissível aos herdeiros e legatários. CCB, arts. 505 a 508. • Cláusula hoje é substituída pelo compromisso de compra e venda. 2) VENDA A CONTENTO E DA SUJEITA A PROVA: Cláusula que subordina o contrato à condição de ficar desfeito, se o comprador não ficar contente com a coisa. Esta cláusula não se presume. Enquanto o comprador não aceitar a coisa no sentido de aprová-la, a venda não terá sido perfeita. • Configura-se uma condição suspensiva, simplesmente potestativa. A lei não estabeleceu prazo para manifestação do comprador. • Lei não forneceu o prazo. • Propriedade resolúvel: ainda está por resolver, depende da aprovação AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 161 do comprador. A propriedade é resolúvel quando a mesma tem a possibilidade de uma predeterminação de revogabilidade, independente da vontade de seu atual titular. • Comum: venda por meio postal, de porta em porta ou meio eletrônico. Deve-se estabelecer prazo para aprovação. CDC, em seu artigo 49 estabelece o prazo de 7 dias: de reflexão. • A condição do comprador até a aprovação é de comodatário. CCB, arts. 509 a 512. Atenção: Alguns doutrinadores estabelecem diferença entre a venda a contento e a sujeita à prova. Na primeira, basta que o produto não seja de seu agrado, podendo restituí-lo após um tempo de uso. Na segunda, o contrato somente se reputa celebrado depois que o comprador assegura-se que o produto possuía as qualidades e a finalidade adequada a qual se destinava. Embora, apliquem-se as mesmas regras para ambas. 3) PREEMPÇÃO (coisa móvel ou imóvel- Arts 513 a 520): Pacto em que o comprador

compromete-se com a obrigação de oferecer a coisa a quem lha vendeu, para que este use de seu direito de prelação (direito de preferência, de precedência na compra). • O pacto da cláusula tem validade se expresso. • Não é cessível, nem transmissível aos herdeiros. • É promessa unilateral de revender ao vendedor. • Direito de recomprar a coisa vendida. É cláusula contratual que impõe ao comprador a obrigação de alienar a coisa comprada, oferecê-la ao vendedor de quem a obteve, tendo este, preço por preço, preferência para readquiri lá, com exclusão dos outros interessados. • Oferecido o bem ao vendedor, este tem prazo: móvel, 3 dias; imóvel, 60 dias. Poderão fixar prazo maior, porém não superior: móvel, 180 dias, imóvel, 2 anos. Desatendida a preferência, o comprador responde com perdas e danos. • Não se operacionalizando no prazo determinado, considera-se renúncia tácita. Atenção: Não confundir preempção com retrovenda. Na retrovenda, o vendedor força o comprador a revender-lhe o bem, reembolsando-lhe apenas a quantia que pagara mais as despesas e esta cláusula só se aplica aos bens imóveis. Na preempção é cabível objeto móvel e imóvel e não pode ser cedido direito a terceiros, nem transmitido por herança. 4) COM RESERVA DE DOMÍNIO (coisas móveis- Arts. 521 a 528.): Estipulada em contrato de compra e venda de coisa móvel infungível, pela qual o vendedor reserva para si a propriedade do bem, até o momento em que se realize o pagamento integral do preço. • Considera-se coisa já entregue ao comprador até o pagamento total do preço, embora o vendedor continue seu dono. • É um reforço de garantia. • Cláusula comum nas vendas a prazo. O objeto deverá ser individualizado. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 162 • Inadimplente o comprador: credor-vendedor poderá executar a cláusula de reserva de domínio, exigindo a restituição do bem e devolvendo as parcelas já pagas pelo devedor, descontados os prejuízos pelo inadimplemento. • Coisa intermediada por instituição financeira: esta será titular do domínio da coisa. • Opção do vendedor: reclamar ou recuperar a coisa. • Art 525: executa-se somente depois da mora do comprador. • Vide art 526. • Coisa imóvel: não se utiliza desta cláusula, constatam-se outras técnicas de proteção para a reserva. Lei 9524/97 fala a respeito de alienação fiduciária de coisa imóvel. 5) VENDA SOBRE DOCUMENTOS (cláusula usual em comércio exterior) É modalidade criada pelos usos e costumes comerciais dirigidas às coisas móveis. Contrato executado mediante a entrega de documentos que representem a coisa. • A tradição da coisa é substituída pelo título representativo ou por outros documentos aludidos no contrato. O comprador não pode recusar o pagamento. Neste caso, quem assume o risco maior é o comprador. • O vendedor libera-se da obrigação, remetendo ao comprador um título representativo da mercadoria, como uma duplicata para ser paga em um banco, por exemplo, e a entrega da mercadoria com data fixada posteriormente ao pagamento. • A tradição da coisa é substituída pela entrega do título representativo, nele se funda a obrigação de pagamento.

IV.2.2 - DA TROCA, PERMUTA OU ESCAMBO ( Art.533) É o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro. I - Características: - bilateral; - oneroso; - consensual; - comutativo. II – Regras(Art 533, incisos I e II): Aplicam-se à troca as mesmas regras pertinentes à compra e venda, com as seguintes modificações: a) salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento de troca. b) é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 163 IV.2.3 – DO CONTRATO ESTIMATÓRIO (CONSIGNAÇÃO) (Arts 534 a 537) Pelo contrato estimatório ou de consignação, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. É de natureza real, por somente se aperfeiçoa com a entrega do bem ao consignatário.32 Impossibilidade da restituição(art 535): O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável(caso fortuito e força maior). Penhora e seqüestro da coisa consignada(art 536): A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço. É que, até esse momento, o dono do bem será o consignante. Disposição da coisa pelo consignante(art 537): O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição. IV.2.4 - DA DOAÇÃO ( Arts. 538 a 564) Peculiaridade da doação É preciso lembrar que não se poderá falar em “promessa de contrato de doação”, que é o compromisso de praticar liberalidade em benefício de determinada pessoa (compromissário-donatário ou terceiro). Não poderá ser admitida porque o compromissário passaria a ter possibilidade de reclamar sua execução, hipótese em que se teria, então, uma doação coativa, que se converteria em perdas e danos, o que seria incompatível com a natureza do instituto, que requer espontaneidade. Logo essa promessa de doação seria nula; não se pode impor um benefício, visto que ato de liberalidade não comportaria “execução forçada”. Conceito: é o contrato em que uma pessoa denominada doador, por mera liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra pessoa denominada donatário. 32 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 534: no contrato estimatório, o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao

final do prazo ajustado”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 164 I - Natureza jurídica: - unilateral: envolve a prestação de uma só das partes, somente uma sofre desfalque em seu patrimônio; - gratuito: onera somente uma das partes, conferindo vantagem à outra, sem qualquer contraprestação; - consensual: aperfeiçoa-se pela conjunção das vontades do doador e do donatário; - solene: imposição legal de forma escrita - instrumento público ou particular, necessário quando se tratar de imóvel superior ao valor legal, ou partícula (art.541). Exceção para não-solenidade (art. 541, & único) 1) bens móveis 2) pequeno valor, 3) caso em que poderá ser verbal, 4) imediata tradição II – Aceitação (art 539) Consiste na manifestação concordante da vontade do donatário, indispensável ao aperfeiçoamento do negócio. Pode ser: - expressa - quando revelada de forma verbal, escrita ou por gestos, desde que suficiente para exteriorizar a concordância direta do donatário. - tácita - quando resulta da prática, pelo donatário, de atos incompatíveis com sua recusa à liberalidade (STF, súmula 328) - presumida, nos seguintes casos: a) quando o autor da liberalidade não sujeita a encargo e fixa prazo ao donatário para declarar se aceita, ou não, e este se mantém silente; b) quando a doação é feita em contemplação a casamento futuro com certa e determinada pessoa e o casamento se realiza. O casamento, neste caso, funciona como aceitação. - Outros: a) donatário for absolutamente incapaz: dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura(art 543). b) doação feita a nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal. Entretanto, se o nascituro não nascer vivo, a doação a ele feita se resolverá (art 542).Ver curadoria ao ventre, art 1779. III - Espécies: a) doação pura e simples- mero benefício, no qual o doador é movido pelo exclusivo espírito de liberalidade. Equipara-se a ela a doação feita em contemplação do merecimento do donatário, em que o donatário manifesta claramente a razão da liberalidade. Sem encargos. b) doação remuneratória - visa agraciar o donatário em razão de AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 165 um serviço prestado, mas cuja contraprestação não foi ou não poderia ser exigida por este. Não poderá confundir-se com pagamento por serviço prestado. As verbas trabalhistas independem do contrato de doação. Se for puramente remuneratória, não pode ser revogada por ingratidão. c) doação com encargo, modal ou onerosa - na qual se impõe ao

donatário uma contraprestação que ele deve cumprir e donde resulta uma vantagem para o doador, para terceiro ou para a coletividade. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso sejam a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Neste último caso, poderá o Ministério Público exigir o cumprimento do encargo depois da morte do doador, se este não o houver feito em vida. A doação onerada com encargo já cumprido não pode ser revogada por ingratidão(art 553, & único). d) doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa (art. 546): subordina-se à condição suspensiva de celebração do aludido casamento. Esta doação pode ser feita pelos nubentes entre si, por terceiros a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro. Não pode ser impugnada por falta de aceitação e só fica sem efeito se o casamento não se realizar. Não pode ser revogada por ingratidão. e) doação em forma de subvenção periódica (art. 545): extinguese com a morte do doador, salvo se outra coisa dispuser. Trata-se de uma constituição de renda a título gratuito. Não pode ultrapassar a vida do donatário. f) doação com cláusula de retorno ou reversão (art. 547): Denominada de pacto de reversibilidade. Portadora de uma cláusula resolutiva expressa, por meio da qual se estabelece que os bens doados voltem ao patrimônio do doador, se sobreviver ao donatário. g) doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro (art. 544): importa adiantamento do que lhes cabe por herança. h) doação conjuntiva ou doação em comum a mais de uma pessoa (art. 551): salvo declaração em contrário, a doação feita a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo, ou seja, haverá direito de acrescer aos bens do sobrevivente e não dos herdeiros necessários. IV - Restrições à liberdade de doar: a) doação universal (art.548): é nula a doação de todos os bens do doador, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a sua subsistência. Ex. usufruto. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 166 b) doação inoficiosa (art. 549): é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento33. Alguns denominam de doação excessiva. c) doação de onde resulta prejuízo para os credores do doador eis que neste caso ter-se-á uma fraude contra credores, suscetível de anulação (ação pauliana). d) doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice (art.550): a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. V – Responsabilidade por juros de mora, evicção e vícios redibitórios (art. 552): o doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário. Motivo: presença de encargo, tornando-a onerosa.

VI – Doação a entidade futura (art. 554): caduca se, em dois anos, tal entidade não estiver constituída regularmente. VII - Revogação da doação (efeito ex nunc) a) por inexecução do encargo (art. 555) - a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, desde que o donatário incorra em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador pode notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida. Depende de ação judicial34. O prazo prescricional é de 10 (dez) anos. 33 Segundo Sílvio Rodrigues, “tema controvertido é o que concerne ao momento em que deve ser ajuizada a ação revocatória da doação inoficiosa, pois enquanto alguns juristas e julgados entendem que a demanda pode ser proposta desde o momento da liberalidade, outro sustentam que o ajuizamento do feito só se admite após a morte do doador”. Na vigência do CC/1916, já decidiu o STJ, por suas 3ª e 4ª Turmas, respectivamente, que “a ação anulatória com base no art. 1.176 do CC pode ser intentada mesmo em vida do doador” (DJ de 20/06/94, p. 16.100) e que “a prescrição da ação de anulação de doação inoficiosa é de vinte anos, correndo o prazo da data da prática do ato de alienação” (DJ de 16/11/98, p. 00.096). Entretanto, discutivel é a fixação de prazo para o ajuizamento de tal ação, pois, em regra, a nulidade não se convalida pelo decurso do tempo (art. 169 do CCB). 34 Sobre o assunto, leciona Monteiro: “O Código considera, pois, personalíssima a ação tendente a obter revogação da liberalidade, porque tem por fundamento uma injúria vindictam spirans; claro, entretanto, que o legislador só se refere à revogação por ingratidão; só o próprio doador pode intentar dita ação, a qual, igualmente, só pode ser dirigida contra o ingrato exclusivamente[...] O texto é de extrema singeleza, tendo como suporte uma idéia muito simples: o dever de gratidão é pessoal, restrito ao próprio donatário; o doador não pode exigir gratidão aos herdeiros do beneficiado; os herdeiros daquele não podem reclamar reconhecimento por parte do gratificado”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 167 b) por ingratidão do donatário(art. 557) - a doação pode ser revogada por ingratidão nos seguintes casos35: se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; se cometeu contra ele ofensa física; se o injuriou gravemente, ou o caluniou; se, podendo ministrá-los, recusou ao doador alimentos, de que este necessitava. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, em tais casos, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador. b.1)Não se revogam por ingratidão(art 564): • as doações puramente remuneratórias; • as oneradas com encargo já cumprido; • as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural; • as feitas para determinado casamento. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros (art. 563), nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não se pode

restituir em espécie as coisas doadas, deverá indenizá-las pelo meio termo do seu valor. Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário. A revogação da doação por ingratidão deve ser pleiteada no prazo de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor (art. 559). Tal direito (de revogar a doação por ingratidão) não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide. No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado(art 561) c) nos casos comuns a todos os contratos. IV.2.5 - DO EMPRÉSTIMO É o contrato pelo qual uma das partes entrega uma coisa à outra, para ser devolvida em espécie ou gênero, por mera liberalidade. Espécies: comodato, como empréstimo de coisas infungíveis e mútuo, como empréstimo de coisas fungíveis. IV.2.5.1 - DO COMODATO (Arts 579 a 585) 35 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 557: o novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 168 É o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, que se perfaz com a tradição do objeto. Considera-se empréstimo de uso. 1)Características: gratuidade, incidência sobre coisas infungíveis, necessidade da tradição para seu aperfeiçoamento e real, por definição legal. 2) Obrigações do comodatário: - conservar a coisa como se sua fosse(art.582, 1ª parte); - não utilizar a coisa senão de acordo com o contrato, ou a natureza dela: pena de responsabilidade por perdas e danos e rescisão do contrato; - restituir a coisa emprestada no momento devido: o comodato sem convencionar prazo para devolução, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido(ad usum); não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado(art 581); - pagar o aluguel da coisa (art 582, 2ª parte) que for arbitrado pelo comodante: hipótese de estar constituído em mora, até o momento de sua restituição, no entanto, sem configurar necessariamente locação; Importante: A jurisprudência tem entendido que este aluguel não torna o contrato de comodato em contrato de locação, mas corresponde às perdas e danos sofridas, incluindo honorários advocatícios( RT 413:381) - responder pela perda ou deterioração causada à coisa: responsabilidade cabível depois de constituído em mora; - responder pelo dano, ainda que oriundo de caso fortuito ou

força maior (art. 583): correndo risco o objeto do comodato, juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus, abandonando os do comodante; - fazer as despesas ordinárias de conservação necessárias ao uso e gozo da coisa: não terá direito ao seu ressarcimento; - responsabilizar-se solidariamente: mais de um comodatário. IV.2.5.2 - DO MÚTUO ( Arts 586 a 592) É o empréstimo gratuito, de coisas fungíveis, no qual fica o mutuário obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Considera-se empréstimo de consumo. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 169 1) Características: a unilateralidade, a gratuidade, a temporariedade e o caráter real. Excepcionalmente, pode ser oneroso, caso haja alguma contraprestação por parte do mutuário36. Acarreta a transmissão do domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm os riscos dela após a tradição. Res perit domino. 2) Mútuo feito à pessoa menor (art 589): sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores ou abonadores. Cessa, entretanto, esta disposição, nos seguintes casos: a) se a pessoa de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente; b) se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais; c) se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho, sendo que, em tal caso, a execução não lhes pode ultrapassar as forças; d) se o empréstimo reverteu em benefício do menor; e) se o menor obteve o empréstimo maliciosamente. 3) Exigência de garantia (art 590): O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica. 4) Prazo (art 592): Não sendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será: 1) até a próxima colheita: produtos agrícolas, para o consumo e para a semeadura; 2) de trinta dias: pelo menos, se for de dinheiro; 3) do espaço de tempo que declarar o mutuante: se for de qualquer outra coisa fungível. 5) Exceção: Mútuo feneratício ou oneroso(art 591) Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não podem exceder a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, permitida a capitalização anual (STF, Súmula 121). Portanto, torna-se oneroso. IV. 2.6 - DO DEPÓSITO ( Arts. 627 a 652) É o contrato através do qual o depositário recebe uma coisa móvel corpórea, para guardar, até que o depositante, parte credora, o reclame. 36 Tem o seguinte teor um dos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ: “Art. 591: no novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art. 406, com capitalização anual”.

AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 170 O depósito voluntário ou convencional é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento. O depósito necessário não se presume gratuito. 1) Características: unilateral; ordinariamente gratuito; excepcionalmente oneroso, quando resultar de atividade empresarial (art 628, & único); real, pois se aperfeiçoa com a entrega da coisa, intuitu personae, não-solene, temporário. 2) Espécies: voluntário e necessário. IV. 2.6.1 - DO DEPÓSITO VOLUNTÁRIO OU CONVENCIONAL (Arts 627 a 646) É aquele contrato livremente ajustado, convencionado entre as partes, sem pressão das circunstâncias externas, quando o depositário recebe um objeto móvel para guardar, até que o depositante o reclame. É contrato real e não-solene embora, em razão do artigo 646, do CCB, somente provar-se-á por escrito. Em regra, unilateral e gratuito. Porém, admite-se a figura do depósito oneroso(art 628, parágrafo único). 1) Obrigações do depositário: a) guardar e conservar a coisa depositada como se sua fosse(art 629): Poderá requerer o depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, a não puder guardar, e o depositante não a quiser receber. b) O depositário não responde pelos casos de força maior (art 642): para que lhe valha a escusa, terá de prová-los. Saliente-se que o depositário que, por força maior, houver perdido a coisa depositada e recebida outra em seu lugar, é obrigado a entregar a segunda ao depositante, e ceder-lhe as ações, que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira. Por culpa, responde. c) restituir a coisa depositada, com todos os frutos e acrescidos: quando o exigir o depositante, ainda que haja prazo estipulado no contrato, salvo se tiver direito de retenção(art 644). O depositário que não restituir, quando exigido, o objeto depositado, será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente há um ano, e a ressarcir o prejuízo. d) Pode o depositário reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas feitas com a coisa, ou dos prejuízos que do depósito lhe provierem, desde que prove imediatamente esses prejuízos ou essas despesas. Caso tais dívidas, despesas ou prejuízos não estejam provados suficienteAXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 171 mente, ou sejam ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta deste, a remoção da coisa para o depósito público, até que se liquidem. e) Salvo em tais casos, não pode o depositário recusar-se a restituir o depósito (art 638), alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, salvo se noutro depósito se fundar. Consigne-se que não pode o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem, sob pena de responder por perdas e danos.

Se o depositário, devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste. d) manter a coisa no estado em que lhe foi entregue (art. 630): respeitar o segredo da coisa depositada, quando o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá. 2) Obrigações do depositante: a) reembolsar as despesas: quando feitas pelo depositário na guarda da coisa; b) indenizar o depositário: prejuízos que do depósito provierem; c) pagar a gratificação: eventualmente, quando estipulada no contrato. d) receber a coisa no momento estipulado. 3) Depósito irregular (art 645): é o depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, o qual se regula pelas normas pertinentes ao mútuo. Aliás, é com base nessa expressa equiparação legal com o contrato de mútuo que o STJ tem reiteradamente decidido ser descabida a prisão do depositário de bens fungíveis e consumíveis. Exemplo disso foi o julgamento proferido no Habeas Corpus no 31.102/SP, relatado pelo Min. Asfor Rocha, publicado no DJ de 13.9.2004. IV.2.6.2 - DO DEPÓSITO NECESSÁRIO ( Arts 647 a 652) Aquele contrato que independe da exclusiva vontade das partes e que resulta de fatos imprevistos ou de obrigação legal. Ocorrerá quando o depositante entregar a guarda de um objeto a pessoa que desconhece, a fim de subtraí-lo de uma ruína imediata, não lhe sendo permitido escolher livremente o depositário, ante a urgência da situação, por exemplo. Não se presume gratuito(art 651, 1ª parte). 1) Espécies: a) depósito legal (art 647, I): aquele que se faz em desempenho de obrigação legal. Ex.: descobridor da coisa perdida (art. 1233, § único), AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 172 administrador de bens de depositário tornado incapaz (art 641), do credor pignoratício, naquilo que exceder o seu crédito (art 1435). CCB, artigo 648: Este tipo de depósito regular-se-á pela disposição da respectiva lei, e se houver silêncio ou deficiência, pelas normas do depósito voluntário. b) depósito miserável (art. 647, II): aquele que se efetua por ocasião de uma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque. Pode ser provado por qualquer meio admissível em direito. Ver CPC, art 402, II. c) depósito do hoteleiro/hospedeiro (art 649, § único): Denominado por alguns doutrinadores de depósito essencial, porque está implícito a determinados atos. Como o depósito das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem37. Neste caso, os hospedeiros respondem como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos. Cessa essa responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos hóspedes ou viajantes não podiam ter sido evitados.( art 650) d) depósito judicial: realizado em virtude de ordem judicial. Na verdade, são atos processuais que efetivam a realização de um depósito:

seqüestro, arresto e penhora. Oportuno pôr em destaque, no ponto, a Súmula 304 do STJ, que assenta o seguinte entendimento: “É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial”. 2) Regras básicas: não se presume gratuito(art 651, 1ª parte): na hipótese de depósito das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias, a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem.(art 651, 2ª parte) admite-se prisão do depositário infiel(art 652): o qual ainda ficará obrigado a ressarcir os prejuízos. É permitido ao depositário a recusa na entrega do bem? - Sim. Nas hipóteses como embargo judicial do objeto, comunicada ao depositário; depositante executado por credores e execução comunicada ao depositário; vínculo de depósito a outro negócio jurídico entre o depositante e depositário; depositante recusa-se a pagar o preço estipulado pelo depósito ou encargo do contrato; quando necessário entregar o comprovante do depósito e o depositante não o faz como o ticket do estacionamento, do bilhete da bagagem e outros. 37 Segundo Diniz e Fiuza, a disposição alcança internatos, colégios, hospitais, locais em que se receber pessoas para estadia a troco de dinheiro. Bem como, bagagens dos passageiros em ônibus, aviões, trens. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 173 4)Depositário Infiel - Prisão Previsão constitucional: CF, art 5º, LXVIII. Previsão no CCB: art 652. Apesar de várias críticas a respeito da prisão do depositário infiel, Fiuza (2003, p. 454-455) esclarece com precisão: [...] aquele que descumpre a obrigação de restituir a coisa depositada sem apresentar justificativa para tal é denominado depositário infiel. Segundo o Código Civil, art. 652 e o Código de processo Civil, art. 902, § 1º, a pena é de prisão de até um ano, mais indenização por perdas e danos. A pena será aplicada independentemente de dolo, por ter natureza de constrição psicológica para o adimplemento da obrigação de entregar a coisa; sua natureza não é de punição, como se dá no Direito Penal. Há quem entenda, todavia não ser admissível a prisão do depositário infiel, com base na Convenção sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica, que a proíbe. A norma de Direito Internacional não poderia ser desrespeitada sob a alegação de contrapor-se a norma constitucional. Na verdade, a Constituição apenas faculta a prisão do depositário infiel, nada impedindo que o Direito infraconstitucional a suprima. É tudo, porém, má interpretação da Lei e dos objetivos da prisão civil, que não se pode confundir com a prisão criminal. A norma que fundamenta se centra no verbo " poder" (Decreto legislativo 226/91): " ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual".[...] Depositário infiel é aquele que, injustificadamente, deixa de restituir a coisa.[...] Nada há de ilegal na prisão do depositário infiel e o inadimplente de pensão alimentícia. IV.2.7 - DO MANDATO (Arts 653 a 692) É o contrato por meio do qual alguém, denominado mandante (outorgante), outorga poderes para outra pessoa, denominada mandatário (outorgado) para, em

seu nome, praticar certos atos, ou administrar interesses. Configura-se espécie de representação, sob a forma contratual. Constitui obrigação de meio. O contrato de mandato tem características peculiares. Constitui modalidade de representação voluntária. Encontram-se três figuras: a representação (CCB, arts. 115 a 120), o contrato e a procuração. Denominado contemporaneamente, por alguns doutrinadores: Contrato de colaboração por aproximação. 1. Natureza jurídica: a) Atenção: a.1) unilateral (Venosa): regra geral, gera obrigações somente para o mandatário. a.2) bilateral (Diniz, Fiuza, Pereira): obrigações para ambos, mandatário (art.667) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 174 e mandante (art. 675). b) típico: recebe o batismo legal do CCB. c) consensual: aperfeiçoa-se pelo consenso entre as partes, existindo a procuração para instrumentalizá-lo. d) não- solene: expresso ou tácito (tácito, quando se refere a assunto de pequena importância. Ex.: Cônjuges, entre si, para assuntos domésticos). Para os atos que devem ser celebrados por escrito, não se admite mandato verbal. e) intuitu personae: a confiança na figura do mandatário torna-o personalíssimo. f) Art 658, caput – presunção de gratuidade: quando se não estipular retribuição. Exceto se o objeto do mandato corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa, quando será oneroso. A onerosidade decorre de disposição expressa. g) execução futura: celebrado em um momento, executado em outro. h) acessório: existência subordinada a outro ato. 2. Aceitação (Art. 659): Configura-se como necessária para aperfeiçoamento. O ato de aceitação gera dever de agir. Entretanto, pode ser expressa ou tácita. Art 659, parte final: admite que a aceitação tácita resulte do começo da execução do mandato. O início da execução é ato incompatível com uma eventual e posterior recusa por parte do mandatário. 3. Instrumento: O instrumento do mandato é a procuração, denominada por alguns, como autorização representativa. Com estes vocábulos, ao mesmo tempo, designam-se o negócio unilateral de outorga do poder de representação e a forma de sua realização (art. 653). Mandato e procuração não se confundem: mandato é contrato e procuração configura-se como unilateralidade de vontade é ato unilateral de vontade. 3.1) Inexistência de aceitação: Existente a procuração, mas não havendo aceitação, não há que se falar em contrato, mas simples promessa de contratar. 3.2) Procuração verbal:A lei admite as figuras dos mandatos tácito e verbal, casos em que não se exigirá a procuração para o aperfeiçoamento do negócio. A procuração verbal não é de uso freqüente devido à imprestabilidade do meio para levá-la ao conhecimento de terceiros. A forma mais comum é a procuração escrita. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 175

4. Forma (Art 656): O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. Como negócio jurídico consensual deverá haver liberdade de forma. O expresso é outorgado de modo inequívoco (escrito ou oral). A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado, não se admitindo mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito. Pontes de Miranda “Se o poder de representação é para ato que não exija forma escrita, pode haver outorga oral do poder de representar”. 4.1.Princípio da simetria do instrumento público(Art 657,1ª parte): “A outorga do mandato está sujeita á forma exigida por lei para o ato a ser praticado” Se o ato a que se destina a procuração subordina-se a forma solene, exige-se idêntica forma para outorgar poderes. 4.2. Princípio da simetria da forma escrita(Art 657, 2ªparte): “Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito” Para aqueles atos que reclamem a forma escrita, a regra também impõe forma à outorga de poderes, resultante do mandato. 5.Capacidade (Art. 654) Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. Art 654, § 1: O instrumento particular deve conter, ainda, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. Art. 654, & 2: O terceiro poderá exigir que a procuração traga firma reconhecida. O analfabeto somente pode dar procuração por instrumento público: Não têm valor jurídico escrituras particulares assinadas a rogo ou em que a assinatura é substituída pelo simples lançamento da impressão digital. Assinatura a rogo não pode ser admitida como mandado verbal, porque este é inadmissível para atos que exigem instrumento público ou particular (CCB, art 215, & 2, Da Prova) Incapacidade superveniente: extinção do mandato (art.682, III). Os requisitos do art 654 aplicam-se ao substabelecimento. 5.1Capacidade do outorgante: Regra Geral: Todas as pessoas capazes civilmente. Relativamente incapazes: Podem outorgar poderes ou contratar mandato para os atos que poderiam praticar por si sós. Muitos doutrinadores têm entendido que os relativamente incapazes, mesmo assistidos, somente podem dar procuração por instrumento público. Fiuza esclarece (2003 p. 460): [...] maiores de 16 anos podem outorgar mandato para fazer reclamação trabalhista e oferecer queixa-crime, requerer registro de nascimento e nomear representante para a cerimônia nupcial, tudo isso sem autorização de seu repreAXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 176 sentante. Em relação ao mandatário, este dever ser, pelo menos, relativamente incapaz. O fundamento para os relativamente incapazes possam ser mandatários reside no fato de que a capacidade do mandatário pouco importa para a execução do mandato, uma vez que quem sairá perdendo será o próprio mandante, e não o incapaz. Absolutamente incapazes: Através de seu representante legal. 5.2) Capacidade do outorgado:

Regra Geral:Plena capacidade civil Entendimento adotado pela grande maioria dos julgados e dos juristas (Diniz, Pereira e Monteiro): "Naquilo que não depender de escritura pública, o mandato poderá ser conferido por instrumento particular, inclusive aos relativamente incapazes". Arnold Wald, dentre outros, entende diferentemente. 6. Substabelecimento: É o ato pelo qual o mandatário-substabelecente transfere ao substabelecido os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante. Há de ser expresso e tem caráter especial e não geral. Não há como ser presumido. Art 655:O mandato, ainda quando outorgado por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular. Proibição de substabelecer: os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato (art. 662, § único). Lembrando que o substabelecimento não confere ao advogado substituto nenhuma prorrogação de prazo. 6.1)Tipos de substabelecimento: Com reserva: mandatário permanece solidário e continua investido dos mesmos poderes, podendo retornar a qualquer momento. Pode ser parcial (em relação ao conteúdo) ou temporário(em relação ao tempo). Sem reserva (cessão integral): mandatário afasta-se totalmente, permanecendo responsável até a notificação do mandante. Cessa a relação jurídica entre outorgante e outorgado. 7) Poderes: 7.1)Especial: a um ou a mais negócios determinadamente. Assim, para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar quaisquer outros atos, que exorbitem da administração ordinária, depende de procuração com poderes expressos e especiais (art 661, §1º). Consigne-se que, por disposição expressa de lei, o poder de transigir não importa o de firmar compromisso (art. 661, § 2º). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 177 7.2)Geral: relativo a todos os negócios do mandante. Pode também se tratar de mandato em termos gerais, caso em que se entende que o mesmo somente confere poderes de administração (art 661). Poderes gerais são aqueles que as partes não determinaram, nem estabeleceram, em termos formais, a natureza dos atos a serem praticados pelo mandatário. Considerar-se-á uma gestão ordinária. No exercício do mandato, deve o mandatário ater-se aos limites dos poderes que lhe foram conferidos. Logo, o ato praticado por quem não receba mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este o ratificar. Neste caso, a ratificação deve ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato (art.662, § único). Além disso, o mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante não lhe ratificar os atos (art. 665). 8) Capacidade para ser mandatário: As pessoas capazes, em regra, podem receber mandato. Além delas, o menor entre dezesseis e dezoito anos, não emancipado, também pode ser mandatário. Mas, neste caso, o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores (art. 666). 9) Das obrigações do mandatário(arts. 667 a 674) a) Diligência habitual na execução; b) Indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer

pessoalmente; c) Mandatário se faz substituir na execução do mandato: não obstante a proibição do mandante deve responder pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento. d) Poderes para substabelecer: só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele. Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente; e) Prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 178 f) Não compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte; g) Pagar juros pelas somas que devia entregar ao mandante, ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito próprio, desde o momento em que abusou; h) Provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que excederem perante as mesmas; i) Ficar obrigado pessoalmente, se agir em seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante. Entretanto, se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato, terá este ação para obrigá-lo à entrega da coisa comprada. 9) Das obrigações do mandante (arts 675 a 681) a) satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lho pedir; b) pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não atinja o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa; c) pagar juros ao mandatário, pelas somas por ele adiantadas, para a execução do mandato, desde a data do desembolso; d) ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua, ou excesso de poderes. 10) Outras regras a) Existência de vários mandatários: - (art. 680) Solidário: vários procuradores, mesmo instrumento, solidariedade legal entre si. Qualquer um deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. - Conjunto (simultâneo): ato com eficácia somente com interferência de todos, salvo ratificação, que retroagirá à data do ato. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 179 - Sucessivo: vários procuradores, único instrumento, atuação por ordem de designação.

- Fracionário: vários procuradores, único instrumento, atos específicos para cada um. b) (art. 673) O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário: E com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação nem contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante, ou se responsabilizou pessoalmente. c) (art.664)Direito de retenção: O mandatário tem direito de reter, do objeto da operação contratual, tanto quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conseqüência do mandato. Tem sobre a coisa, a posse em virtude do mandato, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu. d) (art. 665)Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante: Se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles, com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos, resultantes da inobservância das instruções. e) (art 680)Existência de vários mandantes: Para negócio comum, cada um ficará solidariamente responsável perante o mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes. 11) Casos de extinção do mandato (art 682 e incisos): 1 - Pela revogação: Pode ser expressa, por declaração do mandante. Tácita, pelos atos praticados que revelem tal propósito. Operase quando o mandante assumir, pessoalmente, a direção do negócio, ou nomear outro mandatário, para o mesmo negócio, comunicando tal fato ao mandatário anterior. (art.686) A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor a terceiros, que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações, que no caso lhe possam caber, contra o procurador. Portanto, para revogar o mandato e a procuração, deve o mandante notificar o mandatário ou procurador da revogação, e comunicar o fato a todos os eventuais interessados, através de notificações diretas e publicações nos jornais. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 180 1.a -O mandato é irrevogável nos seguintes casos: Se tiver convencionado que o mandante não possa revogá-lo38; For mandato em causa própria·; Cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário39; O mandato contiver poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado. 2 - Pela renúncia A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer. 3 - Pela morte40, ou interdição de uma das partes.

No caso de morte do mandatário, pendente o negócio a ele cometido, deverá seu herdeiro comunicar ao mandante e providenciar a bem dele, como as circunstâncias o exigirem, as medidas conservatórias, ou continuar os negócios pendentes, que se não possam demorar sem perigo. 4 - Pela mudança de estado: Inabilitação do mandante para conferir os poderes, ou do mandatário, para exercê-los. 5 - Pelo término do prazo, ou pela conclusão do negócio: São válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele, ou a extinção, por qualquer outra causa, do mandato (art. 689). Entretanto, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora, embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante. 12) DO MANDATO JUDICIAL É o contrato em que o mandante outorga poderes ao mandatário para que o represente perante a Justiça. Configura-se ato preparatório para o contrato de prestação de serviços. Subentende-se oneroso. Mais de uns mandatários presumemse sucessivo. 38 Neste caso, se o mandante o revogar, pagará perdas e danos. 39 Neste caso a revogação será ineficaz. 40 “... A procuração em causa própria não se extingue com a morte do mandante. ...” (TJDFT, Turma Recursal dos Juizados Especiais, ACJ21497 DF, Rel.: Sérgio Bittencourt, decisão de 18/11/1997, DJDF de 12/03/1998, p. 74). No mesmo sentido, vide art. 685, CC/2002. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 181 12.1) Partes: Mandante com capacidade civil genérica. Mandatário com Capacidade civil genérica e habilitação legal (inscrição definitiva na OAB). 12.2) Objeto: qualquer ato de defesa de interesses ou direitos em juízo. 12.3) Forma: confere-se por instrumentos públicos ou particulares, assinados pela parte, independentemente de reconhecimento de firma (art. 38 do CPC). Esta regra admite exceções: 1. defensor dativo ou procurador ad hoc; 2. casos de urgência, como aquele em que não havendo tempo para elaborar a procuração, advogado apresenta-se e pede prazo ao juiz para a apresentação do documento; 3. representação ex officio dos procuradores da administração, quando a própria lei conferes-lhe o mandato; 4. o apud acta, outorgado no momento da realização do próprio ato, perante o juiz, por termo lavrado nos autos. 12.4)Tipos: - geral, genérico (ampla atuação em quaisquer processos): inclui os poderes da cláusula ad judicia, poderes normais como contestar, recorrer, comparecer a audiências e outros. - específico, especial (válido para um determinado processo ou ato): poderes não incluídos na cláusula ad judicia, como confessar, receber citação, desistir, transigir. 12.5) Renúncia: - Advogado pode, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante, a fim de que este nomeie substituto. Durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, o advogado continuará a representar o mandante,

salvo se for substituído antes do término desse prazo. - As obrigações do advogado e do procurador serão determinadas, assim nos termos da procuração, como, e principalmente, pelo contrato, escrito ou verbal, em que se lhes houverem ajustado os serviços. - O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual e as estabelecidas no Código Civil. IV.2.8 - DA FIANÇA (Arts. 818 a 839) 1)Tópicos conceituais: É o contrato por meio do qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art.818). Trata-se de uma garantia pessoal ou fidejussória. É espécie do gênero caução, garantia. É negócio feito diretamente entre o credor e o fiador, dispensando o consentimento do devedor e podendo ser estipulada inclusive contra a sua vontade (art. 820). Torna-se comum, como pacto acessório, nos contratos de locação e mútuo bancário, por exemplo. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 182 2)Generalidades: Quando o devedor vincula um bem ao pagamento de uma obrigação, concedendo ao credor o direito de obtê-lo com o valor do mesmo, há uma garantia real (res =coisa). Porém, se a obrigação originária é reforçada por outra, assumida por um terceiro, há garantia pessoal. Oferecida esta última, haverá duas obrigações: a principal e a fidejussória. A garantia pessoal deriva do contrato de fiança, criando uma obrigação fidejussória. Portanto, a obrigação fidejussória só se torna exigível se a obrigação principal não for cumprida. 3)Espécies: 3.1. convencional, resultante de contrato; 3.2. judicial determinada pelo juiz; 3.3 legal, imposta por lei(Ex: CCB, arts 495, 260, II, 1280, 1305, & único). 4)Natureza jurídica: - contrato acessório: não se concebe sua existência sem um contrato principal., ao qual serve de garantia. Por isso, as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor (art. 824). Essa exceção não se aplica ao caso do mútuo feito a menor( art. 824, § único). - unilateral: só gera obrigação para o fiador, em relação ao credor. - solene: depende de forma escrita, exigindo, ainda, outorga uxória ou marital (art 819). Não se admite interpretação extensiva. - gratuito: como regra geral. Á prestação do fiador não corresponde qualquer contraprestação do credor. Tampouco descaracteriza a gratuidade do contrato o fato de o fiador ser pago pelo devedor para prestar fiança. Há casos, entretanto, em que a fiança é remunerada. Por ser um contrato geralmente gratuito, a lei não admite sua interpretação extensiva. - aleatório: não se sabe nem se e nem quando o fiador poderá vir a ser obrigado pela dívida, tampouco o montante a que poderá ser obrigado. - intuitu personae: fiador não presta fiança a qualquer um, nem o credor aceita qualquer fiador. Reside no contrato acessório a confiabilidade em determinada pessoa. - formal( art 819): dar-se-á por escrito. 5)Objeto: Podem ser objeto de fiança as dívidas atuais e futuras (depois de líquidas,

o fiador poderá ser demandado). No que tange a estas últimas, o fiador só será demandado depois que se tornarem certas e líquidas. De igual modo, em se tratando de locação, “não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu” (Súmula 214 do STJ). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 183 6)Limites: a. Ilimitada quanto ao valor(art 822): Não sendo limitada, a fiança compreende todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador . b. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal(art 823): poderá ser contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada (art 823). c. Ilimitada quanto ao tempo (art 835): exonera-se da fiança a qualquer tempo, aguardando 60 dias, a partir da comunicação. 7)Pessoa do fiador (arts.825 e 826): O credor não pode ser obrigado a aceitar o fiador apresentado pelo devedor, se não for pessoa idônea, domiciliada no município, onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação De outra parte, se o fiador se tornar insolvente, ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído. 8)Dos efeitos da fiança (art 827 a 836): a) benefício de ordem (art 827): prerrogativa concedida ao fiador, de exigir, até a contestação da lide, que os bens do devedor principal sejam executados antes dos seus. - O fiador que alegar o benefício de ordem, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem para solver o débito (art. 827, § único). - Se feita a nomeação deste modo, o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador, provando que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada. - Não aproveita o benefício de ordem nos seguintes caso(art 828): se o fiador o renunciou expressamente; se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; se o devedor for insolvente, ou falido. b) solidariedade dos co-fiadores (art. 829): A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício da divisão. - Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe houver no pagamento. - Pode também cada fiador fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 184 c) obrigações e direitos do fiador: - pagar a dívida do devedor: caso o devedor não o fizer no tempo e na forma devidos. Tal obrigação transmite-se aos herdeiros do fiador; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até à morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança (art. 836).

