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Revista da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul - nº 1

Revista da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul - nº 1

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REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA Do Estado do Rio Grande do Sul

Centro de Apoio Operacional

Porto Alegre/RS 2010

ISSN 2177-8116

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul [on line] / Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul – Ano 1, n. 1, (maio/ago. 2010). – .Porto Alegre: DPE, 2010Modo de Acesso: <http://www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php> Quadrimestral. Sistema requerido: Adobe Acrobat Reader. ISSN 2177-8116 1. Direito - Periódico I. Rio Grande do Sul (estado). Defensoria Pública. CDD 340.05 CDU 34(05)

Ficha Catalográfica elaborada por Gilmara Gomes - CRB-10/1367

DEFENSORA PÚBLICA-GERAL DO ESTADO Jussara Maria Barbosa Acosta

SUBDEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO Nilton Leonel Arnecke Maria

CORREGEDORA-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA Dirce Dione Bravo Martins

COORDENADORA DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL Rafaela Consalter - DIRETORA DA REVISTA

CONSELHO EDITORIAL Claudia Aparecida de Camargo Barros Elizandro Todeschini Felipe Kirchner Gustavo Lindenmeyer Barbieri

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Rua Sete de Setembro, 666 – Centro CEP 90010-100 - Porto Alegre/RS Tel. 51 3211-2233 www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO I – DOUTRINA NACIONAL 1. EM NOME DO PAI, EM PROTEÇÃO AO FILHO Adriana de Oliveira Schefer do Nascimento

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2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OITIVA INFORMAL, REMISSÃO E REGRESSÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA 14 Cláudia Barros 3. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PARA A TUTELA COLETIVA: A EXPERIÊNCIA DO RIO GRANDE DO SUL 25 Felipe Kirchner e Rafaela Consalter 4. REVISITANDO O SISTEMA INQUISITORIAL: O INCISO I DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS 70 Lisandro Luís Wottrich 5. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL E O DIREITO À MORADIA Marcelo Dadalt e Sandra Regina Bandeira Da Silva Rodrigues 6. DO DIREITO SOCIAL À ALIMENTAÇÃO Patrícia Kettermann Nunes Aléssio 7. DIREITO À SAÚDE SOB A ÓTICA DA DEFENSORIA PÚBLICA Paula Pinto de Souza 8. A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS E MEIOS DE RESOLUÇÃO 131 Rodrigo Noschang II - PALESTRA
9. A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE ACESSO E IGUALDADE PERANTE A

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JUSTIÇA Maria de Fátima Záchia Paludo

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APRESENTAÇÃO

O lançamento do primeiro volume da REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA representa a concretização de mais uma etapa de um projeto de permanente aperfeiçoamento que deve necessariamente nortear os rumos de qualquer Instituição que, como ocorre com a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, a cada ano cresce em progressão geométrica. É motivo de celebração e enseja grande oportunidade para a reflexão e para a efetiva troca de boas experiências entre todos os Operadores do Direito. A novel publicação que ora é apresentada terá formato eletrônico, como exige a velocidade da informação do mundo globalizado, acesso irrestrito por meio da home page institucional – www.dpe.rs.gov.br, inclusive com a possibilidade de download dos arquivos, o que certamente em muito auxiliará o trabalho do leitor. A periodicidade será quadrimestral e comportará a publicação de artigos científicos, monografias, dissertações, teses, palestras, trabalhos forenses, enunciados ou de qualquer outro conteúdo cuja natureza seja reputada juridicamente relevante pelos Ilustres membros do Conselho Editorial. De registrar que a opção por esse formato aberto deve-se ao princípio democrático que norteou toda a concepção da Revista, o qual seguirá pautando a sua organização pelos próximos anos. Neste primeiro volume, respeitados a diversidade e o dinamismo que norteia a função do Defensor Público, temas presentes na rotina forense de todos nós foram contemplados: Direito de Família, Infância e Juventude, Tutelas Coletivas, Direito Penal e Processual Penal, Direito Possessório, Direitos Humanos e Tutela do Direito à Saúde, além de riquíssima palestra de importante conteúdo institucional. Eis o primeiro laço cortado para a inauguração de uma nova e importante fase na Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, que agora, mais amadurecida, volta seus olhos ao compartilhamento e à publicidade de novas idéias em prol da prestação de um serviço de ainda maior excelência e qualidade, digno da sociedade gaúcha. Boa leitura! RAFAELA CONSALTER Coordenadora do Centro de Apoio Operacional Diretora da Revista

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REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA

I – DOUTRINA NACIONAL

EM NOME DO PAI, EM PROTEÇÃO AO FILHO

Adriana de Oliveira Schefer do Nascimento
Defensora Pública Especialista em Direito Processual Civil

Resumo: A paternidade responsável é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito por revelar-se como essencial para o desenvolvimento saúdavel da criança. Entretanto inegável realidade nos informa que muitos não possuem pai registral e, pior, em face dos vários obstáculos existentes, alguns jamais atingirão esse objetivo. Por tudo isso, trazemos um breve relato, mais prático do que teórico, de como auxiliar essas pessoas – principalmente, menores de idade – a identificar um pai que seja presente em sua vida. Nesse contexto, é fundamental a atuação do Defensor Público em proteção desse direito. Passando pela demonstração dos problemas mais comuns enfrentados pelas mães e de como superá-los junto com elas, a abordagem também traz a figura paterna como culpadavítima dessa situação. O artigo não tem por escopo exaurir o problema, mas, sim, tornar o tema presente para ser discutido. Palavras-Chave: Paternidade. Responsabilidade. Efetividade. Pai. Reconhecimento da Paternidade. Criança. Prioridade absoluta.

No decorrer dos anos, muitas foram as mudanças ocorridas no conceito de proteção à criança e valorização dessa pessoa em desenvolvimento, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual inaugurou um novo paradigma a ser enfrentado, no qual a criança possui prioridade absoluta. O artigo 227 da Constituição Federal do Brasil diz na sua íntegra : “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”(GRIFO NOSSO) Esse artigo constitucional deu ensejo à elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 –, representando uma mudança
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pontual na legislação. Através dele foi dado um novo enfoque à proteção integral, uma concepção sustentadora da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 20 de novembro de 1989. Há outros importantes preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que marcam a ruptura com o velho paradigma da situação irregular: a prioridade do direito à convivência familiar e comunitária e, consequentemente, o fim da política de abrigamento indiscriminado; a priorização das medidas de proteção socioeducativas, deixando de focalizar a política da infância nos abandonados e delinquentes; a integração e a articulação das ações governamentais e não-governamentais na política de atendimento; a garantia do devido processo legal e a defesa ao adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional; municipalização do atendimento. A partir dessa nova concepção, as legislações ordinárias que se seguiram, bem como, as reformas nos diplomas legislativos já existentes, passaram a prever normas jurídicas para tornar efetivo esse direito à prioridade absoluta. A prioridade absoluta possui interpretação ampla, devendo ser observada em todos os momentos em que estamos diante de uma situação envolvendo menor de idade, seja extrajudicial ou judicialmente. A paternidade responsável, como efetivação do princípio à prioridade absoluta, aparece como tema central ao lado da maternidade responsável. O §7º do atigo 226 da Constituição Federal, sobre a paternidade, claramente estabelece: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, […] ”(GRIFO NOSSO). Desse modo, é preciso dar efetividade ao princípio da paternidade responsável que a Constituição procurou realçar quando elegeu como prioridade absoluta a proteção integral a crianças e adolescentes, delegando não só à família, mas também à sociedade e ao próprio Estado, o compromisso pela formação do cidadão de amanhã. Durante o desenvolvimento da sociedade, muitos foram, e são, os motivos que propiciaram o afastamento desse objetivo. Todo ser humano, seja ele criança, adolescente, adulto ou idoso, tem o direito de saber quem são seus pais biológicos, sendo este um direito imprescritível, tamanha a sua relevância para a manutenção dos vínculos
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parentais. Entretando, a afetivação desse direito, de saber quem é o seu pai, muitas vezes, é renegada, principalmente pela mãe. Nesse toar, a busca pela paternidade concreta passa por uma mudança de conceitos, em que a criança é o centro do problema e da solução. Sabidamente, nascemos de um pai e de uma mãe, porém não raro somos registrados apenas com o patronímico materno. Então, por qual motivo isso ocorre? Como resgatar essa paternidade esquecida sem violar direitos e garantias dos envolvidos? Ainda, de que forma tornar o reconhecimento da paternidade não apenas registral, mas também afetivo e presente na vida de um filho? As respostas às indagações não são simples; ao contrário, são complexas e se ramificam pelos vários ramos do Direito e da Psicologia. Essas mães, que registram os filhos apenas como seus, têm motivos para negar a paternidade, pois, na maioria, não foram gestações planejadas, esperadas e desejadas; ao oposto, foram obstáculos em sua vida, motivos de separações e de rejeições. Essas mães, em algumas vezes, ao descobrirem a gravidez, sequer a informaram ao pai da criança, optando pelo afastamento e em criarem a criança sozinhas. Em outros casos, ao noticiarem aos pais sobre a vinda do bebê, as mães foram insultadas com aquelas palavras utilizadas comumente pelos homens: “Eu não queria esse filho”; “Esse filho não é meu”; “Tu que quis, agora te vira” ou, ainda, “Te dou o dinheiro para tu abortar”. Tais manifestações representam uma defesa daquele homem que não estava maduro para ser pai, entretanto para a mulher significa uma rejeição insuperável, fazendo com que ela tome atitudes de repulsa para com este homem, buscando acolhimento na sua família e fazendo com que a criança não tenha contato com esse “agressor”. Em sequência, geralmente, a mãe dessa mulher, ciente da situação, acolhe a filha a fim de demonstrar que a presença do pai é dispensável e, com isso, está descrito o quadro da alienação parental, problema que deve ser enfrentado para que se possa convencer as mães de que a figura paterna na vida criança é fundamental. Podemos definir a síndrome da alienação parental como sendo a situação em que a mãe ou o pai de uma criança a treina para romper os laços afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação ao outro genitor. Por outro lado, os pais omissos na efetivação do seu papel ficam inertes, na imensa maioria, até que sejam instigados. Isso porque, ao contrário das mulheres, as quais já
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se sentem mães desde a gestação, os homens vão construindo a paternidade, essencialmente, depois do nascimento da criança. Eles vão se reconhecendo como pais e se comportando como pais desde então. Não podemos esquecer que a maternidade é um fato; a paternidade, uma possibilidade. A mulher engravida no útero; o homem no coração.Em razão desse diferencial psicológico, é que, facilmente, o homem renega a criança, pois para ele não há aquele sentimento de amor e de responsabilidade. Diante desse quadro, nós, operadores do Direito, Defensores Públicos, devemos auxiliar no restabelecimento desse vínculo, não esquecendo que, por trás de todas essas mágoas, angústias e incertezas, há uma criança, que talvez hoje já seja adulta, mas que está sofrendo as consequências negativas da imaturidade de ambos os pais. Sim, ambos os pais, haja vista que a mulher tem grande culpa nessa situação por concordar com o que lhe foi posto. Assim, trabalham dia e noite para sustentar a criança sozinhas, desempenham na educação papel de pai e de mãe, agem como “Supermães”, porém toda essa dedicação não fará com que conste o nome delas como pai e como mãe no registro de nascimento do seu filho. Cada um tem o seu papel no desenvolvimento saudável do filho. Não há como suprir a falta de um pai, mesmo que se tente. Outro óbice colocado pelas mães para a busca da paternidade responsável são as ameaças perpetradas pelos homens no sentido de que, caso elas busquem investigar a paternidade, eles irão postular a guarda da criança ou irão querer visitá-la. As mães ficam assustadas e apreensivas, eis que aquela pessoa é um estranho para o seu filho. Ora, pela experiência Forense, verifica-se que ditas ameaças não se concretizam, ademais não seria crível que o Poder Judiciário fosse deferir a guarda a um pai que foi omisso, que nunca auxiliou, que nunca visitou, que sequer registrou a criança espontaneamente. A paternidade responsável, em princípio, deriva da verdade biológica, porém há outras situações em que há laços afetivos entre a criança e outro homem, que ela reconhece como pai, geralmente o padrasto. Nesses casos em que há um enorme vínculo, em que há o reconhecimento pela criança da figura paterna, sendo o pai biológico omisso, desaparecido ou falecido, o melhor a se fazer é tornar aquela realidade fática, também jurídica, através da adoção.
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Devemos ter consciência de que alguns casos serão impossíveis de resolver, mas na sua maioria, o entrave estava na questão financeira, informativa e paradigmática. Colocados os obstáculos, precisamos orientar as mulheres e convencê-las a indicar o pai, para que possamos ajudá-las a chamá-lo à responsabilidade. Esse é o objetivo do Projeto Pai? Presente! em execução há um ano na Comarca de São Sebastião do Caí. O Projeto alastrou-se de tal forma, que foi possível a formação de uma rede social de proteção e orientação às mães e às crianças. O envolvimento da Defensoria Pública de São Sebastião do Caí ocorreu por meio de um convite da ONG Brasil Sem Grades – irrecusável diante da magnitude da ação pretendida. O Projeto completou apenas um ano, mas já gerou um clamor público no sentido de que “agora é lei ter que registrar o filho” ou, ainda, nas rodas de bar e jogos de futebol, os comentários entre a gleba masculina são de que “tu reconhece e registra o filho, senão o Projeto te pega”. Esse sentimento criado na comunidade, embora não seja de total verdade, pois a obrigação de registrar o filho sempre houve, é salutar por conscientizar – pais e mães – para a relevância da paternidade e para as consequências geradas pela omissão. A Defensoria Pública tem por atuação precípua a defesa e a proteção de direitos das pessoas carentes de recursos financeiros, logo o engajamento teve por objetivo dar maior celeridade aos processos, sobretudo na realização dos exames de DNA, tornando os exames gratuitos e rápidos, bem como atua no ajuizamento das ações cabíveis. Tais possibilidades são adaptadas ao caso concreto, sempre respeitando a individualidade e prezando pela segurança daqueles que estão recebendo atendimento, pois, caso a mãe esteja enganada e aquele que indicou não seja o pai biológico, ela terá que investigar outro. E, para aquele homem que está ali, muitas vezes surpreso, nascerá uma nova obrigação, uma nova relação afetiva, caso seja confirmada a paternidade. Do mesmo modo como feito com as mães, os supostos pais, assim que confirmada a paternidade, devem receber orientações de quais são seus direitos e deveres e de como poderá exercê-los e cumpri-los. A busca pelo fortalecimento da paternidade, com a identificação do pai no assento de nascimento e a efetivação da participação paterna servem como antídoto contra vários males que assolam a sociedade atual. Casos de evasão escolar, atos infracionais, consumo de entorpecentes e gravidez precoce estão estritamente ligados
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à ausência do pai. Cabe ressaltar que a experiência na área criminal revela que a maioria dos acusados não possui pai registral, e aqueles que o possuem nunca conviveram com este. É certo que há exceções. Ciente das mazelas existentes por trás da ausência paterna e das implicações jurídico-psicológicas deve o Defensor Público tentar, incansavelmente identificar um pai para aquela criança, seja ele biológico ou afetivo. Depois de identificado, deve ser propiciado a este pai e a este filho o convívio. Vários podem ser os mecanismos criados para facilitar a participação do pai na vida do filho. Iniciativa louvável foi estabelecida pela Secretaria de Educação do município de São Sebastião do Caí, em que, a cada duas reuniões escolares, a uma delas deve comparecer o pai. Essa proposta abrange não apenas aquelas crianças cujos pais recém as reconheceram como filhas, mas também aquelas cujos pais não são participativos, que entendem que esta responsabilidade cabe às mães. É certo que a atuação eficaz do Defensor Público nesse problema é importantíssima, que os frutos colhidos são constantes, que a realização profissional é imensurável, pois sabemos que um filho precisa de um pai, mas um pai também precisa de seu filho, e, quando há esse encontro consciente, o resultado ultrapassa os limites da razão.

BIBLIOGRAFIA BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. ______. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OITIVA INFORMAL, REMISSÃO E REGRESSÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

Claudia Barros
Defensora Pública Especialista em Direito Constitucional pela FMP e Especializanda em Direito da Criança e do Adolescente pela FMP

Resumo: O objetivo destas breves linhas repousa na tentativa repensar alguns pontos controvertidos do atual sistema de responsabilização penal do adolescente em conflito com a lei. A análise se fixará, inicialmente, em um sucinto apanhado histórico acerca da evolução dos direitos da criança e do adolescente no Brasil, desde o caráter penal indiferenciado até a moderna doutrina da proteção integral. Sob a ótica do direito penal juvenil se fará uma análise dos institutos da remissão e regressão acerca de sua adequação ou não ao sistema constitucional vigente. Palavras-Chave: Criança e adolescente. Ato infracional. Direito penal juvenil. Oitiva informal. Regressão. Remissão. Sumário: 1. Do menorismo à doutrina da proteção integral. 2. Ato infracional e direito penal juvenil. 3. Da oitiva informal. 4. Do instituto da remissão.5. Da remissão e regressão. 6. Conclusão. 7. Bibliografia

1. DO MENORISMO À DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL A evolução histórica dos direitos da criança e do adolescente no Brasil pode ser analisada a partir de três etapas bem distintas, segundo Emílio Garcia Mendez, citado por Saraiva1: a) de caráter penal indiferenciado; b) de caráter tutelar; c) de caráter penal juvenil. A primeira etapa, que vai do nascimento dos códigos penais no século XIX até a primeira metade do século XX, caracteriza-se pelo idêntico tratamento conferido aos

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SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei – da indiferença à proteção integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre: 2005, p. 18.

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maiores e menores de idade, aplicando aos últimos um tempo um pouco menor de privação de liberdade2. O caráter tutelar da norma, característico da segunda fase, originou-se nos Estados Unidos e espraiou-se pelo mundo no início do século XX, através do Movimento dos Reformadores, em razão da indignação da sociedade frente à promiscuidade no cumprimento da privação de liberdade imposta na fase anterior. Uma das características centrais desta fase residia no fato de que não havia qualquer distinção entre menores abandonados e infratores, sendo que todos eram enquadrados na condição de menores em situação irregular. Outra importante característica desse período demonstrava que crianças e adolescentes eram tratados como incapazes, meros objetos de medidas judiciais e assistenciais, e não como sujeitos de direitos. Com o advento da Convenção das Nações Unidas de Direito das Crianças (1989), tem início o processo de responsabilidade juvenil, alicerçado sobre os pilares da separação entre problemas sociais e conflitos penais, da participação da criança no processo do conhecimento e formação de opinião e da responsabilidade social e penal3. No Brasil, a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 98069/90, trouxe consigo a ruptura com os dois modelos anteriores e introduziu o novo paradigma, alcançando ao menor a condição de cidadão sujeito de direitos e colocando fim à ambigüidade existente entre a proteção e a responsabilização do infrator4. Esse marco divisório entre as doutrinas anteriores e da proteção integral fez com que a crianças e adolescentes deixassem de ser meros objetos de medidas judiciais e assistenciais, e passassem a ser respeitadas na condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, com prioridade absoluta5 no atendimento. 2. ATO INFRACIONAL E DIREITO PENAL JUVENIL

LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil – a garantia da legalidade na execução da medida socioeducativa, Malheiros, São Paulo, 2006, p. 72.
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SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei – da indiferença à proteção integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, p. 18. TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 411.

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5 A garantia da prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF/88 e art. 4° parágrafo único, do ECA) comp reende: a) primazia de , receber socorro e proteção em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

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A Constituição Federal, no seu artigo 228, estabelece que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas de legislação especial”. Por seu turno, a legislação infraconstitucional consagra a inimputabilidade nos artigos 26, caput e 27, ambos do Código Penal e no artigo 104, parágrafo único do ECA. Embora os menores de 18 anos sejam inimputáveis frente ao Direito Penal Comum, são imputáveis perante as normas da legislação especial. Os adolescentes são inimputáveis penalmente, mas penalmente responsáveis. Logo, não há como confundir os conceitos de imputabilidade6, impunidade e responsabilidade penal. Assim, tem-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe um novo modelo de responsabilização penal do adolescente que pode ser definido como Direito Penal Juvenil7. Esse novo sistema estabelece um mecanismo de sancionamento de caráter pedagógico em sua concepção, mas demonstra caráter retributivo em sua forma8. No entanto, há quem ainda defenda o menorismo9, vertente minoritária que afirma o caráter autônomo, diferenciado, extrapenal e até mesmo administrativo das normas que regem a apuração e julgamento dos atos infracionais praticados por adolescentes. Por fim, necessário esclarecer que a sanção estatutária, denominada medida socioeducativa, apresenta conteúdo aflitivo e sancionatório, tornando-se necessária que sua imposição seja feita através de um processo garantista, com observância às regras constitucionais do devido processo legal, do direito à ampla defesa, da presunção de inocência e demais garantias do direito penal10. 3. DA OITIVA INFORMAL

Imputabilidade traduz-se na possibilidade de se atribuir responsabilidade pela violação de determinada lei. A inimputabilidade penal é uma causa legal de exclusão de responsabilidade penal mas não se confunde com impunidade, uma vez que o adolescente responde frente às normas da legislação especial, ou seja, frente ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
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São adeptos dessa vertente majoritária os seguintes doutrinadores: João Batista Costa Saraiva, Emílio Garcia Mendez, Luigi Ferrajoli, Claus Roxim, Karina Sposato, Martha de Toledo Machado, Flávio Américo Frasseto, Ana Paula Motta Costa e Affonso Armando Konzen.

8 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei – da indiferença à proteção integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pág. 18. 9 São adeptos dessa corrente minoritária os seguintes doutrinadores: Paulo Afonso Garrido de Paula, Murilo Digiácomo, Olympio de Sá Sotto Maior Neto, dentre outros. 10

LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil – a garantia da legalidade na execução da medida socioeducativa, Malheiros Editores Ltda, São Paulo, 2006, p. 72.

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Superada a fase policial, passa-se à fase ministerial (pré-processual) de apuração de ato infracional atribuído a adolescente. A apresentação do adolescente ao representante do Ministério Público é chamada de oitiva informal, conforme determina o art. 179 do ECA: “Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente a sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas. Parágrafo único. Em caso de não-apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para

apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das policias civil e militar.” Com a realização da oitiva, abrem-se ao Ministério Público as possibilidades de conceder remissão, que pode ser ou não cumulada com medida socioeducativa, exceto privativa de liberdade, pedir arquivamento, oferecer representação ou solicitar diligências necessárias à apuração do fato. Essa fase pré-processual é motivo de divergência entre os doutrinadores. Costumam ocorrer debates sobre a possível ausência de instrumentalidade de garantias, o alargamento dos poderes do Ministério Público e sobre a natureza das alternativas que podem ser deliberadas11. Há, ainda, quem defenda que tal momento procedimental é inconstitucional por ofender garantias previstas na Lei Maior (art. 5°, XXXV e LV). Por sua vez, a jurisprudência tem na oitiva informal uma providência não obrigatória12. Entende-se, pois, que tal ato não constitui condição de procedibilidade para a

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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 110.