- sub-rogação: o fiador que pagar integralmente a dívida fica subrogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva cota. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. - indenização pelo devedor: o devedor responde ao fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança. - direito a juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal (art 833): não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora. - promover o andamento da execução: iniciada contra o devedor, se o credor, sem justa causa, acarretar sua demora. - exonerar-se da fiança (art. 835): aquela em que assumir sem limitação de tempo, e que lhe convier, ficando, porém, obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 60 (sessenta) dias após a notificação do credor. 9)Extinção: a) extinção do contrato principal. Aliás, o fiador pode, para obter o reconhecimento da extinção da fiança, opor todas as exceções extintivas da obrigação que lhe sejam próprias, ou que caibam ao devedor principal, se não provierem, simplesmente, de incapacidade pessoal deste (salvo o caso de mútuo feito à pessoa menor); b) concessão de moratória ao devedor principal, sem consentimento do fiador; c) fato do credor que torne impossível a sub-rogação do fiador em seus direitos e preferências; d) dação em pagamento, consentida pelo credor, ainda que posteriormente haja a perda do objeto dado por evicção; e) retardamento do credor na execução, na hipótese em que se tiver alegado o benefício da excussão, se de tal retardamento resultar a insolvência do devedor, desde que se prove que os bens indicados pelo fiador eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 185 IV. 2.9 - DA LOCAÇÃO É o contrato em que uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. LOCAÇÃO DE COISAS (CCB, ARTS 565 A 578). 1. Tópicos conceituais: Uma parte cede à outra/ Coisa infungível/ Tempo determinado ou não/ Mediante retribuição, remuneração/ bens móveis. 2. Características: Típico, consensual, oneroso, bilateral, trato sucessivo, não solene e temporário. 3. Elementos: Coisa infungível (se fungível, empréstimo), preço (contraprestação do locatário - aluguel) e consenso. Ex: Fitas de vídeo e DVD são consideradas infungíveis, portanto será locação. 4. Partes: Quem oferece: locador, senhorio, arrendador (imóvel rural/ contratos agrários). Quem recebe: locatário, inquilino ou arrendatário. 5. Obrigações básicas do locador: entrega, manutenção e garantia. 6. Obrigações básicas do locatário: conservação, restituição, pagamento de aluguel e levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiro. 7. Extinção contratual: Advento do termo (findo o prazo contratual avençado – prorrogação), implemento da condição – resolutiva (Alugo o carro até que você

se case) e morte das partes (quando impessoal, transfere-se aos herdeiros). LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS (Lei nº 8.245/91) (Aspectos principais) 1. Observações: Imóveis rurais ou rústicos (Estatuto da Terra -Lei 4504/64). Imóveis de propriedade do Estado reger-se-ão pelo Decreto - Lei nº 9760/46 e nº 6874/44. A locação de imóveis urbanos encontra-se regulada, principalmente, pela Lei nº 8.245/91. 2. Destinação da Lei: Imóveis urbanos. Considera-se imóvel urbano conforme a sua destinação e não de acordo com sua localização. Em área rural, ainda que para moradia ou comércio, para fins locatícios, o imóvel é urbano. Portanto, um lote, um terreno, com fins comerciais ou industriais, podendo ter edificação ou não serão regidos por esta lei. Ex: Armazéns, galpões, casas, apartamentos. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 186 - Excluem-se as vagas autônomas de garagem e os espaços destinados à publicidade, apart-hotéis (em relação aos hóspedes e não à moradia - ver contrato de hospedagem), hotéis residência ou equiparados. - A condição do Estado quando celebra o contrato de locação com particulares, como locador, se sujeitará às normas de Direito Público e quando o Estado aparece como locatário, este contrato reger-se-á pelas regras da Lei do Inquilinato, do Direito Privado. - O termo arrendamento utiliza-se preferencialmente, nas locações imobiliárias rurais (Engloba a percepção dos frutos, além do uso. Matéria relativa aos contratos agrários). 3. Características principais da locação de imóveis urbanos: a) Obrigação de restituição: modalidade de dar coisa certa. b) Objeto: imóvel urbano. c) Remuneração: denominado aluguel ou renda paga, geralmente em dinheiro, porém, não necessariamente. Pago de forma periódica, mensalmente, de forma geral. A remuneração distingue a locação do comodato que é o empréstimo de coisas infungíveis e gratuitas. d) Preço: determinado ou determinável. O art 17 da Lei do Inquilinato proíbe a vinculação em moeda estrangeira, a variação cambial (somente aos índices de reajustes, como IGPM, por exemplo) ou ao salário mínimo. Normalmente, o legislador impõe teto nos reajustes. Preço ínfimo ou irrisório descaracteriza a locação. e) Silêncio das partes: dívida quesível (locador recebe o aluguel no imóvel locado). f) Forma: livre. Consentimento expresso ou tácito. A locação transfere apenas a utilização do bem. Usufrutuário pode dar o bem em locação. 4. Regras básicas sobre a locação de imóveis urbanos: a) Prazo: o contrato de locação pode ser ajustado por qualquer prazo, dependendo de vênia conjugal, se igual ou superior a dez anos. Ausente a vênia conjugal, o cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente. b) Art 4º: Prazo estipulado: não poderá o locador reaver o imóvel locado. O locatário poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada. Haverá dispensa da multa em caso de transferência para outro local de trabalho determinada pelo empregador. Necessidade de notificação e prova para o locador, com prazo mínimo de trinta dias. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 187

c) Art 5º - Ação para reaver o imóvel: seja qual for o fundamento do término da locação (vencimento do prazo, alienação do imóvel, infração da lei ou do contrato etc.), a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo, e não a possessória. Inaplicável á desapropriação. d) Art 6º: Aviso prévio do locatário (Denúncia vazia do inquilino): Na locação por prazo indeterminado poderá o locatário denunciá-la mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de 30 dias. e) Art 8º: Imóvel alienado durante a locação: Caso haja cláusula de conservação ou vigência da locação em caso de alienação e for por prazo determinado, o novo proprietário deverá aguardar o término do contrato. Não presente a referida cláusula: o novo proprietário poderá denunciar o contrato, com o prazo de 90 dias para desocupação. f) Art 9º: Desfazimento da locação: por mútuo acordo, prática de infrações legais ou contratuais, faltas de pagamento ou encargos, realização de reparos urgentes determinados pelo Poder Público. g) Art 10º: Morte do locador: transmissão aos herdeiros. h) Art 11º: Morte do locatário: - Imóvel residencial: sub-rogação legal: cônjuge sobrevivente ou o companheiro, sucessivamente, os herdeiros necessários e pessoas que viviam sob a dependência do de cujos. - Imóvel não residencial: espólio, e se for o caso, sucessor nos negócios. i) Art 13: Transferência da locação: cessão, sublocação e empréstimo – somente pelo consentimento prévio do locador e de forma escrita. O prazo para o locador se manifestar, após o recebimento da notificação é de trinta dias. j) Art 14: Sublocação: aplicam-se as mesmas regras da locação. Finda a locação, por qualquer causa, resolvem-se as sublocações. k) Art. 19: Não ocorrendo acordo a respeito da revisão do aluguel: locador ou locatário, após três anos de vigência do contrato poderão pedir revisão judicial do aluguel, para ajustá-lo a preço de mercado. l) Art 27: Direito de preferência: em caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento: O locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário e, em seguida, ao locatário. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 188 O direito de preferência do locatário caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de 30 dias. O locatário preterido em seu direito de preferência: Poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel. Havendo condomínio no imóvel, a preferência do condômino terá prioridade sobre a do locatário. m) Arts 35 e 36: Das benfeitorias Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis, e permitem

o exercício do direito de retenção. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel. Súmula 158 do STJ: “Salvo estipulação averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário”. Súmula 335 do STJ: “Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.” n) Art 37: Garantias Locatícias 1. Caução: garantia real (bens móveis e imóveis) 2. Caução em dinheiro: não pode exceder a três meses do aluguel, e depositada em caderneta de poupança para este fim. 3. Fiança: garantia pessoal. 4. Seguro de fiança: seguradora se compromete a cumprir as obrigações do locatário, na falta de cumprimento deste - abrange a totalidade (art. 41) das obrigações, como os aluguéis e os encargos. 5. Cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento: transfere-se ao credor fiduciário (locador), em caráter resolúvel, a titularidade de quotas integrantes de fundos de investimento administrados por instituições autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). o) Art 46 - Denúncia vazia ou injustificada: Por escrito; Com prazo igual ou superior a trinta meses (2 anos e meio); Ocorre a resolução contratual independentemente de notificação ou aviso. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 189 Hipótese do § 1: Findo o prazo estipulado, se o locatário continuara na posse do imóvel por mais trinta dias, SEM oposição do locador, presumirseá prorrogado o contrato por prazo indeterminado. Hipótese do § 2: ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedendo o prazo de trinta dias para desocupação. p) Art 47 - Denúncia cheia ou justificada: Ajustado verbalmente ou por escrito; Prazo inferior a trinta meses; Findo o prazo estabelecido; a locação prorroga-se automaticamente; Por prazo indeterminado e somente poderá ser retomada com justificativa. As justificativas são: 1) Casos do art 9º; 2) Extinção do contrato de trabalho (relacionado com o contrato de trabalho); 3) Para uso próprio, cônjuge ou companheiro uso residencial para ascendente ou descendente que não disponham de imóvel próprio - A necessidade deverá ser judicialmente demonstrada. 4) Pedido para demolição e edificação licenciada ou para realização de obras aprovadas pelo Poder Público (aumento de área em 20%). 5) Vigência ininterrupta de a locação ultrapassar cinco anos. 5. Locações não residenciais (Arts 51 a 57) – Aspectos principais: a) Art 51: Direito à renovação, pelo locatário: - Celebrado por escrito; - Prazo determinado; - Prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

- Exploração do mesmo ramo, prazo mínimo e ininterrupto de três anos. b) Art 53: Autorização especial para rescisão: Locações utilizadas para hospitais, unidades sanitárias oficias, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizadas. c) Art 54: Autorização para relações entre lojistas e empreendedores de Shopping Centers. d) Art 56: Denúncia vazia: - Prazo determinado; - Cessação de prazo estipulado; - Resolve-se a locação não residencial, independentemente de aviso ou notificação. - Findo o prazo, caso o locatário permaneça no imóvel por mais de trinta dias, SEM oposição do locador, estará prorrogados a locação, com prazo indeterminado. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 190 e) Art 57: Prazo indeterminado: - Denúncia por escrito, pelo locador; - Trinta dias para desocupação. IV. 2. 10. CONTRATO ELETRÔNICO Com a expansão do comércio eletrônico (eletronic comerce/ e-com) e da Internet juntamente com a teia global configurada em World Wide Web (www), configurou-se o aumento e acesso à rede de computadores, surgindo, então, as contratações virtuais, realizadas em estabelecimentos virtuais. A definição sumária de comércio eletrônico delineia-se no comentário de Wald apud Martins (2001, p.17): [...] conjunto de trocas digitalizadas ligadas às atividades comerciais entre empresas, umas com as outras, ou entre as mesmas e particulares[...] Na realidade, abrange tanto a troca de informações e transações comerciais referentes a produtos, equipamentos ou bens de consumo ou serviços. Para conceituar contrato eletrônico recorre-se a Diniz (2002, p. 666): O contrato virtual opera-se entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica[...]o contrato eletrônico é uma modalidade de negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes. Na verdade, o contrato eletrônico conceitua-se como qualquer outro contrato, variando apenas o meio pelo qual se realiza. Atenderá os mesmos requisitos legais dos outros contatos para ter eficácia e validade, surtindo assim efeitos no ordenamento jurídico. A grande dificuldade, no plano jurídico, consiste em equiparar o contrato eletrônico ao contrato escrito, visando a segurança jurídica desta nova forma de contratar. As maiores dificuldades encontram-se na segurança da identificação das partes e na valoração da prova eletrônica. Há presunção juris tantun de validade do documento digitalmente assinado. - Características especiais: 1. Oferta deve constar de uma rede de um serviço telemático; 2. Oferta deve expressar-se de modo audiovisual; 3. Dever de interatividade entre o "profissional"41da rede e o cliente. 41 Profissional entende-se como o fornecedor, o provedor. E cliente, em muitos casos, como consumidor final. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - SEGUNDA PARTE Prof°.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Fernando Cleber de Araújo 191

- Requisitos: 1) Subjetivos: pessoas capazes civilmente, identificação através da assinatura eletrônica para verificação de autenticidade. 2) Objetivos: objeto deverá conter as determinações do artigo 104, dos negócios jurídicos. 3) Formais: uso de computador na sua formação, formalização de documento informático. O contrato eletrônico, por vezes, caracterizará uma relação de consumo. Neste caso, subordinar-se-á ao Código de Defesa do Consumidor. Evidentemente, a relação virtual geradora de negócio jurídico está sujeita à interceptação de dados, fraudes, ações de hackers, estelionatários cibernéticos e tantas outras fraudes, mas estas ações não são novidades, apenas o meio pelo qual se realizam. Portanto, qualquer dano patrimonial ou moral acarretado ao usuário de boa -fé deverá ser reparado. AXIOMA JURÍDICO DIREITOCIVIL TERCEIRA PARTE - DIREITO DAS COISAS1 - INTRODUÇÃO - POSSE - PROPRIEDADE - DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS I – NOÇÕES SOBRE DIREITOS REAIS I.1 - CONCEITO “O direito real apresenta-se como um vínculo entre pessoa e coisa, prevalecendo contra todos, conferindo ao seu titular a prerrogativa de seqüela e a ação real: ademais, além de ser exclusivo, o direito real tem o seu número limitado pela lei” (Sílvio Rodrigues). Segundo Maria Helena Diniz, nosso ordenamento positivo consagra a teoria clássica ou realista, que mantém a distinção entre direitos reais e pessoais. Os direitos reais são compostos por três elementos: sujeito ativo, objeto e inflexão imediata do sujeito sobre o objeto. Diversamente, o direito pessoal possui os seguintes elementos: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto (prestação). I.2 - CARACTERÍSTICAS: - relação entre pessoa e coisa - seu exercício independe da colaboração de terceiro; - absoluto e oponível erga omnes – tem sujeito passivo universal, razão por que pode ser oposto contra todos; - aderência à coisa, do que decorre a ambulatoriedade e o direito de seqüela; - exclusividade - não se pode conceber dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa; - limitação pela lei (taxatividade) e tipicidade - segundo a teoria tradicional, os direitos reais somente podem ser criados pela lei, razão pela qual só 1 “O direito das coisas não pode ser percebido exatamente como sinônimo de direitos reais. O direito das coisas possui configuração mais ampla, abrangendo, além dos direitos reais propriamente ditos, capítulos destinados ao estudo da posse – cuja natureza jurídica é majoritariamente tida como de direito pessoal – e dos direitos de vizinhança – classificados como obrigações mistas ou propter rem” (Nelson Rosenwald). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 193 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus ostentam essa natureza os direitos cujas características se enquadrem perfeitamente em algum dos tipos previstos na norma jurídica; Os Direitos Reais estão elencados no art. 1225 do Código Civil, lembrando que estão listados de forma exaustiva, ou seja, o rol é taxativo, é numerus clausus. Até 31/05/2007 o rol era o seguinte:

Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. Com a alteração do Código Civil perpetrada pela Lei 11.481/07, o referido artigo 1225 foi alterado com a conseqüente inserção de mais dois direitos reais, nos incisos XI e XII, quais sejam: XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso - direito de preferência, no que tange ao penhor e à hipoteca - consiste no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação; - somente o direito real – e não o pessoal - pode ser abandonado; - somente alguns direitos reais – e não os pessoais - podem ser adquiridos por usucapião; - somente alguns direitos reais – e não os pessoais - são suscetíveis de posse; - possui sujeito passivo indeterminado. I.3 - CLASSIFICAÇÃO - Quanto ao objeto sobre o qual recai: direito real sobre coisa própria (propriedade) e direito real sobre coisa alheia (todos os demais direitos reais). - Quanto à extensão de seus poderes: a) direitos de posse, uso, gozo e disposição - propriedade; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 194 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus b) direitos de posse, uso, gozo e disposição, sujeitos, porém, a restrições oriundas do direito de outrem – enfiteuse2 e superfície; c) direitos de posse, uso, gozo, sem disposição - usufruto e anticrese; d) direitos limitados a certas utilidades da coisa - servidões, uso, habitação e rendas constituídas sobre imóveis3; e) direitos de garantia - penhor, anticrese, hipoteca e propriedade fiduciária4; f) direito de aquisição – direito do promitente comprador. II - DA POSSE II.1 – CONCEITO O Código Civil define a posse como sendo o exercício de fato, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, em nome próprio e com autonomia (art. 1.196 e 1.198). Sobre a posse existem duas teorias principais: - Teoria subjetiva de Savigny – “Posse é o poder imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a agressão de quem quer que seja” (MHD). Elementos: corpus e animus domini; - Teoria objetiva de Ihering – “Posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa” (MHD). Elemento: corpus. O animus encontra-se ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa; deve-se ter em vista a destinação econômica

do bem. Esta teoria foi adotada pelo Código Civil/1916, embora em alguns dispositivos esse diploma legal estabelecesse regras mais adequadas à Teoria de Savigny. O Código Civil/2002 corrigiu essas impropriedades, adotando, de forma bem clara, a teoria objetiva de Ihering. II.2 – OBJETO Podem ser objeto de posse as coisas corpóreas que também possam ser objeto de propriedade (salvo as que estão fora do comércio por sua natureza) e os direitos reais limitados exteriorizáveis, sobre os quais seja possível exercer um poder ou atributo dominial (Ex.: usufruto, uso, enfiteuse, servidões prediais, habitação, penhor e anticrese). No primeiro caso, recebe a denominação de posse 2 A enfiteuse não é mais admitida pelo Código Civil/2002 (art. 2.038), que, entretanto, ressalva as existentes na data de sua entrada em vigor. 3 O Código Civil/2002 não mais relaciona as rendas constituídas sobre imóveis como direitos reais. 4 A propriedade fiduciária, como o próprio nome diz, é modalidade de direito de propriedade. Entretanto, se sujeita a diversas limitações, pois seu objetivo é, indiscutivelmente, garantir o pagamento de um débito. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 195 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus de coisas (aquela em que o possuidor age como se fosse proprietário). No segundo caso, alguns autores a chamam de quase-posse ou posse de direitos (aquela em que o possuidor exerce atos que exteriorizam apenas o exercício de um direito real limitado). Todavia, essa distinção entre posse de coisas e posse de direitos não apresenta qualquer importância prática, não passando de mera reminiscência histórica. Posse de direitos pessoais - Embora haja divergência, o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, segundo noticiam WBM e AW, é o de que não se admite a posse de direitos pessoais. MHD, dentre outros, tem entendimento diverso no que tange a direitos pessoais patrimoniais ou de crédito. Sobre o assunto, convém ressaltar que o STJ editou sua Súmula 228, estabelecendo que ”é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral”. II.3 - NATUREZA JURÍDICA Existem três correntes principais a respeito da natureza jurídica da posse: - a primeira sustenta que a posse é fato; - a segunda, encabeçada por Savigny, sustenta ser a posse, simultaneamente, fato (pois sua existência independe de todas as regras de direito) e direito (pois apesar de constituir um fato, produz conseqüências jurídicas). Inclui-se, pela sua natureza, entre os direitos pessoais; - a terceira, encabeçada por Ihering, sustenta ser a posse um direito, ou seja, um interesse juridicamente protegido, uma vez que é condição da utilização econômica da propriedade, constituindo um direito real. Entretanto, segundo julgados do STJ, inclui-se a posse entre os direitos pessoais, razão pela qual se sujeitava à regra do art. 177 do Código Civil/1916 quanto à prescrição (RESP 331779 – SP, 4ª Turma). O Código Civil/2002 seguiu essa mesma orientação, tanto que disciplinou a posse em título diverso dos destinados aos direitos reais, bem como deixou de incluí-la no rol destes. II.4 – CLASSIFICAÇÃO - Quanto à extensão da garantia possessória: a) indireta ou mediata- É a daquele que cede o uso do bem. Ex.: posse do locador. b) direta ou imediata- É a daquele que detém materialmente a coisa. Ex.: posse do locatário. A maior vantagem dessa divisão da posse é a de atribuir legitimidade a

ambos os possuidores para exercerem a defesa possessória em face de terceiros. O art. 1.197 do CC/2002 preceitua que o possuidor direto pode defender a sua posse contra o indireto. Embora não haja dispositivo expresso autorizando a defesa possessória do possuidor indireto contra o possuidor direto, Carlos Roberto Gonçalves informa que “tem-se entendido que cada AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 196 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus qual recorra aos interditos possessórios contra o outro, para defender a sua posse, quando se encontre por ele ameaçado (RT, 654:145 e 668:125)”. - Quanto à simultaneidade do exercício (composse, compossessão ou posse em comum): a) composse pro diviso - aquela em que, inobstante a ausência de divisão de direito, existe uma repartição de fato, fazendo com que cada um dos compossuidores possua uma parte certa do bem. Admite a utilização dos interditos possessórios, inclusive contra os outros compossuidores; b) composse pro indiviso - aquela em que os compossuidores têm apenas uma parte ideal do bem possuído em conjunto. ”Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores” (art. 1.199). Assim, se um compossuidor perturbar o exercício da composse, o outro poderá se valer dos interditos possessórios contra o primeiro. Para a ocorrência de composse, exige-se uma pluralidade de sujeitos e uma coisa indivisa ou em estado de indivisão. - Quanto aos vícios objetivos: a) justa - a que não é violenta, clandestina, ou precária; b) injusta - a que é violenta, clandestina ou precária. Posse violenta é a que se adquire pela força física ou violência moral; posse clandestina é a que se estabelece às escondidas daquele que tem interesse em conhecê-la; posse precária é a que se origina de abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com o dever de restituí-la. A posse injusta pode ser defendida pelos interditos possessórios contra terceiros, mas não contra aquele de quem se tirou por violência, clandestinidade ou precariedade. Não autorizam a aquisição da posse os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência. Embora uma parte considerável da doutrina sustente que a precariedade não cessa nunca, Carlos Roberto Gonçalves, citando Lenine Nequete, leciona que “nada impede „que o caráter originário da posse se modifique quando, acompanhando a mudança da vontade, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis.‟ Assim, o locatário, por exemplo, „desde que adquira a propriedade a um non dominus, ou que tenha repelido o proprietário, deixando de pagar-lhe os aluguéis ou fazendo-lhe sentir inequivocamente a sua pretensão dominial, é fora de dúvida que passou a possuir como dono‟. Tal posse, embora precária, tornar-se-ia capaz de conduzir ao usucapião, iniciando-se a contagem do prazo a partir dessa inversão”. - Quanto à subjetividade: a) de boa-fé - é aquela em que o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admitir essa presunção. A posse de boa-fé só perde esse caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. A citação, por exemplo, faz cessar a boa-fé do possuidor, caso esta não tenha cessado anteriormente.

AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 197 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Sobre o justo título, Sílvio de Salvo Venosa leciona: “Justo título é empregado nesse dispositivo não como documento ou instrumento, pois esse é o sentido mais usual, mas como fato gerador do qual a posse deriva. O exame desse fato jurígeno diz respeito à aptidão para gerar efeitos possessórios. ...O justo título configura estado de aparência que permite concluir estar o sujeito gozando de boa posse. Lembremos do caso do herdeiro aparente cujo título e ignorância da existência de outros herdeiros faz presumir ser ele justo possuidor. Destarte, um título defeituoso faz presumir a boa-fé até que circunstâncias demonstrem o contrário. „Justo título é o título hábil para transferir o domínio e que realmente o transferiria, se emanado do verdadeiro proprietário. Mas essa presunção cede ante prova em contrário‟ (Monteiro, 1989:30). Alguém, por exemplo, adquire coisa de menor, não sabendo dessa incapacidade; o sujeito apresenta-se como representante, com procuração falsa etc. Justo título é tanto aquele existente, mas defeituoso, como aquele inexistente que o possuidor reputa como tal. O Código argentino refere-se a „título putativo‟ nessas circunstâncias (art. 2.357)”. Alguns autores denominam a posse com justo título de posse de boa-fé presumida, diferenciando-a da posse de boa-fé real, que independe da existência de justo título. b) de má-fé - é aquela em que o possuidor conhece o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. - Quanto aos efeitos: a) ad interdicta - é a que pode ser amparada pelos interditos possessórios, nos casos de esbulho, turbação ou ameaça. A posse do locatário é apenas ad interdicta; b) ad usucapionem - quando for capaz de dar origem ao usucapião da coisa, desde que observados os requisitos legais. - Quanto à idade: a) posse nova - a que data de menos de ano e dia. Admite a concessão de liminar contra ela nas ações possessórias; b) posse velha - a que data de mais de ano e dia. Não admite a concessão de liminar contra ela nas ações possessórias. De acordo com o que dispõe o art. 924 do CPC, a posse de ano e dia considera-se posse nova, eis que enseja a concessão de medida liminar em seu desfavor. Neste sentido, já decidiu o TJDF que ”somente se argüido o esbulho até ano e dia ensejará o acolhimento da antecipação do pedido” (TJDF, 1ª Turma Cível, AGI/DF, Rel.: Luiz Vicente Cernicchiaro, decisão de 14/12/79, DJDF de 28/05/80, p. 3.886). Entretanto, Sílvio Rodrigues e Caio Mário da Silva Pereira parecem ter entendimento em sentido contrário. - Outras classificações: a) posse jurídica ou posse civil (posse no sentido legal); e posse natural ou detenção (conservação da posse sobre determinada coisa, em nome de outrem e em cumprimento de ordens ou instruções deste, relativamente ao qual se encontra o detentor em relação de dependência). Neste último caso, tem-se o chamado detentor físico, servidor ou fâmulo da posse. Alguns autores denominam AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 198 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus detenção independente a situação daquele que tem posse injusta, enquanto não cessada a violência ou a clandestinidade. b) jus possessionis ou posse autônoma (direito de posse, resultante

exclusivamente da posse e compreendendo o poder sobre a coisa e sua defesa pelos interditos) e jus possidendi ou posse causal (direito à posse, decorrente do direito de propriedade ou de outro direito preexistente). II.5 - AQUISIÇÃO DA POSSE De acordo com o Código Civil/2002, “adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade” (art. 1.204). II.5.1 - MODOS DE AQUISIÇÃO: a) originário - Independe de transferência por parte do antigo possuidor; é, em regra, unilateral. Sendo originária, a posse apresenta-se sem os vícios que a maculavam nas mãos do possuidor anterior. São exemplos de aquisição originária da posse: - apreensão da coisa: apropriação do bem, colocando o possuidor na livre disposição da coisa; - exercício do direito: manifestação externa do direito que pode ser objeto da relação possessória. - disposição da coisa ou do direito: ato de dispor da coisa ou do direito. Configura modo originário de aquisição relativamente àquele que dispõe, eis que, assim agindo, exterioriza o exercício de fato de um dos poderes inerentes ao domínio. b) derivado - Requer a existência de uma posse anterior, que é transferida ao adquirente, em virtude de um título jurídico, com a anuência do possuidor anterior. Modos de aquisição em geral: atos jurídicos gratuitos ou onerosos, inter vivos ou causa mortis. II.5.2 - ATOS QUE NÃO INDUZEM POSSE: a) atos de mera permissão ou tolerância - Decorrem de um consentimento expresso ou de concessão do dono, sendo revogáveis pelo concedente. Não induzem posse em razão da precariedade. b) atos violentos, ou clandestinos – Não induzem posse, senão depois de cessada a violência, ou a clandestinidade. II.5.3 – DE QUEM PODE ADQUIRIR A POSSE A posse pode ser adquirida: - pela própria pessoa que a pretende; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 199 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - por seu representante. Aliás, impende ressaltar que, em alguns casos, até mesmo o absolutamente incapaz pode adquirir posse, independentemente de representação, como, por exemplo, na hipótese de apreensão da coisa5; - por terceiro sem mandato (gestor de negócios), dependendo de ratificação. Tem crescido na doutrina a corrente de que seria legítimo falar em um “possuidor coletivo”. Grupos de pessoas poderiam ser considerados um possuidor, o que facilitaria a defesa de sua posse comum. Ressalte-se o teor do enunciado nº 236 das Jornadas de Direito Civil do CJF : “Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considerase possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.” II.5.4 – OUTRAS NORMAS RELATIVAS À AQUISIÇÃO DA POSSE - Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Mesmo porque, em regra, ninguém pode mudar, por si só, a causa de sua posse. - A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor. - O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (sucessão); e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à de seu

antecessor, para os efeitos legais (união). Neste último caso, a posse do sucessor sofrerá as vicissitudes da anterior. Não efetivando tal união, a posse do sucessor a título singular desvincular-se-á dos vícios que maculavam a de seu antecessor. - A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem. É o que alguns chamam de fenômeno da extensão da posse. II.6 - EFEITOS DA POSSE: 1º) Direito ao uso dos interditos e de alguns meios de autodefesa. Ações possessórias: a) Ação de manutenção de posse, no caso de turbação (ato que embaraça o livre exercício da posse, sem acarretar a sua perda). A turbação pode ser de fato (agressão material dirigida contra a posse; ex.: rompimento de cercas) ou de direito (a que se opera judicialmente, quando o réu contesta a posse do autor, ou por via administrativa; ex.: ato de autoridade que fixa a largura de uma estrada, em detrimento da utilização da coisa). Pode ser, ainda, direta (se exercida diretamente sobre o bem; ex.: abertura de picada) ou indireta (não exercida diretamente sobre o bem, mas que produz efeitos nocivos à posse do mesmo; ex.: comentários do turbador que fazem com que o possuidor não consiga locatários para o seu imóvel). Positiva (se resultar da prática de atos materiais equivalentes ao 5 “O incapaz pode, todavia, adquirir a posse através de seu próprio comportamento, pois é possível ultimar a aquisição da posse por outros meios que não atos jurídicos, como, por exemplo, por apreensão. E o incapaz só não tem legitimação para praticar atos jurídicos. Sendo a posse mera situação de fato, para que esta se estabeleça não se faz mister o requisito da capacidade. O que determina a lei, nesse texto, é que a posse também pode ser adquirida em nome de terceiro, por seu representante legal ou convencional” (Sílvio Rodrigues). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 200 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus exercício da posse sobre a coisa pelo turbador; ex.: derrubada de árvores) ou negativa (se impedir ou embaraçar o livre exercício da posse pelo possuidor). Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a “turbação só pode ser de fato, e não de direito, como já se decidiu (RT, 491:140), pois contra atos judiciais não cabe a manutenção, mas embargos e outros meios próprios de defesa”. De acordo com a mesma orientação, afirma-se que também não se admite a turbação de direito decorrente de ato administrativo, como no exemplo acima dado. Em tal caso, não seria cabível a ação de manutenção de posse, mas, sim, o mandado de segurança ou outro tipo de ação judicial mais adequado para impugnar a conduta da Administração Pública. b) Ação de reintegração de posse, no caso de esbulho (ato pelo qual o possuidor é despojado de sua posse, injustamente, por violência, clandestinidade, ou por abuso de confiança). Pode ser intentada tanto contra o esbulhador, como contra o terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era. c) Interdito proibitório, no caso de ameaça de turbação ou esbulho. Objetiva a expedição de mandado proibitório, com a cominação de multa para a hipótese de descumprimento da ordem judicial. Disposições comuns às ações acima referidas (manutenção, reintegração e interdito proibitório): - quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso; - a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obsta a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela,

cujos requisitos estejam provados (fungibilidade). Trata-se, segundo alguns autores, de exceção à regra que veda o julgamento extrapetita; - pode-se cumular ao pedido possessório o de: condenação em perdas e danos; cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse; - natureza dúplice - é lícito ao réu, na contestação e independentemente de reconvenção, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. Isso, entretanto, não quer dizer que não se admite reconvenção em ação possessória. Com efeito, já decidiu o STJ que “a natureza dúplice da ação possessória, no rastro do art. 922 do Código de Processo Civil, não tem o condão de afastar, em tese, a possibilidade de reconvenção”. Extrai-se do voto condutor do aludido acórdão o seguinte trecho: “...O art. 922 do Código de Processo Civil não tem o condão de inviabilizar a reconvenção, cabível, na lição de Adroaldo Fabrício Furtado ‘ para veicular outras pretensões, que não as contempladas no artigo. Nem mesmo é de excluir-se reconvenção, com a forma e o procedimento que lhe são próprios, para formular pedidos de conteúdo possessório, se referentes, por exemplo, a outro bem, ou a outra parte do mesmo bem’ (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Rio, VIII vol., Tomo III, 3ª ed., 1988, pág. 405).”6 6 STJ, 3ª Turma, RESP 119775/SP, rel.: Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, decisão de 12/05/1998, DJ de 22/06/1998, p. 73). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 201 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa - não influi no julgamento da ação possessória (art. 1.210, §2º). Na vigência do CC/1916, que tinha redação diversa do atual (art. 505, in fine), a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-se no sentido de que apenas em dois casos a defesa fundada em tal tipo de alegação era admissível nas ações possessórias: a) quando duas pessoas disputam a posse a título de proprietárias (Súmula 487 do STF); b) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes7. No entanto, a jurisprudência fulcrada no atual Código Civil é firme no sentido da impossibilidade de se alegar domínio em sede de ações possesórias (STF, ACO 736/RR). - legitimidade passiva – quanto ao tema, merece exame o enunciado nº 80 das Jornadas de Direito Civil do STJ, que explicita a opinião majoritária acerca da correta interpretação do art. 1212 do Código Civil: “É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real.” - citação – reza o art. 10, § 2º, do CPC: “Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado”. - posse velha - a que conta mais de ano e dia - Não se admite a concessão de liminar contra o turbador ou o esbulhador que tiver praticado a turbação ou o esbulho há mais de ano e dia - ação de força velha. Deve-se frisar, todavia, que nas ações possessórias de força velha é cabível, em tese, a concessão de tutela antecipada. Nesse sentido o enunciado nº 238 das Jornadas de Direito Civil do STJ: “ Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de „ano e dia‟ da turbação ou esbulho, e, em razão

disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art.461-A e §§, todos do CPC.” - posse nova - a que conta menos de ano e dia - Admite-se a concessão de liminar contra o turbador ou possuidor que tiver praticado a turbação ou o esbulho há menos de ano e dia - ação de força nova; - servidões não aparentes – em geral, não se afiguram passíveis de serem defendidas por interditos possessórios, devido à ausência de sinais visíveis. Entretanto, admitem tal defesa quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daquele de quem este o houve, caso em que não se tratará de mera tolerância. Consigne-se, por oportuno, que, segundo a Súmula 415 do STF, “servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”. 7”...Na linha de precedentes da Corte, e mesmo sem desafiar a vigência da segunda parte do art. 505 do Código Civil, „a proteção possessória independe da alegação de domínio‟, sendo certo que não cabe „a discussão sobre o domínio, salvo se ambos os litigantes disputam a posse alegando propriedade ou quando duvidosas ambas as posses alegadas. ...” (STJ, RESP 81.688/RJ, DJ de 20/10/97, p. 53.052.) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 202 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Meios de autodefesa: a) Legítima defesa da posse - cabível no caso de turbação. Somente o possuidor direto e o indireto podem fazer uso desse meio de defesa. Os requisitos são praticamente os mesmos para a configuração da legítima defesa em direito penal: reação a agressão; injustiça desta agressão; atualidade ou iminência desta agressão; utilização dos meios necessários; moderação no uso desses meios. Pode ser exercida apenas contra o turbador, e não contra terceiros. A reação deve ser incontinenti ou sem demora. b) Desforço imediato - cabível no caso de esbulho. O possuidor deve agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por outras pessoas. A reação deve ser imediata, sem demora. Carlos Roberto Gonçalves esclarece que “pode o guardião da coisa exercer a autodefesa, a benefício do possuidor ou do representado. Embora não tenha o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, não se lhe recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, conseqüência natural de seu dever de vigilância”. 2º) Percepção dos frutos. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas de produção e custeio. Devem também ser restituídos os frutos colhidos com antecipação. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. Na opinião de Carlos Roberto Gonçalves, “a boa-fé só expropria o valor relativo aos frutos, permanecendo o possuidor obrigado a indenizar ao proprietário os produtos que tenha obtido da coisa”. 3º) Indenização e retenção por benfeitorias.

O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, o possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção. Maria Helena Diniz pontifica que “o jus retentionis é um meio de defesa que a lei, excepcionalmente, concede ao possuidor para, por meio de embargos de retenção, conservar em seu poder coisa alheia além do momento em que a deveria devolver, como garantia de pagamento de despesas feitas com o bem (RT, 604:201, 653:187; JTA, 100:361). Permite que o possuidor se oponha à restituição da coisa até ser pago, o que se justifica em razão da eqüidade, que não se compraz com o fato de o possuidor devolver o bem para somente depois ir reclamar o que lhe é devido”. Acerca da via adequada para o exercício do direito de retenção, Carlos Roberto Gonçalves esclarece: “Via de regra, o direito de retenção deve ser alegado em contestação para ser reconhecido na sentença. Pode o devedor, ainda, na execução proferida em ação fundada em direito real ou pessoal sobre a coisa, deduzir embargos de retenção por benfeitorias. Consistem eles num instrumento do possuidor de boa-fé, que, citado para efetuar a entrega da coisa, opõe-se a ela até que o AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 203 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus exeqüente pague as benfeitorias feitas no imóvel (CPC, art. 744). Para a sua oposição, faz-se mister que os direitos às benfeitorias e aos frutos e danos não tenham sido excluídos pela sentença exeqüenda (RT, 543:121; RJTJSP, 80:69; JTACSP, 104:114)”. Ressalte-se, entretanto, que, a partir o advento da Lei nº 10.444/2002, os embargos de retenção por benfeitorias previstos no art. 744 do CPC perderam quase toda a sua utilidade, visto que, segundo entendimento dominante, eles somente são cabíveis diante de processo de execução. Atualmente, além das ações possessórias típicas que já possuíam caráter executivo lato sensu, as ações que têm por objeto prestação de entrega de coisa (p.ex.: ação reivindicatória) também passaram a ter essa mesma natureza (art. 461-A, CPC), razão pela qual as sentenças de procedência nelas proferidas não ensejam a propositura de uma posterior ação de execução. Logo, em tais ações, o direito de retenção deve ser alegado na contestação, sob pena de preclusão. Ressalva-se apenas o direito à indenização por benfeitorias – sem retenção -, que pode ser exercitado através de ação autônoma. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; mas não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. As acessões artificiais, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, recebem o mesmo tratamento conferido às benfeitorias úteis. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento, se ao tempo da evicção ainda existirem. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual, não cabendo em seu detrimento a aludida opção. Súmula 158 do STF: “Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário”. 4º) Responsabilidade pelas deteriorações. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda

que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. 5º) A posse conduz ao usucapião, desde que verificados os requisitos legais. 6º) Se o direito do possuidor é contestado, o ônus da prova compete ao adversário, pois a posse se estabelece pelo fato. 7º) O possuidor goza de posição mais favorável em atenção à propriedade, cuja defesa se completa pela posse. II.7 - PERDA DA POSSE Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem que caracteriza aquela. O Código Civil/2002, ao contrário do AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 204 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus anterior, não mais estabelece casos específicos de perda da posse, apresentandose, assim, mais técnico e adequado à orientação da teoria objetiva de Ihering. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando recuperála, é violentamente repelido. III - DA PROPRIEDADE III.1 – CONCEITO É o direito de usar (tirar da coisa todos os serviços que ela pode prestar, sem que haja modificação de sua substância), gozar (percepção de frutos e utilização dos produtos da coisa) e dispor (poder de alienar, gravar, consumir, submeter ao serviço de outrem etc.) da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (direito de seqüela). III.2 – CARACTERES: a) absoluta - oponível erga omnes; seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, sujeitando-se apenas às limitações impostas pelo interesse público e pela coexistência do direito de propriedade de outros titulares; b) exclusiva - o direito do titular da coisa é exercido sem concorrência de outrem, podendo aquele afastar da utilização da coisa quem quer que dela queira tirar proveito. No condomínio, o que ocorre é a propriedade de cada condômino sobre a fração ideal do objeto do condomínio. A exclusividade é presumida, até prova em contrário; c) perpetuidade - subsiste independentemente do exercício, enquanto não ocorrer qualquer causa extintiva legal ou oriunda da vontade humana. A possibilidade de ser transmitida por atos inter vivos ou causa mortis não exclui tal característica; antes a confirma, por ser um meio de tornar durável a propriedade, por tempo indefinido. Arnoldo Wald informa que, em alguns casos, a propriedade pode não ser perpétua, como na hipótese de propriedade resolúvel; d) elasticidade - pode ser distendida ou contraída, no seu exercício, conforme lhe adicionem ou subtraiam poderes destacáveis. III.3 - PROPRIEDADE PLENA OU ILIMITADA (quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no proprietário) e PROPRIEDADE LIMITADA OU RESTRITA (quando têm ônus real, é resolúvel, ou encontra-se gravada por cláusula de inalienabilidade). A propriedade presume-se plena ou ilimitada, até prova em contrário. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 205 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III.4 - OBJETO8 Podem ser objeto de propriedade todas as coisas corpóreas e incorpóreas, desde que apropriáveis pelo homem, que, como sujeito da relação jurídica, poderá exercer sobre elas todos os poderes dentro dos limites impostos pela ordem

jurídica (MHD). III.5 - LIMITES AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO SOLO A regra de que a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e a do subsolo sofre algumas limitações, podendo-se citar, dentre outras, as seguintes: I - tal propriedade está limitada na proporção da utilidade de seu exercício e do interesse em afastar interferências externas; II - os recursos minerais, inclusive os do subsolo, os potenciais de energia hidráulica, as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos constituem propriedade distinta da do solo e pertencem à União, garantido ao concessionário a propriedade do produto da lavra. O proprietário do solo, entretanto, tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial. III.6 – RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE O direito de propriedade sofre restrições impostas pelo ordenamento jurídico, pela vontade humana ou pela própria natureza do direito de propriedade. Exemplos de restrições voluntárias: cláusula de inalienabilidade, usufruto, servidão etc. Exemplo de restrição imposta pela própria natureza do direito: o proprietário, no uso de seu direito, não pode ultrapassar determinados limites, pois se deles exorbita, estará abusando e seu ato passa a ser ilícito, ficando obrigado a reparar os danos causados (Sílvio Rodrigues). Neste sentido, o Código Civil/2002 é expresso, ao dispor: - “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art. 1.228, §1º). - “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem” (art. 1.228, §2º). 8 Na vigência do CC/1916, Caio Mário da Silva Pereira sustentava que “o vocábulo „propriedade‟ é usado em relação às coisas incorpóreas, enquanto que a palavra „domínio‟ é mais precisa na menção das corporales res” . O Código Civil/2002 emprega com maior constância a expressão propriedade. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 206 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Exemplos de restrições impostas pelo ordenamento jurídico: I - direitos de vizinhança, que visam a facilitar o convívio social; II - desapropriação; III - restrições no uso e gozo da coisa; IV - necessidade de a propriedade cumprir sua função social9; V - requisição etc. Releva notar que há uma tendência no sentido de, cada vez mais, o “caráter absoluto” do direito de propriedade ceder aos interesses coletivos, mediante a criação de novas restrições legais, que acabam por acarretar uma redução gradativa dos poderes do proprietário. A essa tendência tem-se dado o nome de “socialização da propriedade”. III.7 – DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL A aquisição da propriedade, quanto à procedência, pode ser: originária (quando o indivíduo faz seu o bem sem que este lhe tenha sido transmitido por alguém) e derivada (quando houver transmissão do domínio, por ato causa mortis ou inter vivos).

Importância da distinção: Se se tratar de aquisição originária, a propriedade incorpora-se no patrimônio do adquirente em sua plenitude e não há necessidade de se comprovar a legitimidade do direito de seu antecessor. Se se tratar de aquisição derivada, a propriedade é transmitida com os mesmos caracteres ou restrições que tinha nas mãos do antecessor e há necessidade de se comprovar a legitimidade do direito deste. São modos de aquisição da propriedade imóvel: I - Registro do título translativo na circunscrição imobiliária competente; II - Acessão; III - Usucapião; IV - Direito hereditário (objeto do direito das sucessões). I - Registro do título No direito brasileiro não basta o contrato para transferir a propriedade imóvel. Para tanto, exige-se, ainda, o registro do título aquisitivo na circunscrição imobiliária competente. Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 1.245, §1º, estabelece que ”enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. E o §2º do mesmo artigo complementa: “Enquanto não se 9 Sobre a função social da propriedade, conferir os arts. 5ª, XXII e XXIII, 170, III, e 182/191 da CF/88. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 207 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus promover, por meio de ação própria, a decretação da invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. É o número de ordem do título no livro do protocolo que vai determinar a prioridade do título e a preferência do direito real, ainda quando dois títulos forem apresentados simultaneamente pela mesma pessoa. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. Efeitos do registro: a) publicidade; b) legalidade; c) força probante (presunção ”juris tantum”) – só o registro pelo sistema Torrens, de caráter contencioso e com citação dos interessados, acarreta presunção absoluta de propriedade; d) continuidade; e) obrigatoriedade; f) retificação. O registro que não exprimir a verdade poderá ser objeto de correção. Deve-se frisar que os arts. 212 a 214 da Lei de Registros Públicos (Lei 6015/73) foram alterados pela Lei 10.931/04, que criou um procedimento administrativo de retificação perante o oficial do registro de imóveis. g) constitutivo. Ressalte-se, entretanto, que, em certos casos, o registro de títulos relativos a imóveis tem caráter meramente declaratório, como ocorre quanto à sentença que reconhece a usucapião. II - Acessão “Modo originário de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem” (Clóvis Beviláqua).

Modalidades: acessão natural (advém de acontecimento natural) e acessão artificial ou industrial (resulta de trabalho do homem). Requisitos: conjunção de duas coisas até então separadas e caráter acessório de uma dessas coisas, em relação à outra. Acessões naturais: Se processam de imóvel a imóvel nos casos a seguir expostos. a) formação de ilhas em rios não-navegáveis (correntes comuns) ou particulares - pertencerão aos proprietários ribeirinhos fronteiros, desde que se observem as seguintes regras: - se a corrente servir de divisa entre os diversos proprietários e as ilhas ou ilhotas estiverem no meio da corrente - pertencem a todos esses proprietários, na proporção de suas testadas até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 208 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - ilhas ou ilhotas que estiverem entre a referida linha e uma das margens pertencem apenas ao proprietário ou proprietários desta margem; - ilhas ou ilhotas que se formarem pelo desdobramento de um novo braço de corrente - pertencem aos proprietários dos terrenos, às custas dos quais se formaram. Se a corrente for navegável ou flutuável, tais ilhas poderão entrar para o domínio público, mediante prévia indenização. b) aluvião - acréscimos de terras às margens de uma corrente, mediante sucessivos e imperceptíveis depósitos ou aterros naturais (aluvião própria) ou desvio de águas (aluvião imprópria). Regras: - os acréscimos formados por aluvião pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização; - o terreno aluvial, que se formar em frente de prédios pertencentes a proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem. c) avulsão – ocorre quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro. O proprietário do solo acrescido adquire a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do imóvel desfalcado, ou, sem indenização, se, em 1 (um) ano (prazo decadencial), ninguém houver reclamado. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida. Avulsão de coisa não suscetível de aderência natural – embora o Código Civil/2002 não repita regra constante do Código anterior, a situação continua a se regular pelos princípios que regem a descoberta, ou seja, considera-se como sendo coisa achada. O descobridor deve restituir a coisa ao seu dono ou legítimo possuidor, tendo, contudo, direito a uma recompensa e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la. d) abandono de álveo - Álveo é o leito do rio ou a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abriram novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo. Acessões artificiais: Se processam de móvel a imóvel nos casos a seguir expostos. São as construções e as plantações, no que pertine à aquisição da propriedade imóvel. Regras:

- presunção juris tantum - Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. - plantação ou construção em terreno próprio, com sementes, plantas ou materiais alheios - O dono do terreno adquire a propriedade das sementes, plantas ou materiais, mas fica obrigado a pagar ao seu antigo AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 209 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus proprietário o valor respectivo, além de responder por perdas e danos, se tiver agido de má-fé. - plantação ou construção em terreno alheio, com sementes, plantas ou materiais próprios - O dono das sementes, plantas ou materiais perde estes, mas tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Se de ambas as partes houver má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, com encargo, porém, de ressarcir o valor das acessões. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua. Sobre o assunto, o Código Civil/2002 ainda estabelece: - “Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção” (art. 1.258). - “Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro” (art. 1.259) - plantação ou construção em terreno alheio, com sementes, plantas ou materiais alheios – Se houver emprego de sementes, plantas ou materiais alheios em solo também alheio, estando de boa-fé quem assim procedeu, adquirirá o proprietário do imóvel aqueles bens, devendo ressarcir o valor das acessões. Em qualquer caso, porém, o proprietário das sementes, plantas ou materiais pode cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou do construtor. III – Usucapião ”Modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei” (Silvio Rodrigues). Alguns autores, dentre eles Maximilianus Cláudio Américo Führer, entendem que é modo derivado de aquisição. Entretanto, o entendimento dominante é em sentido contrário.

Para que se opere a usucapião, afigura-se indispensável que ela incida sobre coisa hábil - não podem ser objeto de usucapião as coisas fora do AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 210 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus comércio por sua natureza10 e os bens públicos. Admite-se a usucapião do domínio útil, se este couber ao particular, embora a nua-propriedade caiba ao poder público (STJ). Admite-se a usucapião de direitos reais exteriorizáveis sobre bens prescritíveis, tais como: propriedade, servidões (exceto as não aparentes), enfiteuse, usufruto, uso e habitação. Em regra, não se afigura possível um condômino adquirir o bem comum por usucapião contra os demais condôminos, enquanto subsistir o estado de indivisão. Entretanto, conforme julgou o STJ, ”pode o condômino usucapir, desde que exerça posse própria sobre o imóvel, posse exclusiva” (RESP 10978/RJ, DJ de 09/08/93, p. 15228). Para tanto, exige-se a demonstração de que possui a coisa com exclusividade e com animus domini, o que se evidencia por uma série de atos indicativos, eis que, na dúvida, presume-se que tais atos são praticados em nome de todos, o que implica precariedade da posse. Ressalte-se que, a princípio, o possuidor direto não pode usucapir, justamente por lhe faltar animus domini. Todavia, em havendo a chamada interversio possessionis, torna-se-lhe juridicamente possível usucapir. É o que se lê do enunciado nº 239 das Jornadas de Direito Civil do STJ: “É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis –na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.” Espécies: a) usucapião ordinária: - prazo11: 10 (dez) anos; será de 05 (cinco) anos esse prazo12, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico; - posse incontestada, acompanhada de justo título (ainda que contenha algum vício ou irregularidade) e boa-fé; - continuidade da posse; - animus domini. 10 “...A existência de cláusula de inalienabilidade não obsta o reconhecimento do usucapião. ...” (STJ, 4ª Turma, RESP 27513/SP, Rel.: Min. Barros Monteiro, decisão de 12/02/96, DJ de 15/04/96, p. 11.534.) 11 “ Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada” (art. 2.028, CC/2002). 12 Esse prazo de cinco anos, até 2 (dois) anos após a entrada em vigor do Código Civil/2002, deve ser acrescido de 2 (dois) anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do Código Civil/1916 (art. 2.029, CC/02). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 211 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus b) usucapião extraordinária: - prazo: 15 (quinze) anos; será de 10 (dez) anos esse prazo13, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo;

- posse mansa e pacífica, independente de justo título e boa-fé; - continuidade da posse; - animus domini. c) usucapião especial ou constitucional: I – urbano (pro misero ou social urbano). Alguns doutrinadores entendem que usucapião especial é apenas o rural (MHD). Requisitos: - imóvel urbano com até 250 m², que não seja público; - não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; - exercício ininterrupto da posse por cinco (05) anos; - posse mansa e pacífica; - utilização para moradia do usucapiente ou de sua família; - não exige justo título, nem boa-fé; - animus domini; - não ter adquirido outro imóvel pelo mesmo fundamento. II - rural (pro labore ou agrário): - imóvel rural com até 50 ha, que não seja público; - não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; - exercício ininterrupto da posse por cinco (05) anos; - posse mansa e pacífica; - tornar a terra produtiva por seu trabalho ou de sua família, bem como ter nela sua moradia; - não exige justo título, nem boa-fé; - animus domini. O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), instituiu nova modalidade de usucapião, denominada “usucapião especial coletiva de imóvel urbano” . Eis o que dispõe o art. 10, caput e §§, do referido diploma legal: “Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. §1º. O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. 13 Esse prazo de dez anos, até 2 (dois) anos após a entrada em vigor do Código Civil/2002, deve ser acrescido de 2 (dois) anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do Código Civil/1916 (art. 2.029, CC/02). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 212 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus §2º. A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. §3º. Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. §4º. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. §5º. As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais discordantes ou ausentes.”

OBSERVAÇÕES: - O prazo de cinco anos, no que tange ao usucapião constitucional urbano, contase da vigência da Constituição, de acordo com julgados do STF. - Segundo o art. 7º da Lei nº 6.969/81, “a usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no registro de imóveis”. Tal faculdade também se reserva ao usucapião especial de imóvel urbano, por força do art. 13 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01). Natureza da sentença proferida na ação de usucapião: - para Maria Helena Diniz, Washington de Barros Monteiro e Caio Mário da Silva Pereira, dentre outros, a sentença que reconhece o usucapião é declaratória; este, aliás, é o entendimento dominante e que melhor se coaduna ao CC/2002 (art. 1.241); - para Sílvio Rodrigues, tal sentença tem natureza constitutiva. Procedimento (arts. 941 e segs. do CPC): - petição inicial deve se fazer acompanhar pela planta do imóvel; - citação das pessoas em cujos nomes estiver registrado o imóvel usucapiendo e dos confinantes; - réus em local incerto e demais interessados devem ser citados por edital; - intimação postal da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, para manifestarem interesse na causa; - necessidade de intervenção do MP; - admite julgamento antecipado; - procedimento dos arts. 941 a 945 do CPC; a acão de usucapião especial,rural ou urbano, segue o rito sumário (Lei nº 6.969/81, art. 5º e Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/01 - art. 14); - sentença que julgar procedente a ação, deve ser registrada, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais; o autor da ação de usucapião especial rural terá, se o pedir, o benefício da assistência judiciária gratuita, inclusive para o registro de imóveis (art. 6º, L. 6.969/81); o autor da ação de usucapião especial urbana terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis (art. 12, §2º, L. 10.257/01); AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 213 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo (art. 11, L. 10.257/01). Outras regras: I - O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido para a configuração da usucapião, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas e pacíficas e, no caso de usucapião ordinária, com justo título e boa-fé. II – Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião. Este o disposto expressamente no artigo 1.244 CC. III – Há que se observar que o disposto na regra de transição insculpida no artigo 2.028 do CC se aplica também à usucapião, como de resto se aplica a quaisquer prazos que tenham sido diminuídos pelo novo Código e já estavam em curso. Nesse caso há que se observar se já decorreu mais da metade do prazo previsto na legislação revogada, quando então haverá a incidência da regra de transição. Tome-se o seguinte exemplo: No Código de 1916 o prazo para a usucapião

extraordinária era de 20 anos, tendo sido diminuído pelo novo Código para 15 anos – ou até mesmo, excepcionalmente 10 anos – daí, supondo que alguém possua imóvel em condições de adquirir-lhe a propriedade pela via da usucapião extraordinária desde fevereiro de 1993, pergunta-se, quando ocorrerá a aquisição da propriedade por esta modalidade? Como em 1993 estava em vigor o Código de 1916 que previa o prazo de 20 anos tal situação somente se consolidaria em setembro de 2013, contudo, com a entrada em vigor do Código de 2002 o prazo em questão foi reduzido para 15 anos. Aplicando-se a regra de transição do artigo 2.038 CC temos que, no momento da entrada em vigor da nova lei (11/01/2003) havia se passado 9 anos e 11 meses, menos da metade do prazo estipulado na nova lei, portanto o prazo será o da nova lei (15 anos) e a propriedade será adquirida em fevereiro de 2008 e não mais em fevereiro de 2013. Diversamente, se o agente exercesse a posse desde setembro de 1982 teria pouco mais de 10 anos de posse (mais da metade do prazo previsto na lei antiga) no momento da entrada em vigor do novo Código, o que faria com que o prazo se mantivesse inalterado, consumando-se a aquisição por usucapião no prazo do Código de 1916, ou seja, somente em 2012. Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser argüido em defesa”. Súmula 263 do STF: “O possuidor deve ser citado pessoalmente, para a ação de usucapião”. Súmula 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”. Súmula 391 do STF: “O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”. Súmula 11 do STJ: “A presença da União ou de qualquer de seus entes, ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”. III.8 – DA PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL Perde-se a propriedade imóvel: I - pela alienação (subordina-se ao registro do título transmissivo no registro do lugar do imóvel) - é a transmissão de um direito, de um patrimônio a outro; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 214 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus II - pela renúncia (subordina-se ao registro do ato renunciativo no registro do lugar do imóvel) - é ato unilateral do titular que, através de manifestação formal e expressa, abre mão de seu direito. É possível, desde que não acarrete prejuízos a terceiros. O Código Civil/2002 exige escritura pública se a renúncia se referir a imóveis com valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108); III - pelo abandono - ato unilateral, pelo qual o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, por não mais desejar continuar sendo o seu dono. É indispensável a intenção abdicativa, não a caracterizando a simples negligência ou descuido. O Código Civil/2002 assim disciplina o abandono de bens imóveis: “Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § 1º. O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. § 2º. Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os

ônus fiscais.” IV - pelo perecimento do imóvel – pois perece o direito, perecendo seu objeto; V - pela desapropriação - ato unilateral do poder público fundado em lei, por força do qual se retira total ou parcialmente um direito ou um bem inerente ao patrimônio individual, por utilidade ou necessidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (salvo as exceções constitucionais de indenização através de títulos). O Código Civil/2002 inova ao disciplinar a denominada desapropriação judicial baseada na posse-trabalho. Acerca do assunto, tal diploma legal estabelece que “o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. Em tal caso, “o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”. De acordo com o art. 29 do Decreto-lei nº 3.365/41, a sentença representa título hábil para a transcrição no registro de imóveis. OBS.: A desapropriação será melhor analisada em direito administrativo. VI - outras causas consideradas pela lei (ex.: acessão, usucapião etc.). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 215 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III.9 – DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA III.9.1 – CONCEITO Os direitos de vizinhanças são “limitações impostas pela lei às prerrogativas individuais e com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência” (Silvio Rodrigues). III.9.2 - USO ANORMAL DA PROPRIEDADE Segundo o CC/2002, “o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”. Soluções em casos de uso anormal da propriedade: - dano tolerável - deve a vítima submeter-se ao incômodo, sem prejuízo da exigência de sua redução ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis ; - dano intolerável, ou de prejuízo considerável, sendo meramente individual o interesse em conflito - deve-se ordenar a cessação da perturbação, considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, o atendimento às normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança; - perturbação considerável, mas de interesse público - continuidade da perturbação, mediante indenização do prejuízo pelo proprietário ou possuidor que a causar. Prédio vizinho que ameace ruína – “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando este ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente”. Dano iminente resultante de obras – “O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual”. III.9.3 – ÁRVORES LIMÍTROFES Árvore cujo tronco esteja na linha divisória (“árvore-meia”) - presumese pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes (presunção juris tantum).

Frutos caídos de árvore do terreno vizinho - pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular. Raízes e ramos de árvores, que ultrapassem a estrema do prédio podem ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 216 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III.9.4 – PASSAGEM FORÇADA “Direito que o proprietário de prédio rústico ou urbano, que se encontra encravado em outro, sem saída para a via pública, fonte ou porto, de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem, fixando-se a esta judicialmente o rumo, quando necessário” (MHD). Requisitos: - encravamento, ou seja, ausência de acesso do prédio a via pública, nascente ou porto; - ser natural esse encravamento; - indenização cabal ao proprietário do prédio por onde se estabelece a passagem. Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem. Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que um das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a possagem. Aplica-se essa regra, ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constangido, depois, a dar uma outra. Extingue-se quando deixarem de existir as circunstâncias caracterizadoras do encravamento. III.9.5 – DA PASSAGEM DE CABOS E TUBULAÇÕES Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel. Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança. III.9.6 – DAS ÁGUAS14 Algumas regras: - dono ou possuidor do prédio inferior - obrigação de receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; - obras feitas pelo prédio superior com o objetivo de facilitar o escoamento - não podem agravar a condição natural e anterior do prédio inferior; 14 A Lei nº 9.433/97 estabelece em seu art. 1º, inciso I: “Art. 1º. A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: I – a água é um bem de domínio público;...” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 217 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - águas artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas - os donos de prédios inferiores poderão reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer, deduzindo-se dessa indenização o valor do benefício obtido; - poluição de águas – o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as

águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas; - barragens, açudes e outras obras de represamento – o proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido; - sobras - o proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores (“servidão legal de águas supérfluas”). Assim, o dono do prédio inferior tem o direito de usar as sobras. III.9.7 – LIMITES ENTRE PRÉDIOS E DIREITO DE TAPAGEM “O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo ou seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas”. Regras: 1 – os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação; 2 – as sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários; 3 – a construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas; 4 – sendo confusos os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 218 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III.9.8 – DIREITO DE CONSTRUIR (vide súmulas 120 e 414 do STF) “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”. O Código Civil, em seus arts. 1.299 a 1.313, estabelece regras sobre o assunto. III.10 – DA AQUISIÇÃO E DA PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL São modos aquisitivos e extintivos da propriedade móvel, dentre outros: I - ocupação; É a apropriação de coisa móvel abandonada (res derelictae), ou ainda não apropriada (res nullius), com a intenção de adquirir-lhe o domínio. Admitese, ainda, a apropriação de parte de coisa comum (res communis omnium). Há a perda da propriedade das coisas móveis, quando o seu dono as abandona ou as renuncia. Formas de ocupação: - ocupação propriamente dita - tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas, manifestando-se, principalmente, na caça e pesca;

- descoberta - é o achado de coisa alheia perdida15. Efeitos quanto ao descobridor: a) obrigação de restituir a coisa ao seu dono ou legítimo possuidor, ou, quando não o achar, de entregá-la à autoridade pública competente (policial ou judiciária). Pelo Código Penal (art. 169, parágrafo único, II), é de quinze (15) dias o prazo para que a coisa perdida, uma vez encontrada, seja restituída ao seu dono ou legítimo possuidor ou entregue à autoridade competente; b) direito a uma recompensa (achádego) e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la, caso em que o inventor adquirir-lhe-á a propriedade. A recompensa não pode ser inferior a 5% (cinco por cento) do valor da coisa achada, devendo-se considerar, na fixação de seu montante, o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos; c) responsabilidade pelos prejuízos causados dolosamente ao proprietário ou possuidor legítimo. A autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor comportar. Decorridos 60 dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido. Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou. 15 Não mais é relacionada no Código Civil como modo de aquisição da propriedade móvel, embora em certas circunstâncias possa gerar esse efeito. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 219 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - achado de tesouro - tem por objeto depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória. Regras pertinentes ao tesouro: a) se alguém o achar casualmente em prédio alheio, dividir-se-á por igual entre o proprietário deste e o descobridor; b) se o que achar for o senhor do prédio, algum operário seu, mandado em pesquisa, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, a este pertencerá por inteiro o tesouro; c) se achado o tesouro em terreno aforado, será partilhado entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste último, se for ele o descobridor; d) deixa de se considerar tesouro o depósito achado, se alguém mostrar que lhe pertence. Essa regra, embora não seja repetida pelo Código Civil/2002, continua a ser aplicável em face do conjunto normativo que regula o instituto. II - especificação; Ocorre especificação quando alguém, trabalhando em matéria-prima, obtémr espécie nova. Regras: a) se a matéria-prima pertencer ao especificador, este será o dono da obra que criou; b) se a matéria-prima pertencer apenas em parte ao especificador, e não se puder restituir a obra nova à forma anterior, o especificador desta será

proprietário, ficando obrigado a ressarcir o dano que o outro proprietário sofrer; c) se toda a matéria-prima for alheia, e não se puder restituir a obra nova à forma anterior, será do especificador de boa-fé a espécie nova, ficando obrigado a ressarcir o dano que o proprietário da matéria-prima sofrer; d) se toda a matéria-prima for alheia, sendo a espécie nova obtida de má-fé e irredutível a especificação, pertencerá ela ao dono da matéria-prima, o qual nada terá que indenizar ao especificador; e) se toda a matéria-prima for alheia, e se for praticável a redução da obra nova à forma precedente, a mesma pertencerá ao dono da matéria-prima, o qual ficará obrigado a ressarcir ao especificador o dano que houver sofrido; f) em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura ou outro trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima. III - confusão, comissão16 e adjunção; Confusão é a mistura de coisas líquidas; comissão é a mistura de coisas sólidas ou secas; adjunção é a justaposição de uma coisa à outra, sem que, em qualquer caso, seja possível destacar a acessória da principal, sem deterioração ou dispêndios excessivos. Regras: a) se houver possibilidade de se separar as coisas sem deterioração e sem dispêndio excessivo, continuarão elas a pertencer aos seus respectivos donos; b) não sendo possível separá-las sem deterioração, ou exigindo a separação gastos excessivos, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um 16 O Código Civil/1916 usava a denominação “comistão”, e não “comissão”, sendo aquela considerada mais adequada por Theotonio Negrão. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 220 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa, com que entrou para a mistura ou agregado; c) se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros; d) se a confusão, comissão ou adjunção se operou de má-fé, a outra parte terá direito de escolher entre guardar o todo, pagando a porção que não for sua, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar às que lhe pertencerem, mediante indenização; O art. 1.274 do CC/2002 dispõe que “se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, à confusão, comissão ou adjunção aplicamse as normas dos arts. 1.272 e 1.273”. O dispositivo parece inócuo, vez que, em outros termos, manda aplicar à confusão, comissão ou adjunção na aludida hipótese as mesmas regras que disciplinam tais institutos. A única justificativa para a existência do aludido art. 1.274 é o interesse do legislador em deixar expressa a opção por solução diversa da preconizada pelo CC/1916, que, no aludido caso, mandava aplicar as regras pertinentes à especificação. IV - usucapião17; Espécies: a) usucapião ordinário: - prazo: 3 (três) anos - posse mansa e pacífica, acompanhada de justo título e boa-fé; - continuidade da posse; - animus domini.

b) usucapião extraordinário: - prazo: 05 (cinco) anos. - posse mansa e pacífica, independente de justo título e boa-fé que, em tal caso, se presume (presunção juris et de jure); - continuidade da posse; - animus domini. V - tradição; Entrega da coisa pelo alienante ao adquirente, com o ânimo de transferir-lhe o domínio. Gera a aquisição da propriedade para um e a perda para outro (alienação). Como já foi dito anteriormente, o contrato não basta para transferir o domínio, sendo necessário, no caso dos bens móveis, a tradição. Espécies: - real - quando há entrega material da coisa; - simbólica - quando se dá através de ato que representa a entrega da coisa. Ex.: entrega das chaves de um carro; - ficta - quando se ultima pelo constituto possessório, ou seja, quando o alienante do bem, que o possui como proprietário, passa a possuí-lo a outro título (ex.: como comodatário, locatário ou depositário). Também é espécie de tradição ficta a traditio brevi manu, que se caracteriza pela mudança do animus das partes, em sentido contrário ao constituto possessório, ou seja, quando o adquirente já está na posse direta da coisa, por ocasião do negócio jurídico (ex.: locatário que adquire o bem locado). Outro caso de 17 Súmula 193 do STJ: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 221 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus tradição ficta consiste na cessão ao adquirente do direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro, caso em que a transmissão da posse indireta equivale à tradição. Regras: a) Deve ser feita por quem é proprietário, sob pena de não alienar a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono (teoria da aparência). b) Se o adquirente estiver de boa-fé e se o alienante vier a adquirir, posteriormente, a propriedade da coisa, considerar-se-á revalidada a transferência e operado o efeito da tradição, desde o momento em que ela se efetuou. b) Se a tradição tiver por título um negócio jurídico nulo, ela não acarretará a transferência do domínio. VI – desapropriação; VII - sucessão hereditária (objeto do direito das sucessões) etc. III.11 – CONDOMÍNIO GERAL III.11.1 – NOÇÕES Há condomínio “quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes” (Caio Mário da Silva Pereira). Nas relações internas, ou seja, entre os próprios condôminos, afigura-se de suma importância a definição da quota ideal de cada um. Quota ideal ”é a fração que, no bem indiviso, cabe a cada consorte” (MHD). Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos (art. 1.315, parágrafo único, CC/2002). Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, será este avaliado judicialmente (art. 1.325, §3º).

III.11.2 – CLASSIFICAÇÃO Quanto à origem: a) convencional ou voluntário - se resultar de acordo de vontade entre os condôminos; b) incidente ou eventual - quando decorrer de causas alheias à vontade dos condôminos, ou seja, de fatos que não tenham decorrido de ato volitivo dos consortes. Ex.: doação em conjunto a várias pessoas; c) forçado ou legal - o que decorre de disposição legal. Ex.: condomínio em obras divisórias. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 222 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Quanto ao objeto: a) comunhão universal - se compreender a totalidade do bem, inclusive frutos e rendimentos (ex.: comunhão hereditária); b) comunhão particular - se compreender determinadas coisas ou efeitos apenas, sem restrição dos demais (ex.: obras divisórias). Quanto à necessidade: a) ordinário ou transitório - é o que vigora durante certo lapso de tempo ou enquanto não se lhe ponha termo, podendo cessar a qualquer momento; b) permanente - é o condomínio forçado, que não se pode extinguir (ex.: obras divisórias). Quanto à forma: a) pro diviso - a comunhão existe apenas juridicamente, eis que, de fato, cada condômino tem uma parte certa e determinada do bem; b) pro indiviso - a comunhão existe de fato e de direito. III.11.3 – DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS: - usar da coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; - reivindicá-la de terceiros e defender a sua posse, independentemente do consentimento dos demais consortes e até contra a vontade destes; - alhear a respectiva parte ideal, com a restrição do art. 504 do CC/2002 (direito de preferência, se se tratar de coisa indivisível18); - gravar a respectiva parte indivisa, com a ressalva do art. 1.420, §2º, do CC/2002 (“a coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver”); - exigir a divisão da coisa comum, a todo tempo, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas de divisão. Podem os condôminos acordar que a coisa comum fique indivisa por prazo não superior a cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior. A indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador não pode exceder de cinco anos. A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo; 18 CONDÔMINO. INTIMAÇÃO. DIREITO. PREFERÊNCIA. ARREMATAÇÃO. A Min. Relatora conheceu do recurso e deu-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, declarando a nulidade da arrematação pela ausência da intimação do condômino e determinando a remessa dos autos à vara de origem, para que o processo prossiga na esteira do devido processo legal, com a designação de nova praça e a oportunidade para que ele exercite seu direito de preferência. O Min. Ari Pargendler entendeu que a preferência assegurada ao condômino supõe o estado de indivisão do bem. A área da qual foi extraído o imóvel arrematado, embora integrante da gleba maior, tem divisas

averbadas no Cartório de Registro de Imóveis da comarca. A área arrematada está além desses limites, não obstante integrando a fazenda e, conseqüentemente, fora do estado de indivisão que obrigaria fosse o respectivo proprietário intimado da praça que resultou na aludida arrematação. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 489.860-SP, DJ 13/12/2004. REsp 645.672-MG, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 16/5/2006. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 223 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - preferência na venda, se se tratar de coisa indivisível, e na locação de coisa comum; - ação regressiva contra os demais condôminos, pelas dívidas contraídas individualmente em proveito da comunhão e durante ela (estas dívidas obrigam apenas o contraente); - concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus a que estiver sujeita. Pode o côndômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal, caso em que, se os demais condôminos assumirem as despesas e dívidas, a renúncia lhes aproveitará, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem; se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida; - impossibilidade de alterar a destinação da coisa comum, bem como de dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros condôminos; - responder aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum e pelo dano que lhe causou; - obrigação proporcional ao seu quinhão na coisa comum, relativamente às dívidas contraídas por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação coletiva, nem se estipular solidariedade. III.11.4 – ADMINISTRAÇÃO Quando por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo da coisa em comum, resolverão os condôminos se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada. a) Venda - Se a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicála a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindose, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho. b) Aluguel - Depende da concordância de todos no sentido de não vender ou não dividir a coisa, conforme o caso, e da deliberação da maioria absoluta no sentido locar a coisa comum. Preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao estranho. c) Administração - Depende da concordância de todos no sentido de não vender ou não dividir a coisa, conforme o caso, e da deliberação da maioria absoluta no sentido de administrar a coisa comum. À maioria também compete a escolha do administrador, que pode ser estranho ao condomínio. Se não houver deliberação a este respeito, presume-se representante comum o condômino que administrar sem oposição dos outros.