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REPRESENTAÇÃO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. OITIVA INFORMAL DO ADOLESCENTE. ART. 179 DO ECA. PRESCINDIBILIDADE. Não se afigura indispensável a realização da oitiva informal do adolescente se o representante do Ministério Público entende estarem reunidos elementos de convicção suficientes para amparar a representação (Precedente). Recurso provido. (REsp 662.499/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 14/02/2005 p. 234)

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ação socioeducativa13. Nesse viés, não há como condicionar a oferta da remissão à prévia oitiva informal do adolescente, uma vez que se o agente ministerial pode representar sem tal providência, poderá conceder remissão sem tal condição. Em razão dessa dispensabilidade da oitiva informal, a jurisprudência entende desnecessária a presença do defensor na fase pré-processual14, uma vez que o direito à defesa e a garantia do seu exercício somente podem ser concebidos enquanto inseridos em um procedimento judicial15. Por outro ângulo, o eminente professor Saraiva defende que o Estatuto criou, nessa esfera dita administrativa, uma sobreposição de instâncias de controle do regime de proteção especial, assumindo a oitiva informal status de verdadeiro direito do adolescente16. Quanto à necessidade de defesa, não há previsão na lei da presença de defensor nessa audiência informal no Ministério Público. Conforme Saraiva, essa ausência de previsão específica não pode ser admitida, uma vez que a presença do defensor nessa etapa pré-processual traria o necessário equilíbrio à relação17. Nesse ponto, ousa-se divergir do professor Saraiva, uma vez que não há como haver equilíbrio nessa etapa, mesmo com a

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ECA. ATO INFRACIONAL. NÃO RECEBIMENTO DA REPRESENTAÇÃO. MENOR NÃO APRESENTADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. OMISSÃO QUE NÃO OBSTA A REPRESENTAÇÃO. A apresentação do menor infrator ao Ministério Público (ECA, artigo 179) não constitui condição de procedibilidade ou pressuposto obrigatório, apenas obstando, em tese, a concessão de remissão, não impedindo a representação ou o pedido de arquivamento. Apelo provido, para recomendar o recebimento da representação. (Apelação Cível Nº 70003595501, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 06/03/2002)

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OITIVA INFORMAL. AUSÊNCIA DO DEFENSOR PÚBLICO. CONFISSÃO RATIFICADA EM JUÍZO E EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA EFETIVAÇÃO DA MEDIDA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. I - Não se vislumbra a ocorrência de nulidade de todo o procedimento judicial em razão da ausência do defensor público no momento da oitiva informal (art. 179 do ECA) da paciente se não houve demonstração do efetivo prejuízo. Na hipótese, a confissão foi ratificada em juízo, está em consonância com as demais provas colhidas sob o crivo do contraditório e, por fim, não foi o único fundamento utilizado como razões de decidir pelo Juízo especializado. II - Tratando-se de ato infracional equiparado ao delito de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com a apreensão da adolescente, mantendo em depósito drogas, não constitui prova ilícita, pois evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). Habeas corpus denegado.(HC 131.018/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 13/10/2009).
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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo. Por se tratar de procedimento extrajudicial, não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Ordem denegada. (HC 109.242/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJE 05/04/2010). SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil – Adolescente e ato infracional. 4ª ed. Porto Alegre, 2010, p. 122. SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei – da indiferença à proteção integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pág. 98.

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presença da defesa, onde a atuação discricionária do Ministério Público relembra a antiga condição do Juiz de Menores. Embora possa contar com a presença de defensor na oitiva informal ou em outro momento pré-processual, o adolescente tem direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (arts. 141 e 186, do ECA e art. 5°, XXXV, da CF/88). A manifestação do jovem deve ser objeto de aferição por autoridade judiciária competente e imparcial, ou seja, deve ser ouvido em audiência onde será aferida a efetividade da própria defesa e as condições do aceite das medidas propostas18. Destarte, não há como restringir ao adolescente os mesmos direitos conferidos aos adultos que são processados criminalmente, nem permitir que os primeiros possam renunciá-los. A necessidade de oitiva do adolescente pela autoridade judiciária, antes da homologação da remissão concertada, decorre das cláusulas de inafastabilidade da jurisdição, do juiz natural e do devido processo legal (art. 5°, incisos XXXV, LIII e LIV, da CF/88). 4. DO INSTITUTO DA REMISSÃO O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art.126 a figura da remissão. Assevera João Batista Costa Saraiva19 que o instituto da remissão encontra sua origem no art. 11 do texto das Regras Mínimas Uniformes das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, conhecidas como Regras de Beijing. Conforme o autor, a remissão tem sua origem doutrinária no instituto norte-americano probation, o que caracteriza sua natureza de transação, algo mais amplo do que simples perdão. De acordo com a lei, ainda na etapa pré-processual, poderá o Ministério Público conceder remissão como forma de exclusão do processo, sem implicar reconhecimento de responsabilidade por parte do adolescente. Possível, também, a concessão de remissão na fase judicial, como forma de extinção ou suspensão do processo. A lei possibilita, ainda, que seja concedida remissão ao adolescente cumulada com medida socioeducativa, desde que não seja privativa de liberdade.

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EUZÉBIO, Silvio Roberto Matos. Aspectos procedimentais da remissão sob o enfoque constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 401, 12 ago. 2004. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5577>. Acesso em: 27 jan. 2010. SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil – Adolescente e ato infracional. 4ª ed. Porto Alegre, 2010, p. 227.

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Considerando as opções de concessão de remissão, cumulada ou não com medida, exceto privação de liberdade, não se pode dispensar a comprovação da responsabilidade. Logo, o art. 127 do ECA está maculado pela inconstitucionalidade, vez que não há justificativa para a aplicação de medida ou mesmo a concessão da remissão sem o devido reconhecimento ou comprovação da responsabilidade20. A jurisprudência, amparada pela doutrina, assentou a tese de que a remissão ministerial não pode vir cumulada com medida socioeducativa, por ofensa ao devido processo legal. A matéria foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente pela prática de ato infracional é de competência exclusiva do juiz” (Súmula 108 do STJ). A remissão ministerial como forma antecipada de terminação do processo não apresenta consenso na doutrina. Há quem veja nesta etapa pré-processual resquícios do menorismo pelo fato de que o arbítrio foi subtraído do magistrado para ser entregue ao agente ministerial.21 Para alguns juristas, este momento pré-processual estabelecido no art. 126 do Estatuto apresenta-se como inconstitucional, vez que ofende o princípio da jurisdição, o contraditório e a ampla defesa22. Nota-se que a lei outorgou, nessa esfera administrativa, poderes de instrução ao órgão do Ministério Público, identificando-se aqui uma concessão feita pelo Estatuto da Criança e do Adolescente à vetusta doutrina da situação irregular, imputando ao Promotor de Justiça a antiga condição de Juiz de Menores23. Sob outro ponto de vista, obtido por meio da interpretação sistêmica, a remissão ministerial, como forma de exclusão do processo, somente poderia ser admitida se realizada dentro de procedimento judicial, observadas todas as garantias ao adolescente. Esse necessário teor de jurisdicionalidade traduz-se no atendimento a todas as garantias processuais através do devido processo legal24.

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SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil – Adolescente e ato infracional. 4ª ed. Porto Alegre, 2010, p. 229. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 214.

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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 110 SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei – da indiferença à proteção integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pág. 98.

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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 117.

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Embora alguns doutrinadores admitam que o intuito da lei ao estabelecer a fase pré-processual como forma antecipada de terminação do processo ou de derivação para instâncias não judiciais, era o de conferir agilidade ao sistema de responsabilização penal juvenil, sendo importante “reiterar que, se tais opções derivam na adoção de alguma medida que corresponda à sanção, deverá haver o máximo de cuidado para que não sejam afetadas as garantias básicas do jovem infrator”25. Sobre o tema reflete Bellof26: “A lógica é sempre a mesma. Se o Estado renuncia à intervenção coercitiva, então o episódio não implicará nenhuma modificação ou intervenção na vida do jovem e de sua família. Se existe alguma modificação ou intervenção estatal (no sentido amplo), então devese recorrer a todas as garantias para que esta intervenção seja realizada no marco da legalidade”. As outras formas de remissão, como extinção ou suspensão do procedimento são aplicadas pelo Juiz, podendo ser concedidas a qualquer tempo após o recebimento da representação. A remissão cumulada com medida e aplicada como forma de suspensão do procedimento será fixada por tempo certo, podendo ser retomado, caso não seja cumprida pelo adolescente. No caso da remissão que extingue o processo, não há forma de compelir o adolescente ao cumprimento, eis que se trata de obrigação natural27. De todo o exposto, resta claro que, se houver remissão cumulada com medida socioeducativa, esse momento somente poderá ocorrer em audiência judicializada e com observância a todas as garantias processuais, uma vez que a intervenção punitiva na esfera do Estatuto da Criança e do Adolescente está pautada por vários princípios garantidores (legalidade, humanidade, intervenção mínima, dentre outros)28. 5. DA REMISSÃO E REGRESSÃO

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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 92. BELLOF, Mary. Os Sistemas de Responsabilidade Penal Juvenil na América Latina. In: MENDEZ, Emílio Garcia e BELLOF, Mary. Infância Lei e Democracia na América Latina, vol.1, p. 134 apud COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 92. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 216. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 221.

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A possibilidade de aplicação da internação-sanção (art. 122, III, ECA), face o descumprimento de medida em meio aberto anteriormente imposta, em caso de injustificado e reiterado descumprimento, por violadora da garantia do devido processo legal apresenta-se como inconstitucional29. Tal afronta à Constituição Federal reside no fato de que não há como admitir que seja aplicada medida de internação sem a correlata responsabilização do adolescente por meio de procedimento que observe as garantias do contraditório e da ampla defesa30. Uma releitura mais garantista acerca do descumprimento da medida socioeducativa aplicada em sede de remissão conduzirá, certamente, às seguintes premissas: a) descumprida a medida composta em sede de remissão, sendo esta suspensiva do processo, poderá haver a retomada do processo até a imposição de sanção; b) sendo caso de remissão supressiva do processo, não há possibilidade de retomada deste em razão do trânsito em julgado e nem poderá a medida ser convertida em privação de liberdade; c) a imposição de internação-sanção somente poderá ocorrer se a medida de meio-aberto tenha sido aplicada com observância ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa31. Assim, a regressão da medida de meio aberto para internação face o descumprimento daquela constitui-se em “uma das maiores fragilidades contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente”32. 6. CONCLUSÃO

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SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil – Adolescente e ato infracional. 4ª ed. Porto Alegre, 2010, p. 229. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL. INTERNAÇÃO PELO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA QUANDO CONCEDIDA A REMISSÃO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Ainda que a adolescente tenha descumprido a medida socioeducativa aplicada com a remissão (Prestação de Serviço à Comunidade), descabe convertê-la incontinente para a internação. A regressão não exige apenas o reiterado e injustificado descumprimento da medida em meio aberto, pois "somente será cabível se resultar de sentença lançada no devido processo de conhecimento, asseguradas todas as prerrogativas de defesa¿ ( lição de João Batista Costa Saraiva (Compêndio de Direito Penal Juvenil, 3ª ed., p. 140). Caso de violação à garantia do devido processo legal. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70033738279, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 25/02/2010). HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. APLICAÇÃO EM SEDE DE REMISSÃO. REGRESSÃO PELO DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA DE PSC. INTERNAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O descumprimento de medida socioeducativa aplicada cumulativamente à remissão não pode dar azo à regressão para internação porquanto sequer houve sentença responsabilizando o adolescente pelo ato infracional que lhe foi imputado. CONCEDERAM A ORDEM. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Habeas Corpus Nº 70033685322, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 17/12/2009)

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31 SARAIVA, João Batista Costa. As garantias processuais e o adolescente a que se atribui a prática de ato infracional. In: ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA ET AL. (Ogs.). Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo, 2006, P. 202/2003. 32

COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 92.