A maioria será calculada pelo valor dos quinhões. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 224 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus As deliberações somente serão obrigatórias se forem tomadas pela maioria absoluta. Não sendo possível alcançar a maioria absoluta, decidirá o juiz a requerimento de algum dos condôminos, ouvidos os demais. Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões. III.11.5 – EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO Extingue-se o condomínio: - pelas mesmas causas que extinguem a propriedade; - quando a pluralidade de sujeitos se reduz à unidade, pela divisão (tem efeito declaratório e não constitutivo) ou pela consolidação; - venda da coisa comum etc. III.11.6 – CASOS ESPECIAIS DE CONDOMÍNIO Condomínio necessário - Caracteriza-se por um estado permanente de indivisão, protegido pela lei. O caso mais comum é o da meação em paredes, cercas, muros e valas. Sobre o assunto, dispõe o CC/2002: “Art. 1.328. O proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metado do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado”. “Art. 1.329. Não convindo os dois no preço da obra, será este arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes.” “Art. 1.330. Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisória.” Compáscuo – era previsto no CC/1916, tratando-se do condomínio de pastagens. Continua a existir, embora sem menção expressa no CC/2002, regulando-se pelas normas relativas ao instituto em que melhor se enquadrar. III.11.7 – CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU EM EDIFICAÇÕES III.11.7.1 – NOÇÕES Segundo Sílvio Rodrigues, “o regime dos condomínios em edificações se caracteriza por apresentar uma propriedade singular dos apartamentos e andares, ao lado de uma comunhão necessária e inexorável do terreno e das partes comuns do prédio”. Partes divididas e privadas - propriedade singular e exclusiva. Partes comuns - compropriedade perpétua, eis que inalienáveis separadamente das unidades autônomas. Personalidade jurídica – prevalece na doutrina e na jurisprudência a corrente que afirma não ser pessoa jurídica o condomínio edilício. Tal modalidade condominial se caracterizaria pela chamada personalidade anômala que seria a possibilidade de figurar, em atos da vida civil e em juízo, como se pessoa jurídica AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 225 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus fosse, sendo considerado como ente autônomo em relação aos condôminos. Todavia, há de se frisar que a corrente que defende ser o condomínio edilício pessoa jurídica tem ganhado corpo, estando expressa no enunciado nº 246 das Jornadas de Direito Civil do STJ. III.11.7.2 – INSTITUIÇÃO Por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, dele constando: a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns; a

determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; o fim a que as unidades se destinam. A mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos. Pode se dar sobre prédio já construído (ato do proprietário) ou sobre prédio a construir (ato do incorporador). III.11.7.3 – CONSTITUIÇÃO A constituição do condomínio edilício dá-se, nos termos do art. 1.333 do CC/2002, através da convenção, que se trata de documento escrito que deve determinar, entre outras coisas, o seguinte: a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; sua forma de administração; as competências das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações; as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; o regimento interno. A convenção pode tratar de tudo que diga respeito às áreas comuns, mas não de tudo que diga respeito às unidades autônomas. Aliás, Carlos Roberto Gonçalves leciona o seguinte, sobre a manutenção de animais no prédio: “Com relação à manutenção de animais no prédio, deve haver disposição pertinente na Convenção. Se omissa, não poderá, em princípio, ser censurada. Se a Convenção vedar somente a presença de animais que causam incômodo aos vizinhos ou ameaçam sua segurança, as questões que surgirem serão dirimidas em função da prova dessas duas situações de fato. Se a proibição for genérica, atingindo animais de qualquer espécie, poderá mostrar-se exagerada na hipótese de um condômino possuir um animal de pequeno porte e inofensivo. Por essa razão têm os tribunais exigido a demonstração de que o animal, de alguma forma, prejudica a segurança, o sossego ou a saúde dos condôminos. As cláusulas restritivas e proibitivas da Convenção devem ser, assim, interpretadas em consonância com as normas legais referentes aos condomínios, especialmente os arts. 10 e 19 da Lei n. 4.591 e 1.277 e 1.336, IV, do Código Civil”. A convenção pode ser feita por escritura pública ou instrumento particular, a ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, para ser oponível contra terceiros. Deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, 2/3 (dois terços) das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. De acordo AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 226 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus com a Súmula 260 do STJ, “a convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”. A alteração da convenção depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos. Tal quorum também era exigido pelo art. 1351 do Código Civil, em sua original, para a alteração do regimento interno. Esta exigência, entretanto, não mais consta do referido dispositivo, modificado pela Lei nº 10.931/04. III.11.7.4 – DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS São direitos do condômino: I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; III – votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite. São deveres do condômino: I – contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;

II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação; III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. O condômino que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos itens II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a 5 (cinco) vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por 2/3 (dois terços) no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa. O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de 1% (um por cento) ao mês e multa de até 2% (dois por cento) sobre o débito. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas de sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de 3/4 (três quartos) dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente a até o quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antisocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 227 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia. Essa regra se trata de inovação do Código Civil/2002. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. ”Para efeitos tributários, cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado, contribuindo o respectivo condômino, diretamente, com as importâncias relativas aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos lançamentos” (art. 11, Lei nº 4.591/64). III.11.7.5 – ELEMENTOS DO CONDOMÍNIO a) Unidade autônoma As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. Tem a natureza de propriedade imóvel singular. Deve-se frisar que, a princípio, o abrigo para veículos constitui área comum. No entanto, as vagas de garagem, na maioria dos condomínios hodiernos, têm a natureza de área exclusiva, podendo assumir uma das seguintes conformações jurídicas: a) área exclusiva vinculada à unidade habitacional, a que não se atribui fração ideal do condomínio; b) unidade autônoma, quando a ela se atribui fração ideal do condomínio. Em que pese o disposto no CC art. 1.338, a interpretação majoritária é no sentido de que a convenção ou a assembléia poderão vedar a locação de vagas de garagem a estranhos ao condomínio. Neste sentido o enunciado nº 91 das Jornadas de Direito Civil do STJ.

Requisitos: estar separada das outras unidades do conjunto; possuir saída para via pública, seja diretamente, seja indiretamente, através das áreas comuns; ter correspondência com fração ideal do terreno e das coisas comuns; ter designação especial, numérica ou alfabética. Pode haver condomínio tradicional sobre a mesma unidade autônoma. Sujeita-se às limitações relativas ao direito de vizinhança e às normas da Convenção, não podendo ter utilização diversa da finalidade do prédio, nem tampouco ser prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. b) Áreas comuns O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente ou divididos. Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público. O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio. Têm a natureza de condomínio tradicional, com as seguintes peculiaridades: - perpetuidade; - impossibilidade de alienação, separadas da respectiva unidade. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 228 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Exceção: Possibilidade de desmembramento e alienação de porções do terreno, no caso do conjunto de edificações a que se refere o art. 8º da Lei nº 4.591/64. Entretanto, essa exceção não se refere propriamente a condomínio em edificações, mas a condomínio em conjunto de edificações. A fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação. Uso: Deve atender à destinação da parte comum e não pode excluir a utilização dos demais compossuidores. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias. Nesses casos, é proibido alienar ou gravar os bens em separado. Entretanto, é permirido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-seá, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores. III.11.7.6 – OBRAS E SEGURO A realização de obras no condomínio depende: I – se voluptuárias, de voto de 2/3 (dois terços) dos condôminos; II – se úteis, de voto da maioria dos condôminos. As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou de impedimento deste, por qualquer condômino. Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembléia, que deverá ser convocada imediatamente. Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembléia, especialmente convocada

pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos. O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condominos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 229 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III.11.7.7 – ADMINISTRAÇÃO A administração compete ao síndico, assessorado pelo conselho fiscal, eleito pela assembléia, por período não superior a dois anos, facultada a reeleição. O síndico poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, e terá direito a remuneração a ser fixada na assembléia que o eleger, salvo disposição diferente da convenção. O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembléia, salvo disposição em contrário da convenção. A assembléia especialmente convocada pode, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio. Cabe ao síndico, dentre outras funções, representar, ativa e passivamente, o condomínio, em juízo ou fora dele. O conselho fiscal é composto por três membros eleitos pela assembléia, por prazo não superior a dois anos, competindo-lhe dar parecer sobre as contas do síndico. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembléia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio. Em segunda convocação, a assembléia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial. A assembléia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião. III.11.7.8 – EXTINÇÃO Casos: - venda do imóvel, em caso de destruição total ou considerável da edificação, ou ameaça de ruína, mediante deliberação dos condôminos em assembléia; - deliberação dos condôminos, que decidam, por unanimidade, transformar o prédio num condomínio tradicional, tornando-se cada um senhor de parte ideal do todo. Cancela-se a autonomia dos apartamentos no Registro de Imóveis, anula-se a Convenção e desaparece o regime de condomínio em edificações (Sílvio Rodrigues); - consolidação numa só pessoa da propriedade de todos os apartamentos; - desapropriação do edifício.

III.12 – DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL Apesar de a propriedade, em regra, ter duração ilimitada, há casos excepcionais em que ela pode ter duração temporária. É o caso de se subordinar a AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 230 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus uma condição resolutiva ou a um termo final contido no título constitutivo ou originário de causa a este superveniente. Nestes casos, entretanto, o proprietário resolúvel pode agir como se fosse um proprietário pleno, sujeito apenas à limitação quanto à duração de seu direito. Efeitos: - resolução da propriedade pelo implemento de condição ou pelo advento de termo contido no título constitutivo - produz efeitos ex tunc, eis que considerar-se-ão resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, poderá reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Exemplos: retrovenda, venda a contento com clausula resolutória, fideicomisso, alienação fiduciária em garantia. - resolução da propriedade por causa superveniente - produz efeitos ex nunc, eis que o possuidor, que o tiver adquirido por título anterior à resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu, para haver a própria coisa, ou seu valor. Exemplo: revogação da doação por motivo de ingratidão. III.13 – PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA III.13.1 – NOÇÕES GERAIS “Consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível, como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor com o pagamento da dívida garantida” (MHD). Como há transferência do domínio do bem ao credor, MHD entende que se trata de direito real sobre coisa própria. As partes são o fiduciário (credor) e o fiduciante (devedor). As observações seguintes se referem basicamente à propriedade fiduciária de móveis infungíveis prevista no Código Civil/2002 (arts. 1361 a 1368-A) não se referindo à alienação fiduciária de imóveis e de bens fungíveis prevista em diplomas especiais, salvo menção expressa em contrário. III.13.2 - CONSTITUIÇÃO Exige instrumento escrito, público ou particular, que deve conter a especialização da garantia (art. 1.362, CC/2002). Para valer contra terceiros, exige-se seu registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. A propósito, antes mesmo da entrada em vigor do CC/2002, a Súmula 92 do STJ já estabelecia que “a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 231 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Se se tratar de alienação fiduciária sobre bem imóvel, deverá ser celebrado, a princípio, por instrumento público, com posterior registro no cartório de registro de imóveis competente. Conforme a nova redação do art. 38 da Lei nº 9.514/97 (determinada pela Lei 10.931/04), os contratos de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, de mútuo com alienação fiduciária, de arrendamento mercantil, de cessão de crédito com garantia real poderão ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o

arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. III.13.3 – OBJETO Bens móveis infungíveis, que não estejam fora do comércio. A Lei nº 8.929/94 (que instituiu a Cédula de Produto Rural) admite a alienação fiduciária de bens fungíveis, nos casos em que especifica (“Art. 8º. A não identificação dos bens objeto de alienação fiduciária não retira a eficácia da garantia, que poderá incidir sobre outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade, de propriedade do garante.”). Por sua vez, a Lei nº 4728/65 estabelece que podem ser objeto de alienação fiduciária tanto coisas fungíveis quanto direitos, verbis: “Art. 66-B, § 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor,...”. Já a Lei 10.931/04 consigna que as obrigações em geral poderão ser garantidas, inclusive por terceiro, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis (art. 51). A Lei nº 9.514, de 20/11/97, instituiu a alienação fiduciária de imóveis com disciplina própria. Antes do advento dessa lei, MHD já informava que a jurisprudência vinha admitindo a alienação fiduciária sobre bens imóveis. Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.” III.13.4 – REGRAS Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I – a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II – a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 232 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus Segundo o STJ, entretanto, a venda extrajudicial, apesar de não depender de prévia avaliação, deve ser precedida de comunicação ao devedor fiduciante, a fim de que ele possa defender seus interesses. Aliás, é nula cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento (proibição do pacto comissório), segundo o art. 1365 do CC. Todavia, o devedor pode com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta (dação em pagamento). O art. 66-B da Lei 4728/65 estabelece que: “O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I, do Código Penal. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. Aplicam-se à propriedade fiduciária, no que couber, algumas regras referentes aos direitos reais de garantia disciplinados no CC/2002 (art. 1.367). De acordo com julgados do STJ, não se admite a penhora do bem alienado fiduciariamente em execução promovida contra o devedor fiduciante. Entretanto, o direito que dela – alienação fiduciária - resulta para o devedor pode ser penhorado, se dotado de valor econômico. III.13.5 - EXTINÇÃO:

- extinção da obrigação principal; - perecimento da coisa alienada fiduciariamente; - renúncia do credor; - adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial; - confusão; - desapropriação; - implemento da condição resolutiva. - STJ - “Habeas Corpus. Prisão civil. Alienação fiduciária. A falta de devolução do bem alienado fiduciariamente não autoriza a prisão civil do devedor. Precedente da Corte Especial (EREsp 149.518).” (AC un da 3ª T do STJ – RO HC 9.789-PR – Rel. Min. Ari Pargendler – j 09.05.00 – DJU-e 1 12.06.00, p 103 – ementa oficial.) - STF – “não há constrangimento ilegal ou ofensa à Constituição no decreto de custódia, após decisão definitiva da ação de depósito, com AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 233 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus a não devolução do bem, nem o pagamento do valor correspondente, pelo paciente, configurando-se a situação de depositário infiel, prevista no art. 5º, LXVII, da Constituição de 1988. Habeas Corpus indeferido.” (STF, 2ª T., HC 70.625-8/SP, Rel. Min. Neri da Silveira, ac. 22.10.1993, in DJU, 20.05.1994, p. 12.248.) - SÚMULA 72/STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. - Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”. - SÚMULA 284 DO STJ: “A PURGAÇÃO DA MORA NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SÓ É POSSÍVEL SE JÁ SE PAGOU PELO MENOS QUARENTA POR CENTO DO VALOR FINANCIADO”. RESSALVE-SE QUE, SEGUNDO OPINIÃO MAJORITÁRIA, ESTA SÚMULA ENCONTRA-SE PREJUDICADA DEVIDO À NOVA REDAÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DO DECRETO-LEI Nº 911/69. IV – DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS IV.1 – INTRODUÇÃO Os direitos reais são limitados pela lei, não se admitindo a criação de novas espécies pela mera vontade das partes. Para tanto, afigura-se indispensável previsão legal, de forma que se pode afirmar que os direitos reais e, mais especificamente, os direitos reais sobre coisas alheias são apenas os previstos em lei. O direito positivo contempla os direitos reais sobre coisas alheias: 1 – enfiteuse19; 2 – superfície; 3 - servidões; 4 - usufruto; 5 - uso; 6 - habitação; 7 - rendas constituídas sobre imóveis20; 19 O Código Civil/2002 não contemplou a enfiteuse em seu rol de direitos reais (art. 1.225), além de ter proibido a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses (art. 2.038). Todavia, ressalvou as já existentes ao tempo de sua entrada em vigor, estabelecendo que elas continuariam a ser regidas pelas normas do Código Civil/1916. Código Civil/2002: “Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do

Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1.916, e leis posteriores. § 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II – constituir subenfiteuse. § 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial”. Na verdade, o que se verifica é que houve uma substituição vantajosa da enfiteuse pelo direito de superfície, sem prejuízo dos direitos adquiridos na vigência do Código anterior. 20 O Código Civil/2002 não contemplou as rendas constituídas sobre imóveis em seu rol de direitos reais (art. 1.225). Todavia, os direitos dessa natureza constituídos sob a vigência do Código Civil/1916 continuam a existir e sendo regulados pela legislação revogada, em observância à intangibilidade do direito adquirido. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 234 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus 8 – direito do promitente comprador; 9 - penhor; 10 - hipoteca; 11 - anticrese. A constituição de tais direitos por atos entre vivos exige, em regra, a tradição, se se tratar de bens móveis, e o registro, se se tratar de bens imóveis, não bastando a mera celebração do negócio jurídico. Já a transmissão de tais direitos por sucessão causa mortis (legítima ou testamentária) geralmente ocorre antes do registro, ou seja, no momento da abertura da sucessão, eis que o registro somente ocorre após a partilha. Os direitos reais passam com o imóvel para o domínio do adquirente e dos subadquirentes (aderência à coisa). IV.2 – DIREITO DE SUPERFÍCIE IV.2.1 – CONCEITO O direito de superfície “... consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo alheio” (Clóvis Bevilaqua). Enquanto perdurar o direito de superfície, a construção ou plantação pertencerá a uma pessoa e o terreno a outra. IV.2.2 – CARACTERES: – vários autores o classificam como direito real autônomo, com características distintas dos demais direitos reais, enquanto outros o consideram direito real limitado; – as partes podem ser denominadas proprietário, concedente ou fundieiro (dono do terreno) e superficiário ou concessionário (dono da construção ou da plantação); – constituído por contrato, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis e, segundo a doutrina, por testamento, usucapião ou cisão (esta última hipótese, conforme expresso no enunciado nº 250 das Jornadas de Direito Civil do STJ; - abrange o direito de utilizar o solo e o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no instrumento respectivo; não autoriza, entretanto, obra no subsolo, salvo se for interente ao objeto da concessão; – por tempo determinado; – gratuito ou oneroso, não se podendo, todavia, estipular pagamento por sua transferência; no caso de ser oneroso, as partes devem estipular se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente; – transmissível inter vivos ou causa mortis; – extinto o direito de superfície, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, a construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 235 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - Enunciado 249 das Jornadas de Direito Civil do STJ: “Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474”. IV.2.3 – REGRAS – o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel; – em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. IV.2.4 – EXTINÇÃO Extingue-se o direito de superfície: – pelo advento do termo; – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário; – quando o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedida a superfície; - pela desapropriação, caso em que a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis. IV. 3 - SERVIDÃO IV.3.1 - CONCEITO Servidão é o “o direito real constituído em favor de um prédio (o dominante), sobre outro prédio (o serviente), pertencente a dono diverso” (Lafayette). Por ela, se proporciona utilidade para o prédio dominante e gravame para o prédio serviente, pertencente a dono diverso. IV.3.2 - CARACTERÍSTICAS: - é, em regra, uma relação entre prédios vizinhos, embora a contigüidade não seja essencial; - não pode recair sobre prédio do próprio titular, logo não pode recair sobre a própria coisa; - serve a coisa e não o dono, não consistindo, ordinariamente, no dever de efetuar uma prestação, mas num ônus imposto ao dono do prédio serviente de não se opor a que o outro desfrute de vantagem sobre o seu imóvel; - não se pode de uma servidão constituir outra, de modo que o dono do prédio dominante não tem direito de estendê-la ou ampliá-la a outras propriedades; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 236 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - a servidão não se presume. As servidões não aparentes só podem ser estabelecidas por meio de registro. As aparentes também se encontram sujeitas a registro, embora possam ser adquiridas por outras formas (ex.: usucapião). Os atos de mera tolerância não se afiguram capazes de constituir servidão; - indivisível, subsistindo, no caso de divisão dos imóves, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuando a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza ou destino, apenas se aplicar a certa parte de um, ou de outro; - perpétua, eis que é irresgatável sem o consentimento do dono do prédio dominante e perdura indefinidamente enquanto subsistirem os prédios aos quais se encontra vinculada. Entretanto, nada impede que se constitua, por convenção, servidão ad tempus;

- acessória, porque implica a existência de um direito principal; - inalienável, eis que o dono do prédio dominante não pode transferi-la ou cedê-la a outrem. IV.3.3 – CLASSIFICAÇÃO - Quanto ao modo de exercício: contínuas (quando se exercerem ou se puderem exercer independentemente de ato humano direto. Ex.: servidão de aqüeduto) e descontínuas (quando seu exercício é intermitente, sofrendo interrupções. Ex.: servidão de trânsito). - Quanto à exteriorização: aparentes (as que se revelam por obras ou sinais exteriores, que sejam visíveis e permanentes. Ex.: servidão de aqüeduto) e não-aparentes (as que não se revelam externamente. Ex.: servidão de não construir além de determinada altura). IV.3.4 – CONSTITUIÇÃO - ato jurídico inter vivos e causa mortis - Todas as servidões podem ser adquiridas por atos jurídicos inter vivos e causa mortis, os quais deverão ser registrados no cartório competente. As servidões não-aparentes só podem ser constituídas pelo registro do título. Se as servidões forem estabelecidas por contrato, exige-se escritura pública, em se tratando de imóvel de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente. - sentença judicial - Nas ações de divisão e demarcação, instituir-se-ão as servidões que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, visando possibilitar a utilização dos quinhões partilhados. Neste caso, após a homologação da divisão por sentença judicial e do registro desta no competente cartório do registro imobiliário, estará constituída a servidão. - usucapião - O exercício incontestado e contínuo de uma servidão por dez anos, havendo justo título e boa-fé, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, servindo-lhe de título a sentença que julgar consumada a usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos21. Somente as servidões aparentes podem ser adquiridas por 21 Neste aspecto, resta evidente uma incongruência do novo Código Civil. Com efeito, apesar de exigir apenas 15 anos de posse para a aquisição da propriedade através da usucapião AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 237 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus usucapião. As servidões de passagem podem ser adquiridas por usucapião, desde que se revelem por obras externas, visíveis e incontestáveis (Sílvio Rodrigues). Neste sentido, confira-se o teor da Súmula 415 do STF. - destinação do proprietário - Ocorre quando o proprietário estabelece serventia em favor de um prédio sobre outro, sendo ambos de sua propriedade, ou entre duas partes de um mesmo prédio que lhe pertence. Neste caso, somente passa a ser servidão quando o domínio dos dois prédios ou de apenas um deles sair das mãos do antigo proprietário. Exige-se, entretanto, que a servidão seja aparente (a fim de proteger a boa-fé do terceiro adquirente) e que o ato de alienação de um ou de ambos os imóveis não a exclua expressamente. IV.3.5 - DIREITOS E DEVERES DOS PROPRIETÁRIOS DOS PRÉDIOS DOMINANTE E SERVIENTE: - Do dono do prédio dominante: a) usar e gozar da servidão, atendo-se às necessidades do prédio dominante, evitando, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente. Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro. Ressalte-se, ainda, que, nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa; b) realizar obras necessárias à sua conservação e uso. Se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos. Tais obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário

não dispuser o título expressamente; c) exigir a ampliação da servidão para facilitar a exploração do prédio dominante, quando isso for imposto pelas necessidades da cultura, ou da indústria do mesmo, devendo, contudo, indenizar o dono do prédio serviente pelo excesso; d) renunciar à servidão; e) remover a servidão, de um local para outro, à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente. - Do dono do prédio serviente: a) exonerar-se de pagar as despesas com o uso e conservação da servidão, quando tiver que suportar este encargo, desde que abandone, total ou parcialmente, a propriedade em favor do dono do prédio dominante; neste caso, se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras; b) não pode embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão, devendo permitir que o dono do prédio dominante realize as obras necessárias à conservação e utilização da mesma; c) remover de um local para outro a servidão, contanto que o faça à sua custa e não diminua em nada as vantagens do prédio dominante. Segundo Sílvio Rodrigues, a jurisprudência tem entendido necessária a anuência do dono do prédio dominante ou seu suprimento judicial; extraordinária, continua a exigir 20 anos de exercício para a aquisição de servidão através do mesmo instituto. Qual a razão de um prazo maior para a aquisição de um direito menor? AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 238 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus d) promover, judicialmente, o cancelamento do registro da servidão, quando o titular desta a houver renunciado, quando resgatar a servidão e quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou comodidade, que determinou a constituição da servidão; e) promover o cancelamento da servidão, nos casos de sua extinção pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa, pela supressão das respectivas obras por efeito do contrato, ou de outro título expresso, e pelo não uso, durante dez anos contínuos. IV.3.6 – EXTINÇÃO Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada (art. 1.387 do CC). Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor. Casos: I - renúncia da servidão por seu titular – “E ato jurídico unilateral, expresso, através do qual o titular de um direito declara seu propósito de afastá-lo de seu patrimônio” (SR); II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão; III - resgate da servidão pelo dono do prédio serviente (equivale a uma renúncia onerosa, consistindo numa escritura pública subscrita por ambos os interessados, constando o preço da liberação do ônus real, sua quitação e a autorização para que se proceda ao cancelamento de sua inscrição); IV - reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; V - supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; VI - não uso, durante 10 (dez) anos contínuos; VII - perecimento ou desaparecimento do objeto; VIII - decurso de prazo ou implemento de condição, se a servidão houver sido constituída a termo ou sob condição;

IX - desapropriação; X - convenção das partes etc. IV.4 - USUFRUTO IV.4.1 - CONCEITO É o “direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade”, sem alterar-lhe a substância (art. 713, CC/1916). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 239 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.4.2 - SUJEITOS: - usufrutuário (aquele que detém os poderes de usar e gozar da coisa, explorando-a economicamente); - nu proprietário (aquele que detém o direito à substância da coisa, tendo apenas a sua nua propriedade, despojada, temporariamente, dos poderes de gozo e fruição). IV.4.3 – OBJETO “O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”. (art. 1.390, CC/2002). A lei ainda admite que o usufruto recaia sobre bens incorpóreos (p. ex.: títulos de crédito), coisas que não dão frutos, mas produtos (como as minas e as florestas), e coisas consumíveis. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos. IV.4.4 - CARACTERÍSTICAS: - Direito real sobre coisa alheia, de uso e gozo. Uso significa utilização pessoal da coisa, pelo usufrutuário ou por seus representantes; gozo significa a prerrogativa de retirar e fazer seus os frutos naturais e civis da coisa (SR). - Temporário, eis que não poderá exceder a vida do usufrutuário, ou o prazo de 30 anos, a contar da data em que se começou a exercer, se aquele for pessoa jurídica. - Inalienável, eis que não se pode transferir por alienação. Intransmissível, eis que não se transmite aos sucessores do usufrutuário, em virtude de sua morte. Todavia, o exercício do usufruto pode ser cedido por título gratuito ou oneroso. - Impenhorável, em razão de sua inalienabilidade. Entretanto, seu exercício pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica, salvo em se tratando de usufruto legal (MHD). IV.4.5 – CLASSIFICAÇÃO - Quanto à origem: a) legal - decorre de disposição legal; b) convencional - advém de ato jurídico inter vivos ou causa mortis, bem como de usucapião (neste caso, alguns autores o denominam de usufruto misto). - Quanto ao objeto: a) próprio - tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis; b) impróprio - recai sobre bens fungíveis ou consumíveis. Neste caso, tem-se o chamado “quase-usufruto”. - Quanto à extensão: a) universal (recai sobre uma universalidade de bens) ou particular (recai sobre um ou vários bens determinados); AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 240 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus b) pleno (abrange todos os frutos e utilidades que a coisa produz) ou restrito (se são excluídas algumas utilidades que a coisa produz). - Quanto à duração:

a) temporário - dura por período de tempo preestabelecido; b) vitalício - dura até a morte do usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva. - Outras espécies: a) usufruto sucessivo - o que é instituído em favor de um indivíduo para que se transmita após a sua morte. Não permitido em face do ordenamento em vigor; b) usufruto simultâneo - o que é constituído em favor de dois ou mais indivíduos, que devem exercê-lo simultaneamente. Neste caso, extinguir-se-á parte a parte em relação a cada um dos que faleceram, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente (direito de acrescer). IV.4.6- MODOS DE CONSTITUIÇÃO: - por ato jurídico inter vivos ou causa mortis - pode dar-se por alienação (quando o proprietário confere o usufruto a alguém, conservando apenas a nua propriedade) ou retenção (quando o proprietário transfere a nua propriedade a alguém, reservando para si o usufruto da coisa). Se recair sobre móveis, basta a tradição. Se recair sobre imóveis, ainda que decorra de testamento, dependerá de registro na circunscrição imobiliária competente. Geralmente, o usufruto se constitui por ato gratuito, embora por vezes se faça de forma onerosa; - por lei - decorre de disposição legal e, segundo Maria Helena Diniz, pressupõe registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.391, CC/2002); - por sub-rogação real - quando o bem sobre o qual incide o usufruto é substituído por outro; - por usucapião - desde que observados os requisitos legais; - por sentença - usufruto de imóvel ou de empresa concedido ao credor pelo juiz da execução, quando reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida (arts. 716 e ss. do CPC). IV.4.7 - DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUFRUTUÁRIO: - Posse, uso, administração e percepção dos frutos. Regras: - Usufruto de títulos de crédito: o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas; cobradas as dívidas, o usufrutuário deve aplicar, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos. É uma espécie de quase-usufruto, eis que se refere a coisas que se consomem pelo uso (CB e SR). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 241 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - Frutos naturais, pendentes ao tempo em que começar o usufruto: caberão ao usufrutuário, sem encargo de pagar as despesas de produção, salvo direito adquirido por outrem. - Frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessar o usufruto: caberão ao nu proprietário, sem compensação das despesas de produção. - Usufruto de rebanho: as crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem, para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto. - Frutos civis: 1 - vencidos na data inicial do usufruto - pertencem ao proprietário; 2 - vencidos na data em que cessa o usufruto - pertencem ao usufrutuário. - Usufruto de prédio: o usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário. - Usufruto de imóvel em que haja florestas ou recursos minerais:

devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração. Trata-se de usufruto impróprio, eis que o usufrutuário recebe produtos, e não frutos. - Usufruto de coisas consumíveis, ou quase-usufruto: se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição. - Tesouro achado por outrem e preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado - o usufrutuário não tem direito sobre os mesmos, salvo se o usufruto recair sobre universalidade ou cota-parte de bens. - Ceder, gratuita ou onerosamente, o exercício do usufruto. - Inventariar, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, antes de assumir o usufruto. - Prestar caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhe pela conservação, e entregá-los findo o usufruto, salvo nos casos em que a mesma não for obrigatória (ver arts. 1.400 e ss., CC/2002). - Pagar as despesas ordinárias e módicas de conservação dos bens no estado em que os recebeu, bem como as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída. - Pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro, se a coisa estiver segurada. - Gozar da coisa com moderação, poupando-lhe a substância, e indenizar os prejuízos advindos à coisa, devido ao seu uso abusivo. - Conservar a destinação que lhe deu o proprietário. - Defender a coisa usufruída. - Restituir o bem usufruído, findo o usufruto. - Dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste etc. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 242 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.4.8 - EXTINÇÃO22: - pela morte do usufrutuário; Exceção: Constituído o usufruto em favor de dois ou mais indivíduos, extinguir-se-á parte a parte em relação a cada um dos que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber aos sobreviventes (direito de acrescer). - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso do prazo de 30 anos da data em que se começou a exercer; - pelo advento do termo de sua duração; - pela cessação do motivo de que se origina; - pela consolidação; - pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai; - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista em lei; - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409, do CC/2002; - pelo implemento de condição resolutiva estabelecida pelo instituidor; - pela renúncia; - pela resolução do domínio de quem instituiu o usufruto. IV.5 - USO

IV.5.1 – CONCEITO O uso é espécie de usufruto restrito, por ser insuscetível de cessão, estar limitado pelas necessidades do usuário e de sua família e ser indivisível. Maria Helena Diniz o conceitua como sendo “o direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender às próprias necessidades e às de sua família” Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário, conforme a sua condição social e o lugar onde viver. As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Pode abranger outras pessoas, desde que haja relação de dependência devidamente comprovada. 22 Processa-se na forma estabelecida nos arts. 1.103 e ss. do CPC o pedido de extinção de usufruto (art. 1.112, VI, do CPC). Entretanto, “extinto, por morte do usufrutuário, o usufruto instituído por ato „inter vivos‟, o cancelamento do gravame, no registro de imóveis, independe de prévia decisão judicial” (RP 27/270: TJRJ, un. da jur., v.u.)” (Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30ª ed., p. 880, nota 13 ao art. 1.112 do CPC). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 243 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.5.2 – REGRAS São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. IV.5.3 - CARACTERES: - direito real; - temporário; - indivisível; - intransmissível; - personalíssimo. IV.5.4 - OBJETO: bens móveis (infungíveis e inconsumíveis) e imóveis. IV.5.5 – CONSTITUIÇÃO O direito real de uso pode ser constituído através de: - atos jurídicos inter vivos e causa mortis, exigindo, no primeiro caso, escritura pública registrada no registro de imóveis ou tradição, conforme se trate de bem imóvel ou de bem móvel.; - usucapião, observados os requisitos legais; - sentença judicial, quando o juiz, por necessidades impostas por determinadas circunstâncias, o instituir, para partilhar, dividir ou executar forçosamente (MHD). IV.5.6 - EXTINÇÃO: pelas mesmas causas de extinção do usufruto. IV.5.7 - DIREITOS E DEVERES DO USUÁRIO: - usar a coisa e perceber os frutos para atender às suas próprias necessidades e às de sua família; - praticar todos os atos indispensáveis à satisfação de suas necessidades e às de sua família, sem comprometer a substância e a destinação do objeto; - melhorar o bem, introduzindo benfeitorias que o tornem mais cômodo ou agradável; - administrar a coisa; - conservar a coisa como se fosse sua, com diligência e zelo, para que possa restituí-la; - não retirar rendimentos ou utilidades que excedam àquela necessidade prevista em lei;

- proteger o bem com os remédios possessórios, contra terceiros e contra o constituinte; - não dificultar ou impedir o exercício dos direitos do proprietário; - restituir a coisa na época e nas condições estabelecidas, sob pena de responder por perdas e danos a que sua mora der causa. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 244 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.6 - HABITAÇÃO IV.6.1 – CONCEITO Habitação é o direito real temporário de habitar gratuitamente casa alheia, não podendo o titular desse direito alugá-la, ou emprestá-la, mas simplesmente ocupá-la com sua família. IV.6.2 - CARACTERES: direito real limitado, personalíssimo, gratuito, temporário, indivisível e intransmissível. IV.6.3 - DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO HABITADOR: - ocupar a casa com sua família, podendo receber visitas; - exigir respeito ao seu direito de moradia, podendo valer-se dos interditos possessórios, da ação reivindicatória e da ação confessória; - guardar e conservar o prédio; - não alugar nem emprestar o imóvel; - pagar os tributos que recaírem sobre o imóvel; - restituir o imóvel ao constituinte ou aos seus herdeiros, no estado em que o recebeu, salvo deterioração derivada de uso regular. IV.6.4 - REGRAS São aplicáveis à habitação, no que não lhe contrariarem a natureza, as disposições concernentes ao usufruto. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que habite sozinha a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. IV.6.5 - CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO: aplicam-se, no que couber, as disposições relativas ao usufruto e ao uso. IV.7 – DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR IV.7.1 - CONCEITO “O compromisso ou promessa irretratável de compra e venda vem a ser o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário-comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor” (Maria Helena Diniz). AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 245 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.7.2 - CARACTERES: - direito real; - oponível erga omnes, depois de registrado; - dá direito à adjudicação compulsória23; - transmissibilidade aos herdeiros; - cessibilidade; - admite a purgação da mora. IV.7.3 – CONSTITUIÇÃO A constituição se dá através de instrumento público ou particular, em que

não se estabeleça cláusula de arrependimento, a ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Entretanto, “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis” (Súmula 239/STJ). Segundo a jurisprudência do STJ, o registro somente se afigura necessário para que o instrumento produza efeitos em relação a terceiros. IV.7.4 - OBJETO: recai sobre bens imóveis loteados e não loteados, rurais e urbanos, edificados ou não, desde que sejam alienáveis. IV.7.5 – EXTINÇÃO: - execução, voluntária ou coativa, do contrato; - distrato; - resolução; - impossibilidade superveniente; - desapropriação etc. Súmula 76/STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”. Súmula 84 do STJ: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.” 23 A adjudicação compulsória não é o único remédio processual para o inadimplemento do compromitente vendedor. Também é possível lançar mão de pedido cominatório, conforme jurisprudência do STJ: “ PROMESSA. COMPRA E VENDA. AÇÃO COMINATÓRIA.O pedido cominatório de outorga de escritura definitiva é juridicamente possível. Precedentes citados: REsp 493.937-DF, DJ 28/10/2003, e REsp 195.236SP, DJ 15/4/2002. REsp 241.981-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18/11/2004.” AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 246 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus EXECUÇÃO. SUB-ROGAÇÃO. No caso não se trata de penhora do imóvel em si mesmo, mas, sim, dos direitos inerentes à qualidade do executado como compromissário comprador contra o terceiro, até o limite do valor de seu crédito. Ressaltou-se que a sub-rogação prevista no art. 673 do CPC tem o alcance de garantir ao credor do executado a realização do seu crédito, pois serve como instrumento de execução, estando o exeqüente sub-rogado em todos os direitos do devedor. Sendo assim, se a parte pede a sub-rogação, é porque houve prestações pagas, de certo valor e deseja sub-rogar-se em tais direitos, restando-lhe apenas continuar a pagar as prestações até obter o imóvel. Outrossim esse objetivo está em sintonia com o CPC. 2ª Turma do STJ. REsp 460.278-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 20/4/2004. IV. 8 - INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA IV.8.1 – CONCEITO Direito real de garantia “é o que confere ao seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação” (Silvio Rodrigues).Os direitos reais de garantia têm caráter acessório. IV.8.2 - REGRAS COMUNS AOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA PREVISTOS NO CÓDIGO CIVIL: - Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. - Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Exige capacidade genérica e capacidade de alienar.O ascendente pode constituir ônus real em favor do descendente, sem que haja

consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alientante? A respeito do assunto, existem duas correntes principais: uma, adotada por Maria Helena Diniz, que considera que se deve aplicar analogicamente à hipoteca a regra do art. 496 do CC; outra, adotada por Sílvio Rodrigues e Carlos Roberto Gonçalves, entende que a interpretação do art. 496 do CC deve ser estrita, por se tratar de norma restritiva. Apesar da existência de julgados em ambos os sentidos, Sílvio Rodrigues informa que o entendimento dominante é o que dá interpretração restritiva à aludida regra. - Só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese e hipoteca. - A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. - A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. - Indivisibilidade da garantia - O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título, ou na quitação. Entretanto, o art. 1.488 do CC/2002 ressalva: “Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 247 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia. Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor”. - O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir (direito de prelação), no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Excetuam-se dessa regra as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. Nos casos de falência e de insolvência civil, o direito de prelação sofre exceções: débitos relativos a indenização por acidente de trabalho, verbas trabalhistas, créditos da Fazenda Pública, encargos e dívidas da massa falida etc.. - O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga. Extingue-se, porém, esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição. - Especialização - Para que possam valer contra terceiros, os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão o valor do crédito, sua estimação ou o valor máximo, o prazo fixado para pagamento, a taxa de juros (se houver) e o bem dado em garantia com as suas especificações. - Vencimento antecipado da dívida: a) se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; b) se perecer o bem dado em garantia e não for substituído; Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso (a regra não se aplica à anticrese).

c) se o devedor cair em insolvência, ou falir; d) se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; e) se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor. Nos casos de perecimento e de desapropriação, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outros; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados, danificados, ou destruídos. - Vencimento antecipado dos juros - O vencimento antecipado da dívida nas hipóteses acima referidas não importa o dos juros correspondentes ao prazo por decorrer. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 248 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - Perda, deterioração ou desvalorização de objeto dado em garantia real por terceiro - Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize. - Proibição de pacto comissório - É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Entretanto, “após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida”. - Remição do penhor e da hipoteca pelos herdeiros e sucessores do devedor - Somente podem fazê-lo de forma total, não se admitindo que o façam parcialmente em proporção de seus quinhões. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito. - Insuficiência do produto da arrematação - Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. IV.9 - PENHOR IV.9.1 – CONCEITO Penhor é o “direito real que submete uma coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida” (Clóvis Bevilaqua). IV.9.2 – CARACTERES: - direito real de garantia, pois há uma vinculação do bem empenhado ao pagamento do débito; - direito acessório, eis que depende da existência de uma obrigação que gera a dívida que visa garantir. Assim, paga a dívida, o credor pignoratício não pode recusar a entrega da coisa a quem a empenhou. Frise-se, entretanto, que apesar de paga a dívida, tem o credor pignoratício direito de reter a coisa empenhada, até que seja indenizado das despesas, devidamente justificadas, que houver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; - depende de transferência efetiva da posse, por ser um contrato real. Em face dela, recebe o credor a coisa empenhada na condição de depositário. Entretanto, em alguns casos, como no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, o bem permanece sob o poder do devedor, por efeito da cláusula “constituti”; - recai, em regra, sobre coisa móvel, havendo penhores especiais que recaem sobre bens imóveis por acessão física (ex.: colheiras pendentes, ou em via

de formação). No caso de o penhor recair sobre coisa coletiva, denomina-se “penhor solidário”; - exige a alienabilidade do objeto, o qual também deve ser suscetível de alienação pela pessoa que constitui a garantia. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 249 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.9.3 - CONSTITUIÇÃO - Por convenção - Deve ser feito por instrumento público ou particular a ser registrado no cartório competente. No caso de penhor comum, o instrumento deve ser registrado por qualquer dos contratantes no Cartório de Títulos e Documentos. O instrumento do penhor convencional deve conter a especialização. - Por lei - Nos casos de penhor legal que serão vistos adiante. Constitui-se mediante requerimento do credor dirigido ao magistrado, para que este homologue o penhor. Se houver perigo na demora, o credor poderá tornar efetivo o penhor antes de recorrer ao juiz. O procedimento a ser adotado encontra-se regulado nos arts. 874 a 876 do CPC. IV.9.4 - ESPÉCIES: - Quanto à fonte de que emana: convencional (quando decorre da vontade das partes) e legal (quando decorre de dispositivo de lei). - Penhor comum ou tradicional (o que decorre da vontade das partes, tendo “por objeto coisa móvel corpórea, que deve ser entregue espontaneamente pelo devedor ao credor, por ocasião da constituição do negócio” - Sílvio Rodrigues) e penhores especiais (penhor legal, penhor rural, penhor de veículos etc.). IV.9.5 – DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO CREDOR PIGNORATÍCIO O credor pignoratício, após receber a coisa, fica obrigado a: custodiá-la; ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado; defender a posse da coisa empenhada e dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; imputar o valor dos frutos, de que se apropriar, nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga com o produto da alienação do bem. Tem, entretanto, os seguintes direitos: à posse da coisa; à retenção dela, até ser indenizado pelas despesas justificadas que não forem ocasionadas por culpa sua; ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. Neste último caso, o dono da coisa pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. IV.9.6 - EXTINÇÃO: - extinção total da obrigação; - perecimento da coisa; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 250 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - renúncia expressa ou tácita do credor. Presume-se a renúncia do credor, quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia; - resolução da propriedade da pessoa que o constituiu; - confusão na mesma pessoa das qualidades de credor e dono da coisa.

Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto; - dando-se a adjudicação judicial, a remição, ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada; - escoamento do prazo, se o penhor foi dado com prazo certo. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. IV.9.7 - PENHOR LEGAL: É o que deriva da lei, e não da vontade das partes. É meio direto de defesa. Casos: - os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. A conta dessas dívidas deverá ser extraída conforme tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão, ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. - os artistas e técnicos em espetáculos de diversões, sobre o equipamento e todo o material do empregador, utilizado na realização do programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador (Lei nº 6.533/78, art. 31). Segundo Humberto Theodoro Júnior, não podem ser objeto de penhor legal os bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis. Procedimento: 1º) apreensão da coisa - O credor, nos casos e formas previstos em lei, efetiva o penhor legal, apreendendo a(s) coisa(s) pertencente(s) ao devedor (pode ser um ou mais bens até o valor da dívida), para sobre ela(s) recair seu direito real, independente de prévia autorização judicial. Entretanto, tal apreensão não pode ser violenta. Tomado o penhor, o credor deve requerer, ato contínuo, a sua homologação judicial. 2º) homologação do penhor pela autoridade judicial, com observância do procedimento previsto nos arts. 874 a 876 do CPC: petição inicial, instruída com a conta dos preços e a relação dos objetos retirados; pedido de citação do devedor para, em 24 horas, pagar ou alegar defesa; estando em ordem a AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 251 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus documentação e não havendo qualquer suspeita quanto à legitimidade da pretensão, pode o juiz homologar de plano o penhor legal, antes da própria citação (HTJ); a defesa pode consistir em nulidade do processo, extinção da obrigação e não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal (Humberto Theodoro Júnior entende que a defesa também pode versar sobre a inalienabilidade ou impenhorabilidade dos bens retidos, ou, ainda, sobre o fato de estes bens não se acharem em poder do hóspede, nem guarnecerem o prédio locado. Sílvio Rodrigues entende que também pode ser alegado na defesa o fato de a tabela de preços não estar prévia e ostensivamente exposta no estabelecimento); decisão pelo juiz, que poderá homologar, ou não, o penhor legal; havendo tal homologação, os autos serão entregues ao credor no prazo de 48 horas, independente de traslado, salvo se a parte, dentro de tal prazo, houver pedido certidão; não havendo homologação, o objeto retido deverá ser entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.

IV.9.8 - PENHOR RURAL - Espécies: penhor agrícola e penhor pecuário, conforme a natureza da coisa dada em garantia. - Constituição: por instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei. - Objeto: a) penhor agrícola: máquinas e instrumentos de agricultura; colheitas pendentes, ou em via de formação; frutos acondicionados ou armazenados; lenha cortada e carvão vegetal; animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola. b) penhor pecuário: animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de laticínios. - Prazo: a) penhor agrícola: no máximo três anos, prorrogáveis por até mais três; b) penhor pecuário: no máximo quatro anos, suscetível de prorrogação por até mais quatro. Embora vencidos os prazos, prevalece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem. A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor. - Penhor rural no caso de existir hipoteca: independe do consentimento do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca ao ser executada. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 252 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - Venda do gado ou de qualquer dos animais empenhados, no penhor pecuário: exige prévio consentimento escrito do credor. - Sub-rogação dos animais empenhados: os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor. Esta substituição se presume, mas não vale contra terceiros se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada. - Frustração ou insuficiência da colheita dada em garantia: o penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte. IV.9.9 – PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL - Constituição: por instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins determinados em lei. - Objeto: máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à comercialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados. - Alteração das coisas empenhadas: O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisa empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas

empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão subrogados no penhor. IV.9.10 – PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO: - Objeto: direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis e títulos de crédito. - Constituição: a) Penhor de direito: instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos. O titular de direito empenhado deve entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los. O penhor de crédito não tem eficácia senão AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 253 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus quando notificado ao devedor; tem-se por notificado o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor. b) Penhor de títulos de crédito: instrumento público ou particular ou endosso pignoratício (para títulos nominativos), com a tradição do título ao credor. - Direitos e deveres do credor pignoratício (penhor de direito): a) praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia; b) cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível; se este consistir num prestação pecuniária, depositar a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o Juiz determinar; se consistir em entrega de coisa, nesta se sub-rogará o penhor; c) reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor, se estiver vencido o crédito pignoratício; ou excutir a coisa que lhe foi entregue; d) anuir, por escrito, ao recebimento do crédito empenhado pelo seu titular, caso em que haverá extinção do penhor; e) receber o pagamento do crédito empenhado, se seu penhor preferir aos demais incidentes sobre o mesmo direito; f) promover oportunamente a cobrança do crédito empenhado, quando for notificado – o credor preferente - pelos demais credores com penhor sobre o mesmo direito, sob pena de responder a eles por perdas e danos. - Direitos e deveres do credor pignoratício (penhor de título de crédito): a) conservar e recuperar a posse do título empenhado de quem quer que o detenha; b) usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado; c) fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor. Tal devedor, após receber essa intimação ou se dar por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente com este por perdas e danos, perante o credor pignoratício; d) receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor. IV.9.11 – PENHOR DE VEÍCULOS: - Constituição: por instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins determinados em lei. Não se fará o penhor de veículos sem que

estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 254 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - Objeto: veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. - Alienação ou mudança do veículo empenhado: A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício. - Prazo: até dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo. IV.10 - HIPOTECA IV.10.1 - CONCEITO “O direito real que o devedor confere ao credor, sobre um bem imóvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda, preferentemente ao credor, pelo resgate da dívida” (Silvio Rodrigues). IV.10.2 - ESPÉCIES: - Quanto à causa donde deriva: convencional (se origina de contrato), legal (se decorre da lei) e judicial (se resulta de sentença). - Quanto ao objeto: comum ou ordinária (se recai sobre imóveis) e especial (se incide sobre navios - hipoteca naval; se incide sobre aviões hipoteca aeronáutica; se incide sobre via férreas - hipoteca de vias férreas). IV.10.3 - CARACTERES: - direito real de garantia, pois há uma vinculação do bem hipotecado ao pagamento do débito; - direito acessório24, eis que depende da existência de uma obrigação que gera a dívida que visa garantir. Todavia, o art. 1.487 do CC/2002 preceitua: “A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida. Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele 24 PRESCRIÇÃO. TÍTULO. HIPOTECA. GARANTIA. Mesmo vencido o título de crédito executivo, no caso uma cédula de crédito industrial, permanece o direito à cobrança, pois o credor pode utilizar-se de outros meios para haver seu crédito, tais como a ação monitória, a ação de locupletamento e a ação de cobrança pelo rito ordinário. Logo, persistindo a obrigação principal, que é a dívida e não o título de crédito emitido, deve subsistir o gravame hipotecário sobre o bem dado em garantia de dívida, conforme dispõe o art. 849, I, do CPC, sendo incabível declaração de extinção da hipoteca de bem dado em garantia. A Turma conheceu e deu provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 299.118-PI, DJ 3/6/2002. REsp 506.290-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/12/2004. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 255 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.” - independe de tradição; - recai, em regra, sobre coisa imóvel, havendo hipotecas especiais que recaem sobre bens móveis (ex.: navios e aeronaves); - exige a alienabilidade do objeto, o qual também deve ser suscetível de alienação pela pessoa que constitui a garantia; - a hipoteca convencional é negócio solene, eis que exige escritura

pública (se se referir a imóvel de valor superior ao legal), dependendo, ainda, de outorga uxória. - SÚMULA N. 308-STJ. A Segunda Seção, em 13 de abril de 2005, aprovou o seguinte verbete de súmula: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. IV.10.4 - OBJETO: os imóveis; seus acessórios conjuntamente com eles; o domínio direto; o domínio útil; as estradas de ferro; os recursos naturais a que se refere o art. 1.230 do CC/2002, independentemente do solo onde se acham; os navios; as aeronaves. Com a alteração do Código Civil efetuada pela lei 11.481/07 foram incluídos no artigo 1473, dentre os objetos que podem ser hipotecados, o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos e construções do imóvel. Subsistem, entretanto, os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel. IV.10.5 - CONSTITUIÇÃO: - Títulos constitutivos: a)Contrato (hipoteca convencional)25. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado; b) Sentença de especialização (hipoteca legal); c) Carta de sentença ou mandado judicial (hipoteca judicial). Esses títulos devem conter a especialização da hipoteca. - Prorrogação da hipoteca convencional: exige simples averbação requerida por ambas as partes, de forma que o prazo total da hipoteca não ultrapasse 30 anos, da data do contrato. Decorridos 30 anos, só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. - Valor ajustado do imóvel: É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente 25 Se se tratar de imóvel de valor superior ao legal, exigir-se-á escritura pública. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 256 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação. - Renovação da especialização da hipoteca legal: Vale o registro da hipoteca legal, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada. - Procedimento da especialização da hipoteca legal: Previsto nos arts. 1.205 a 1.210 do CPC. - Registro26 - As hipotecas devem ser registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. O número de ordem determinará a prioridade, e esta a preferência da hipoteca. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas. Exceção: Apresentado título de segunda hipoteca, com referência expressa à existência de outra anterior, o oficial, depois de o prenotar, aguardará durante trinta dias que os interessados na primeira promovam o registro. Esgotado esse prazo, que correrá da data da prenotação, sem que seja apresentado o título anterior, o segundo será registrado e obterá preferência sobre aquele.

- Registro da hipoteca legal: as hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas. O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça. As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão. IV.10.6 - PLURALIDADE DE HIPOTECAS: O dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele, mediante novo título, outra hipoteca, em favor do mesmo ou de outro credor. É o que se chama de sub-hipoteca. Salvo os casos de insolvência e de falência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. IV.10.7 - EXECUÇÃO DO IMÓVEL HIPOTECADO - Faz-se por meio de ação executiva. Entretanto, em alguns casos, admite-se a execução extrajudicial (Decreto-lei nº 70/66). Não extingue a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os 26 HIPOTECA. REGISTRO PÚBLICO. INSCRIÇÃO INDEVIDA. NULIDADE.A inscrição indevida de hipoteca ou a ausência de registro público não confere direito real (arts. 676 e 846, do CC/1916), e a nulidade da vinculação tem força apenas de direito pessoal entre os contratantes. Precedentes citados: REsp 1.242-RO, DJ 11/6/1990, e REsp 156.771-RJ, DJ 10/5/1999. REsp 302.276-MT, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 26/4/2005. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 257 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução. IV.10.8 - HIPOTECA LEGAL Casos: - pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; - filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário da casal anterior; - ofendido, ou seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; - co-herdeiro para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; - credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. Regras: - o credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros; - a hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do Juiz, a requerimento do devedor. IV.10.9 - HIPOTECA JUDICIAL OU JUDICIÁRIA Surge de uma sentença condenatória, em que a condenação implique numa prestação, consistente em dinheiro ou coisa. Acarreta apenas o direito de seqüela, e não o direito de preferência, razão por que alguns a denominam de “meia-hipoteca”. Requisitos: Em face do que dispõe o art. 466, parágrafo único, I e III, do CPC, dispensa os requisitos de liquidez e de trânsito em julgado da sentença (este

é o entendimento de Theotônio Negrão e Humberto Theodoro Júnior). Encontra-se prevista, principalmente, nos arts. 466 do CPC e 167, I, 2, da LRP. IV.10.10 - HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS Local da inscrição: Devem ser registradas no município da estação inicial da respectiva linha. Objeto: Recai sobre uma universalidade de bens, composta por móveis e imóveis abrangendo o solo onde assentam os trilhos, a zona marginal, as AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 258 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus edificações destinadas à administração, e outros, inclusive as estações, o material rodante, a ferramentaria etc. (SR). Oposição dos credores quanto à venda: Os credores podem opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais, ou de parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que a garantia do débito enfraquecer. Remição: Na execução das hipotecas será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro em 15 (quinze) dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação. IV.10.11 - REMIÇÃO DA HIPOTECA “É o direito concedido a certas pessoas, de liberar o imóvel onerado, mediante pagamento da quantia devida, independentemente do consentimento do credor”(MHD). Podem remir o bem hipotecado: - o devedor da hipoteca, dentro do processo de execução, depois da praça e antes da assinatura do auto de arrematação ou da publicação da sentença de adjudicação. Deve oferecer preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito cabe ao cônjuge, aos descendentes e aos ascendentes do executado. No caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário, o direito de remição devolve-se à massa ou aos credores em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel. - o credor da segunda hipoteca - Exige-se a consignação judicial da importância do débito, acrescido das despesas judiciais, bem como o vencimento da hipoteca anterior. O segundo credor, que remir a hipoteca anterior, ficará subrogado nos direitos desta, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum. - o adquirente do imóvel hipotecado - Dentro dos trinta dias subseqüentes ao registro do título aquisitivo, pode o adquirente do imóvel hipotecado remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo para remição, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel. IV.10.12 - EXTINÇÃO DA HIPOTECA: - pela extinção da obrigação principal; - pelo perecimento da coisa; - pela resolução da propriedade; - pela renúncia do credor; - pela remição; - pela sentença passada em julgado que a declare nula ou a rescinda; - pela arrematação, ou adjudicação; - pela consolidação; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 259 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus - pela perempção legal ou usucapião de liberdade (decurso do prazo

máximo admitido). A extinção da hipoteca ocorre com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. IV.11 - ANTICRESE IV.11.1 – CONCEITO “Anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros” (Clóvis Bevilaqua). Entretanto, segundo o art. 1.506, §1º, in fine, do CC/2002, se o valor dos juros ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado no capital. IV.11.2 - CARACTERES: - direito real de garantia; - requer capacidade genérica e de disposição; - não confere preferência ao anticresista ou credor anticrético, só podendo alegar direito de retenção; - requer escritura pública e registro no cartório da circunscrição imobiliária competente para sua constituição; - recai sobre imóvel alienável; - admite fruição direta e indireta pelo anticresista, salvo pacto em contrário (vide art. 1.507, CC/2002); - requer entrega do imóvel ao credor. IV.11.3 - REGRAS: - Coexistência entre hipoteca e anticrese - O imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese pelo devedor ao credor hipotecário, assim como o imóvel sujeito a anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético. Admitese, ainda, que o imóvel sujeito a anticrese possa ser dado em hipoteca a outros credores, caso em que o credor anticrético poderá opor a estes o seu direito. - Deteriorações causadas por culpa do credor anticrético e frutos não percebidos por sua negligência - O credor anticrético responde pelas deteriorações, que, por culpa sua, o imóvel sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber. - Poder do anticresista vindicar seus direitos- O credor anticrético pode vindicar seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese. - Preferência - Se executar os bens por não pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exeqüente, não terá preferência sobre o preço. O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio for destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 260 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus IV.11.4 - EXTINÇÃO: - pela extinção da dívida; - pelo término do prazo legal de 15 (quinze) anos a contar da constituição; - pelo perecimento do bem dado em anticrese; - pela desapropriação; - pela renúncia; - pela excussão do bem anticrético por outros credores, sem a oposição do direito de retenção pelo anticresista; - pela remição – “o adquirente dos bens dados em anticrese poderá remilos, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse”.

IV.12 – CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA Definida no art. 22-a da Lei 9636/98, incluído pela Lei 11.481/07, é forma de utilização de bem público por particular, depende de modalidade de contrato administrativo. Aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, podendo ser constituída também pelos Estados e Municípios e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001 que se encontra em tramitação até a presente data, não tendo sido convertida em lei. Estes requisitos legais são previstos no art. 1º e parágrafos da referida medida provisória, textualmente:: Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. § 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez. § 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. O direito de uso especial para fins de moradia não se aplica a imóveis funcionais. O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial. Dispõe a MP 2.220/01 que a Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 261 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis. EXTINÇÃO O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de: I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou II - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. IV.13 – CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO Incluída no Código Civil com a alteração efetivada pela Lei 11.481/07, é modalidade de utilização de bem público por particular para fins comerciais, tem seus requisitos previstos na MP 2.220/01, sendo facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizandoo para fins comerciais. É possível acrescentar sua posse à de seu antecessor para contar o prazo exigido pela MP, desde que ambas sejam contínuas, além disso, esta concessão será conferida de forma gratuita. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE

262 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus EXERCÍCIOS SOBRE A POSSE 1 - Consideradas as disposições do Código Civil em vigor, assinale, dentre as alternativas abaixo, a correta: (Magistratura Santa Catarina) A. Além da propriedade, a enfiteuse também esta inscrita como direito real. B. A anticrese não se constitui em direito real de garantia. C. O direito do promitente comprador do imóvel constitui-se em direito real. D. A habitação e o uso não são previstos como direitos reais. E. As rendas expressamente constituídas sobre imóveis caracterizam-se como direitos reais 2 - Com relação à posse de coisa indivisa, é correto afirmar-se que: (Magistratura Santa Catarina) A. se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, cada uma delas poderá exercer atos possessórios sobre a totalidade do objeto comum; B. na hipótese da alínea „a‟, cada um dos compossuidores só poderá exercer atos de posse sobre a sua parte ideal no bem; C. os atos possessórios sobre a coisa indivisa somente terão eficácia acaso exercido por todos os compossuidores em conjunto; D. os atos possessórios praticados por um dos compossuidores excluem a possibilidade de os demais exercerem atos de posse sobre o mesmo bem; E. as coisas indivisas não são passíveis da prática de atos possessórios enquanto não definida a parte de cada um dos compossuidores 3 - Pela teoria objetiva da posse (Ihering): (Juiz Federal 1ª Região) A. a posse e a detenção são noções equivalentes, pois ambas exteriorizam a propriedade. B. a posse é um fato e, ao mesmo tempo, um direito. C. a posse é uma relação de apropriação econômica. D. a detenção é uma posse degradada pela lei 4 - Em matéria de posse, é correto afirmar que: (Procurador da República) A. o justo título gera presunção, juris et de jure, de boa-fé; B. o direito de retenção tem seu fulcro na cláusula geral de boa-fé, subjacente a todos os contratos; C. pelo constituto possessorio ocorre a aquisição da posse, sem a entrega material do bem; D. a composse somente é admitida em relação aos bens indivisíveis 5 - Em face das proposições abaixo, relativas ao estudo da posse, marque a alternativa correta (Juiz Federal 1ª Região): I – o espectador, ao assistir ao filme, tem a posse sobre a poltrona que ocupa no cinema. II – a posse injusta e de má-fé pode ser classificada como posse ad interdicta. III – quando alguém possui uma coisa em nome alheio e passa a possuí-la como própria, invertendo o animus, dá-se a tradição consensual chamada constituto possessório. IV – a entrega das chaves de um apartamento no ato de aquisição constitui tradição material. A. somente a I e a II estão corretas B. somente a I e a IV estão corretas C. somente a II está correta D. somente a III está correta 6 - Em cada um dos itens que se seguem, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada (Assinale Certo ou Errado). (Delegado de Polícia Federal): AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 263 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus A. Em um lugar ermo, José, mediante grave ameaça exercida por meio da simulação de porte de arma de fogo, subtraiu de Benedito, seu vizinho, uma bicicleta. Benedito não levou o fato ao conhecimento da autoridade policial e presenciava, diariamente, a utilização da res furtiva por José. Nessa situação, Benedito perderá a posse civil da bicicleta, caso não promova a ação de reintegração em tempo hábil (ano e dia).

B. André, legítimo possuidor e proprietário de uma gleba de terra localizada no município de Formosa – GO, efetuou disparos de arma de fogo contra dez pessoas que tentaram invadir a sua propriedade rural, em noite muito escura, tendo causado lesões corporais em um dos invasores, que foi atingido por um projétil no braço. Nessa situação, André utilizou-se do desforço imediato, conduta essa amparada pela lei civil. C. Dimas, psicopata com interdição decretada, matou Jair, fato esse presenciado por um agente de polícia. Nessa situação, o agente de polícia deverá efetuar a prisão de Dimas, em face do flagrante próprio. D. Jofre, empregado do Banco do Brasil S.A. (BB), apropriou-se da importância de R$ 20.000,00 de que tinha a posse em razão da função. Nessa situação, e de acordo com o STF, Jofre praticou o crime de apropriação indébita. E. Dorival alienou a Joaquim uma quitinete de que era proprietário, recebendo, no ato da lavratura da escritura de compra e venda, a importância de R$ 50.000,00 em dinheiro. Por estar passando por sérias dificuldades financeiras, Dorival, no mesmo dia, vendeu a mesma quitinete a Magda, recebendo, pela transação, a importância de R$ 40.000,00. Magda dirigiu-se ao cartório de registro de imóveis e providenciou a transcrição da escritura de compra e venda. Joaquim, quando tentou registrar a sua escritura, verificou que tinha sido vítima de uma fraude e dirigiu-se à autoridade policial, apresentando uma delatio criminis. A autoridade policial instaurou inquérito policial e indiciou Dorival pela prática do crime de estelionato, na modalidade de disposição de coisa alheia como própria. Sabendo que, para ocorrer a aquisição da propriedade imóvel, é necessária a transcrição do título de transferência no registro de imóveis, então, nessa situação, Dorival não praticou a infração penal pela qual a autoridade policial o indiciou. 7 - Assinale a única alternativa correta.(Exame de Ordem OAB/GO): A. Possuidor é somente aquele que tem o pleno exercício de fato de todos os poderes constitutivos do domínio, como no caso de direitos reais sobre coisas alheias; B. Detentor da posse é aquele que, em razão de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa, exerce sobre o bem, não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução; C. O possuidor esbulhado poderá, a qualquer tempo, restituir-se, por sua própria força, a posse do bem por meio de desforço imediato, agindo pessoalmente ou ajudado por amigos ou serviçais; D. O possuidor de má-fé não tem direito a ressarcimento por nenhuma benfeitoria realizada em bem alheio. 8 - Júlio, arrendatário de um imóvel rural, contratou Lúcio como caseiro, mediante remuneração, com a incumbência de tomar conta e zelar; autorizou-o, ainda, a cercar um pedaço das terras, ao redor da casa destinada á moradia da família, e a cultivar uma pequena horta para uso próprio e consumo. O contrato, inicialmente pelo prazo de dois anos, foi renovado tacitamente e passou a vigorar por tempo indeterminado, continuando Lúcio no imóvel. A situação jurídica de Lúcio é de: (Magistratura Bahia) A. fâmulo da posse. B. "naturalis possessio". C. possuidor direto. D. possuidor indireto. E. sub-arrendatário 9 - No que concerne à aquisição e efeitos da posse segundo o disposto no Código Civil, é correto afirmar-se que: (Magistratura Paraná) A. A ninguém é dado adquirir a posse por meio de representante ou procurador. B. Ainda que seja qualificado como possuidor de má fé, o possuidor tem direito à retenção do imóvel até ser ressarcido pelas benfeitorias; necessárias nele introduzidas. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 264

Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus C. Se não lhes deu causa, o possuidor de boa fé não responde pela perda ou deterioração da coisa. D. O constituto possessório não é modo de aquisição da posse 10 - X teve imóvel de sua propriedade invadido por seu vizinho Y. X, equivocadamente, moveu ação de manutenção de posse. O juiz conheceu da pedido como se fosse ação de reintegração de posse, face à fungibilidade das ações possessórias, mas, no mérito, julgou-a improcedente, porque o autor jamais fora possuidor, tendo a sentença transitado definitivamente em julgado. Deste modo: (Magistratura Rio Grande do Norte) A. Y se tornou, de pleno direto, proprietário do imóvel, em razão da sucumbência de X; B. X deverá mover ação de reintegração de posse, corrigindo o equívoco, para haver seu imóvel; C. Y, depositando o preço do imóvel, tornar-se-á seu proprietário, porque a posse lhe foi garantida. D. X poderá mover ação reivindicatória para haver seu imóvel, embora tenha sido sucumbente na ação possessória. E. X continuará proprietário mas não poderá mover qualquer ação contra Y a fim de receber seu imóvel, porque fora sucumbente na ação possessória. 11 - Assinale a alternativa correta: (Procurador de Estado GO) A. a lei admite a composse; B. em todos os casos a posse manterá o mesmo caráter com que foi adquirida; C. precária é a posse não ostensiva; D. o depositante sempre tem a posse direta 12 - Diz o art. 1.196, do Código Civil, que "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio". O Código Civil adotou teoria de quem? Como se define? (Magistratura São Paulo) A. De Ihering, com sua teoria objetiva. A posse é conduta de dono. É, então, a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. B. De Ihering, com sua teoria subjetiva. A posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos: o corpus e o animus. C. De Savigny, com sua teoria objetiva. A posse consiste na detenção física da coisa. D. De Savigny, com sua teoria subjetiva. A posse consiste na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio. 13 - Assinale a alternativa correta: (Ministério Público Santa Catarina) I – Se a cessão onerosa de posse recair sobre imóvel, a escritura pública deverá ser levada a registro imobiliário. II – A oponibilidade erga omnes é um atributo privativo do direito real de propriedade. III – A ação de imissão de posse é conferida ao adquirente da coisa, para assumir a posse desta, que não lhe foi transmitida. IV – Uma vez pago o preço, o contrato de compra e venda transfere ao adquirente o domínio da coisa. V – Pela traditio brevi manu pode operar-se a tradição ficta. A. apenas I, II e III estão corretos B. apenas II, III e IV estão corretos C. apenas III e V estão corretos D. apenas III, IV e V estão corretos E. apenas I, IV e V estão corretos 14 -De acordo com o que estabelece o art. 1.200 do Código Civil, é justa a posse que não for violenta,

clandestina ou precária. E nos termos do art. 1.201 do mesmo diploma, está dito que é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Diante de tais enunciados: (Ministério Público São Paulo) A. quem pacificamente ingressar em terreno de outrem, sem ter a preocupação de ocultar a invasão, estará praticando esbulho, apesar de sua conduta não se identificar com nenhum dos três vícios referidos no art. 1.200 do Código Civil. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 265 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus B. presume-se ser possuidor de boa-fé, quem de forma não violenta obtiver e apresentar justo título para transferir o domínio ou a posse, não se admitindo prova em contrário em nenhuma hipótese. C. a boa-fé mostra-se como sendo circunstância essencial para o uso das ações possessórias, mesmo que a posse seja justa, e o possuidor de má-fé não tem ação para proteger-se de eventual ataque à sua posse. D. obtida a posse por meio clandestino, será injusta em relação ao legítimo possuidor, e injusta também no que toca a um eventual terceiro que não tenha posse alguma. E. caso venha a ser produzida em juízo prova visando a mudança do caráter primitivo da posse, esta não perderá aquele caráter com que foi adquirida, ainda que alguém que tendo a posse injusta do bem obtido por meio de violência, venha a adquiri-lo posteriormente por meio escritura de compra e venda. 15 - O Código Civil considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Acerca da posse, julgue as afirmações seguintes atribuindo-lhes V (verdadeiro) ou F (falso), assinalando a alternativa que contenha a seqüência correta: (Ministério Público Rio Grande do Norte) I - a posse direta é sempre temporária e baseia-se numa relação transitória de direito; II - a posse direta é derivada porque procede sempre de um intermediário; III - a composse pressupõe pluralidade de sujeitos e coisa indivisa, no entanto, os demais compossuidores ficarão privados temporariamente da utilização da coisa quando um outro já estiver utilizando; IV - a posse injusta, obtida por meio violento, não pode ser defendida pelos interditos possessórios contra terceiros que venham a desejar arrebatá-la para si; V - o possuidor esbulhado poderá ajuizar ação possessória para ver-se mantido na posse, inclusive para obter o provimento judicial liminar sem ser ouvido o autor do esbulho. A. V F V V F B. F F F V V C. V V F F F D. F V V F V E. F F F V F 16 - Proposta ação possessória contra certa pessoa, esta, na resposta, alegou a condição de proprietária, motivo pelo qual a sentença não lhe poderia ser desfavorável. De acordo com o código civil é correto afirmar: (Procurador de Estado GO) A. Nas ações possessórias não se admite a exceção de domínio;

B. dada a natureza dúplice da ação possessória, é admissível a exceção de domínio; C. somente em caso de dúvida é que não se pode julgar posse contra aquele a quem evidentemente pertence o domínio da coisa; D. é sempre possível a admissão da exceção de domínio nas ações possessórias. 17 - O possuidor de má fé: (Ministério Público Rio Grande do Sul) A. não tem direito à indenização independentemente do tipo de benfeitoria que tenha realizado no imóvel. B. tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e das úteis, mas só pode reter o imóvel em razão das necessárias. C. tem direito à indenização só das benfeitorias necessárias, mas não tem direito de retenção do imóvel. D. tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e das úteis sem direito de retenção do imóvel. E. tem direito à indenização só das benfeitorias necessárias com direito de retenção do imóvel. 18 - Roderico arredou sua cerca alguns metros para dentro das terras de Tróilo. Passados alguns meses, este, por suas próprias mãos, voltou com a cerca para seu lugar de origem. Roderico, imediatamente, propôs ação de reintegração de posse contra Tróilo. Pode-se asseverar, diante do quadro que: (Ministério Público Minas Gerais) A. Roderico será vitorioso, uma vez que já não cabia a autodefesa da posse; B. Tróilo será vitorioso, se lançar mão do caráter dúplice da possessória; C. Tróilo será vitorioso, uma vez que prove ser o verdadeiro dono da faixa invadida; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 266 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus D. Roderico será vitorioso, se provar que comprara o imóvel com a cerca; E. Tróilo será vitorioso, uma vez que a ação proposta deveria ter sido a reivindicatória 19 - Julgue os itens a seguir (assinale Certo ou Errado) (Advogado Geral da União – 2002): A. O arrendatário é parte legítima para requerer o depósito judicial em consignação em face do credor do arrendante, para impedir a penhora sobre o imóvel arrendado. B. Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida. C. O cheque prescrito pode ser cobrado na via especial da ação monitória. D. Ainda que a ação possessória seja intentada depois de ultrapassado o prazo de ano e dia da consumação da agressão à posse, permanece limitado o campo de cognição do juiz exclusivamente às questões de natureza possessória. EXERCÍCIOS SOBRE A PROPRIEDADE 1 - O direito de propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelência, é o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas. (Washington de Barros Monteiro) Assim consideramos que: (Assinale V ou F) (Ministério Público Tocantins) A. a noção de propriedade mostra-se mais ampla e mais compreensiva do que a de domínio, sendo aquela o gênero e este a espécie. B. lícito será ao proprietário de um terreno a impugnação da perfuração do subsolo do mesmo para a instalação do metrô, posto que o código civil estatui que a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior a toda altura e em toda profundidade, ilimitadamente. C. a ocupação constitui modo originário de aquisição da propriedade. D. o título translativo da propriedade imóvel por ato “inter vivos”, por encerrar negócio jurídico realizado entre agentes capazes, possui o condão de transferir, de plano, o domínio. E. os frutos de árvore plantada no terreno vizinho e produzido em galho que avance para o terreno contíguo, pertencerão ao dono do terreno invadido somente quando, naturalmente, caírem ao solo. 2 - Assinale a alternativa correta (Procurador da República)

A. modo exclusivo de perda da posse pela eliminação do elemento corpus é o constituto possessório; B. o acréscimo de terras que se forma quando parte do álveo se descobre em razão do afastamento das águas do rio denomina-se abandono de álveo; C. a invenção, caracterizada no nosso direito como forma de ocupação, é modo de aquisição da propriedade; D. na traditio brevi manu, que é uma das formas de tradição consensual, o possuidor de uma coisa em nome alheio passa a possuí-la como própria. 3 - Com relação ao instituto do usucapião especial, julgue os itens que se seguem (assinale Certo ou Errado) (Consultor Legislativo – Senado Federal) A. O usucapião é modo derivado de aquisição da propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado pela posse prolongada no tempo. B. O usucapião especial está regulado no Código Civil brasileiro juntamente com o usucapião ordinário e extraordinário. C. A vigente Constituição da República, ao contrário das anteriores, prevê expressamente o usucapião de imóvel urbano. D. A posse ocorrida antes de 5 de outubro de 1998 pode ser contada para fins de usucapião especial urbano, conforme jurisprudência dominante. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 267 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus E. Uma pessoa que permaneça como locatária de imóvel por vinte anos não tem o direito a adquiri-lo por usucapião. 4 - Em relação ao instituto do usucapião é correto afirmar: (Exame de Ordem GO) A. O Estatuto das Cidades, Lei n.º 10.257/2001, não disciplinou o usucapião urbano, remetendo tais questão para o Código Civil; B. A Penhora não obsta a aquisição da propriedade, por usucapião, desde que preenchidos os requisitos legais, por ser modalidade de aquisição originária; C. Para a aquisição da coisa móvel, por usucapião, basta tão somente comprovar a posse prolongada, por três anos consecutivos, desde que fundada em justo título ou, por cinco anos sem justo título; D. O usucapião é modalidade de aquisição do domínio do bem imóvel ou móvel, nunca da servidão, do uso, da enfiteuse. 5 - Assinale a assertiva INCORRETA: (Ministério Público Minas Gerais) A. Nos casos de usucapião e direito hereditário, adquire-se a propriedade imóvel antes do registro em cartório competente. B. O possuidor de má fé tem direito a ser ressarcido pelas benfeitorias necessárias. C. O objeto da garantia pode ser dado em pagamento ao credor pignoratício, anticrético ou hipotecário. D. O motorista que dirige o automóvel do patrão não é possuidor do veículo. E. Ao sucessor singular, não é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais. 6 - Quando houver acréscimo paulatino de terras às margens de um rio em razão do afastamento das águas, que descobrem parte do álveo, ter-se-á o (a): (Advogado Geral da União) A. abandono de álveo B. aluvião própria C. avulsão D. acessão artificial E. aluvião imprópria 7 - Assinale a assertiva correta: (Magistratura Rio Grande do Sul) A. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias úteis e necessárias e não lhe assiste o direito de retenção pelo valor delas. B. Os donos dos imóveis por onde se estabelece a passagem para o imóvel encravado têm direito à indenização do prejuízo, limitada à avaliação fiscal da área atingida. C. Aquele que desfruta de servidão de trânsito pode defendê-la por ação possessória. D. Somente após um ano da instituição do condomínio, poderá qualquer condômino exigir a

divisão da coisa comum. E. Qualquer condômino pode, unilateralmente, instituir direito real de garantia sobre a totalidade da coisa comum. 8 - Assinale a alternativa correta: (Procurador da República) A. as despesas efetuadas pelo possuidor com a demarcação da coisa possuída não constituem benfeitorias; B. quando a ineficácia de um negócio jurídico está subordinada a um evento futuro e incerto, dizse que o negócio está submetido a condição suspensiva; C. a nulidade do casamento celebrado perante autoridade incompetente é insanável; D. o direito de propriedade é insuscetível de perda pela prescrição. 9 - Tendo em conta as asserções abaixo, assinale a alternativa correta: (Juiz Federal 1ª Região) I – quando o proprietário aliena a coisa, mas continua na sua posse como locatário, ocorre a traditio brevi manu II- o fideicomisso – segmento fideicomitente/fiduciário – constitui um exemplo de propriedade resolúvel. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 268 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III – a exceção de domínio somente pode ser oposta no juízo possessório quando contendores disputam a posse como proprietários IV- o jus possidendi é o direito de posse fundado no direito de propriedade A. somente a II e a IV estão corretas B. somente a II está correta C. somente a IV está correta D. somente a I e a IV estão corretas 10 - Pode-se afirmar que constituem pressupostos da usucapião, a coisa hábil ou suscetível de ser usucapida, a posse mansa e prolongada, o decurso do tempo, o justo título e a boa-fé. Diante de tal enunciado, indique a alternativa correta para as seguintes hipóteses: (Ministério Público São Paulo) A. o justo título e a boa-fé apenas são exigidos nos casos de usucapião ordinária, dispensados os demais requisitos. B. os primeiros três requisitos acima referidos não são absolutamente indispensáveis e exigidos em apenas algumas situações de usucapião. C. o título anulável não é obstáculo para a obtenção da usucapião, porquanto sendo eficaz e capaz de produzir efeitos, válido será enquanto não for decretada a sua anulação. D. qualquer espécie de posse mansa pode conduzir à usucapião, desde que presentes a coisa hábil ou suscetível de ser usucapida, o decurso do tempo e o justo título. E. para a consumação da usucapião extraordinária exige-se que o possuidor ostente justo título e boa-fé. 11 - NÃO se admite o usucapião de: (Juiz Federal 5ª Região) A. bens pertencentes aos pródigos. B. bens móveis. C. servidão não aparente. D. domínio útil. E. imóvel rural com área superior a cem hectares. 12 - De acordo com disposições do Código Civil e do Código de Águas no que se refere à aquisição da propriedade, é correto afirmar-se que: (Magistratura Paraná) A. Para completar o tempo exigido pelo usucapião, o possuidor pode acrescentar a sua a posse do seu antecessor, desde que ambas sejam contínuas e pacíficas. B. O usucapião não é modo de aquisição da propriedade móvel.