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A breve análise da evolução histórica dos direitos da criança e do adolescente permite-nos concluir que o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente representou a necessária ruptura com o sistema anterior através da introdução da Doutrina da Proteção Integral. Ao tratar do tema da responsabilização penal do adolescente sob a ótica do Direito Penal Juvenil, buscou-se repensar alguns pontos controvertidos acerca da oitiva informal, remissão e regressão, laborando em sintonia com a pretensão constitucional do respeito a peculiar condição de pessoa em desenvolvimento e, em especial, a observância às garantias processuais para os adolescentes em conflito com a lei. Por fim, conclui-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente ainda abriga em seu texto algumas concessões à doutrina menorista, verdadeiras aberrações constitucionais. Todavia, tais fragilidades do sistema podem ser superadas a partir de uma interpretação constitucional e efetiva aplicação das garantias processuais que buscam limitar a intervenção punitiva do Estado frente aos adolescentes autores de atos infracionais. 7. BIBLIOGRAFIA BELLOF, Mary. Os Sistemas de Responsabilidade Penal Juvenil na América Latina. In: MENDEZ, Emílio Garcia e BELLOF, Mary. Infância Lei e Democracia na América Latina, vol.1. COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil – a garantia da legalidade na execução da medida socioeducativa, Malheiros, São Paulo, 2006. EUZÉBIO, Silvio Roberto Matos. Aspectos procedimentais da remissão sob o enfoque constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 401, 12 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5577>. SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil – Adolescente e ato infracional. 2ª ed. Porto Alegre, 2006.

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_________, João Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei – da indiferença à proteção integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008. TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PARA A TUTELA COLETIVA: A EXPERIÊNCIA DO RIO GRANDE DO SUL

Felipe Kirchner
Defensor Público Mestre em Direito Privado pela UFRGS Dirigente do Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas da DPE/RS

Rafaela Consalter
Defensora Pública Especialista em Direito do Consumidor pela UFRGS Coordenadora do Centro de Apoio Operacional da DPE/RS

Resumo: O presente estudo visa analisar o papel da Defensoria Pública no sistema de

proteção transindividual de direitos, na condição de ente legitimado ao ingresso de ações coletivas para a tutela dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Mais especificamente, este ensaio pretende investigar as peculiaridades da atuação da Instituição no procedimento mais qualificado de que hoje se dispõe para assegurar o acesso à justiça, o que se constitui na vocação constitucional da Defensoria Pública e missão hodierna de seus agentes.
Palavras-Chave: Legitimidade. Defensoria Pública. Tutela Coletiva. Ação Coletiva. Ação Civil

Pública. Sumário: 1.Introdução 2. O Papel da Defensoria Pública no Sistema de Proteção Transindividual de
Direitos 2.1 A Inserção da Legitimação da Defensoria Pública no Sistema Legislativo 2.2 Os Direitos e ações abrangidos pela Legitimação da Defensoria Pública 2.3. O alcance da decisão prolatada em ação coletiva ajuizada pela Defensoria Pública Estadual 3. Da inexistência de restrições específicas à atuação da Defensoria Pública na esfera coletiva 3.1. A Inexistência de limitação normativa ao exercício da Legitimidade 3.2. A relevância da verificação da Hipossuficiência e Necessidade apenas nas Fases de Liquidação e/ou Execução da Decisão Coletiva 3.3 A resignificação dos Conceitos de Hipossuficiência e Necessidade por meio da dimensão existencial e normativa dos Termos 4. O

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REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA acolhimento jurisprudencial da Legitimidade Irrestrita da Defensoria Pública 5 A Atuação da Defensoria Pública Gaúcha no âmbito coletivo 6.Conclusão 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO O presente estudo visa analisar o papel da Defensoria Pública no sistema de proteção transindividual de direitos,1 na condição de ente legitimado ao ingresso de ações coletivas2 para a tutela dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Mais especificamente, este ensaio pretende investigar as peculiaridades da atuação da Instituição no procedimento mais qualificado de que hoje se dispõe para assegurar o acesso à justiça, o que se constitui na vocação constitucional da Defensoria Pública e missão hodierna de seus agentes. A discussão é extremamente oportuna e relevante.3 Muito embora o sistema normativo seja claro no que tange à inexistência de limitações ao exercício da legitimidade da Defensoria Pública no plano coletivo, na doutrina e na jurisprudência ainda subsiste – minoritariamente, é verdade – o eco de proposições institucionais monopolistas e tecnicamente centradas na ótica individualística do processo civil. Esta visão reducionista ganhou relevância com o ajuizamento da ADIn 3.943, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), questionando a constitucionalidade do artigo 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/85, com a redação dada pela Lei n.º 11.448/07, dispositivo que legitima irrestritamente a Defensoria Pública para o ingresso das Ações Civis Públicas. Deve ser desde já destacado que a pretensão de restringir a legitimidade da Defensoria Púbica, muito embora apresentada e rotulada com ares de pureza técnica,
1 Parte da doutrina critica a redação do artigo 81 do CDC, quando este trata da “defesa dos interesses e direitos”. Fredie Didier Jr. entende que a menção à “interesse” redundaria em um equívoco técnico do legislador brasileiro, seja porque não existiria diferença prática entre direito e interesse, seja porque os direitos difusos foram constitucionalmente garantidos, apresentandose, portanto, como direitos (DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. V. 4. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 87). Já Rodolfo Mancuso entende que enquanto os interesses situam-se no plano fático, tendendo a se repetir e a se transformar indefinidamente, os direitos se encontram no plano ético-normativo, não tendo a mesma plasticidade daquela categoria (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 106-107). Contudo, parece inequívoco que os termos foram utilizados como sinônimos pelo codex consumerista, razão pela qual este ensaio, sem ignorar as peculiaridades próprias, utilizará os vocábulos de forma unívoca, por não considerar existir maior relevância e razão prática (e até mesmo teórica) para a busca de uma diferenciação ontológica. 2

Na obstante a doutrina fomente uma celeuma terminológica, o presente ensaio adotará a expressão Ação Coletiva como gênero que tem como espécies a Ação Coletiva de Consumo e a Ação Civil Pública, reguladas respectivamente pelas Leis ns.º 8.078/90 e 7.347/85. Ainda, cabe mencionar que a expressão “Ação Civil Pública” historicamente foi cunhada para diferenciar esta espécie da “Ação Penal Pública” proposta pelo Ministério Público, tendo em vista a pretensão monopolista desta Instituição quando da edição da Lei n.º 7.347/85. Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer. São Paulo, 2008.

Tamanha é a importância da discussão processual da tutela coletiva que parte significativa da doutrina entende que o direito processual coletivo é um novo ramo do direito processual. Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 8 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 399; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 139 e 551.

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desatende frontalmente os interesses da sociedade brasileira. Ocorre que a tutela de direitos transindividuais, por intermédio das ações coletivas, é o único instrumento processual de que hoje se dispõe capaz de aliar a concretização máxima de direitos com a necessária redução do número de demandas judiciais, implicando no desafogo dos poderes e instituições autônomas de Estado que labutam no sistema de justiça. O manejo das ações coletivas conjuga uma qualificadíssima forma de concretização de direitos com o necessário desafogo das atividades da Defensoria Pública e do Poder Judiciário, inclusive no que respeita à redução do número de recursos. Ademais, esta via processual promove a resolução da lide com celeridade, uniformidade de decisão e com menor custo ao contribuinte, o que atende ao princípio constitucional da eficiência (art. 37 da CRFB/88) e à garantia fundamental da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88).4 A ampliação do rol dos legitimados para o ingresso de ações coletivas – movimento irrefreável observado em âmbito nacional e internacional, por meio do qual o legislador alcançou a legitimação irrestrita da Defensoria Pública – atende não apenas aos interesses da coletividade, que vê o significativo incremento da proteção e resguardo de seus direitos, mas também de todos aqueles que compõem o sistema de administração da justiça, que vêem reduzidos o número de demandas e recursos que assolam o Poder Judiciário ao ponto de influir negativamente na qualidade da prestação jurisdicional (sem adentrar nos casos extremos em que a mesma se mostra efetivamente inviabilizada). Como será oportunamente delineado com maior vagar, a legitimação da Defensoria Pública atende a ordem natural da evolução do sistema normativo, uma vez que o fenômeno da tutela dos interesses coletivos lato sensu está inclusa em uma dimensão instrumentalista do direito processual, na qual o processo é visto como instrumento para tornar efetivo o direito material, ou seja, para permitir o efetivo acesso à justiça, o que se constitui, inegavelmente, na vocação própria da Defensoria Pública. Dentre o rol dos legitimados, é certamente a Defensoria Pública que cumpre mais diretamente com o desiderato instrumental da tutela coletiva, uma vez que ela não se limita a patrocinador
4 Ademais, não são raras as hipóteses em que o direito tutelado somente pode ser plenamente concretizado pela via da ação coletiva. Isso se verifica não apenas na tutela dos direitos difusos, mas também quando o dano causado aos cidadãosconsumidores individualmente considerados acaba por não justificar economicamente o ingresso de uma ação judicial individual (os custos do processo superam o retorno econômico que o indivíduo obterá com a sentença de procedência), muito embora a verificação do dano coletivo denote a imprescindibilidade da tutela pela via transindividual (incremento do dano quando observada a coletividade de indivíduos vítimas). Exemplificativamente, este é o caso das ações coletivas interpostas pela NUDECONTU-DPE/RS questionando a cobrança da taxa de emissão dos boletos bancários por diversas instituições financeiras e a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS pelas fornecedoras de energia elétrica do Rio Grande do Sul. Sobre esta questão remete-se o leitor para o tópico “A Atuação da Defensoria Pública Gaúcha no Âmbito Coletivo”.

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causas judiciais, se constituindo, antes, na instituição de Estado que concretiza as mais basilares ações afirmativas (discriminação positiva) a serem promovidas no âmbito de um Estado Democrático de Direito.5 Todas as atividades que visam alcançar materialmente um padrão mínimo aceitável de isonomia dependem da inclusão jurídica dos hipossuficientes econômicos, sociais e/ou culturais, em observância ao disposto no artigo 5º, inciso LXXIV, da nossa Constituição Federal.6 A consecução da tarefa aqui proposta importará na desconstrução de alguns dos preconceitos que permeiam o discurso jurídico acerca das possibilidades e dos limites de atuação da Defensoria Pública.7 Exemplificando este movimento, cabe enfatizar o fato de que a atribuição compulsória mínima de assistência jurídica aos necessitados não constitui impedimento para a proteção da coletividade pela Defensoria Pública, ainda que nesta estejam compreendidos indivíduos impassíveis de serem previamente identificados e nas situações em que não se possa averiguar, antecipadamente, a carência econômica. Sobre o tema, esta pesquisa questionará o atual paradigma de necessidade, indicando ser indevida uma restrição conceitual à dimensão econômica do indivíduo, devendo-se alcançar a noção de hipossuficiência material por intermédio de uma análise existencial (fática, concreta, tópica e situada) da pessoa humana. Para além de seus desideratos técnicos, este ensaio pretende suscitar o debate doutrinário e acadêmico acerca do imprescindível papel da Defensoria Pública no sistema de proteção transindividual de direitos, de modo a tornar mais habitual a presença da instituição no discurso jurídico e acadêmico – nas narrações e comprometimentos que

Nesse sentido o art. 1º, da Lei Complementar n.º 80/94: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.” No II Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, promovido em 2006 pelo Ministério da Justiça e pelo Programa das Nações Unidas pelo Desenvolvimento, o Ministro Marcio Thomaz Bastos refere que “as instituições sólidas são os instrumentos que as democracias têm para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abandonarem o rótulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de massas, devem construir instituições que consigam garantir a todos, sem discriminações, os direitos previstos nas constituições democraticamente escritas. (...) Não mais podemos nos preocupar só com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em detrimento do Estado Defensor” (BRASIL. II Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil. Disponível em: < http://www.anadep.org.br/wtksite/downloads/Diag_defensoria_II.pdf> Acesso em: 18.05.2010).
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Clèmerson Merlin Clève adverte que “não basta haver Judiciário; é necessário haver Judiciário que decida. Não basta haver decisão judicial; é necessário haver decisão judicial justa. Não basta haver decisão judicial justa; é necessário que o povo tenha acesso à decisão judicial justa. O acesso à decisão judicial constitui importante questão política. Não há verdadeiro Estado Democrático de Direito quando o cidadão não consegue, por inúmeras razões, provocar a tutela jurisdicional” (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional e da Teoria do Direito. São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 50-51).