C. Avulsão são os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis. D. O álveo abandonado da corrente pública passa a pertencer aos proprietários ribeirinhos das duas margens, mas devem eles indenização ao dono do terreno por onde as águas abrigaram novo curso. 13 - Usucapião: (Magistratura São Paulo) A. O processo de arrecadação de herança jacente, a respeito do mesmo imóvel, impede o reconhecimento do usucapião. B. Área incluída em reserva florestal não pode ser objeto de usucapião. C. Nas ações de usucapião, de interesse de particular que apenas objetiva uma sentença favorável para regularização do domínio, a intervenção do Ministério Público não é necessária. D. O usucapião é forma originária de aquisição da propriedade e não apenas exercício de posse por um lapso de tempo estipulado em lei. 14 - A respeito do instituto do usucapião, é INCORRETO afirmar que (Ministério Público Distrito Federal) A. não tem direito a usucapião a viúva do empregado que ocupava o imóvel por permissão do patrão, proprietário do bem. B. é irrelevante, para o usucapião extraordinário, a má-fé do possuidor. C. as causas que impedem ou suspendem a prescrição se aplicam ao usucapião, mas não as causas que a interrompem. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 269 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus D. o usucapião ordinário de bens móveis se verifica em três anos. 15 - Assinale a alternativa correta: (Ministério Público Santa Catarina) I. Perde-se a posse pelo abandono, pela tradição, pela destruição, pela perda ou pela posse de outrem. Perde-se, igualmente, a posse pelo constituto possessório. II. O usucapião e o direito hereditário são modos de aquisição da propriedade. De igual modo, também o são a transcrição do título de transferência no Cartório de Registro de Imovéis e a acessão. III. No usufruto, a propriedade do nu-proprietário é limitada, porque o usufrutuário tem sobre o bem o uso e gozo. IV. Construção de obras ou plantações e abandono de álveo não são formas de aquisição da propriedade imóvel por acessão. V. O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do cônjuge varão. A. apenas II, III e IV estão corretos B. apenas I, III e V estão corretos C. apenas II, IV e V estão corretos D. apenas I, II e III estão corretos E. apenas I, II e IV estão corretos 16 - A propriedade imóvel: (Procurador do Município de São Paulo) A. pode ser adquirida por acessão. B. pode ser adquirida apenas por usucapião, pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel, ou pelo direito hereditário. C. é adquirida pelas mesmas formas que a propriedade móvel. D. não é transmitida ao cônjuge nos casamentos realizados sob o regime de comunhão universal de bens. E. não perece. 17 - Assinale a alternativa CORRETA: (Ministério Público Rio Grande do Sul) A. No usucapião constitucional urbano, como também no rural, o justo título e a boa-fé do prescribente são presumidos de forma relativa. B. Não há fluência de prazo prescricional quando o proprietário da “res” for menor dezoito anos. C. Os bens das autarquias são imprescritíveis. D. Toda cessão de direitos possessórios configura, necessariamente, a “acessio possessionis" a

título singular. E. Independentemente da modalidade de ação de usucapião proposta, a pessoa jurídica pode usucapir. 18 - Em matéria de usucapião pro labore é correto afirmar-se que: (Ministério Público Rio Grande do Sul) A. desde o advento da Constituição Federal de 1988 não é mais possível invocá-lo para usucapir terras devolutas. B. o critério para definir-se o imóvel como sendo rural é a destinação a ele atribuída pelo usucapiente. C. é possível realizar-se a acessio possessionis. D. o prazo para que se efetive é de 3 anos ininterruptos. E. a área que comporta essa modalidade de usucapião deve ser igual a um módulo rural. 19 - Em face das proposições a seguir, assinale a alternativa correta: (Juiz Federal 1ª Região) I – a propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. II – no sistema jurídico brasileiro, o título de aquisição do imóvel (titulus adquirendi) tem efeito translativo. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 270 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus III – o usucapião pro labore, alegado com sucesso como matéria de defesa, propicia o registro imobiliário da sentença. IV – a alodialidade é uma qualidade do imóvel sobre o qual incidem ônus reais. A. somente a II e a III estão corretas B. todas estão corretas C. somente a I e a III estão corretas D. somente a II e a IV estão corretas 20 - Assinale a alternativa correta: (Procurador da República – 1999) A. o dono do terreno invadido pêlos galhos de árvore da propriedade vizinha tem o direito de corte condicionado à nocividade da invasão dos ramos; B. a servidão de aqueduto é contínua e aparente e a de trânsito é descontínua e não-aparente; C. o tapume especial é o que visa deter, nos limites da propriedade, os animais de grande porte; D. a enfiteuse e o usufruto são direitos reais transmissíveis mortis causa. 21 - São modalidades de ocupação: (Procurador do Estado GO) A. usucapião e adjunção; B. especificação e confusão; C. caça e pesca; D. comistão e tradição. 22 - A noção "...de condomínio compreende o exercício do direito dominial por mais de um dono, simultaneamente" (Caio Mário, Instituições, IV). Se o condomínio incide sobre um prédio de apartamentos, é incorreto afirmar que: (Ministério Público Minas Gerais) A. o estranho que usa, com exclusividade e ânimo de dono, por mais de 20 anos, um cômodo situado em área de uso comum do edifício, adquiri-o por usucapião; B. a cada unidade autônoma corresponde uma fração ideal no condomínio sobre o terreno e as partes comuns do edifício; C. o proprietário de uma unidade autônoma pode aliená-la livremente, sem que ocorra direito de preferência dos demais condôminos; D. o condomínio horizontal só pode ser constituído pela vontade conjunta dos co-proprietários; E. o estranho que adquiriu, por usucapião, a unidade autônoma, torna-se condômino, por esta razão, nas partes de uso comum do edifício. 23 - Assinalar a opção incorreta: (Ministério Público Minas Gerais) A. o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que naturalmente correm do prédio superior; B. as construções e plantações existentes num terreno presumem-se feitas pelo seu proprietário

e à sua custa; C. regulamentos administrativos podem estabelecer limites à construção que o proprietário pretenda erguer no seu imóvel; D. os proprietários de imóveis confinantes são obrigados a concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios; E. o proprietário de um imóvel é obrigado a permitir que o vizinho use temporariamente seu terreno, mediante aviso prévio, quando o uso for indispensável para a reparação ou limpeza do terreno deste. 24 - Assinale a alternativa INCORRETA: (Minstério Público Rio Grande do Sul) Há propriedade resolúvel: A. no fideicomisso. B. na alienação fiduciária em garantia. C. na retrovenda. D. na doação com cláusula de reversão. E. na venda a contento sob condição suspensiva. 25 - Assinale a alternativa correta: (Procurador da República) AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 271 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus A. a responsabilidade do proprietário, na hipótese de queda, em lugar indevido, de coisas colocadas em uma casa, obedece ao mesmo princípio da responsabilidade do proprietário pelo arruinamento de edifício ou construção; B. a confusão e a comistão são modos de aquisição da propriedade mobiliária, mas enquanto a confusão é a mistura de coisas sólidas pertencentes a diferentes donos, sem que se possam separar e sem que produza coisa nova, a comistão é a mistura de coisas líquidas nas mesmas condições; C. a extinção da enfiteuse pelo comisso deve ser pronunciada por sentença judicial, cabendo ao senhorio indenizar o foreiro pelas benfeitorias necessárias; D. os tapumes divisórios, comuns ou especiais, presumem-se pertencentes aos proprietários lindeiros. 26 - Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio: (Juiz Federal 3ª Região) A. ganha, em desfavor do proprietário, as sementes, plantas e construções; B. perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; C. perde, em proveito do proprietário o que plantou e construiu, mas tem direito à indenização, caso tenha procedido de boa-fé; D. deverá pagar ao proprietário pelas benfeitorias realizadas no imóvel sem a devida autorização. 27 - Assinale a alternativa correta: (Procurador da República) A. a obrigação assumida pelo transportador é de meio, enquanto que a do mecânico, que se obriga a consertar um automóvel, é de resultado; B. a derrogação ou ab-rogação consiste na supressão total da norma anterior; C. os frutos, que poderiam ser colhidos e não foram, denominam-se pendentes; D. o direito de corte, pelo proprietário do terreno invadido, dos ramos de árvores que ultrapassarem a extrema do prédio não está condicionado à nocividade da invasão dos ramos. 28 - Assinale a alternativa correta: (Magistratura Distrito Federal) A mistura de coisas líquidas poderá constituir-se em modo de aquisição da propriedade móvel, que se denomina: A. comistão. B. adjunção. C. confusão. D. especificação. EXERCÍCIOS SOBRE DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS 1 - Considerando a legislação civil vigente relativa ao direito das coisas, julgue os itens a seguir. (Assinale Certo ou Errado). (Advocacia Geral da União) A. Ao possuidor de má-fé é assegurado o direito de retenção da coisa principal, pelo valor das

benfeitorias voluptuárias e necessárias. B. O possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias. C. As benfeitorias podem ser compensadas pelos danos causados pelo possuidor. D. A acessão é modo derivado de aquisição da propriedade imobiliária. E. É direito do usufrutuário alienar a coisa para quem quiser. 2 - Assinale a opção correta. (Ministério Público Distrito Federal) A. Ao possuidor de má-fé é assegurado o direito de retenção da coisa principal, pelo valor das benfeitorias necessárias. B. O possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e o direito ao levantamento das benfeitorias voluptuárias. C. Ocorre a aquisição a título universal quando a transmissão da propriedade recai em um ou em vários bens individualizados. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 272 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus D. O direito do usufrutuário é real, temporário e transmissível. 3 - Dalton, Silvia, Júlia e Lino, foram constituídos usufrutuários de um imóvel quando de sua aquisição pelos nus-proprietários Nilo e Branca. Falecendo Silvia: (Magistratura Bahia) A. o quinhão dela acrescerá aos nus-proprietários Nilo e Branca. B. o quinhão dela acrescerá aos usufrutuários sobreviventes Dalton, Júlia e Lino. C. extinguir-se-á a parte em relação a Sílvia, dando-se a imediata consolidação em Nilo e Branca. nus-proprietários. D. extinguir-se-á o usufruto em relação aos usufrutuários sobreviventes Dalton, Júlia e Lino, consolidando-se a plena propriedade em Nilo e Branca. E. extinguir-se-á o usufruto em relação a Silvia, mas esse quinhão só se consolidará à nua propriedade quando do falecimento dos demais usufrutuários. 4 - Assinale a alternativa correta: (Procurador da República) A. usufruto sucessivo é aquele instituído para beneficiar várias pessoas extinguindo-se, gradativa mente, em relação a cada uma das que falecerem; B. o jus tollendi do possuidor de boa fé em relação às benfeitorias voluptuárias, se não lhe forem pagas, é incondicionado; C. o direito de uso é intransmissível em si e no seu exercício; D. o censuário tem preferência aos outros credores, em caso de falência, insolvência ou execução do prédio gravado para haver o capital cujo rendimento lhe assegure renda equivalente. 5 - É correto afirmar que: (Magistratura Paraná) A. o registro do usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, tem natureza constitutiva. B. a morte, no caso do usufruto constituído em favor de duas ou mais pessoas, sempre determinará a extinção da parte em relação a cada uma das que falecerem. C. é também constitutivo o cancelamento do registro do usufruto no Cartório do Registro de Imóveis, por ocorrência de qualquer dos seus fatos extintivos. D. o usufruto deve recair sobre o patrimônio inteiro. 6 - Quanto às servidões é correto afirmar: (Procurador de Estado GO) A. as servidões aparentes são as que se revelam por obras exteriores, indispensáveis ao seu exercício; B. a proibição de construir além de certa altura é considerada servidão não-aparente; C. as servidões em geral submetem-se a registro; D. todas as alternativas acima. 7 - Assinale a alternativa correta: (Procurador da República) A. o fiduciante permanece com a propriedade resolúvel do bem alienado fiduciariamente; B. na cessão de crédito objeto de alienação fiduciária de coisa imóvel é indispensável a notificação do devedor; C. a subenfiteutificação cria relações jurídicas entre o enfiteuta, o subenfiteuta e o senhorio direto;

D. para que os direitos reais de garantia possam produzir efeitos contra terceiros é preciso que haja especialização e publicidade. A especialização consiste na pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam obrigação e o bem dado em garantia. 8 - A cláusula que autoriza o credor hipotecário a ficar com o abjeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, é: (Magistratura Rio Grande do Norte) A. válida. B. nula. C. ineficaz, se não for estipulada por escritura pública. D. essencial para a existência da garanta real E. anulável, se provada a coação do credor 9 - Assinale a opção correta: (Ministério Público Minas Gerais) A. o usufruto de bens imóveis dependerá sempre de inscrição na matrícula respectiva; AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 273 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus B. o nu-proprietário é o proprietário do bem que, em razão do usufruto, perdeu o jus utendi e o fruendi, conservando, porém, o conteúdo do domínio, o jus disponendi; C. o exercício do usufruto só pode ser cedido por título oneroso; D. o direito real de uso conferido a uma pessoa transfere-se, por morte do usuário, aos seus sucessores, obedecida a ordem de vocação hereditária; E. se o direito real de habitação é conferido a três pessoas conjuntamente e se apenas uma delas ocupa o imóvel, deverá pagar aos outros dois um aluguel, fixado na proporção do direito deles. 10 - É correto afirmar que a preservação da substância é elementar ao usufruto. Isto porque enquanto ao usufrutuário se transfere o direito temporário de usar e gozar da coisa alheia impõeselhe o dever de preservar a substância. Diante de tal assertiva, será correto afirmar que: (Ministério Público São Paulo). A. quando o usufruto recair sobre coisas móveis, a tradição não é indispensável para aperfeiçoálo, e poderá recair sobre coisas fungíveis, porque nesse caso o usufrutuário não estará obrigado a conservar a substância do bem para o nu-proprietário. B. sendo reconhecido que o usufruto é inalienável, admitindo-se, todavia, a cessão de seu exercício por título gratuito ou oneroso, a inalienabilidade não ocasiona a impenhorabilidade do usufruto, e o direito em si pode ser penhorado em eventual execução. C. no usufruto, alguns dos direitos elementares do domínio, como, por exemplo, o direito de uso e gozo, se destacam para se incorporar ao patrimônio do usufrutuário. D. o usufruto compreende dois beneficiários, ou seja, o usufrutuário e o nu-proprietário. Os dois beneficiários podem ou não, ser simultâneos; o usufrutuário recebe o uso e gozo da coisa, e o nu-proprietário recebe sempre o domínio ilimitado daquela. E. a transferência da posse é circunstância elementar ao usufruto. Para alcançar essa posse, pode o usufrutuário valer-se da competente ação de imissão contra o proprietário da coisa, caso este se recuse a entregá-la, mas não tem legitimidade para intentar a mesma medida judicial contra o instituidor do usufruto. 11 - O novo Código Civil resgatou da história o direito de superfície. Tendo em vista as prescrições legais acerca da nova figura jurídica, assinale a alternativa correta: (Procurador do Estado GO) A. somente se admite direito de superfície por prazo determinado. B. o superficiário tem o direito de preferência e, se não o exercer, no caso de alienação por parte do concessionário, poderá cobrar deste determinada compensação, de acordo com o que havia sido avençado. C. o direito de superfície transmite-se por ato entre vivos e se extingue com a morte do superficiário

D. o superficiário tem o direito de preferência e, se não o exercer, no caso de alienação por parte do concessionário, não poderá exigir deste qualquer compensação, ainda que prevista contratualmente. 12 - Assinale a alternativa correta: (Magistratura Distrito Federal) Nas servidões prediais a seguir indicadas, marque a que observa a classificação escorreita: A. de trânsito – contínua. B. de tirada de água – descontínua. C. de não levantar edifício mais alto – aparente. D. de iluminação – descontínua 13 - Assinale alternativa INCORRETA: (Ministério público Paraíba) A. os contratos de hipoteca declararão obrigatoriamente a taxa de juros se houver; B. os contratos de penhor deverão declarar, sob pena de perder a eficácia, o bem dado em garantia; C. não pode ser objeto de hipoteca o domínio útil; D. podem ser objeto de hipoteca as aeronaves; E. pode ser objeto de hipoteca o domínio direto. 14 - Assinale a alternativa correta: (Magistratura Distrito Federal) Ocorre a liberação do vínculo hipotecário: AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 274 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus A. pela cessão do crédito garantido pela hipoteca. B. através de remissão pelo segundo credor hipotecário. C. através da remição pelo adquirente do imóvel. D. pela instituição de segunda hipoteca. 15 - Assinale a alternativa correta: (Procuradoria da República) A. considerando-se a função dos direitos reais na coisa alheia e aquela dos de garantia, é lícito afirmar-se que estes são acessórios, enquanto que os direitos reais na coisa alheia são autônomos; B. denomina-se abandono de álveo o acréscimo de terras, que se forma quando parte do álveo descobre-se, em razão do afastamento das águas do rio; C. na celebração de contrato por via epistolar, segundo o sistema da informação, o negócio jurídico aperfeiçoa-se no momento em que a aceitação é enviada ao proponente; D. o parentesco, na linha colateral, não pode ser dúplice. 16 - O art. 1.428 do Código Civil prescreve a nulidade da cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético e hipotecário a ficar com o objeto da garantia, caso a dívida não venha a ser paga. Esta cláusula tem o nome de: (Procurador do Estado GO) A. resolutória B. comissória C. anulatória D. rescisória 17 - a hipoteca poderá prorrogar-se até perfazer. (Procurador do Estado – Goiás) A. 30 anos B. 20 anos C. 15 anos D. 10 anos. AXIOMA JURÍDICO - DIREITO CIVIL - TERCEIRA PARTE 275 Prof.: Marcelo Velasco Nascimento Albernaz / Marcelo Lopes de Jesus GABARITO POSSE 01) C 02) A

03) D 04) C 05) C 06) C E C EC 07) B 08) A 09) C 10) D 11) A 12) A 13) C 14) A 15) C 16) A 17) C 18) B 19) C C C C E PROPRIEDADE 01) V F V FV 02) D 03) E C C EC 04) B 05) E 06) E 07) C 08) D 09) A 10) C 11) C 12) A 13) D 14) C 15) D 16) A 17) C 18) A 19) C 20) B 21) C 22) E 23) E 24) E 25) C 26) C 27) D 28) C DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS 01) E C C EE 02) B 03) C 04) C 05) A 06) D 07) D

08) B 09) B 10) C 11) D 12) B 13) C 14) C 15) A 16) B 17) A AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 276 LIVRO IV DO DIREITO DE FAMÍLIA TÍTULO I DO DIREITO PESSOAL SUBTÍTULO I (CC, art. 1.511 a 1.590) DO CASAMENTO CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Conceito “Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.” (Maria Helena Diniz) Natureza Jurídica: I-2.1 Teoria Contratualista, Individualista ou Clássica – tem origem no direito canônico e estabelece que o casamento é um contrato de natureza civil, bastando para ultimar-se, o simples consentimento dos nubentes (adotada por Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes e César Fiúza). I-2.2 Teoria Institucionalista ou Supra-individualista – segundo Maria Helena Diniz, o casamento é uma grande instituição social, uma situação jurídica que surge da vontade dos nubentes, cujas normas, efeitos e forma já estão preestabelecidos pela lei (adotada igualmente por Lafayette e Arnoldo Wald). I-2.3 Teoria Eclética ou Mista - o casamento um ato complexo, ou seja, é um contrato em sua formação e uma instituição em seu conteúdo; sendo por essa razão, definido por Sílvio Rodrigues, como um “contrato especial de direito de família” (adotada também por Carvalho Santos, Eduardo Espínola e Sílvio de Salvo Venosa). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 277 Caracteres: a) É ato solene; b) Exige diversidade de sexos; c) As normas que o regulam são de ordem pública; d) Permite liberdade de escolha dos nubentes; e) Não admite termo ou condição; f) Estabelece comunhão plena de vida; g) Representa união permanente; h) Exige união exclusiva. Finalidade: O art. 1.511 do Código Civil estabelece: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” Do Momento em que se dá por realizado o casamento:

O art. 1.514 do Código Civil determina: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz os declara casados.” Do Casamento Civil e Religioso: O art. 1.512 do Código Civil dispõe que: “O casamento é civil e gratuita a sua celebração.” - Sistema da Secularização do Casamento – CF, §1° do art. 226. Para que o casamento religioso se equipare ao civil, deve submeter-se às formalidades e requisitos legais deste (CF, §2° do art. 226) (CC, art. 1.515 e 1.516) e ser realizado ante: a) Habilitação prévia à cerimônia religiosa – exigindo-se que o registro do casamento seja feito dentro de 90 dias, contados da celebração, por meio de comunicação do celebrante ou qualquer interessado ao ofício competente. Após o prazo acima estipulado, o registro carecerá de nova habilitação (CC, §1° do art. 1.516); b) Habilitação posterior à cerimônia religiosa – quando, a qualquer tempo, o casal requerer o registro do casamento junto ao ofício competente, observando-se, para tanto, o prazo do art. 1.532 do Código Civil (CC, §2° do art. 1.516). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 278 O registro produzirá efeitos ex tunc – a partir da celebração e será nulo, se antes do mesmo, qualquer dos nubentes houver contraído com outrem, casamento civil (CC, §3° do art. 1.516). CAPÍTULO II DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO. A idade núbil verifica-se aos 16 anos para o homem e a mulher, exigindo-se, porém, enquanto não alcançada a maioridade civil, autorização de ambos os pais ou dos representantes legais dos nubentes (CC, art. 1.517). Até a celebração do casamento, podem os pais, tutores e curadores, revogar a autorização dada (CC, art. 1.518). Os pais têm igual poder de decisão e, havendo divergência entre ambos, o juiz a solucionará nos termos do parágrafo único do art. 1.631 do Código Civil. O Juiz de Direito poderá suprir o consentimento denegado, quando injusta a razão motivadora, caso de Suprimento de Vontade ou de Consentimento (CC, art. 1.519). O art. 1.520 do Código Civil, diz que, excepcionalmente admitirseá o casamento de quem ainda não possui 16 anos, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal e em caso de gravidez, casos de Suprimento de Idade, a cargo do Juiz de Direito. Nos dois casos de Suprimento Judicial, impõe-se aos nubentes o regime de Separação Obrigatória de Bens (CC, inciso III do art. 1.641). CAPÍTULO III DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS. Os Impedimentos Matrimoniais são circunstâncias de ordem pública que devem impedir a realização do casamento. Nas palavras de Orlando Gomes, o impedimento “é proibição de casar dirigida a uma pessoa em relação a outras pré-determinadas.” Há distinção entre incapacidade e impedimento: a incapacidade indica falta de aptidão para o ato e o impedimento liga-se à falta de legitimação para o mesmo. Aquela impossibilita a pessoa a contrair casamento com quem quer que seja, este, a impede de casar-se com alguém em especial. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix

279 Casamento com impedimento é casamento nulo (nulidade absoluta). O art. 1.521 do Código Civil enumera de maneira taxativa os impedimentos matrimoniais, que se dividem em: “Art. 1.521. Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.” Observe-se que o Decreto-lei n° 3.200, de 19 de abril de 1941 (arts. 1º e 2º), permite o casamento entre colaterais de 3° grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho), desde que se submetam a exame médico pré-nupcial realizado por dois médicos que atestem a conveniência do casamento sob o ponto de vista da saúde dos nubentes e de possível prole. Impedimentos resultantes de parentesco: a) de consangüinidade – incisos I e IV; a) de afinidade – inciso II (CC, art. 1.595); b) civil ou por adoção – incisos I, III e V. Impedimento resultante de casamento anterior – inciso VI (o casamento somente religioso anterior, não configura impedimento). Impedimento decorrente de crime – inciso VII (exige-se condenação e não há necessidade de o cônjuge sobrevivente ser conivente com o autor do conjugicídio). Os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa capaz e até o momento da celebração do casamento, por meio de declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas (CC, arts. 1.522 e 1.529). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 280 Se o Juiz e o Oficial do Registro souberem da existência de algum impedimento, estão obrigados a declará-lo, sob pena de sanção civil, administrativa e criminal (CC, parágrafo único do art. 1.522). A união estável não se constitui na presença de impedimentos, com exceção daquele citado no inciso VI do art. 1.521 do Código Civil, no caso de a pessoa casada estar separada de fato ou judicialmente (CC, §1° do art. 1.723). CAPÍTULO IV DAS CAUSAS SUSPENSIVAS. As causas suspensivas são situações previstas no art. 1.523 do Código Civil, que devem suspender a realização do casamento, sob pena de torná-lo irregular e sujeitar o nubente infrator ao regime de separação obrigatória de bens (CC, inciso II do art. 1.641). Diz o artigo: “Art. 1.523. Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou

ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.” As causas suspensivas não impossibilitam a constituição de união estável (CC, §2° do art. 1.723). As causas suspensivas visam amparar a prole do leito anterior, evitar a confusão de sangue ou de patrimônio, na hipótese de segundas núpcias e proteger o próprio nubente, quando presumivelmente influenciado pelo outro. Assim, podem os nubentes pedir ao Juiz, a não aplicação das causas suspensivas, provando-se a inexistência de prejuízo aos herdeiros (inciso I), ao ex-cônjuge (inciso III) e à pessoa tutelada ou curatelada (inciso IV), bem como, a AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 281 inexistência de gravidez (inciso II), conforme parágrafo único do art. 1.523 do Código Civil. Têm legitimação para argüir as causas suspensivas, os parentes em linha reta de um dos nubentes (consangüíneos ou afins) e os colaterais em segundo grau (consangüíneos ou afins), mediante declaração escrita e assinada, acompanhada das provas do fato alegado ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas (CC, art. 1.524 e 1.529). Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “as causas suspensivas devem ser argüidas até o decurso de quinze dias da publicação do Edital de Proclamas.” Ainda Carlos Roberto Gonçalves, esclarece que “Entende Pontes de Miranda que se deve admitir, também, a oposição do que fora casado com a mulher que quer novamente se casar antes dos trezentos dias, em caso de nulidade ou anulação do casamento, porque tal causa suspensiva (art. 183, XIV, do CC/1916, correspondente ao art. 1.523, II, do atual) tem por fim evitar a turbatio sanguinis (Tratado de Direito de Família, 3.ed., 1947, v. I, §25, n.4).” CAPÍTULO V DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA CASAMENTO. Cuida-se de um procedimento administrativo realizado perante o Oficial do Registro Civil da circunscrição onde residam os noivos, ou ao menos, um deles, para comprovação de que os noivos preenchem os requisitos legais exigidos para o casamento; por meio dele, pode-se: a) constatar a capacidade núbil dos contraentes (CC, art. 1.517 a 1.520); b) verificar a existência ou não de impedimentos e causas suspensivas (CC, art. 1.521 e 1.523); c) dar publicidade à intenção dos nubentes de se casarem (CC, art. 1.527). O requerimento para referida habilitação deverá ser encaminhado ao cartório competente, assinado de próprio punho pelos nubentes ou por procurador(es), acompanhado aquele dos documentos especificados no art. 1.525 do Código Civil. O Oficial do Registro Civil deverá esclarecer aos nubentes sobre os fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento e sobre os regimes de bens admitidos em lei (CC, art. 1.526). Estando em ordem a documentação, o Oficial extrairá o Edital de Proclamas, que se afixará durante 15 dias na circunscrição de Registro Civil dos AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix

282 nubentes e na imprensa local, onde houver. Segundo o parágrafo único do art. 1.527, do CC, a autoridade competente poderá dispensar a publicação, em caso de urgência. Referido processo ainda deve passar pelo crivo do Ministério Público e será, por fim, o pedido, homologado pelo Juiz (CC, art. 1.526). Cumpridas tais formalidades, o Oficial extrairá o Certificado de Habilitação, que terá eficácia de 90 dias (prazo de caducidade) (CC, arts. 1.531 e 1.532). CAPÍTULO VI DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. O art. 1.512 do Código Civil dispõe que: “O casamento é civil e gratuita a sua celebração.” Os nubentes, munidos do certificado de habilitação, devem requerer à autoridade competente, a designação de dia, hora e lugar para celebração do casamento (CC, art. 1.533). Da Cerimônia Civil: O casamento será celebrado na sede do cartório, com toda a publicidade, a portas abertas, com a presença dos contraentes ou procurador(es) destes (CC, art. 1.542), mediante duas testemunhas, parentes ou não daqueles. Em caso de celebração feita por procurador, exige-se a outorga pelos noivos de procuração por instrumento público, com poderes especiais, cuja eficácia não ultrapassará 90 dias. Para a revogação do mandato exige-se também o instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do mandatário ou do outro contraente e o casamento se realizar, poderá ser anulado pelo mandante, que estará sujeito a responder por perdas e danos ocasionados ao outro cônjuge. Se realizado em prédio particular ou se algum dos contraentes não puder ou não souber escrever, serão quatro as testemunhas (CC, §§1° e 2° do art. 1.534). Presentes o oficial do cartório, as testemunhas, os nubentes ou procuradores e a autoridade celebrante, ouvirá esta, daqueles, a afirmação necessária quanto à livre e espontânea vontade de contrair casamento e o declarará efetuado, pronunciando as palavras constantes do art. 1.535 do CC. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 283 Realizado o casamento, o Oficial lavrará o assento da celebração no livro de registros, na forma do art. 1.536 do CC. Cerimônia Religiosa com Efeito Civil: Para que o casamento religioso se equipare ao civil, deve submeter-se às formalidades e requisitos legais deste (CF, §2° do art. 226) (CC, art. 1.515 e 1.516) e ser realizado ante: c) Habilitação prévia à cerimônia religiosa – exigindo-se que o registro do casamento seja feito dentro de 90 dias, contados da celebração, por meio de comunicação do celebrante ou de qualquer interessado ao ofício competente. Após o prazo acima estipulado, o registro carecerá de nova habilitação (CC, §1° do art. 1.516); d) Habilitação posterior à cerimônia religiosa – quando, a qualquer tempo, o casal requerer o registro do casamento junto ao ofício competente, observando-se, para tanto, o prazo do art. 1.532 do Código Civil (CC, §2° do art. 1.516). O registro produzirá efeitos ex tunc – a partir da celebração e será nulo, se antes do mesmo, qualquer dos nubentes houver contraído com outrem, casamento civil (CC, §3° do art. 1.516). Cerimônias excepcionais: Casamento em caso de moléstia grave (CC, art. 1.539): o presidente do ato ou substitutos e o Oficial do Registro Civil ou nomeado ad hoc,

celebrarão o casamento onde estiver o nubente acometido da moléstia, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. Durante o ato, um termo será lavrado pelo oficial e assinado pelos presentes; tal instrumento será levado a registro, no prazo de cinco dias, no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, na presença de duas testemunhas e será ali arquivado. Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou in articulo mortis (CC, art. 1.540 e 1.541): caso um dos nubentes esteja em iminente risco de vida e não seja localizada a autoridade celebrante e nem os seus substitutos, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que não tenham parentesco em linha reta ou colateral em segundo grau. Realizado o casamento, devem tais testemunhas dentro em 10 dias, comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, pedindo que lhes tome por termo a declaração de que foram chamados pelo enfermo, que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo perfeito e que, em sua presença, os nubentes declararam que livre e espontaneamente se receberam por marido e mulher. Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes poderiam casar-se na forma AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 284 ordinária, ouvindo interessados no prazo de 15 dias. Verificada a idoneidade dos nubentes para o casamento, decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. A decisão será registrada no livro do Registro dos Casamentos e tal assento, retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. Tanto neste caso, quanto no antecedente, poderão ser dispensadas tais formalidades, se o enfermo convalescer e pessoalmente ratificar seu casamento, na presença da autoridade competente e do oficial do registro. O nubente que não estiver em iminente risco de vida, pode fazer-se representar no casamento nuncupativo (CC, §2º do art. 1.542). Em qualquer dos casos, a celebração do casamento será imediatamente suspensa, se algum dos contraentes (CC, art. 1.538): I- recusar a solene afirmação de sua vontade; II- declarar que esta não é livre e espontânea; III- manifestar-se arrependido. O nubente que der causa à suspensão do ato, não poderá retratarse no mesmo dia (CC, parágrafo único do art. 1.538). CAPÍTULO VII DAS PROVAS DO CASAMENTO. O casamento celebrado no Brasil, prova-se pela certidão extraída do registro do mesmo (prova específica), no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais (sistema da prova pré-constituída) (CC, art. 1.543). O casamento realizado no exterior provar-se-á de acordo com a lei do país (princípio locus regit actum), devendo o documento ser autenticado segundo as leis consulares, para produzir efeitos no Brasil (LICC, art. 7°). O casamento realizado perante agentes consulares brasileiros, provar-se-á pela certidão do assento no registro do consulado, devendo também ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os nubentes ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio ou em sua falta, no 1° Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (LICC, arts. 7°, 18 e 19; CC, art. 1.544). Justificada a falta ou perda da certidão acima referida, provar-se-á o casamento por todos os outros meios de prova em direito admitidos (provas supletórias) (CC, art. 1.543). A posse do estado de casados, segundo Sílvio Rodrigues, “É a situação ostensiva de duas pessoas de sexo diverso, que vivem como marido e AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix

285 mulher, no propósito de figurar como tal aos olhos de todos”. Tem por requisitos: nome – um adotava o nome do outro; tratamento – a relação era semelhante à de marido e mulher e fama – a sociedade os conhecia como pessoas casadas. A posse do estado de casados é situação de fato que servirá como prova indireta do casamento e demonstrada, estando os cônjuges falecidos ou não podendo manifestar vontade, não poderá ser desconsiderada em prejuízo da prole comum, salvo apresentação de certidão probatória de que um ou ambos os cônjuges já eram casados quando contraíram o casamento em análise (CC, art. 1.545) Igualmente servirá a posse do estado de casados, como presunção da existência do casamento, em caso de dúvida entre provas favoráveis e contrárias (CC, art. 1.547). Resultando a prova da existência do casamento, de processo judicial, o registro da sentença no livro de Registro Civil, produzirá efeitos em relação aos cônjuges e filhos, desde a data da celebração do casamento (CC, art. 1.547). CAPÍTULO VIII DA INVALIDADE DO CASAMENTO. O casamento inválido é aquele realizado com um vício que impede a formação perfeita de vínculo matrimonial. De acordo com o grau de imperfeição, o casamento poderá ser nulo (vício que ofende interesse público) ou anulável (vício que ofende interesse particular). Ressalte-se a figura do Casamento Inexistente; antes mesmo da verificação referente à validade do casamento, é preciso constatar se o casamento existe. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos chamados de essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Para que seja válido, outros requisitos são exigidos. O casamento pode existir, mas não ser válido.” Sílvio Rodrigues aborda o tema, criticando o fato de que embora o ato seja inexistente, posto que não admitido no Código Civil Brasileiro, exige ainda assim declaração judicial para fins de desconstituição do registro feito em cartório, produção de provas e observância em favor dos cônjuges dos princípios do contraditório e da ampla defesa. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 286 Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: Inciso I hipótese legal – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; prazo para requerer a declaração da nulidade – a qualquer tempo; legitimidade para propor a ação – qualquer interessado ou Ministério Público. Inciso II hipótese legal – com infringência de impedimento (art. 1.521, CC); prazo para requerer a declaração da nulidade – a qualquer tempo; legitimidade para propor a ação – qualquer interessado ou Ministério Público. Art. 1.550. É anulável o casamento: Inciso I hipótese legal - de quem não completou idade mínima para casar; prazo para requerer a anulação – 180 dias (§1º do art. 1.560, CC); legitimidade para propor a ação – cônjuge menor (a contar do dia em que completar 16 anos); representantes legais e ascendentes do menor (a contar da data do casamento) (art. 1.552, CC). Art. 1.551, CC – não se anula, por motivo de IDADE, casamento de que resultou gravidez. Art. 1.553, CC – o menor que não atingiu a idade núbil poderá depois de completála,

confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária ou com suprimento judicial. Inciso II hipótese legal – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; prazo para requerer a anulação – 180 dias (art. 1.555, CC); legitimidade para propor a ação – cônjuge incapaz (a contar do dia em que deixar de sê-lo); representantes legais (a contar da data do casamento) e herdeiros necessários (a contar da morte do incapaz)(§1º do art. 1.555, CC). Art. 1.555, §2º, CC – não será anulado o casamento, se os representantes legais do incapaz assistiram à celebração ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. Inciso III hipótese legal – por vício da vontade, nos termos do CC, art. 1.556 a 1.558; prazos para requerer a anulação: AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 287 1. Erro – 03 anos, contados da data da celebração (CC, inciso III do art. 1.560); Assim dispõe o art. 1.557 do Código Civil: “Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II – a ignorância de crime, anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.” 2. Coação – 04 anos, contados da data da celebração (CC, inciso IV do art. 1.560) “Art. 1558, CC – É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.” legitimidade para propor a ação – o cônjuge que incidiu em erro ou sofreu coação “Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557.” Inciso IV hipótese legal – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; prazo para requerer a anulação – 180 dias (CC, inciso I do art. 1.560), a contar da celebração (CC, art. 1.560, caput). legitimidade para propor a ação – representante legal AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 288