A temática proposta passa pelo equacionamento da tentativa de estabelecer uma pertinência temática, legado do pensamento individual-liberalista que tenta limitar o acesso do cidadão a defesa coletiva de seus direitos, com a atual tendência mundial de flexibilização do pressuposto de legitimidade.

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constroem e suportam o que conhecemos como universo normativo (Nomos)8 –, despertando os olhos dos operadores jurídicos sobre o tema e a importância da atuação da Instituição na defesa da coletividade. Nesse contexto, aqui se pretende estimular estudantes e operadores jurídicos para que empreendam esforços na defesa de uma prerrogativa legal que, antes de beneficiar a própria Defensoria Pública, vem a favorecer toda a coletividade, que se vê agraciada com o incremento dos legitimados à defesa de seus interesses, bem como o próprio Poder Judiciário, que tem na Defensoria Pública mais um aliado para o desafogo da distribuição – verdadeiramente desumana – de processos. Internamente, este texto visa alicerçar também os Defensores Públicos, para que criem uma cultura da tutela coletiva de direitos, trocando o olhar do paradigma individual para o coletivo. Em termos estruturais, o ensaio iniciará analisando o papel da Defensoria Pública no sistema de proteção transindividual de direitos, abordando, em um segundo momento, a inexistência de restrições específicas à atuação da Instituição na esfera coletiva. Por fim, será apresentada, ainda que brevemente, a atuação da Defensoria Pública gaúcha no âmbito coletivo, por meio de seu Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas (NUDECONTU). Devido ao caráter situado dos autores deste ensaio – ambos Defensores Públicos atuantes na defesa dos consumidores9 –, no diálogo que agora se passa a construir com o leitor cabe reinvindicar (como fez Emílio Betti)10 apenas a liberdade de manifestação de um pensamento próprio, cumprindo com a missão que cabe ao pesquisador de dizer a verdade segundo sua ciência e convicção.

2. O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA NO SISTEMA DE PROTEÇÃO TRANSINDIVIDUAL DE DIREITOS

O Código de Processo Civil nasceu vocacionado às demandas individuais, o
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COVER, Robert M. Nomos and Narrative. In: Harvard Law Review. V. 97, 1983, p. 4-5, 7, 44-46 e 53.

Julga-se importante mencionar o caráter situado dos autores do estudo e o condicionamento dos pontos de partida da pesquisa. Se parece incontestável a impossibilidade do operador jurídico se desvenciliar da ideologia particular que conforma seu caráter, os mais abalizados setores do conhecimento humano – do que são exemplos a Sociologia Crítica de Boaventura de Souza Santos, a Teoria do Pensamento Complexo de Edgar Morin e a Hermenêutica Filosófica de Hans-Georg Gadamer – indicam que o operador jurídico (todos, do advogado ao juiz) é sempre um narrador, e nessa condição seleciona e refuta elementos ínsitos na condição objetiva da qual ele se distingue e procura compreender. Sobre a forma de construção do raciocínio deste ensaio, cabe externar a contribuição significativa dos membros do Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas da DPE/RS (NUDECONTU) – Defensores Públicos Nilton Arnecke Maria (hoje Subdefensor Público-Geral), Eleonora Mendonça, Elizandro Todeschini e Juliano Viali – e dos demais colegas (em especial da Dra. Patrícia Ketermann Alécio), que com a sua atuação cotidiana auxiliaram na formulação de uma forma própria de pensar a atuação da Defensoria Pública na proteção transindividual de direitos.
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BETTI, Emilio. Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XV e XXXI-XXXII.

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que parece ter contaminado boa parte da doutrina e dos operadores jurídicos, que permanecem mergulhados em um senso comum teórico, desconhecendo ou ignorando a realidade das relações massificadas.11 Contudo, como salienta Ovídio Batista, “não há mais lugar à concepção privatística do processo, tão ao gosto dos civilistas, ainda que a demanda envolva um conflito exclusivamente de direito privado”,12 devendo-se superar a fratura existente entre a teoria processual e a realidade que lhe é, sempre, subjacente e materialmente conexa.

2.1. A INSERÇÃO DA LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO SISTEMA LEGISLATIVO

A legitimidade incondicional da Defensoria Pública para o ajuizamento e manejo de ações coletivas se encontra consagrada expressamente no sistema jurídico nacional.13 Basicamente, três são as fontes de legitimação, aqui apresentadas considerando a

STEIN, Ernildo. Aproximações sobre Hermenêutica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 78 e 82; WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. v.1, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994, p. 22; GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. 2ª Ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998, p. 25. Embora não se pretenda discutir neste ensaio esse senso comum teórico, cabe ressaltar que grande parte da doutrina e dos operadores ainda não introjetou a mudança de paradigma havida com a transformação social e econômica, especialmente na segunda metade do século XX, a qual desvelou a necessidade da proteção coletiva dos danos sociais. Se a Revolução Industrial, no Século XVIII, foi a responsável pelo despertar da consciência do coletivo, certamente foi com o reconhecimento e expansão da terceira geração de direitos humanos, havida com o fim da II Guerra Mundial, que a tutela ganhou relevância, culminando com o movimento que Dinamarco denominou de universalização da jurisdição, diretamente ligado à necessidade de acesso à justiça (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2.ª Ed. São Paulo: Malheiros, V. I, 2002, p. 113). Nesse sentido a famosa lição de Mauro Cappelletti, que detectou três ondas renovatórias do direito processual: “Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira "onda" desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses "difusos", especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar de simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo." (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1988, p. 31). Ocorre que parte significativa dos operadores jurídicos brasileiros continuaram indelevelmente mergulhados em seus hábitos, num conjunto de crenças, práticas e pré-juízos arraigados a um paradigma de processo individualístico, como se tais fossem verdadeiros dogmas, fazendo com que permaneçam reféns da cotidianidade, que se traduz na expressão como sempre o direito tem sido (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 38), o que resta por impedir a necessária releitura do fenômeno processual, especialmente no campo da proteção coletiva. Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra entendem que, para que o processo cumpra a sua função social, é preciso “superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade do seu produto final”, identificando os quatro principais pontos problemáticos com uma apreensão tradicional: admissão do processo, modo-de-ser do processo, justiça das decisões e utilidade ou eficácia das decisões (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 17 Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34-35). Embora este ensaio se debruce especificamente em relação a uma parte bastante específica de um dos tópicos suscitados (ingresso em juízo, atinente à admissão da ação com relação à legitimidade do autor), parecem que são estes os pontos a serem repensados, até mesmo porque, como adverte Mauro Capelletti, o processo civil possui uma dimensão essencialmente cultural, o que faz com que suas regras não estejam dissociadas da realidade socioeconômica: “É uma realidade que o direito processual, e também a própria técnica do processo, não é nunca algo arbitrário, mas algo que traz sua própria medida de exigências práticas e culturais de um determinado tempo. O direito processual, resumindo, pode ser considerado, em certo sentido, se nos permitir a metáfora, um espelho no qual, com extrema fidelidade, se refletem os movimentos do pensamento, da filosofia e da economia de um determinado período histórico.” (CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Belo Horizonte: Líder. 2001, p. 18).
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SILVA, Ovídio Batista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 41.

No Brasil o microssistema da tutela coletiva foi construído de forma complexa, unindo disposições do Código de Processo Civil, do Código de Defesa do Consumidor, da Lei de Ação Civil Pública e de outros diplomas de nível constitucional (v.g. artigo 5º, incisos XXI, LXX e LXXIII, e art. 8º, III) e infra constitucional (ex. Leis ns.º 4.717/65, 7.853/89, 7.913/89, 8.069/90, 8.884/94, 10.257/01 e 10.741/03). Contudo, esta fuga do paradigma da codificação parece ter se dado mais por uma questão pragmática (facilitação da edição de leis), do que respondendo a critérios científicos (práticos ou teóricos). A busca por um sistema

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evolução temporal do ordenamento nacional. A fonte de legitimação originária se encontra no artigo 82, inciso III, da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), verbis:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

Nesses termos, desde a edição do Código de Defesa do Consumidor em 1991 – antes mesmo, portanto, da edição da lei n.º 11.448/07 que, alterando o artigo 5º da Lei n.º 7.347/85, definitivamente posicionou a Defensoria Pública como instituição legitimada para o manejo de ações civis públicas – o ordenamento jurídico já reconhecia a legitimação da Instituição para o ajuizamento de ações coletivas de Consumo, titularidade que restou exercida e reconhecida pelo Poder Judiciário em todas as suas instâncias.14 Comentando sobre a supramencionada disposição do codex consumerista, Roberto Pfeiffer entende ser o campo das ações coletivas para a tutela de interesses dos consumidores um fértil terreno a ser explorado pela Defensoria Pública,15 como efetivamente aconteceu. Esta observação é complementada pela lição de Fábio Costa Soares: (...) há necessidade não apenas de reconhecimento dos direitos e interesses titularizados pelos hipossuficientes ou juridicamente necessitados, sejam eles individuais ou transindividuais, com a criação de mecanismos hábeis de tutela jurisdicional dos mesmos, mas também é imprescindível franquear à Instituição vocacionada constitucionalmente para a defesa dos seus interesses a utilização de
concentrado está consubstanciado no Projeto de Lei n.º 5.139/09, que por apresentar o regramento jurídico para todas as ações coletivas, já está sendo chamado de Código de Processo Coletivo.
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Nesse sentido: “O NUDECON, órgão especializado, vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisição de veículos automotores, com cláusula de indexação monetária atrelada à variação cambial” (REsp 555.111-RJ, Relator Ministro Castro Filho, STJ, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006). PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Acesso do Consumidor à Justiça e a Advocacia Pública. In: Revista de Direito do Consumidor. n. 30, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49-65, abr./jun., 1999, p. 54. No mesmo sentido: FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Breves Considerações sobre Ações Coletivas Contempladas no CDC. In: Revista de Direito do Consumidor. n. 14, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 93-107, abr./jun. 1995, p. 96.

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todos os instrumentos processuais suficientes e necessários para que aqueles cidadãos obtenham o resultado desejado com o

desempenho da atividade jurisdicional e acessem à ordem jurídica justa.16

Absolutamente natural a previsão normativa de legitimação irrestrita da Defensoria Pública para a defesa coletiva dos interesses dos consumidores, tendo em vista sua condição de órgão autônomo e independente da Administração Pública.17 Exatamente na natureza funcional da Instituição se encontra a segunda fonte de legitimação, a qual advém diretamente da Constituição,18 conformando a defesa coletiva como verdadeira missão institucional do Órgão. Ocorre que o parágrafo 1º do artigo 134 da CRFB/88, remete a organização das Defensorias Públicas para a Lei Complementar, a qual, atendendo ao mandamento constitucional, prescrevia desde 1994 a função primordial de tutelar os interesses dos hipossuficientes e a missão institucional específica de proteger o consumidor lesado. Nesse sentido o disposto no artigo 4º, da Lei Complementar n.º 80/94: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;

Contudo, as recentes alterações da Lei Complementar n.º 80/94 (promovidas pela Lei Complementar 132/09) aproximam ainda mais clara e fortemente a vocação constitucional da Defensoria Pública para o ajuizamento e manejo de ações coletivas, ampliando a possibilidade de tutela para todas as situações fáticas e normativas possíveis e existentes, superando a legitimação para a defesa estrita dos consumidores. Nesse sentido a

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SOARES, Fábio Costa. Acesso do Hipossuficiente à Justiça: a Defensoria Pública e a tutela dos interesses coletivos lato sensu dos necessitados. In: QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati de (Org.) Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 69. Nesse sentido o disposto no parágrafo 2º, do artigo 134, da CRFB/88, que expressamente garante que “às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária”. O parágrafo 1º do artigo 134 remete a organização das Defensorias Públicas para Lei Complementar, a qual prescreve como função institucional a defesa do consumidor (artigo 4º da Lei Complementar n.º 80/94 em nível federal, e artigo 3º da Lei Complementar n.º 11.795/2002, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul).

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atual redação da regra do artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar n.º 80/94, verbis: Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;

Além da disposição acima transcrita, mister se faz mencionar que a Lei Complementar n.º 132/09 alterou a Lei Complementar n.º 80/94 com a nítida intenção de solidificar a legitimação da Defensoria Pública para a defesa de todos os direitos no plano coletivo, conforme atestam os artigos 1º, 4º, incisos VIII, X e XI, e 106-A, ad litteram: Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a

orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (...) X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as

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espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;

Art. 106-A. A organização da Defensoria Pública do Estado deve primar pela descentralização, e sua atuação deve incluir atendimento interdisciplinar, bem como a tutela dos interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A terceira fonte de legitimação, que ampliou definitivamente a atuação coletiva da Defensoria Pública para além da defesa do consumidor, consolidando o ajuizamento e manejo de ações coletivas de forma irrestrita, se encontra no artigo 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública),19 verbis: Art. 5°. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) II – a Defensoria Pública;

No atual estágio socionormativo20 é inequívoca a tendência de ampliação dos legitimados para o ingresso de ações coletivas,21 a fim de garantir uma maior proteção à
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Fredie Diddier Jr. e Hermes Zaneti Jr. assim se posicionam: “A nova redação do art. 5º da LACP (Lei nº 7.347/1985), determinada pela Lei nº 11.448/2007, prevê expressamente a Defensoria Pública (art. 5º, II, LACP) entre os legitimados para a propositura da ação civil pública. Atende, assim: a) a evolução da matéria, democratizando a legitimação, conforme posicionamento aqui defendido; b) a tendência jurisprudencial que se anunciava. (...) Vale ressaltar que a norma tem vigência imediata.” DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. V. 4. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 239. Aqui expressamente se adota a concepção culturalista e a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, para quem o Direito é fato, valor e norma (REALE, Miguel. Experiência e Cultura. Campinas: Bookseller, 1999; REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002; REALE, Miguel. O Direito como Experiência. São Paulo, 1968). A concepção culturalista e concretista será de grande valia no tópico “A resignificação dos conceitos de hipossuficiência e necessidade por meio da dimensão existencial e normativa dos termos”. Nesse sentido o NUDECONTU já deliberou, na Reunião Extraordinária 02/2010, realizada em 23.04.2010, pela legitimidade do Ministério Público para o manejo de Ações Coletivas que tenham como objeto direitos individuais homogêneos: “No que
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coletividade tutelada, o que redunda, conseqüentemente, na inequívoca necessidade de manutenção da legitimação irrestrita da Defensoria Pública, inclusive na esfera legislativa. Como exemplo deste aspecto, pode-se citar o Projeto de Lei n.º 5.139/09, que tramita no Congresso Nacional22 mediante proposição do Poder Executivo encaminhada em 29.04.2009 – em respeito ao estabelecido no II Pacto Republicano, que priorizou a estruturação das Defensorias Públicas –, o qual não apenas traz o novo regramento da ação civil pública, como também positiva um regramento jurídico para todas as ações coletivas. Este diploma, que tem sido chamado de Código de Processo Coletivo, não apenas consagra a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de demandas coletivas como também prevê regra expressa de litisconsórcio ativo facultativo entre a instituição e o Ministério Público. Nesse sentido o artigo 6º do mencionado Projeto: Art. 6º São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; (...) § 3º. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do Ministério Público e da Defensoria Pública.

Não obstante exista a prevalência das disposições federais sobre a legislação estadual – em razão do sistema de repartição constitucional de competências e da qualidade de diretriz normativa geral da lei federal –, cabe referir que subsiste uma simetria da apreensão legislativa das mencionadas esferas da federação no que respeita à vocação da Defensoria Pública para a defesa coletiva dos direitos (aspecto material) e a legitimação para o ingresso de ações coletivas (aspecto processual). No que respeita ao Estado do Rio Grande

concerne a participação do Ministério Público no processo de negociação e eventual firmatura do TAC, em que pese a existência de decisões judiciais pugnando pela sua ilegitimidade no manejo de ações coletivas que tenham por objeto direitos individuais homogêneos, como é o caso das ações ora em exame (Resp 974.489, Relator Ministro Luiz Fux), delibera-se, em razão da necessidade de modernização do processo civil coletivo e do incremento do rol de legitimados à proteção dos interesses coletivos, pela aceitação da participação do Ministério Público na fase de negociações e na condição de instituição anuente no TAC eventualmente firmado”.
22

Segundo informações do site da Câmara dos Deputados (http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp? id=432485. Acesso em 18.05.2010), houve a apresentação de recurso à propostas de arquivamento do Projeto de Lei n.º 5.139/09.

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do Sul, o Estatuto dos Defensores Públicos (Lei Complementar Estadual n.º 11.795/02) contém a seguinte disposição: Artigo 3º. Aos membros da Defensoria Pública do Estado incumbe a orientação jurídica e a assistência judiciária, integral e gratuita, dos necessitados, assim considerados na forma da lei, incluindo a postulação e a defesa, em todos os graus e instâncias, dos direitos e interesses individuais e coletivos, além das atribuições contidas na Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994) e na Lei Complementar Estadual nº 9.230, de 07 de fevereiro de 1991, alterada pela Lei Complementar Estadual nº 10.194, de 30 de maio de 1994. Parágrafo Único - No exercício de suas atividades os membros da Defensoria Pública do Estado devem: (...) VIII – patrocinar defesa dos direitos dos consumidores que se sentirem lesados na aquisição de bens e serviços. (grifo nosso)

Dito isso, cumpre verificar, no plano quantitativo e qualitativo, quais são os direitos e ações abrangidos pela legitimação da Defensoria Pública. É a essa missão que resta dedicado o próximo tópico.

2.2. OS DIREITOS E AÇÕES ABRANGIDOS PELA LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

Muito embora possa se entender que no plano processual a defesa dos direitos metaindividuais admita duas espécies de tutela, quais sejam, a tutela de direitos coletivos (coletivos na essência, pois o próprio direito tutelado é supraindividual) e a tutela coletiva de direitos (coletivos apenas na forma, pois a tutela trata coletivamente direitos individuais),23 o Código de Defesa do Consumidor optou por uma classificação tripartida de direitos coletivos lato sensu: difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.24

23

ZAVASCKI, Teorio Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 39-43.

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Como todas as espécies de direitos são tuteladas pelas mesmas espécies de ações, a maior importância do enquadramento conceitual está na configuração da coisa julgada. Determina o art. 103, do CDC, que nos direitos difusos (efeitos erga omnes) e

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Em uma rápida explanação, os direitos difusos são transindividuais, com natureza indivisível (lesão e satisfação afetam todos os possíveis titulares) e indeterminação absoluta dos titulares, pois a ligação entre os mesmos decorre de mera circunstancia de fato. Já os direitos coletivos stricto sensu também são transindividuais e indivisíveis, mas se verifica uma determinação relativa dos titulares, pois a ligação entre os mesmos decorre de uma relação jurídica-base (titulares formam um grupo, categoria ou classe de pessoas). Por fim, os interesses individuais homogêneos, embora detenham natureza individual (é possível a identificação dos sujeitos) e sejam divisíveis (lesão e satisfação variam conforme os titulares), alcançam proteção coletiva pelo fato de que os direitos tutelados derivam de uma “origem comum”. Interessante observar que na prática nem sempre é fácil enquadrar os direitos tutelados por uma ação coletiva, pois existem inúmeras situações em que os direitos objetos da demanda judicial se situam em uma zona de penumbra (zona cinzenta) entre as categorias.25 Ademais, deve-se considerar que uma mesma ação coletiva é capaz de tutelar conjuntamente as três espécies de direitos e interesses.26 Feita esta qualificação, cumpre mencionar que a legitimidade da Defensoria Pública alcança todos os direitos coletivos lato sensu tutelados pelas demandas coletivas e todas as espécies de ações capazes de propiciar a tutela transindividual de direitos, nos termos do artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar 80/94, e do artigo 83 do CDC, regras que consubstanciam o princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, segundo o qual todas as ações permitidas pelo nosso ordenamento jurídico podem ser utilizadas para a defesa desses direitos. No que se refere a lei que regula a ação civil pública, tem-se que as ações coletivas podem ter por objeto qualquer espécie de matéria, desde que se caracterize tutela

coletivos stricto sensu (efeitos ultra partes) a coisa julgada só se forma quando há esgotamento das provas (secundum eventum probationis , pois a improcedência a demanda por insuficiência provas não gera coisa julgada material), enquanto nos direitos individuais homogêneos (efeitos erga omnes) a coisa julgada só se forma quando a demanda for julgada procedente (secundum eventum litis). Por fim, cabe referir que, nos termos dos parágrafos primeiro e segundo do dispositivo supramencionado, a coisa julgada não prejudica os interesses individuais dos tutelados pela ação coletiva que não intervieram no processo como litisconsortes. Como refere Erich Danz, “a vida real ri, um dia e outro, da previsão do legislador”. DANZ, Erich. La Interpretación de los Negocios Jurídicos. 3 ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 130-131. Exemplificativamente, da contaminação de um rio pelo despejo de dejetos poluentes por uma determinada fábrica, derivam os direitos difusos à proteção ambiental, os eventuais interesses coletivos stricto sensu dos empregados desta empresa e os direitos individuais homogêneos dos pescadores de uma colônia que ficaram impossibilitados de realizar suas atividades
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de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo,27 não se justificando posicionamentos no sentido de que o rol do art. 1º, da Lei n.º 7.347/85, seria taxativo. Fixadas estas premissas, passa-se a análise da abrangência da tutela jurisdicional concretizada em ação coletiva ajuizada pela Defensoria Pública Estadual.

2.3. O ALCANCE DA DECISÃO PROLATADA EM AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL

Tendo em vista a natureza e a extensão do dano praticado pelos réus das ações coletivas, bem como a abrangência de atuação destes – o fato de empreenderem atividades em todo o território nacional com a utilização das mesmas práticas e procedimentos objetos da demanda coletiva –, é tecnicamente inquestionável a possibilidade de extensão da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pública Estadual a todo o território nacional, nos termos do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor.28 Esta questão torna-se problemática porque o artigo 16 da Lei n.º 7.347/85, com a redação dada pela Lei n.º 9.494/97, estabelece que, em regra, a sentença proferida em Ação Civil Pública “fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator”. Ocorre que este dispositivo consubstancia graves erronias do ponto de visto da melhor técnica jurídica. Primeiro, porque a abrangência da coisa julgada é determinada pela extensão do pedido do autor, e não pela competência do órgão julgador, conforme estabelece o princípio da correlação ou da congruência (artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil), o qual estabelece a conexão entre o pedido formulado pelo autor, a causa de pedir que lhe dá substrato e a sentença a ser proferida na demanda. Segundo, porque resta impossível avocar a regra do artigo 16 da Lei n.º
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MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 17 Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 122. Nesse sentido o disposto no art. 110 do Código de Defesa do Consumidor, que incluiu, no art. 1º, da Lei n.º 7.347/85, inciso legitimando a defesa “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, o que em nosso sentir não foi revogado pela Medida Provisória n.º 2.180-35/01, seja pela questão hierárquica dos diplomas, seja pela flagrante inconstitucionalidade da aludida Medida Provisória (que flagrantemente desatende ao requisito da urgência, rompendo com o pacto federativo e com as atribuições do Poder Legislativo). Assim, os mais variados assuntos podem ser veiculados por intermédio de ação coletiva, o que ocorre com o direito dos idosos e dos portadores de deficiência física, com questões envolvendo a moralidade administrativa e os atos atentatórios à probidade na administração (ações de improbidade administrativa), etc.