Inciso V hipótese legal – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; prazo para requerer a anulação – 180 dias, a partir da data em que se tiver conhecimento da celebração (CC, §2º do art. 1.560); legitimidade para propor a ação – o mandante Inciso VI hipótese legal – incompetência da autoridade celebrante; prazo para requerer a anulação – 02 anos (CC, inciso II do art. 1.560), a partir da data da celebração (CC, art. 1.560, caput); legitimidade para propor a ação – quem tenha legítimo interesse Art. 1.554, CC – subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de JUIZ DE CASAMENTOS e, nessa qualidade, TIVER REGISTRADO O ATO NO REGISTRO CIVIL. O casamento nulo ou anulável poderá ser declarado putativo, nos termos do art. 1.561 do CC. Casamento Putativo é aquele que, embora declarado inválido, foi contraído de boa fé por um ou ambos os cônjuges. Boa Fé é a ignorância dos cônjuges ou de somente um deles, acerca da existência de vício que inquina seu casamento e o momento em que se apura aquela, é o da celebração. Neste caso, os efeitos civis produzidos pelo casamento serão preservados ao(s) cônjuge(s) de boa fé e aos filhos, desde a celebração até a sentença que declarar a invalidade (CC, art. 1.564). É pacífica a aceitação do erro de fato para caracterização da boa fé capaz de tornar putativo o casamento, o que não acontece quanto ao erro de direito, que estabelece divergências doutrinárias. As Ações Declaratórias de Nulidade ou de Anulação sujeitam-se a procedimento ordinário, com intervenção do Ministério Público. Admite prévia separação de corpos (CC, art. 1.562) e fixação de alimentos provisionais. Após o trânsito em julgado da sentença, deverá a nulidade ou anulação do casamento, ser averbada no Livro de Casamentos. A sentença que declara a nulidade do casamento tem efeitos ex tunc (CC, art. 1.563) e a que anula o casamento produz efeitos ex nunc. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 289 CAPÍTULO IX DA EFICÁCIA DO CASAMENTO: (CC, art. 1.565 a 1.570) O §5° do art. 226 da Constituição Federal estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal devem ser igualmente exercidos pelo homem e pela mulher. Em decorrência da norma constitucional, o art. 1.565 do CC, dispõe que homem e mulher, pelo casamento, assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. O §1° do art. 1.565 do CC, autoriza que um dos cônjuges acresça ao seu, o nome do outro. Consta do art. 1.566 do Código Civil, um rol de deveres atribuídos a ambos os cônjuges, em razão do casamento: I- fidelidade recíproca; II- vida em comum, no domicílio conjugal; III- mútua assistência; IV- sustento, guarda e educação dos filhos; V- respeito e consideração mútuos. Sendo assim, aos cônjuges, em igualdade de condições cabe o planejamento familiar (CC, §2° do art. 1.565), a direção da sociedade conjugal (CC,

art. 1.567), concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos (CC, art. 1.568) e a escolha do domicílio conjugal (CC, art. 1.569). Ao juiz incumbe a solução de divergências surgidas entre o casal (CC, parágrafo único do art. 1.567). O art. 1.570 do CC menciona as situações em que a direção da sociedade conjugal ficará a cargo exclusivamente de um dos cônjuges: “Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.” AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 290 CAPÍTULO X DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL: Segundo o Código Civil e a Lei nº 11.441/07, o término da sociedade conjugal ocorre das seguintes formas: 1. Separação Judicial Consensual (mútuo consentimento) – CC, art. 1.574 requisito legal – cônjuges casados há mais de 01 ano (pedido conjunto); procedimento – art. 1.120 a 1.124 do CPC e 34 da Lei nº 6.515/77. 2. Separação Judicial Litigiosa (proposta por um só dos cônjuges) procedimento – ordinário - art. 282 e segs. do CPC a) Separação-sanção – CC, caput do art. 1.572 requisito legal – ocorrência de grave violação dos deveres do casamento (CC, art. 1.566) e prova da insuportabilidade da vida em comum (CC, art. 1.573); b) Separação-falência – CC, §1º do art. 1.572 requisito legal – ruptura da vida em comum há mais de 01 ano e impossibilidade de sua reconstituição; c) Separação-remédio – CC, §2º do art. 1.572 requisito legal – doença mental grave do cônjuge, manifestada após o casamento, que torne impossível a vida em comum, desde que, após dois anos de duração, tenha sido reconhecida de cura improvável; 3. Separação Consensual por Escritura Pública (mútuo consentimento) – Lei nº 11.441/07 requisito legal – cônjuges casados há mais de 01 ano (pedido conjunto) e inexistência de filhos menores ou incapazes; procedimento – art. 1.124-A do CPC. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens (CC, art. 1.575) e põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (CC, art. 1.576). O pedido de separação judicial caberá somente aos cônjuges, admitindo-se excepcionalmente, em caso de incapacidade, sejam representados por curador, ascendente ou irmão (CC, parágrafo único do art. 1.576). É lícito aos cônjuges, restabelecer, a qualquer tempo, a sociedade conjugal, mediante pedido formulado nos próprios autos da separação, preservados os direitos de terceiros, adquiridos por atos praticados em relação aos cônjuges, antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens (CC, art. 1.577). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 291 Especialmente quanto à separação sanção, o cônjuge declarado culpado pela separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, se o

pedido neste sentido for expresso e caso não acarrete àquele: evidente prejuízo para a sua identificação; manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou dano grave reconhecido na decisão judicial (CC, art. 1.578). Na mesma ação, ao cônjuge julgado inocente, caberá a opção entre manter ou não o nome de casado (CC, §§1° e 2° do art. 1.578). O art. 1.573 do CC enumera motivos que podem tornar insuportável a vida em comum; o rol não é taxativo, permitindo-se ao juiz considerar outros fatos, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I- adultério; II- tentativa de morte; III- sevícia ou injúria grave; IV- abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V- condenação por crime infamante; VI- conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Tanto o cônjuge inocente, quanto o cônjuge culpado têm direito à pensão alimentícia (CC, arts.1.702 e 1.704). O PL nº 507/07 apensado ao PL nº 505/07 prevê a modificação dos arts. 1564, 1571, 1572 e 1578 todos do Código Civil, para retirar os efeitos da culpa quando da dissolução do casamento, autorizando qualquer dos cônjuges a propor a ação de separação, autorizando a mantença do nome de casado nesses casos e incentivando a prática da mediação familiar. A PEC nº 33/2007 visa alterar o §6º do art. 226 da Constituição Federal para suprimir a separação judicial do ordenamento brasileiro. Nos termos do Código Civil e da Lei nº 11.441/07, a dissolução do vínculo conjugal ocorre nas seguintes formas: 1. Divórcio Judicial Direto Consensual – CC, §2° do art. 1.580 requisito legal – separação de fato há mais de dois anos; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 292 procedimento: art. 1.120 e segs. do CPC (art. 40 da Lei nº 6.515/77); 2. Divórcio Judicial Direto Litigioso – CC, §2º do art. 1.580 requisito legal – separação de fato há mais de dois anos; procedimento: art. 282 e segs. do CPC 3. Divórcio Judicial Indireto Consensual – CC, art. 1.580, caput e §1º requisito legal – haver decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou da decisão concessiva da separação de corpos procedimento – art. 1.120 e segs. do CPC e arts. 35, 36 e 37 da Lei nº 6.515/77. 4. Divórcio Judicial Indireto Litigioso – CC, art. 1.580, caput requisito legal – haver decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou da decisão concessiva da separação de corpos procedimento – art. 282 e segs. do CPC 5. Divórcio Direto Consensual por Escritura Pública – Lei nº 11.441/07 requisito legal – separação de fato há mais de dois anos e inexistência de filhos menores ou incapazes procedimento: art. 1.124-A do CPC; 6. Divórcio Indireto Consensual por Escritura Pública – Lei nº 11.441/07 requisito legal – haver decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que

decretou a separação judicial ou da decisão concessiva da separação de corpos e inexistência de filhos menores ou incapazes procedimento – art. 1.124-A do CPC. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges e em caso de incapacidade, poderá ser feito por curador, ascendente ou irmão (CC, art. 1.582). De acordo com o art. 1.581 do CC, o divórcio poderá ser concedido sem prévia partilha de bens. Em caso de divórcio, o cônjuge poderá manter o nome de casado, salvo disposição contrária constante da sentença de separação judicial (CC, §2° do art. 1.571). CAPÍTULO XI DA PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS. Nos casos de separação judicial e divórcio, realizados de forma consensual, observar-se-á quanto à guarda dos filhos, o que os cônjuges acordarem (CC, art. 1.584, I). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 293 Caso não haja consenso, o juiz, ao decretar a separação judicial ou o divórcio, fixará a guarda, que poderá ser unilateral ou compartilhada, segundo o critério de melhores condições para seu exercício (CC, art. 1.584, II). Caso nenhum dos pais atenda ao critério, o juiz poderá deferir a guarda a terceiro que revele compatibilidade com a natureza da medida (CC, §5º do art. 1.584). A guarda de menor conferida a terceiro será regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90 (art. 33 e segs.). Não há mais, portanto, incidência do art. 10 da Lei n° 6.515/77, que vinculava a guarda dos filhos à culpa dos cônjuges, nos casos de separação judicial ou divórcio. O novo critério amolda-se ao princípio do “melhor interesse da criança”, identificado como direito fundamental na Constituição Federal (§2° do art. 5°), em razão da ratificação pelo Brasil, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança-ONU/89. Em caso de guarda unilateral ou atribuída a terceiro, não se modificam os direitos e deveres decorrentes do poder familiar do pai ou mãe que não tenham a guarda e, neste caso, deve-se estabelecer direito de visitas àquele que não tem o filho em sua companhia (CC, art. 1.589). Em favor de pais solteiros, que vivam em união estável, que tenham tido seu casamento invalidado ou que estejam separados de corpos (ação cautelar) vigem as mesmas regras (CC, arts. 1.585 e 1.587). As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores, estendem-se aos maiores incapazes, de acordo com o que determina o art. 1.590 do CC. SUBTÍTULO II (CC, art. 1.591 a 1.638) DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS O parentesco é a relação que vincula pessoas que descendem umas das outras ou de ascendente comum (natural ou consangüíneo – CC, art. 1.593); que se estabelece em decorrência da adoção (civil – CC, art. 1.593) ou que aproxima cada um dos cônjuges aos parentes do outro (afinidade – CC, art. 1.595, caput e §1º) AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 294 O vínculo de parentesco se estabelece na linha reta ou colateral e

a contagem se faz por graus. São parentes em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras, na relação de ascendentes e descendentes (CC, art. 1.591). São parentes em linha colateral ou transversal, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra (CC, art. 1.592). Grau é a distância em gerações, que vai de um a outro parente. Na linha reta, contam-se os graus pelo número de gerações e na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes que se tem em vista até ao ascendente comum mais próximo e só então, descendo até encontrar o outro parente (CC, art. 1.594). O parentesco consangüíneo ou civil não se extingue e limita-se na linha colateral ao 4º grau; na linha reta, na há limite. O parentesco afim na linha reta não tem limite e não se extingue e na linha colateral, limita-se ao 2º grau e se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. CAPÍTULO II DA FILIAÇÃO Segundo Sílvio de Salvo Venosa, “O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram.” O §6º do art. 227 da Constituição Federal, estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, seguido pelo art. 1.596 do Código Civil. Preleciona Caio Mário da Silva Pereira que “o casamento pressupõe as relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio, tem por pai, o marido de sua mãe. E, em conseqüência, “presume-se filho concebido na constância do casamento.” De tal presunção, cuida o art. 1.597 do Código Civil, que determina que se presumem concebidos na constância do casamento: a) os filhos nascidos, pelo menos, 180 dias após o estabelecimento da sociedade conjugal; b) os filhos nascidos nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 295 c) os filhos havidos por fecundação homóloga, mesmo que falecido o marido; d) os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; e) os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. A presunção acima estabelecida opera-se juris tantum, admitindose evidentemente prova em contrário, hoje comumente produzida através da submissão das partes ao exame de DNA. A presunção pode ser contestada a qualquer tempo, por meio de Ação Negatória ou Contestatória de Paternidade proposta pelo marido (CC, art. 1.601). Os herdeiros do contestante não podem dar início à referida ação, somente lhes sendo permitido dar prosseguimento àquela, caso o contestante, já a tendo iniciado, faleça no seu curso (CC, parágrafo único do art. 1.601). Somente a impotência generandi pode ser argüida pelo marido para ilidir a presunção de paternidade, provando a ausência total de espermatozóides em seu líquido seminal (azoospermia) (CC, art. 1.599). O adultério confesso da mulher, não ilide a presunção de paternidade (CC, art. 1.600). A confissão materna não é suficiente para excluir a paternidade (CC, art. 1.602). O art. 1.604 do Código Civil prevê a possibilidade de Ação de

Impugnação ou Anulação do Registro de Nascimento por erro ou falsidade deste (art. 1.604). O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a anulação do registro de nascimento ajuizada com fulcro no art. 348 do Código Civil (de 1916; art. 1.604 do CC/2002), em virtude de falsidade ideológica, pode ser pleiteada por quem tenha legítimo interesse moral ou material na declaração da nulidade.” (REsp 40.690-0-SP, 3ª Turma, rel. Ministro Costa Leite, j. 21.2.1995). Admite-se como prova da filiação, a certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (CC, art. 1.603). Na falta ou defeito do documento, prova-se a filiação por qualquer modo admissível em direito (CC, art. 1.605): A Ação de Prova da Filiação compete ao filho ou a seus herdeiros, se aquele morrer menor ou incapaz (CC, art. 1.606, caput e parágrafo AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 296 único). Tem por finalidade permitir ao filho, via judicial, provar sua filiação ou buscar a certeza desta. Os efeitos da filiação são, entre outros: a) direito ao nome; b) direito recíproco a alimentos (CC, art. 1.696); c) direito recíproco sucessório (CC, art. 1.834); d) sujeição do filho ao poder familiar, enquanto menor (CC, art. 1.630). CAPÍTULO III DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS Maria Helena Diniz diz que “O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do matrimônio, estabelecendo juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho.” O filho havido fora do casamento necessita ser reconhecido por seu pai, pois a favor dele, não se opera a presunção de paternidade estabelecida no art. 1.597 do Código Civil. Cumpre lembrar que o reconhecimento exige capacidade da parte. A maternidade, a princípio, é considerada sempre certa (CC, art. 1.608, CC). A mãe que comparece ao registro civil, pode registrar o filho em seu nome, mas não pode exigir a inscrição do nome do pai e avós paternos, na ausência daquele, a menos que apresente procuração, com poderes específicos (art. 59 da Lei nº 6.015/73). O reconhecimento do filho é irrevogável (CC, art. 1.610) e poderá ser feito conjunta ou separadamente, voluntária ou coativamente. O reconhecimento voluntário ou perfilhação ocorre nas formas previstas no art. 1.609 do Código Civil e art. 1° da Lei n° 8.560/92, abaixo indicadas: a) no registro de nascimento; b) por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório; c) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; d) por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. É proibido reconhecer o filho na ata do casamento; mas admite-se averbar alteração do patronímico materno, em razão de casamento, no termo de nascimento do filho (art. 3°, caput e parágrafo único da Lei n° 8.560/92). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 297 Não se deve confundir irrevogabilidade do ato de reconhecimento com invalidade do mesmo. Se o reconhecimento decorrer de vício do consentimento, poderá ser objeto de ação anulatória, como bem ensina Carlos Roberto Gonçalves.

O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes (parágrafo único do art. 1609, CC). Esta última determinação tem por intuito, impedir o reconhecimento formulado por puro interesse sucessório despertado no ascendente, provável herdeiro na sucessão do filho morto. O filho reconhecido por um dos cônjuges não pode residir no lar conjugal sem o consentimento do outro (CC, art. 1.611). A guarda do filho reconhecido será do genitor que o reconheceu e se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor (CC, art. 1.612). São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho (CC, art. 1.613). O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento (art. 4° da Lei n° 8.560/92) e o menor pode impugnar o reconhecimento feito, nos 04 anos que se seguirem à sua maioridade ou emancipação (CC, art. 1.614). O reconhecimento coativo ou forçado será feito via judicial, por meio da Ação de Investigação de Paternidade ou de Maternidade, de natureza declaratória e imprescritível, proposta pelo filho (representado ou assistido por representante legal, quando menor) em desfavor do suposto pai ou mãe (Lei n° 8.560/92). O art. 2° da Lei n° 8.560/92, prevê a Investigação Oficiosa, para situações em que o menor é registrado somente em nome da mãe, ante a recusa do pai em reconhecê-lo. Neste caso, o Ministério Público estará legitimado a propor a Ação de Investigação de Paternidade ou Maternidade. Qualquer pessoa que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade ou maternidade (CC, art. 1.615). A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento, mas poderá determinar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (CC, art. 1.616). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 298 A invalidade do casamento em nada influencia no aspecto da filiação dos filhos advindos da malfadada união, mesmo aquele não sendo declarado putativo (CC, art. 1.617). Os efeitos produzidos pelo reconhecimento do filho são todos aqueles decorrentes da relação paterno ou materno/filial. CAPÍTULO IV DA ADOÇÃO A adoção “é ato jurídico solene, pelo qual alguém estabelece, irrevogável e independentemente de relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.” (Maria Helena Diniz) A adoção estabelece a filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de sentença judicial. Trata-se de negócio jurídico bilateral e solene. São requisitos legais da adoção: a) idade mínima de 18 anos para o adotante (CC, art. 1.618); b) diferença de idade de 16 anos entre adotante e adotado (CC, art. 1.619); c) consentimento dos pais ou representantes legais de quem se deseja adotar (CC, art. 1.621, 1ª parte); d) concordância do pretenso adotado se contar com mais de 12 anos (CC, art. 1.621, 2ª parte) e) processo judicial (CC, art. 1.623).

A adoção por duas pessoas só será permitida se forem marido e mulher ou viverem em união estável. Divorciados e separados judicialmente também poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o direito de visitas e que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal (CC, art. 1.622, caput e parágrafo único). A adoção do maior de 18 anos dependerá igualmente de assistência do poder público e sentença constitutiva da filiação (CC, parágrafo único do art. 1.622). A adoção do menor em situação irregular dar-se-á na forma do art. 1.624 do Código Civil e dispensará o consentimento do representante legal. Um novo critério deverá orientar a concessão da adoção, qual seja, resultar esta em efetivo benefício para o adotando (CC, art. 1.625). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 299 A adoção é irrevogável e plena, afastando por completo o adotado da família biológica, salvo, neste último caso, quando a adoção for unilateral (CC, parágrafo único do art. 1.626). Efeitos da adoção: a) gera parentesco entre o adotante e o adotado e respectivos parentes (art. 1626 e 1628, segunda parte, CC)(adoção unilateral – parágrafo único do art. 1626, CC); b) possibilita a modificação do nome do adotado (art. 1627, CC); c) estabelece obrigação alimentar recíproca (art. 1696, CC); d) estabelece direito sucessório recíproco; d) estabelece para o adotante, o direito de administração e usufruto dos bens do adotado menor (art. 1689, I e II, CC); e) estabelece igualdade de condições entre filhos adotados e consangüíneos (art. 227, §6º, CF). Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante falecer durante o procedimento, caso em que os efeitos serão retroativos à data do óbito. (CC, art. 1628). A adoção por estrangeiros é regulada na Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 51 e 52). CAPÍTULO V DO PODER FAMILIAR Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores, não emancipados e reconhecidos. É irrenunciável, indelegável e imprescritível e deve ser exercido por ambos os pais, em igualdade de condições. (CC, art. 1.630, 1.631 e 226, §5º da CF) A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram a detenção do poder familiar, apenas seu exercício, que poderá ser alterado em decorrência da forma estipulada para o direito de visitas (CC, art. 1.633) Exercício quanto à pessoa dos filhos: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I- dirigir-lhes a criação e educação; II- tê-los em sua companhia e guarda; III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 300 IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V- representá-los até aos 16 anos, nos atos da vida civil e assistilos

após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. EXTINÇÃO – Art. 1.635, CC I- pela morte dos pais ou do filho; II- pela emancipação (art. 5º, parágrafo único, CC); III- pela maioridade; IV- pela adoção (para os pais biológicos); V- por decisão judicial, na forma do art. 1638, CC. O pai ou a mãe que se casam novamente não perdem o poder familiar com relação aos filhos do casamento anterior e nem os pais solteiros, perdem tal poder, quando se casam ou constituem união estável (CC, art. 1.636, caput e parágrafo único). SUSPENSÃO – art. 1.637, CC a) abuso de autoridade por parte dos pais, por descumprimento dos deveres que lhes competem ou por arruinarem os bens dos filhos; b) pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão. A legitimidade para requerer a suspensão será de qualquer parente ou do Ministério Público. DESTITUIÇÃO – art. 1.638, CC Pelos seguintes atos, perderá o pai ou a mãe, o poder familiar: I- castigar imoderadamente o filho; II- deixar o filho em abandono; III- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV- incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (casos de suspensão) A sentença que decreta a suspensão ou destituição do poder familiar deverá ser averbada no registro civil do menor (art. 163 da Lei nº 8.069/90) Os procedimentos para suspensão e destituição do poder familiar são previstos no art 155 e segs. da Lei nº 8.069/90 AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 301 OBS. Art. 92, II do CP – crimes cometidos contra o filho Art. 437, parágrafo único da CLT – sanção aos pais que permitem aos filhos trabalharem em locais nocivos à sua saúde ou o exercício de atividades atentatórias à sua moral. TÍTULO II DO DIREITO PATRIMONIAL SUBTÍTULO I (CC, art. 1.639 a 1.688) DO REGIME DE BENS ENTRE CÔNJUGES CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Constitui um complexo de normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher durante o matrimônio. Liberdade de pactuar: art. 1.639, caput do CC. Exceção: CC, art. 1.641 (regime obrigatório de separação de bens). Vigência: a partir da data do casamento (CC, art. 1.639, §1°). Mutabilidade: mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de

terceiros (CC, art. 1.639, §2°). Regime legal: Comunhão Parcial de Bens (CC, art. 1.640). Casos de obrigatoriedade do regime de separação de bens (CC, art. 1.641): a) casamento realizado sem correção das causas suspensivas; b) casamento realizado por pessoa maior de 60 anos; c) casamento realizado por aqueles que dependem para casar, do suprimento judicial (suprimento de consentimento e o suprimento de idade). Liberdade de agir em qualquer regime de bens: art. 1.642 e 1.643 do CC. Responsabilidade solidária dos cônjuges por dívidas contraídas: art. 1.644 do CC. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 302 Legitimidade do cônjuge prejudicado e seus herdeiros para a propositura das ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 do CC: CC, art. 1.645. Direito de regresso do terceiro prejudicado nos casos dos incisos III e IV do art. 1.642 do CC: CC, art. 1.646. Necessidade de outorga conjugal, exceto, no regime de separação absoluta: art. 1.647 do CC. Suprimento de outorga pelo juiz: art. 1.648 do CC. Anulação de ato praticado pelo cônjuge, sem a devida autorização do outro: art. 1.649, CC. Legitimidade do cônjuge para propor a ação de anulação: CC, art. 1.650. Administração e posse dos bens por um só dos cônjuges: art. 1.651 e 1.652, CC. CAPÍTULO II DO PACTO ANTENUPCIAL Características: a) É ato solene, que exige escritura pública, sob pena de nulidade; b) É ineficaz se não lhe seguir o casamento; c) Sua eficácia, quando realizado por menor, condiciona-se à aprovação do representante legal deste, salvo nas hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (art. 1654, CC); d) Sujeita-se a nulidade, quando contrariar disposição absoluta de lei (art. 1655, CC); e) Produz efeitos perante terceiros somente quando registrado em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos nubentes (art. 1657, CC). OBS. No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos, permite-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1656, CC). CAPÍTULO III DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL Regra geral: Comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento (CC, art. 1.658) (sua escolha deve reduzir-se a termo – parágrafo único do art. 1.640 do CC). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 303 Bens incomunicáveis: CC, art. 1.659 e 1.661; Bens comunicáveis: CC, art. 1.660; Bens móveis: CC, art. 1.662; Administração do patrimônio – CC, art. 1.663 a 1.666 CAPÍTULO IV DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Regra geral: Comunicam-se todos os bens presentes futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas (CC, art. 1.667) (sua escolha é feita por pacto antenupcial – parágrafo único do art. 1.640 do CC). Bens incomunicáveis - CC, art. 1.668;

OBS. 2: A incomunicabilidade dos bens enumerados no art. 1.668 do CC não se estende aos frutos quando se percebem ou vençam durante o casamento (art. 1.669 do CC). Administração do patrimônio – CC, art. 1670; Responsabilidade do cônjuge em relação aos credores do outro – CC, art. 1671. CAPÍTULO V DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS Regra geral: Durante o casamento, cada cônjuge possui patrimônio próprio, incomunicável, formado por bens adquiridos antes e durante o matrimônio, a qualquer título. No momento da dissolução da sociedade conjugal (separação judicial, divórcio ou morte), forma-se uma terceira massa patrimonial, para onde irão somente os aqüestos (bens adquiridos onerosamente durante o casamento), os quais tornar-se-ão comuns e serão igualmente partilhados entre os cônjuges. (CC, art. 1.672) Patrimônio próprio: CC, art. 1.673; Administração do patrimônio próprio: CC, parágrafo único do art. 1.673; Apuração dos aquestos: CC, art. 1.674, caput; 1.675 e 1.676; Bens móveis: CC, parágrafo único do art. 1.674; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 304 Responsabilidade dos cônjuges por dívidas posteriores ao casamento: CC, art. 1.677 e 1.678; Bens adquiridos pelo trabalho conjunto: CC, art. 1.679; Coisas móveis em face de terceiros: CC, art. 1.680; Propriedade dos bens imóveis: CC, art. 1.681 e parágrafo; Irrenunciabilidade, incessibilidade e impenhorabilidade do direito à meação: CC, art. 1.682; Data de verificação dos aqüestos para partilha: CC, art. 1.683; Divisão dos bens: CC, art. 1.684; Dissolução da sociedade conjugal por morte: CC, art. 1.685; Responsabilidade do cônjuge pelas dívidas contraídas pelo outro: CC, art. 1.686 CAPÍTULO VI DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS Regra geral: São incomunicáveis todos os bens adquiridos pelos cônjuges, antes e durante o casamento. Pode ser: a) Legal (regime obrigatório) (CC, art. 1641); b) Convencional. Administração do patrimônio – CC, art. 1.687; Responsabilidade dos cônjuges quanto às despesas da família – CC, art. 1.688. SUBTÍTULO II (CC, art. 1.689 a 1.693) DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS FILHOS MENORES Exercício do poder familiar quanto aos bens dos filhos. Art. 1.689. O pai e mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I- são usufrutuários dos bens do filhos; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 305 II- têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Representação e assistência dos filhos pelos pais – CC, art. 1.690. Solução pelo Juiz de divergência entre os pais quanto às decisões a serem tomadas em favor dos filhos – CC, parágrafo único do art. 1.690. Os atos de administração não englobam a possibilidade de alienar

ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, para o que os pais terão que obter autorização judicial, mediante prova de necessidade ou evidente interesse da prole (CC, art. 1.691, caput), sob pena de nulidade do ato que poderá ser argüida pelos filhos, seus herdeiros ou representantes legais (CC, parágrafo único do art. 1.691). O menor, por seu requerimento ou do Ministério Público, terá direito a curador especial nomeado pelo juiz sempre que seus interesses colidirem com os de seus pais (CC, art. 1.692). O art. 1.693 do CC determina a exclusão da administração ou do usufruto dos pais dos seguintes bens dos filhos: I- bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II- valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III- bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais; IV- os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (arts. 1814, CC - indigno; 1962 e 1963 – deserdação, CC) SUBTÍTULO III DOS ALIMENTOS (CC, art. 1.694 a 1.710) (Lei n° 5.478/68) “Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si.” (Carlos Roberto Gonçalves). Quanto à sua natureza, os alimentos podem ser: a) Naturais ou Necessários – restritos ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida; b) Civis ou Côngruos – devem manter a condição social do alimentado. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 306 O art. 1.694, caput, estabelece a regra geral: “Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros, os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. §1º. Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Os alimentos naturais são excepcionais e são previstos no dispositivo abaixo: Art. 1.694. §2º. Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.” Os alimentos são devidos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento (CC, art. 1.695). Os alimentos são devidos: a) entre pais e filhos (recíproco) e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (CC, art. 1.696); b) na falta dos ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, germanos ou unilaterais (CC, art. 1.697). “Art. 1.698. Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma

delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.” A ordem preferencial se estabelece da seguinte forma: a) pais e filhos, reciprocamente; b) ascendentes na ordem de proximidade; c) descendentes, na ordem de sucessão; d) irmãos, bilaterais ou unilaterais, sem distinção ou preferência. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 307 Especialmente em relação aos filhos, a Lei nº 11.804/08 disciplina os chamados alimentos gravídicos, devidos durante a gestação da mulher, para suprir despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive, com alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras, que o juiz considere pertinentes. As ações de revisão (redução e majoração) e exoneração da obrigação alimentar exigem prova de mudança na situação financeira de quem supre os alimentos ou na de quem os recebe – CC, art. 1.699. A obrigação alimentar transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, conforme disposto no art. 1.792 do Código Civil. (CC, art. 1.700). O juiz fixará, conforme as circunstâncias, o cumprimento da obrigação alimentar, que poderá ser na forma de hospedagem e sustento, sem prejuízo do necessário à educação, quando o alimentado for menor (CC, art. 1.701, caput e parágrafo único). Em caso de separação judicial litigiosa, o cônjuge inocente desprovido de recursos, terá direito a alimentos civis (CC, art. 1.702 e art. 1.704). O cônjuge declarado culpado na separação judicial, também terá direito a alimentos pagos pelo outro cônjuge, mas neste caso, aquele deverá provar, além de sua necessidade, que não tem parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, fixando o juiz, o valor indispensável à sobrevivência. (CC, parágrafo único do art. 1.704). Os cônjuges separados judicialmente são obrigados a contribuir, na proporção de seus recursos, para manutenção dos filhos (CC, art. 1.701). Os alimentos provisionais, de natureza cautelar, são fixados pelo juiz na forma dos arts. 852 a 854 do Código de Processo Civil (CC, art. 1.706) e os alimentos provisórios, são liminarmente fixados, nos termos do art. 4º da Lei nº 5.478/68 – Lei de Alimentos. O direito a alimentos é irrenunciável e seu crédito, insuscetível de cessão, compensação ou penhora (CC, art. 286; 373, II e 1.707 e CPC, art. 649, II) e não pode ser objeto de transação (CC, art. 841). Os alimentos são irrepetíveis e, portanto, uma vez pagos, não serão restituídos. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 308 O dever de prestar alimentos cessa com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor e também se este tem procedimento indigno em relação ao devedor (CC, art. 1.708, caput e parágrafo único). Caso os alimentos tenham sido fixados em favor do cônjuge, em sentença ou escritura pública de divórcio, não se extinguirá a obrigação alimentar com o novo casamento do devedor (CC, art. 1.709). A fixação da prestação alimentícia deve ser sempre vinculada a um índice oficial regularmente estabelecido, a fim de que possa ser automaticamente

atualizada (CC, art. 1.710). Os alimentos são irrepetíveis e, portanto, uma vez pagos, não serão restituídos. O direito a alimentos é imprescritível, mas as prestações alimentícias já fixadas em sentença ou acordo homologado pelo juiz, quando não pagas, prescrevem em 02 anos contados da data de vencimento das mesmas (CC, art. 206). SUBTÍTULO IV (CC, art. 1.711 a 1.722) DO BEM DE FAMÍLIA “Para nós, a instituição do bem de família é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio.”(Caio Mário da Silva Pereira, atualizado por Tânia da Silva Pereira). - Bem de Família Voluntário – por testamento ou escritura pública, registrada no Registro de Imóveis – quando o casal ou entidade familiar possui vários imóveis e quer escolher um deles, para que a impenhorabilidade não recaia sobre o de menor valor (causa citada no parágrafo único do art. 5° da Lei n° 8.009/90). A Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “O conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas ou viúvas.” Nesse caso, o bem não pode ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido do instituidor, ao tempo da instituição. - Bem de Família Involuntário ou Legal – Lei n° 8.009/90 que regula a impenhorabilidade do imóvel residencial. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 309 Incidência – imóvel urbano ou rural e móveis. Destinação – domicílio da família. Extinção – morte dos cônjuges ou companheiros e maioridade dos filhos ou a morte destes, caso sejam maiores e incapazes, sujeitos a curatela. TÍTULO III (CC, art. 1.723 a 1.727) DA UNIÃO ESTÁVEL Fundamentos jurídicos: CF, art. 226, §3° e CC, art. 1.723 a 1.727) “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” (Código Civil) As relações pessoais entre companheiros, os sujeitam aos deveres de lealdade (equiparado pela doutrina à fidelidade), respeito, assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos (CC, art. 1.724). As relações patrimoniais regem-se pelas regras do regime de Comunhão Parcial de Bens, salvo contrato escrito entre os companheiros, que disponha diferentemente (CC, art. 1.725). A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil (CC, art. 1.726), sem efeito retroativo em relação ao tempo de união. Constitui concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de se casar (CC, art. 1.727), salvo a hipótese de pessoa casada (VI), que está separada de fato ou judicialmente do cônjuge, situação que admite a formação de união estável. O concubinato não gera direito a alimentos ou sucessório, mas em

caso de formação de patrimônio com esforço mútuo dos concubinos (sociedade de fato – CC, art. 981), surgirá o direito à partilha de bens na Vara Cível. As causas suspensivas previstas no CC, art. 1.523, não impedirão a caracterização da união estável (CC, art. 1.723, §2°). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 310 TÍTULO IV (CC, art. 1.728 a 1.783) DA TUTELA E DA CURATELA CAPÍTULO I DA TUTELA É o poder (encargo) atribuído por lei a uma pessoa capaz, para proteger e cuidar da pessoa e dos bens de um menor que não esteja sob o poder familiar. Natureza Jurídica: Por delegação do Estado, a tutela é um encargo público e, em princípio, obrigatório (múnus público). É um instituto assistencial (ou protetivo) que objetiva a substituição do poder paternal. Infere-se que o poder paternal e a tutela não podem coexistir. Os filhos menores são postos em tutela: a) com o falecimento dos pais ou sendo estes julgados ausentes; b) em caso de os pais decaírem do poder familiar (CC, art. 1.728). Espécies de tutela: a) Testamentária: quando o tutor for nomeado pelos pais que detenham poder familiar, em conjunto, por testamento ou outro documento autêntico (como escritura pública, escritura particular etc.). A nomeação de tutor pode ser feita por um só dos pais se o outro for falecido (CC, art. 1.729, caput e parágrafo único). b) Legítima: quando, na falta de tutor testamentário, o juiz defere a tutela a um dos parentes consangüíneos do menor, na ordem abaixo: I- aos ascendentes (preferindo os de grau mais próximo ao mais remoto); II- aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, se do mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. De qualquer forma, o juiz poderá escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (CC, art. 1.731). c) Dativa: quando o juiz nomeia como tutor, pessoa idônea e residente no domicílio do menor na falta de tutor testamentário ou legítimo, quando estes forem excluídos ou escusados da tutela, ou porque foram removidos por não idôneos (CC, art. 1.732). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 311 Aos irmãos órfãos, dar-se-á um só tutor (CC, art. 1.733). Em caso de nomeação de mais de um tutor por disposição testamentária, sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi atribuída ao primeiro e que os outros lhe sucederão por ordem de nomeação, em caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento (CC, §1º do art. 1.733). Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz ou serão recolhidos a estabelecimento público e, na falta deste, ficarão sob a tutela de pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem de sua criação. O art. 1.735 do Código Civil enumera aqueles que não podem ser tutores e que serão exonerados, caso sejam nomeados. “Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se

acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.” Algumas pessoas podem rejeitar a tutela em virtude das circunstâncias estabelecidas nos incisos I a VII do art. 1.736 e art. 1.737 do Código Civil. A escusa deve ser apresentada nos dez dias subseqüentes à designação do tutor ou no mesmo prazo, contado da ocorrência de uma das situações acima mencionadas (CC, art. 1738). “Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I – mulheres casadas; II – maiores de sessenta anos; III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV – os impossibilitados por enfermidade; V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 312 VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII – militares em serviço.” “Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar, parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.” O exercício da tutela é regulado pelos arts. 1.740 a 1.752 do Código Civil. Uma figura nova surgiu no Código Civil de 2002, qual seja, a do Protutor, nomeado pelo juiz, se assim entender necessário, para fiscalizar os atos do tutor (CC, art. 1.742). O tutor pode, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas o exercício parcial da tutela, quando os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos ou realizados em lugares distantes de seu domicílio (CC, art. 1.743). Os bens do tutelado serão administrados conforme determinam os arts. 1.753 e 1.754 do Código Civil. Os tutores são obrigados a prestar contas da sua administração, ainda que o contrário tenha disposto os pais do tutelado (CC, art. 1.755 a 1.762). A cessação da tutela se dá (CC, arts. 1.763 e 1.764): - Em relação ao menor: a) com a maioridade ou emancipação; b) ao cair sob o poder familiar, no caso de adoção ou reconhecimento. - Em relação ao tutor: c) ao expirar o termo em que era obrigado a servir; d) ao sobrevir escusa legítima. e) ao ser removido. O tutor é obrigado a servir por dois anos, podendo continuar no exercício da tutela além desse prazo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor

(CC, art. 1.765). O tutor será destituído se for negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade (CC, art. 1.766). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 313 CAPÍTULO II DA CURATELA É um encargo atribuído por lei a uma pessoa capaz, a fim de reger e proteger a pessoa, em regra, maior e incapaz e administrar-lhe os bens. O art. 1.767 do Código Civil enumera as pessoas que estão sujeitas à curatela. São elas: “I- aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II- aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade; III- os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV- os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V- os pródigos.” A interdição das pessoas acima citadas deve ser promovida pelos pais ou tutores, pelo cônjuge ou qualquer parente ou pelo Ministério Público, na forma disciplinada nos arts. 1.177 a 1.186 do Código de Processo Civil. O Ministério Público só promoverá a interdição em caso de doença mental grave ou se as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 1.768 do Código Civil, não existirem, não promoverem a interdição ou forem incapazes (CC, art. 1.769). Quando a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao incapaz e nos demais casos, o defensor será o Ministério Público (CC, art. 1.770). No caso de interdição dos deficientes mentais, ébrios habituais, viciados em tóxicos e excepcionais sem completo desenvolvimento mental, o juiz se pronunciará em sentença, quanto aos limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782 do Código Civil (CC, art. 1.772). A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso (CC, art. 1.773). As disposições concernentes à tutela aplicam-se, em grande parte, à curatela (CC, art. 1.774). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 314 Pode ser nomeado curador (CC, art. 1.775): a) o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, em relação ao outro, quando interdito; b) não havendo cônjuge ou companheiro, será legítimo curador, o pai ou a mãe; c) na falta do pai e da mãe, o descendente que se demonstrar mais apto, sendo que, entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos; d) na falta das pessoas mencionadas acima, caberá ao juiz, a escolha do curador. A curatela dos nascituros se estabelece se o pai falecer, estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro (art. 1.779, CC). O enfermo ou portador de deficiência física poderá ter curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens (CC, art. 1.780). São ainda, curatelas especiais: aquela determinada em favor do

filho menor, sob poder familiar, quando seus interesses colidem com os de seus pais (CC, art. 1.692); em favor do réu preso (CPC, art. 9º) e para administração dos bens que compõem a herança jacente (CC, art. 1.819). O exercício da curatela assemelha-se ao exercício da tutela, com a restrição do art. 1.772 (CC, art. 1.781). A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar em geral, os atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1.782). Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será aquele obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial (CC, art. 1.783). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 315 DIREITO DAS SUCESSÕES LIVRO V I - DA SUCESSÃO EM GERAL I.1 - SENTIDO DA PALAVRA “SUCESSÃO” Em sentido amplo, a palavra sucessão significa “o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam” (MHD). Em sentido estrito, a palavra sucessão significa “a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros” (id). No presente momento, trataremos apenas da sucessão em sentido estrito, ou seja, da sucessão causa mortis. I.2 - CLASSIFICAÇÃO - Quanto à fonte de que deriva: art. 1.786, CC a) testamentária: oriunda de testamento válido ou de codicilo. Vigora em nosso ordenamento jurídico o sistema da liberdade de testar limitada, por meio do qual se o testador tiver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sucessíveis - art. 1846, CC), só poderá dispor de metade da herança. Assim, o patrimônio do de cujus é dividido em duas partes: legítima (ou reserva dos herdeiros necessários) e porção disponível; b) legítima ou ab intestato: resulta da lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade do testamento. Admite-se a existência simultânea dessas duas espécies de sucessão, eis que, se o testamento não abranger a totalidade dos bens do falecido, a parte de seu patrimônio não mencionada no ato de última vontade transmite-se aos herdeiros legítimos, na ordem da vocação hereditária. O ordenamento jurídico pátrio não admite a denominada sucessão contratual, pois veda contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 do CC/2002). Alguns autores, nos termos do art. 2.018 do CC/2002, apontam uma exceção a essa regra: possibilidade de partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, conquanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 316 - Quanto aos efeitos: a) a título universal - quando houver transferência da totalidade ou de uma parte indeterminada (porção abstrata) da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus. Se a sucessão a título universal decorrer de testamento, diz-se que houve a instituição de herdeiro (herdeiro instituído, nomeado ou testamentário). A sucessão legítima é sempre a título universal e o sucessor se denomina herdeiro legítimo. Se houver um único herdeiro que recebe

a totalidade da herança, dá-se a ele o nome de herdeiro universal; b) a título singular - quando o testador transfere ao beneficiário, apenas bens certos e determinados. Decorre apenas de testamento e diz-se que houve a nomeação de legatário. O legatário não responde pelas dívidas e encargos da herança, salvo em se tratando de débitos tributários, caso em que sua responsabilidade fica limitada ao montante do legado (art. 131, II, do CTN). I.3 - ABERTURA DA SUCESSÃO, DELAÇÃO OU DEVOLUÇÃO SUCESSÓRIA Dá-se a abertura da sucessão no momento do falecimento do de cujus, transmitindo-se a herança, sem solução de continuidade, aos herdeiros legítimos e testamentários (Princípio da Saisine), ainda que eles ignorem o fato (art. 1.784, CC). Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva. Entretanto, não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria. Sobre o assunto, Carlos Roberto Gonçalves leciona: “Quanto aos legatários, a situação é diferente: adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a abertura da sucessão; a dos fungíveis porém, só pela partilha. A posse, em ambos os casos, deve ser requerida aos herdeiros, que só estão obrigados a entregá-la por ocasião da partilha e depois de comprovada a solvência do espólio”. I.4 - HERANÇA É o objeto da sucessão, confundindo-se com o patrimônio do de cujus, ou seja, é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos seus sucessores. Excluem-se da herança os direitos personalíssimos que se extinguem com a morte (pátrio poder, tutela, curatela, direitos políticos etc.) e os direitos e deveres patrimoniais que não passam aos herdeiros, por serem inerentes à pessoa do de cujus (uso, usufruto etc.). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 317 O direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel, exigindo escritura pública para a sua cessão e autorização do cônjuge para que o respectivo titular possa estar em juízo (art. 80, II, CC/2002 e 1.793, CC). O direito à herança, quanto à posse e à propriedade, é indivisível até a partilha, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. Ela é inicialmente deferida como um todo unitário (universalidade de direito), ainda que vários sejam os herdeiros (art. 1.791, CC). Assim, o co-herdeiro não pode vender ou hipotecar parte determinada de coisa comum do espólio, mas apenas ceder direitos hereditários concernentes a sua parte ideal. Qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro, que indevidamente a possua, não podendo este opor-lhe, em exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão. Este direito não é personalíssimo, razão pela qual pode o cessionário valer-se do mesmo. I.5. LOCAL DA ABERTURA DA SUCESSÃO E JUÍZO DO INVENTÁRIO – art. 1.796, CC O local da abertura da sucessão é o do último domicílio do falecido, o qual passa a ser competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e praticamente todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (art. 1.785, CC). Se o autor da herança não possuía domicílio certo, o juízo competente é o da situação dos bens e, se além disso, possuía bens em lugares diversos, o do lugar do óbito (art. 96, CPC). Ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha ele residido fora do território nacional, compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de

qualquer outra, proceder ao inventário e partilha de bens situados no Brasil (art.10, LICC). I.6- CESSÃO DA HERANÇA – art. 1.793 a 1.795, CC Consiste na transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem, do quinhão hereditário que lhe compete após a abertura da sucessão, ou de parte dele. Pode ser gratuita ou onerosa. O Código Civil /2002 estabelece que “é ineficaz a cessão, pelo coherdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente” (art. 1.793, §2º), bem como que “ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 318 indivisibilidade” (art. 1.793, §3º). Os demais co-herdeiros têm direito de preferência, tendo em vista que, até a partilha, existe um condomínio indivisível (arts. 1.794 e 1.795, CC/2002). I.7 – LEGITIMAÇÃO E CAPACIDADE PARA SUCEDER Capacidade civil e capacidade sucessória - Não se confunde a capacidade sucessória com a capacidade civil. Esta é a aptidão que a pessoa tem para exercer, por si, os atos da vida civil. Aquela, por sua vez, é a aptidão para receber os bens deixados pelo de cujus. Momento em que se verifica - A capacidade e a legitimação para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor (art. 1.787, CC). Assim, a capacidade e legitimação do herdeiro instituído e do legatário deve se aferir ao tempo da abertura da sucessão, e não da confecção do testamento. Entretanto, se a instituição de herdeiro ou de legatário se subordinar a condição suspensiva, só por ocasião de seu implemento se apreciará dita capacidade e legitimação. A pessoa jurídica, exceto os Municípios, o Distrito Federal e a União, não pode suceder ab intestato. Pode, entretanto, suceder por testamento, desde que exista legalmente, admitindo-se, ainda, transmissão hereditária condicional, no caso de se contemplar pessoa jurídica ainda não constituída (art. 1.799, II, CC). I.7.I – SITUAÇÃO DO EMBRIÃO CRIOPRESERVADO, DO NASCITURO E DA PESSOA AINDA NÃO CONCEBIDA AO TEMPO DA ABERTURA DA SUCESSÃO Segundo o Código Civil/2002, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1.798)1. E o mesmo estatuto preceitua que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (art. 2º). A pessoa ainda não concebida ao tempo da abertura da sucessão não pode herdar. Entretanto, admite-se a confecção de testamento contemplando “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas 1 Enunciado da III Jornada de Direito Civil: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 319 estas ao abrir-se a sucessão 2, caso em que haverá transmissão hereditária condicional. Em relação a essa prole eventual, o Código Civil dispõe, em seu art. 1.800, § 4º, que se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão (prazo de

espera), não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador3, caberão aos herdeiros legítimos. No caso dessas pessoas ainda não concebidas serem contempladas em testamento, “os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz” (art. 1.800, caput), de modo que “nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador” (art. 1.800, §3º). I.8 – INDIGNIDADE – art. 1.814 a 1.818, CC Conceito – “Pena civil que priva do direito à herança não só o herdeiro, bem como, o legatário que cometeu atos criminosos ou reprováveis, taxativamente enumerados em lei, contra a vida, a honra e a liberdade do de cujus” (MHD), ou de certas pessoas de sua família (Código Civil/2002). Causas: art. 1.814, CC Os casos de exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade são somente estes, não se admitindo interpretação extensiva ou aplicação analógica. Declaração jurídica da indignidade - A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer dos casos de indignidade, será declarada por sentença, em ação ordinária, movida por quem tenha interesse na sucessão4. Tal ação encontrase sujeita ao prazo decadencial de 04 (quatro) anos, contados da abertura da sucessão (art. 1.815, CC). Esta ação não pode ser proposta pelo ofendido, ao qual é assegurado o direito de deserdar o ofensor (art. 1.961, CC). Efeitos da Indignidade: art. 1.816 e 1.817, CC Segundo Carlos Roberto Gonçalves, denominam-se bens ereptícios aqueles que o indigno deixa de receber por força de sua exclusão. Herdeiro aparente - É aquele que se conduz como herdeiro, mas que, em verdade, não possui qualquer direito sobre os bens da sucessão. Determina o 2 Enunciado da III Jornada de Direito Civil: “Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva”. 3 Essa expressão “salvo disposição em contrário” se refere ao destino dos bens, e não ao prazo de espera. 4 Enunciado da Jornada de Direito Civil/2002: “Art. 1.815: o Ministério Público, por força do art. 1.815 do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário.” AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 320 Código Civil/2002 que, “são eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé” (art. 1.827, parágrafo único). Reabilitação do indigno – art. 1.818, caput e parágrafo único, CC. I.9 - ACEITAÇÃO OU ADIÇÃO DA HERANÇA – art. 1.804; 1.805; 1.807; 1.808; 1.809; 1.812, CC Conceito - É o ato pelo qual o herdeiro ou legatário manifesta a vontade de receber a herança ou o legado que lhe é transmitido. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança (art. 1.804, CC). Classificação: - Quanto à forma: art. 1.805, CC a) tácita - quando resulta tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. Não exprimem aceitação da herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória. Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros;

b) expressa - quando se faz por declaração escrita; c) presumida - o interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias depois de aberta a sucessão, requerer ao juiz que fixe prazo razoável5, não maior de trinta dias, para, dentro nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita (art. 1.807, CC). - Quanto à pessoa que a manifesta: a) direta - se manifestada pelo próprio herdeiro; b) indireta - se alguém a faz pelo herdeiro, podendo ser feita: - pelos herdeiros do herdeiro - se este falecer antes de declarar se aceita ou não a herança. Não se afigura admissível se se tratar de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. “Os chamados à sucessão do 5 Esse prazo é denominado prazo para deliberar. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 321 herdeiro antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira” (art. 1.809, parágrafo único, CC/2002); - pelo tutor ou curador - de heranças e legados, com ou sem encargos, mediante autorização do juiz; - por mandatário ou gestor de negócios - há controvérsias quanto à admissibilidade de aceitação da herança pelo gestor de negócios; - pelos credores do herdeiro - se a renúncia prejudicar os credores, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Entretanto, depois de pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. “A habilitação dos credores se fará no prazo de 30 (trinta) dias seguintes ao conhecimento do fato” (art. 1.813, §1º, CC/2002). Conteúdo: Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição, ou a termo (art. 1.808, CC). O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança, ou aceitando-a, repudiá-los. “O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia” (art. 1808, § 2º, CC/2002). Retratação: são irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança (art. 1.812, CC/2002). Anulação: É cabível, por exemplo, se o aceitante não é o herdeiro ou se existirem vícios de consentimento. I.10 - RENÚNCIA OU REPÚDIO DA HERANÇA – art. 1.806; 1.807; 1.808; 1.810; 1.811; 1.812; 1.813, CC Conceito - É o ato solene pelo qual o herdeiro ou o legatário manifesta a vontade de não aceitar a herança ou o legado que lhe é transmitido. A renúncia pura e simples, ou abdicativa, é a renúncia propriamente dita, vez que é manifestada de forma incondicional em favor do monte. Contrapõe-se a ela a denominada renúncia translativa ou em favor de alguém, a qual caracteriza uma aceitação tácita seguida de uma cessão dos direitos hereditários em favor de pessoa certa e determinada. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 322 Requisitos: - capacidade jurídica do renunciante - exige-se, inclusive, a capacidade para alienar; - forma prescrita em lei - deve constar expressamente de instrumento público, ou de termo judicial, sob pena de nulidade absoluta (art. 1.806, CC);

- inadmissibilidade de condição ou termo - a renúncia é ato puro e simples (art. 1.808,CC); - impossibilidade de repúdio parcial da herança - admite-se, entretanto, que o herdeiro que suceder, concomitantemente, a título universal, como herdeiro, e a título singular, como legatário, possa renunciar integralmente à herança, conservando o legado, ou vice-versa; ademais, “o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia” (art. 1.808, § 2º, CC/2002); - abertura da sucessão, porque somente a partir dela é que o herdeiro ou o legatário adquirem direito à herança ou ao legado. Efeitos: - o renunciante é tratado como se nunca houvesse sido chamado à sucessão; - na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente (direito de acrescer)(art. 1.810, CC); - os descendentes do renunciante não herdam por representação na sucessão legítima; porém, se ele for o único legítimo de sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça (art. 1.811, CC); - na sucessão testamentária, a renúncia do herdeiro torna caduca a disposição de última vontade que o beneficie, a não ser que o testador tenha indicado substituto ou haja direito de acrescer entre os herdeiros; - o que renuncia a herança não se encontra impedido de aceitar legado, e vice-versa; - o renunciante pode administrar e ter usufruto dos bens que, em razão de sua renúncia, forem transmitidos a seus filhos menores, sob poder familiar. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 323 Retratação - A renúncia é irrevogável. Pode, entretanto, ser anulada por vício de consentimento, por exemplo (art. 1.812, CC). I.11 - RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS PELAS DÍVIDAS DO FALECIDO O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados (arts. 836; 1.792; 1.821 e 1.997, CC e 597, CPC). Os quinhões hereditários dos que herdam por direito de representação não respondem pelas dívidas do representado, mas apenas pelas do falecido. Os bens doados, embora a título de adiantamento de legítima, não respondem pelos encargos da sucessão (WBM). I.12 - HERANÇA JACENTE – art. 1.819 a 1.821, CC Conceito - É aquela relativamente à qual não há herdeiro legítimo ou testamentário notoriamente conhecido. Casos: Art. 1.819, CC - não havendo testamento: se o falecido não deixar herdeiros legítimos notoriamente conhecidos; - havendo testamento: se o herdeiro nomeado não existir ou renunciar à herança, e se o falecido não deixar herdeiros legítimos notoriamente conhecidos. Arrecadação: Nos casos em que a herança se considera jacente, o juiz da comarca onde o falecido tiver domicílio procederá, sem perda de tempo (devese aguardar o prazo legal de 30 dias a contar da abertura da sucessão), à

arrecadação de todos os seus bens, na forma prevista nos arts. 1.144 a 1.151 do CPC. Habilitação de herdeiro e de credor para receber herança arrecadada: - Até o trânsito em julgado da declaração da vacância - Herdeiro: No prazo de 6 (seis) meses, a contar da primeira publicação do edital, ou até o trânsito em julgado da declaração de vacância. Far-se-á nos próprios autos, AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 324 observando-se o procedimento dos arts. 1.055 a 1.062 do CPC. Credor: mediante habilitação na forma prevista para o inventário, ou ação direta; - Após o trânsito em julgado da declaração da vacância - o cônjuge, os herdeiros e os credores somente poderão reclamar o seu direito através de ação direta. I.13 - HERANÇA VACANTE – art. 1.819 a 1.823, CC Conceito – “É a que não foi disputada, com êxito, por qualquer herdeiro e que, judicialmente, foi proclamada de ninguém” (SR). Declaração da vacância: Após um ano da publicação do primeiro edital, não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente. Pendendo habilitação, a vacância será declarada pela mesma sentença que a julgar improcedente. Sendo diversas as habilitações, deve-se aguardar o julgamento da última. “Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante” (art. 1.823, CC/2002). Decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal. Efeitos: 1 - cessação dos deveres do curador; 2 - afastamento da sucessão legítima dos colaterais que não tenham se habilitado até a declaração de vacância; 3 - entrega dos bens vagos ao Município, Distrito Federal ou União, conforme o caso; 4 - com a transferência definitiva do domínio dos bens vagos ao Poder Público, deve este aplicá-los em fundações destinadas a desenvolver o ensino universitário. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 325 I.14 – PETIÇÃO DE HERANÇA – art. 1.824 a 1.828, CC É a ação que cabe ao herdeiro para demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. Ainda que exercida por um só herdeiro, essa ação pode compreender a totalidade dos bens hereditários. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-lhe a responsabilidade segundo a sua posse (de boa ou de má-fé). A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora. A esse respeito, vide o estudo da posse na parte relativa ao Direito das Coisas. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Entretanto, são eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

O prazo para ajuizamento da ação de petição de herança é de 10 (dez) anos, a contar da abertura da sucessão (art. 205, CC). II - DA SUCESSÃO LEGÍTIMA II.1 - ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA – art. 1.829 a 1.844, CC Conceito – “É a relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado” (SR). Muitos doutrinadores dizem que se trata do testamento presumido do de cujus. Regra da convocação para suceder: Geralmente, uma classe somente é chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente, observando-se os seguintes critérios: art. 1.829, CC II.2 - DESCENDENTES - São os que primeiro são chamados a suceder o de cujus. Entretanto, os descendentes podem concorrer à herança com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, conforme regras adiante consignadas (art. 1.829, I e art. 1.790, I, CC). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 326 - Os filhos sucedem por cabeça (recebem quinhões iguais), e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe (o quinhão do pré morto é dividido entre seus herdeiros), conforme se achem, ou não, no mesmo grau (art. 1.835, CC). - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos sucessórios (art. 1.834, CC). - Os descendentes mais próximos excluem os mais remotos, ressalvado o direito de representação (art. 1.833, CC). II.3 - ASCENDENTES - Os de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto, sem distinção de linhas (linha paterna e linha materna) (art. 1.836, CC). - Havendo igualdade em grau e diversidade de linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra, aos da linha materna. - No caso da adoção, é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. - Os ascendentes podem concorrer à herança com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, conforme regras adiante consignadas (art. 1.829, II, CC). II.4 - CÔNJUGE - O cônjuge herda ab intestato, independentemente da sua meação, concorrendo com descendentes e ascendentes falecido, bem como excluindo os colaterais (art. 1.829, III e art. 1.838, CC). - Para tanto, não pode estar separado judicialmente, nem de fato por mais de dois anos, salvo, neste último caso, se provar que a convivência se tornara impossível sem culpa sua (art. 1.830, CC). - Ainda sobre a sucessão pelo cônjuge, outras considerações devem ser feitas: 1º) Só concorre com descendentes se o regime de bens não for a comunhão universal, a comunhão parcial sem bens particulares do falecido AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 327 (porque, de fato, equivaleria à comunhão universal)6 e a separação obrigatória (para não constituir burla indireta à obrigatoriedade do regime)7. Não incidem essas restrições quando o cônjuge concorre com ascendentes do de cujus.

2º) Concorrendo com descendentes, ao cônjuge sobrevivente caberá quinhão igual ao dos que sucedem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Note-se que, ainda que haja descendentes não comuns, se ao menos um deles também o for do cônjuge sobrevivente, terá ele direito a, no mínimo, um quarto. 3º) Concorrendo com ascendentes em primeiro grau (pais), ao cônjuge tocará 1/3 da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1.837, CC). 4º) Cabe ao cônjuge a totalidade da herança, se não houver descendentes nem ascendentes, ainda que haja colaterais. 5º) Se concorrer com descendentes ou com ascendentes, o cônjuge ainda terá direito real de habitação sobre o imóvel que sirva como residência para a família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar, independentemente de sua meação e da parte que lhe couber na herança, qualquer que seja o regime de bens (art. 1.831, CC)8. Esse direito, ao contrário do que ocorria na vigência do CC/1916, não se extingue por novo casamento (Venosa e MHD)9. II.5 - COMPANHEIRO - Primeiramente, a sucessão do companheiro foi disciplinada pelo Código Civil (art. 1.790) em local bastante distante dos dispositivos que tratam da ordem da vocação hereditária. 6 Em tese, se houver um único bem particular do falecido, ainda que de pequeno valor, admitirseá, nesse regime de bens, sua participação em concurso com os descendentes do de cujus. 7 Enunciado da III Jornada de Direito Civil: “O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”. 8 Enunciado da III Jornada de Direito Civil: “O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança”. 9 Carlos Roberto Gonçalves, entretanto, considera que o direito real de habitação estabelecido em favor do cônjuge sobrevivente se extingue pelo novo casamento e pela união estável. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 328 - O companheiro, para herdar, deverá estar convivendo com o falecido ao tempo da abertura da sucessão (requisito implícito), sendo que essa herança não prejudicará seu eventual direito à meação dos bens que se comuniquem (a comunhão parcial é a regra). - O companheiro concorre com os descendentes, os ascendentes e os colaterais do de cujus, ao contrário do que ocorria anteriormente. - Como se vê, melhorou a situação sucessória do companheiro no que tange à possibilidade de concorrer com descendentes e ascendentes, mas piorou no que tange à impossibilidade de afastar completamente os colaterais. - Também piorou, porque não mais se assegura usufruto (L. 8.971/94) ou habitação (L. 9.278/96) 10 ao companheiro sobrevivente, uma vez que, tendo a matéria sucessória sido tratada integralmente pelo CC/2002, ocorreu a revogação tácita de tais diplomas legais – silêncio eloqüente da nova lei. Há, entretanto, quem discorde desse entendimento. II.7 - COLATERAIS - Beneficia apenas até o quarto grau (art. 1.839, CC). - Os mais próximos excluem os mais remotos, ressalvado o direito de

representação concedido aos filhos dos irmãos (art. 1.840, CC). - Concorrendo irmãos bilaterais ou germanos com irmãos unilaterais, cada um destes receberá a metade do que cada um daqueles herdar (art. 1.841, CC). - Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais (art. 1.842, CC). - Se com irmão ou irmãos do de cujus concorrerem filhos de irmão unilateral ou bilateral, terão estes, por direito de representação, a parte que caberia ao pai ou à mãe, se vivessem. 10 Carlos Roberto Gonçalves assim entende. O entendimento contrário é adotado por Venosa e pelo seguinte Enunciado da Jornada de Direito Civil/2002: “Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.” AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 329 - Em falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. Os sobrinhos, apesar de estarem no mesmo grau de parentesco que os tios, herdam com preferência sobre estes (art. 1.843, caput, CC). - Se só concorrerem à herança filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. Se concorrerem filhos de irmãos bilaterais, com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão todos por igual (§§ 1°, 2°, 3 ° do art. 1.843, CC). - Os colaterais podem concorrer à herança com o companheiro sobrevivente, conforme regras anteriormente consignadas (art. 1.790, III, CC). II.8 - PODER PÚBLICO A sucessão pelo Poder Público já foi tratada anteriormente, quando se discorreu sobre a herança jacente e herança vacante. O Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo reconhecido o direito decorrente do Princípio de Saisine. II.9 – DIREITO DE REPRESENTAÇÃO – art. 1.851 a 1.856, CC Conceito – “Consiste na convocação legal para suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo do finado, mas anteriormente pré-morto, ausente ou incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucessão” (MHD). Herdeiros passíveis de representação: I - na linha reta descendente, ad infinitum (art. 1.851, CC) ; II - na linha colateral, unicamente em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmão ou irmãos deste concorrerem (art. 1.840, CC). O direito de representação nunca se dá na linha reta ascendente. III - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA III.1 - TESTAMENTO Conceito - É o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte. Pode, entretanto, conter disposições de caráter extrapatrimonial ou mesmo limitar-se a elas. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 330 Caracteres: I - revogável; II - unilateral e personalíssimo; III - gratuito, admitindo a instituição de encargo; IV - solene; V - produz efeitos após o falecimento do testador.

III.2 - CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA Em regra, todas as pessoas físicas possuem capacidade para testar, exceto os incapazes e os que, no ato de testar, não tiverem pleno discernimento. Os maiores de 16 (dezesseis) anos, entretanto, podem testar, independentemente de assistência. A capacidade para testar deve ser aferida por ocasião da confecção do testamento. Assim, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento eficaz, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. III.3 - CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA Em regra, todas as pessoas físicas e jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador, que não forem excluídas por lei, possuem capacidade e legitimação para adquirir por testamento. Caso de incapacidade testamentária passiva: indivíduos não concebidos até a morte do testador. Entretanto, admite-se que a disposição do testador se refira a: filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão11; nascituros; sociedades e associações com contratos ainda não registrados, que se equiparam ao nascituro (WBM entende neste sentido. SR tem entendimento em sentido contrário); e fundações a serem criadas com bens livres dotados pelo testador. 11 Sobre este caso, assim dispõe o CC/2002 (art. 1.800): “No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. Se, decorridos 2 (dois) anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 331 Casos de falta de legitimação:art. 1.801, CC Nulidade das disposições – art. 1.802, CC É lícita a deixa testamentária em favor do filho do concubino, quando também o for do testador casado (Súmula 447 do STF e art. 1.803, CC/2002). A lei do domicílio do herdeiro ou do legatário regula a capacidade para suceder (art. 10, §2º, da LICC). A capacidade testamentária passiva deve ser aferida no momento da abertura da sucessão, salvo se tratar-se de deixa testamentária condicional, caso em que tal capacidade deverá ser aferida por ocasião do implemento da condição. III.4 - HERDEIROS NECESSÁRIOS, RESERVATÁRIOS OU LEGITIMÁRIOS Atualmente, são o cônjuge, os descendentes e os ascendentes sucessíveis do de cujus (art. 1.845, CC). Metade disponível e legítima: O testador que tiver herdeiros necessários, não pode dispor de mais da metade de seus bens (metade disponível), eis que a outra metade (legítima ou reserva) pertence de pleno direito àqueles (art. 1.846, CC). Como conseqüência, os herdeiros necessários não podem ser excluídos arbitrariamente da sucessão, salvo nos casos excepcionalíssimos de indignidade e deserdação. Para excluir os demais herdeiros legítimos (colaterais e companheiro), basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.850, CC). Cálculo da legítima: Calcula-se a legítima sobre o total dos bens

existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação12 (art. 1.847, CC). 12 Enunciado da Jornada de Direito Civil/2002: “Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Código Civil).” AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 332 Clausulação da legítima (deserdação bona mente): O Código Civil/2002 estabelece que, “salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”, não sendo “permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa” (art. 1.848, caput e § 1º). O mesmo diploma ainda ressalva que, “mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros” (§2º). Quanto à porção disponível, não há restrições para a sua clausulação, visto que essa parte do patrimônio do de cujus pode, inclusive, ser objeto de disposição em favor de outras pessoas. Herdeiro necessário a quem o testador deixa sua metade disponível, ou algum legado - Não perde o direito à legítima (art. 1.849, CC). III.5 – DESERDAÇÃO – art. 1.961 a 1.965, CC Conceito – “É o ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no CC” (MHD). Casos: arts. 1.814; 1.962 e 1.963, CC Efeitos: 1 - o deserdado, com a abertura da sucessão, adquire o domínio e a posse da herança; com a publicação do testamento, passa a ter propriedade resolúvel; 2 - não provado o motivo determinante da deserdação, o testamento produzirá efeitos em tudo o que não prejudique a legítima do herdeiro necessário; 3 - necessidade de preservar a herança durante a ação movida pelo beneficiário da deserdação para provar a sua causa geradora, nomeando-se depositário judicial; 4 - os descendentes do deserdado o representam, como se ele fosse morto. Esse é o entendimento majoritário. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 333 Revogação: Somente por meio de revogação testamentária. A mera reconciliação entre o autor da herança e o deserdado não se afigura suficiente a acarretar a revogação da deserdação. Distinção entre indignidade e deserdação: - a indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos do art. 1.814 do CC/2002, enquanto a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, que a impõe ao ofensor no ato de última vontade, desde que fundada em

motivo legal; - a indignidade é própria da sucessão legítima, embora alcance o legatário e o herdeiro testamentário, ao passo que a deserdação só opera na seara da sucessão testamentária; - a indignidade priva da herança sucessores legítimos e testamentários; a deserdação é o meio empregado pelo testador para excluir da sucessão os seus herdeiros necessários. III.6 - REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS13 art. 1.966 a 1.968, CC Disposição apenas em parte da metade disponível - Entende-se que o testador instituiu os herdeiros legítimos na parte remanescente. Solução a ser adotada quando as disposições excederem a metade disponível: Deve-se promover a redução das disposições à metade disponível, observando-se as seguintes regras (art. 1.967, CC): - não havendo previsão do testador - serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados na proporção do seu valor; - havendo previsão do testador - conforme dispuser ele no testamento, podendo determinar que se inteirem, de preferência, certos herdeiros ou legatários, caso em que a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se, a seu respeito, a ordem estabelecida acima; 13 Enunciado da Jornada de Direito Civil/2002: “Art. 1.967, caput e § 1º: o testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1º do art. 1.967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição de herdeiro necessário.” AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 334 - quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução - far-se-á a redução, dividindo-o proporcionalmente; - quando não for possível tal divisão - se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível. Se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficar com o prédio. Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor. III.7 – SUBSTITUIÇÕES – art. 1.947 a 1.960, CC Conceito – “Disposição testamentária em que o testador indica uma terceira pessoa para receber uma gratificação testamentária, na falta de um herdeiro, ou legatário, indicado em primeiro lugar, ou após este” (SR). Espécies: I - Substituição vulgar ou ordinária - Ocorre quando o testador designa expressamente uma pessoa que deverá suceder no lugar do herdeiro ou do legatário que não quis ou não pôde aceitar a liberalidade. Pode ser singular ou simples (se houver um só substituto ao herdeiro ou legatário instituído) e plural ou coletiva (se são vários os substitutos convocados simultaneamente); II - Substituição recíproca - Ocorre quando o testador institui vários herdeiros e/ou legatários, declarando-os substitutos uns dos outros; III - Substituição compendiosa - Constitui um misto de substituição vulgar e de substituição fideicomissária, eis que se verifica quando o testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário; IV - Substituição fideicomissária - Ocorre quando o testador (fideicomitente) institui herdeiros ou legatários, impondo a um deles, o gravado

ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou legado. Requisitos para sua verificação: a) dupla vocação; b) eventualidade da vocação do fideicomissário; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 335 c) sucessividade subjetiva nos bens herdados ou legados; d) capacidade testamentária passiva do fiduciário e do fideicomissário; e) obrigação do fiduciário de conservar a coisa fideicomitida para depois restituí-la ao fideicomissário. Regras específicas: a) o fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel; b) o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e, se lho exigir o fideicomissário, a prestar caução de restituí-los; c) se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer; d) o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão; e) são nulos os fideicomissos além do segundo grau; f) a nulidade da substituição ilegal não prejudica à instituição, que valerá sem o encargo resolutório. Casos de caducidade do fideicomisso: Art. 1.939, CC a) incapacidade testamentária passiva ou exclusão do fideicomissário; falecimento do fideicomissário antes do testador; b) falecimento do fideicomissário depois do testador, mas antes do fiduciário, ou antes da realização do termo ou condição resolutiva do direito deste último; c) renúncia da herança ou do legado pelo fideicomissário; d) perecimento total do bem sujeito ao fideicomisso, sem culpa ou dolo do fiduciário. Nos três primeiros casos de caducidade do fideicomisso, a propriedade dos bens gravados consolida-se no fiduciário, salvo se o testador houver disposto em sentido contrário. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 336 “Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar” (art. 1.954, CC/2002). III.8 - DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS – art. 1.941 a 1.946, CC Conceito – “Consiste no direito do co-herdeiro ou co-legatário de receber o quinhão originário de outro co-herdeiro ou co-legatário, que não quis ou não pôde recebê-lo, desde que sejam, pela mesma disposição testamentária, conjuntamente chamados a receber a herança ou o legado em cotas não determinadas” (MHD) 14. Direito de acrescer entre herdeiros - Requisitos: art. 1.941, CC Direito de acrescer entre legatários - Requisitos: art. 1.942, CC Conseqüências do acrescimento: art. 1.943, CC Impossibilidade de o beneficiário do acréscimo repudiá-lo

separadamente da herança ou legado que lhe caiba: art. 1.945, CC Destino da cota vaga do nomeado, quando não houver direito de acrescer: art. 1.944, CC Acrescimento no legado de usufruto: Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte do que faltar acresce aos colegatários. Se, porém, não houver conjunção entre eles, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, as cotas dos que faltarem consolidar-se-ão na propriedade, à medida que eles forem faltando (art. 1.946, CC). III.9 - DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS – art. 1.897 a 1.911, CC - Regras interpretativas: art. 1.899; 1.902; 1.904; 1.905; 1.906; 1.907; 1.908; 1.911 14 “...Quanto o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o direito de acrescer. ...” (STJ, 3ª Turma, RESP 565097/RS, rel. Min. CASTRO FILHO, decisão de 09/03/2004, DJU de 19/04/2004, p. 197). AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 337 - Regras proibitivas: art. 1.898; art. 1.900, CC - Regras permissivas: art. 1.897 e 1.901, CC III.10 - FORMAS DE TESTAMENTO III.10.1 – DISPOSIÇÕES GERAIS Como já foi dito, o testamento é ato solene, devendo ser confeccionado com observância das formalidades legais, vigentes ao tempo de sua elaboração (ato jurídico perfeito), sob pena de nulidade. Nosso ordenamento jurídico admite apenas seis formas de testamento, sendo três delas ordinárias (testamento público, testamento cerrado e testamento particular), e outras três especiais (testamento marítimo, aeronáutico e militar). É proibido o testamento conjuntivo (ou de mão comum - aquele que contém disposições de última vontade feitas por mais de uma pessoa, no mesmo instrumento), seja ele simultâneo (aquele em que dois testadores beneficiam, através do mesmo instrumento, uma terceira pessoa), recíproco (aquele em que dois testadores, num mesmo instrumento, beneficiam-se mutuamente, instituindo herdeiro o que sobreviver) ou correspectivo (aquele em que dois testadores, num mesmo instrumento, efetuam disposições testamentárias em retribuição de outras correspondentes). III.10.2 –TESTAMENTO PÚBLICO – art. 1.862 a 1.867, CC Requisitos: art. 1.864, CC Capacidade para testar publicamente: I - aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações, e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas; II - o inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas; III - o cego e o analfabeto, a quem só é permitida esta forma de testamento. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 338 III.10.3 – TESTAMENTO CERRADO, SECRETO OU MÍSTICO – art. 1.868 a 1.875, CC Requisitos: art. 1.868, CC Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não

obstante, aprová-lo. Capacidade para testar, através de testamento cerrado: I - quem souber e puder ler; II - o surdo-mudo, contanto que escreva todo o testamento, o assine de sua mão, e, ao entregá-lo ao oficial público, escreva, na parte externa do papel, ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede. III.10.4 – TESTAMENTO PARTICULAR, ABERTO OU HOLÓGRAFO – art. 1.876 a 1.880, CC Requisitos: art. 1.876, CC III.10.5 – TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO – art. 1.888 a 1.892, CC Casos: - Testamento marítimo: quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante (art. 1.888, CC); - Testamento aeronáutico: quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial (art. 1.889, CC). Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária (art. 1.892, CC). Forma: deve ser feito perante o comandante (no marítimo) ou pessoa por ele designada (no aeronáutico), em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado. O registro do testamento deve ser feito no diário de bordo e ficar sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890, CC). Caducidade: art. 1.891, CC. AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 339 III.10.6 – TESTAMENTO MILITAR – art. 1.893 a 1.896, CC Caso: Militares e mais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro ou fora do país, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, não havendo tabelião ou seu substituto legal. Formas: art. 1.893, CC Caducidade: art. 1.895, CC III.11 – CODICILO – art. 1.881 a 1.885, CC Conceito - É o ato de última vontade, pelo qual o disponente faz disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como lega móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Pelo codicilo ainda se afigura possível nomear e substituir testamenteiros. Capacidade ativa - Quem tiver capacidade para testar. Forma - Escrito particular, datado e assinado pelo disponente. Revogação - Por atos da mesma espécie; pela superveniência de testamento, de qualquer natureza, que não o confirme, ou que o modifique. Coexistência com testamento - Admissível, desde que posterior a este, ou confirmado pelo mesmo. Abertura - Se estiver fechado, deverá ser aberto pelo mesmo modo que o testamento cerrado. III.12 – LEGADO - art. 1.912 a 1.940, CC Conceito – “Disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro” (MHD). Classificação quanto à modalidade: a) puro e simples - produz efeitos independentemente de qualquer fato;

b) condicional - se seu efeito estiver subordinado a evento futuro e incerto, desde que não seja captatório, caso em que será nulo; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 340 c) a termo - se sua eficácia estiver sujeita a evento futuro e certo; d) modal - se o testador gravar o legado com encargo ou obrigação do legatário; e) subcausa ou por certa causa - quando o testador declara por que fez a liberalidade. Caducidade: I - modificação substancial do bem legado; II - alienação voluntária da coisa legada, por qualquer título; III - perecimento ou evicção da coisa legada; IV - indignidade do legatário; V - premoriência do legatário; VI - renúncia do legado pelo legatário; VII - falecimento do legatário antes do implemento da condição suspensiva; VIII - incapacidade ou falta de legitimação do legatário para receber o legado. III.13 - REVOGAÇÃO DOS TESTAMENTOS - art. 1.969 a 1.972, CC Conceito - É o ato consciente do testador, por meio do qual ele torna ineficaz o testamento anterior. Não se admite a revogação do testamento no que tange ao reconhecimento de filho (Lei nº 8.560/92). Forma - O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. No caso específico do testamento cerrado, considera-se revogado o mesmo, quando o testador o abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento. Repristinação do testamento revogado: Somente se for expressa e manifestada através de novo testamento, com observância das formalidades legais. Espécies: I - expressa - quando o testamento revogatório se referir expressamente ao revogado, retirando-lhe a eficácia, total ou parcialmente; II - tácita - quando o testamento posterior não contém cláusula revogatória expressa e é, total ou parcialmente, incompatível com o anterior; quando o testamento cerrado aparecer aberto ou dilacerado pelo próprio testador, ou por terceiro com o seu consentimento; AXIOMA JURÍDICO DIREITO CIVIL – SUCESSÕES Profª.: Ana Paula Félix 341 III – presumida, legal ou rompimento - superveniência de descendente sucessível ao testador, que o não tinha, ou não o conhecia, quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador15; testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. Não se rompe, porém, o testamento, em que o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários, de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte. Logo, se o testador já tinha um descendente conhecido, a superveniência de outro não rompe o testamento; IV - total - quando o testamento anterior é totalmente revogado; V - parcial - quando a revogação recai apenas sobre parte do testamento. Se a revogação for parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for incompatível com o

posterior. Caducidade e anulação do testamento revogatório - A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que o encerra, caduque por exclusão, incapacidade, ou renúncia do herdeiro nele nomeado; mas não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais, ou por vícios intrínsecos. III.14 – NULIDADE, ANULAÇÃO E INEFICÁCIA DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS “Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro” (art. 1.858, CC). Isso para hipóteses que não sejam de erro, dolo ou coação, por força do princípio da especialidade. “São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação”, sendo que “extingue-se em 4 (quatro) anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício” (art. 1.909, CC). “A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador” (art. 1.910, CC). 15 Tem prevalecido o entendimento de que a adoção e o reconhecimento judicial da paternidade após a confecção do testamento também acarretam a ruptura deste. Neste sentido: Arnoldo Wald, Maximilianus Cláudio Américo Führer (inclusive citando julgados), Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz e Caio Mário da Silva Pereira.

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