Levando-se em conta os limites subjetivos da coisa julgada, estabelecidos pelo artigo 472 do Código de Processo Civil, a diferença deste enquadramento reside no fato de que enquanto a decisão proferida em demanda que tenha por objeto direitos difusos e individuais homogêneos atingirá todos os jurisdicionados, a decisão proferida em demanda que tenha por objeto interesses coletivos stricto sensu atingirá as partes do processo e mais terceiros determinados, quais sejam, os titulares que formam o grupo, categoria ou classe de pessoas vinculadas pela relação jurídica-base.

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7.347/85 para fins de limitação da eficácia do provimento jurisdicional, em razão da distinção conceitual entre “eficácia” e “coisa julgada”. Ocorre que a regra restritiva em exame, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença. Nesse sentido a jurisprudência do E. STJ, muito embora não se desconheça a existência de divergência nesta Corte Superior: PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. (...) DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA. EFICÁCIA NACIONAL DA DECISÃO. (...) Distinguem-se os conceitos de eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. O art 16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença. - Os efeitos da sentença produzem-se "erga omnes", para além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Recurso Especial improvido. (REsp 399.357, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, STJ, 3ª Turma, 17/03/2009).

Ao encontro destas considerações o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram: (...) não há limitação territorial para a eficácia 'erga omnes' da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República confundiu os limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José Marcelo Menezes Vigliar, RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no
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Brasil, bastando para tanto que seja homologada pelo STF. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito. Portanto, se o juiz que proferiu a sentença na ação coletiva 'tout court', quer verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogêneos, for competente, sua sentença produzirá efeitos 'erga omnes' ou 'ultra partes', conforme o caso (v. CDC 103), em todo o território nacional – e também no exterior -, independentemente da ilógica e inconstitucional redação dada à LACP 16 pela Lei n. 9.494/97. É da essência da ação coletiva a eficácia prevista no CDC 103.29

Terceiro, porque ainda sopesam vícios de inconstitucionalidade quanto à regra do artigo 16 da Lei n.º 7.347/85. Para elucidação deste ponto, cabe novamente recorrer ao magistério de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis: A norma, na redação dada pela Lei n. 9.494/97, é inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação (CF 5º XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da República a editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse autorização constitucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior vigorava há doze anos, sem oposição ou impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela CF 62 'caput'.30

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1.558. Ada Pellegrini Grinover ainda apresenta interessante limitação: “(...) o art. 16 da Lei n. 7.347/85, em sua nova redação, só se aplica ao tratamento da coisa julgada nos processos em defesa de interesses difusos e coletivos, podendo-se entender modificados apenas os incs. I e II do art. 103 do CDC. Mas nenhuma relevância tem com relação ao regime da coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos, regulado exclusivamente pelo inc. III do art. 103 do CDC, que permanece inalterado” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6 Ed., São Paulo: Forense Universitária, 1999, p. 818-820).
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.558.

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Por fim, a quatro, cabe mencionar o fato de que o artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor incide também nas ações coletivas ajuizadas com fundamento na Lei n.º 7.347/85, por força do artigo 21 desta legislação e do artigo 90 do codex consumerista,31 o que ocorre, ainda, em razão da prevalência hierárquica e de especialidade desta legislação em relação à lei da ação civil pública.32 Ainda no contexto da temática acima delineada, cumpre destacar que nas ações coletivas de consumo – interpostas exclusivamente com base no Código de Defesa do Consumidor – a demanda é regulada exclusivamente pelo artigo 103 do codex consumerista, não havendo falar, portanto, em aplicação da regra restritiva do artigo 16 da Lei n.º 7.347/85, exatamente em razão dos critérios da hierarquia e especialidade antes mencionados. Por fim, cabe enfrentar discussão que eventualmente surge no debate processual das ações coletivas interpostas pelo NUDECONTU-DPE/RS, relativo à eventual limitação da abrangência da ação prolatada em razão da natureza estadual da Defensoria Pública. Ocorre que inexiste qualquer espécie de óbice para a extensão da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pública Estadual a todo o território nacional. Além das questões que foram acima tratadas, cumpre mencionar, primeiramente, que a atuação da Defensoria Pública Estadual não está adstrita à circunscrição da justiça estadual, podendo agir fora dos limites do Estado, como ocorre no caso da postulação perante os Tribunais Superiores. A duas, a Defensoria Pública não atende e tutela apenas o cidadão de seu Estado, mas todo e qualquer brasileiro que a ela recorra,
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.558.

Trata-se do critério hermenêutico hierárquico – superior aos critérios cronológico e da especialidade (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 109) –, que encontra seu fundamento no axioma lex superior derogat inferior. Seguindo-se este regramento, deve preponderar a norma de escalão superior, o que atende tanto às questões de hierarquia e unidade interna do sistema, quanto à forma do processo legislativo, que não raras vezes prevê quorum e votação qualificados para a aprovação de certas diretrizes legislativas. NORBERTO BOBBIO aduz não possuir qualquer dificuldade em compreender a razão do critério ora em exame: “as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior” (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 93). No caso concreto não se trata de revogação de normas, mas de necessidade de conjugação das fontes normativas, o que é inequívoco, tanto que Juarez Freitas chega a afirmar que “a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação” (FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 174). Sobre o tema, sustenta Cláudia Lima Marques que no contexto da pós-modernidade se busca uma harmonia, coordenação e coerência das normas no sistema jurídico, na busca de uma eficiência não somente hierárquica, mas também funcional (substituição da superação pela convivência de paradigmas), afastando-se do pensamento moderno que concebia o processo hermenêutico com as figuras da “tese” (lei antiga), “antítese” (lei nova) e “síntese” (revogação). Assim, o diálogo das fontes (dialog der quellen ou dialogue de sources) concebe que as normas possuem influências recíprocas, sendo possível a aplicação conjunta das mesmas ao mesmo caso concreto, seja de forma complementar ou subsidiária. Nesse contexto, a doutrinadora entende ser o Código de Defesa do Consumidor lei especial e hierarquicamente superior, em face do mandamento constitucional do art. 5º, XXXII (MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil: do “diálogo das fontes” no combate às cláusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor. n. 45, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar, 2003, p. 72-79 e 84-85).

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seja qual for o seu Estado de nascimento ou procedência, sendo que cotidianamente se realizam atividades relativas a procedimentos instaurados em outros Estados da Federação (ex. defesa criminal em precatórias). Ademais, cabe quantificar uma questão de política judiciária. Ocorre que a concessão da abrangência nacional atende aos interesses do próprio demandado (que não arcará com o pagamento das custas e honorários em outras demandas individuais e coletivas), da sociedade (que terá que arcar com menor custo para a prestação da atividade jurisdicional) e do Poder Judiciário e das Instituições autônomas afins (que terão menos processos atravancando as suas já assoberbadas atividades). De efeito, a Defensoria Pública é órgão independente da Administração Pública, com a função primordial de tutelar os interesses dos hipossuficientes, sendo a proteção de todo o cidadão brasileiro lesado uma das suas missões institucionais específicas, nos termos dos artigos 1º e 4º da Lei Complementar n.º 80/94. Assim, sendo plenamente viável a extensão da tutela coletiva a todo o território nacional, compete adentrar no exame da inexistência de restrições específicas à atuação da Defensoria Pública na esfera coletiva.

3. DA INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES ESPECÍFICAS À ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA ESFERA COLETIVA

Antes de ingressar no mérito das questões atinentes à inexistência de restrições específicas à atuação da defensoria pública na esfera coletiva, mister se faz traçar algumas considerações teóricas acerca de conceitos e temas que gravitam em torno da problemática a ser examinada. A questão da (in)existência de restrições à atuação da Defensoria Pública na defesa transindividual de direitos diz, primariamente, com o que se denomina pertinência temática, o que, de forma singela, pode ser conceituado como sendo o “vínculo de afinidade temática entre o legitimado e o objeto litigioso”.33 Dito de outra forma, a pertinência temática é o nexo material entre os fins institucionais do legitimado ativo (Defensoria

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DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. V. 4. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 212.

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Pública) e a tutela pretendida na ação coletiva.34 Primariamente a questão da pertinência temática diz com a matéria objeto na ação coletiva ajuizada, o que no caso da atuação da Defensoria Pública não traz maiores problemas, eis que não se ignora o fato de que a Instituição pode atuar em todas as matérias delineadas no artigo 1º da Lei n.º 7.347/85,35 regra que, como se sabe, elenca um rol meramente exemplificativo. Para algumas das matérias expressamente delineadas na regra supramencionada a Defensoria Pública conta, inclusive, com atribuição específica na qualidade de função institucional.36 Contudo, a tese que embasa a existência de restrições específicas à atuação da Defensoria Pública na esfera coletiva promove uma dissociação argumentativa nos termos da discussão acima delineada, ao defender a impossibilidade da Instituição tutelar interesses de sujeitos economicamente hipersuficientes, o que, data vênia, deriva de uma leitura interpretativa simplista e míope do texto constitucional, como passa a ser demonstrado.

3.1. A INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO NORMATIVA AO EXERCÍCIO DA LEGITIMIDADE

Iniciando o debate sobre a (in)existência de restrições específicas à atuação da Defensoria Pública na esfera coletiva, cumpre verificar que nenhum dos dispositivos que lastreiam a legitimidade da Instituição trazem qualquer tipo de pertinência temática.

34 O instituto não se confunde com o da representatividade adequada, que significa a aptidão técnica, institucional e financeira do órgão ou entidade que patrocina a tutela coletiva, visando qualificar o pólo ativo para que sejam evitadas demandas coletivas precárias que poderiam prejudicar a coletividade. Como antes salientado, a representatividade adequada é requisito da class action norte-americana, eis que a coisa julgada naquele sistema não é secundum eventum litis (a coisa julgada vincula qualquer interessado, ainda que não tenha participado da ação coletiva), como ocorre no sistema brasileiro, onde não se cogita deste pressuposto de legitimação, posto que o sistema optou por estabelecer um rol legal de legitimados e a coisa julgada coletiva não prejudica interessados individuais. A título argumentativo, cabe salientar que a representatividade adequada pode servir como forma de limitação da legitimidade, quando prevista concorrentemente com um rol taxativo de legitimados, ou como forma de ampliar a legitimação, quando o único requisito para alcançar este status e a própria representatividade adequada (todos cidadãos poderiam interpor ações coletivas). Este requisito se encontra presente em alguns anteprojetos de Códigos de Processo Civil Coletivo, o que se verifica no art. 3º, inciso II, da proposta de Antônio Gidi e no art. 20 da sugestão do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) (RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pública na Tutela Coletiva do Meio Ambiente. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11409> Acesso em: 04.10.2009).

Nesse sentido o seguinte precedente do E. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos especiais não-providos.” (REsp 912.849/RS, Relator Ministro José Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008).
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È o que ocorre, exemplificativamente, com a defesa do consumidor (nos termos do artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 7.347/85, artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar 80/94 e artigo 3º, parágrafo único, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual do Rio Grande do Sul n.º 11.795/02) e do meio ambiente (conforme artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 7.347/85, artigo 4º, inciso X, da Lei Complementar 80/94).

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No que respeita ao artigo 82, III, da Lei n.º 8.078/90 e ao artigo 5º, II, da Lei n.º 7.347/85, não há qualquer tipo de discussão, uma vez que nenhuma das regras sequer menciona qualquer critério de necessidade ou hipossuficiência, sendo inequívoca a legitimação irrestrita determinada por tais normas jurídicas. Embora se considere a insuficiência do brocardo in claris cessat (non fit) interpretatio,37 deve-se reconhecer que o sentido literal possível de uma disposição normativa surge como limite à interpretação (base semântica possível de significação), detendo uma dupla missão: é ponto de partida para a indagação do sentido e traça, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa.38 O primado do texto indica que uma exegese que não se situe no âmbito do sentido literal possível da norma já não é propriamente interpretação, mas, sim, modificação de sentido, o que foge à competência do operador jurídico.39 Este equívoco parece estar ocorrendo no caso da interpretação do artigo 82, III, da Lei n.º 8.078/90 e do artigo 5º, II, da Lei n.º 7.347/85. Por mais que se pretenda uma análise sistemática (e, portanto, constitucional) do ordenamento, não se pode ignorar que o legislador em nenhum momento aportou requisitos limitadores para o ingresso da demanda coletiva pela Defensoria Pública.40 Ademais, como a Defensoria Pública vem exercendo sua legitimação desde 1991 com base no Código de Defesa do Consumidor, deve-se considerar que, em termos de inserção da Instituição no sistema de legitimação e proteção da coletividade, a Lei n.º 11.448/07 possui natureza jurídica meramente declaratória, e não constitutiva. Contudo, a questão ora examinada passa a ser problematizada em razão da regra do artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar n.º 80/94, a qual determina ser função institucional da Defensoria Pública a promoção da ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos “quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”. Diferentemente do que uma leitura apressada poderia revelar, esta

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Representativo da ideia de que as disposições claras dispensam interpretação. FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contrato: conceito, fontes, formação. Coimbra: Almedina, 2005, p. 140. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387-388, 444, 517-518.

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Cabe enfatizar que aqui não se está defendendo que a utilização irrestrita da concepção metodológica liberal e cartesiana da interpretação literal, mas sim que o resultado da atividade hermenêutica deve se situar, ao menos, nos marcos de sentido (possíveis) postos pelo legislador.

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redação não importa na previsão de nenhuma espécie de pertinência temática à atuação coletiva da Defensoria Pública. Primeiro porque o conceito de hipossuficiencia trazido pela Lei Complementar n.º 132/09 não se resume à noção de vulnerabilidade econômica, uma vez que o termo constitucional “necessitados” abrange não apenas os economicamente necessitados, mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente vulneráveis, protegidos nos termos do inciso XI, do artigo 4º, da própria Lei Complementar n.º 80/94. A fim de evitar fastidiosa tautologia, remete-se a leitura para tópico subseqüente, onde esta temática será delineada de forma pormenorizada.41 Segundo, porque a análise do sistema de legitimação instituído pela Lei Complementar n.º 132/09 é complexo e deve, necessariamente, ser analisado de forma sistemática.42 Este viés conduz à necessária quantificação da característica da inseparabilidade das normas,43 a qual reza que a atividade hermenêutica não pode recair na análise isolada de nenhuma regra, devendo captar a complexa inter-relação que os textos positivos guardam uns com os outros.44 Nesse contexto, cumpre verificar que o posicionamento teórico da Defensoria Pública na estrutura de nosso Estado Democrático de Direito (inclusive em termos de legitimação coletiva) é dado pelo artigo 1º da Lei Complementar n.º 80/94, o qual não pode ser ignorado quando da leitura do inciso VII, do artigo 4º, da mesma legislação. A regra portal – além de posicionar a Instituição como expressão e instrumento do regime democrático, essencial à função jurisdicional do Estado – elenca como prerrogativa

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Tópico “A resignificação dos conceitos de hipossuficiência e necessidade por meio da dimensão existencial e normativa dos termos”. Como refere Juarez Freitas, “a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação”. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 174.

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LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 531; CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Calouste, 1989, p. 156; BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 19-21. No julgamento da AC 70024048456 (Relatora Desembargadora Isabel de Borba Lucas, 14ª Câmara Cível, TJRS, j. em 12.06.2008) o TJRS concluiu que as “disposições legais relacionadas com os direitos constitucional, obrigacional e de proteção às relações de consumo (...) devem ser interpretadas de forma sistemática” (...) “não me parece correta a aplicação pura e simples dessa regra especial, sem o seu confronto e interpretação sistemática com os princípios constitucionais, de direito obrigacional e de proteção ao consumidor, mormente porque ao Juiz cumpre interpretar e aplicar de forma integrada as normas legais vigentes, assegurando a ampla defesa, do contraditório e o devido processo legal.”
44 Essa característica importa em três níveis de conexões sistemáticas: (1) Intrasistemática: entre as normas internas da Lei Complementar n.º 80/94, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 132/09; (2) Intersistemática: entre a Lei Complementar n.º 80/94 e as demais fontes do ordenamento (ex. CRFB/88); (3) Extrasistemática: ligação da Lei Complementar n.º 80/94 com outros ramos científicos e sistemas normativos (ex, sociologia, economia, etc.). Enquanto este tópico enfocará o diálogo intrasistemático, tópico posterior – “A resignificação dos conceitos de hipossuficiência e necessidade por meio da dimensão existencial e normativa dos termos” – enfocará a vertente intersistemática da Lei Complementar n.º 80/94.

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fundamental de atuação a orientação jurídica (com a promoção dos direitos humanos) e a defesa integral e gratuita dos direitos individuais e coletivos, em todos os graus e no plano judicial e extrajudicial. Ao declinar como atribuição a defesa integral, claramente não está prevendo qualquer espécie de limitação ao seu exercício.45 Ademais, a legitimação para a atuação coletiva da Defensoria Pública no sistema da Lei Complementar n.º 80/94 não está disposta apenas no inciso VII do artigo 4º. Como antes mencionado, também o artigo 106-A e os incisos VIII, X e XI do mesmo artigo 4º, amparam a atuação coletiva da Instituição, sendo que estas duas últimas regras não mencionam qualquer tipo de referência à análise da necessidade ou hipossuficiência da coletividade tutelada. Nesse contexto, cumpre consignar que a Lei Complementar n.º 132/09, ao alterar a Lei Complementar n.º 80/94, instituiu um novo sistema de legitimação para a Defensoria Pública no plano coletivo, o qual possui duas fontes de legitimidade, cada qual com suas pertinências e vicissitudes próprias. A primeira é o que poderíamos denominar de legitimidade ordinária para a defesa coletiva, instituída pelo artigo 4º, inciso VII, o qual, como visto, não impõe pertinência temática, exigindo apenas a possibilidade da demanda tutelar grupo de pessoas hipossuficientes (assim, não veda que a ação coletiva venha a beneficiar grupo de hipersuficientes).46 Contudo, a mesma Lei Complementar n.º 80/94 contempla uma segunda fonte de legitimação, que diz com a defesa coletiva de grupos socialmente vulneráveis, conforme dicção do artigo 4º, incisos XI. Nesta fonte, que poderíamos denominar de legitimidade extraordinária para a defesa coletiva, não há qualquer menção aos conceitos de “necessidade” e “insuficiência de recursos” (o que é previsto nos incisos VII, VIII e X, do mesmo dispositivo legal, sendo a omissão absolutamente relevante), donde se conclui que a verificação da hipossuficiência econômica, na defesa de grupos socialmente vulneráveis, é irrelevante em toda e qualquer fase processual, cabendo a Defensoria Pública a defesa dos vulneráveis independentemente do seu potencial econômico pessoal.

Novamente se faz remissão de que a interpretação do artigo 5º, inciso LXXIV, da CRFB/88, mencionado na regra mencionado do artigo 1º, da Lei Complementar n.º 80/94 será examinada no tópico “A resignificação dos conceitos de hipossuficiência e necessidade por meio da dimensão existencial e normativa dos termos”.
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De qualquer forma, cabe considerar que no caso dos direitos difusos a hipossuficiência é absolutamente presumida, pois dentre toda a coletividade sempre haverá hipossuficientes econômicos ou organizacionais.

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Contudo, mesmo que desconsideradas estas premissas, tem-se que a nova redação do artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar n.º 80/94, exige apenas a possibilidade (em total potência, portanto) da demanda coletiva patrocinada pela Defensoria Pública “beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”. Dito de outra forma, a existência de beneficiamento de pessoas “hipersuficientes” (mesmo que considerada a errônea limitação ao conceito de necessidade econômica) não ilide a legitimação da Instituição. Evidente, pois, a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ações coletivas, mesmo que dentre os beneficiados haja cidadãos “não-hipossuficientes”, pois o beneficiamento destes não poderá impor o prejuízo de toda a parcela de cidadãos carentes que dependem da Defensoria Pública para acessar o Poder Judiciário.47 Ad argumentandum, ainda que se entenda pela existência de pertinência temática, é facilmente perceptível que a verificação desta deve realizada por meio de um juízo absolutamente flexível, em respeito aos princípios constitucionais do acesso à Justiça e da máxima efetividade e eficácia dos direitos fundamentais.48 Nesse sentido o posicionamento da Ministra Fátima Nancy Andrighi: Não se pode desconhecer a tendência cada vez mais acentuada em todo mundo, no sentido de facilitar o acesso à Justiça, desimpedindoo de obstáculos de ordem patrimonial. Portanto, se atuação da Defensoria Pública ficar limitada, pela vedação (ou limitação) ao uso da ação civil pública, a parcela da população que não tiver condições de arcar com os custos do processo não terá acesso pleno ao Judiciário, direito constitucionalmente garantido.49

No mesmo sentido a lição de Aluísio Iunes Monti Ruggeri: Temos, em princípio, que deve ser assegurada a legitimidade ampla da Defensoria Pública, não apenas para a defesa dos necessitados,
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Salvo melhor juízo, entendimento diverso importa em direta afronta à lei federal (sistematicidade das regras do artigo 4º, VII, da Lei Complementar n.º 80/94, artigo 82, III, da Lei n.º 8.078/90 e artigo 5º, II, da Lei n.º 7.347/85), além de desconsiderar a relevância social do direito posto em causa e o entendimento consolidado dos Tribunais Estaduais e Superiores. RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pública na Tutela Coletiva do Meio Ambiente. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11409> Acesso em: 04.10.2009. No mesmo sentido o voto do Ministro Teori Zavascki no REsp 912.849/RS (Relator Ministro José Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008). Voto no REsp 555.111-RJ (Relator Ministro Castro Filho, STJ, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006).

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considerando ser esta parte da Administração Pública, cuja legitimidade não possui restrições e, ainda, pelo fato de que na disciplina normativa da Lei da Ação Civil Pública, ao contrário das associações, (art. 5°, inciso V, alíneas "a" e "b"), não há qualquer limitação com relação à extensão da legitimidade.50

É clara a vertente ampliativa da jurisprudência, conforme se infere, exemplificativamente, do seguinte julgado prolatado pelo E. STJ:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. FUNDAÇÃO DE

ASSISTÊNCIA SOCIAL À COMUNIDADE DE PESCADORES. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. CONSTRUÇÃO. FÁBRICA DE CELULOSE. Embora não constando expressamente em suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, é a fundação de assistência aos pescadores legitimada a propor ação civil pública para evitar a degradação ao meio ambiente em que vive a comunidade por ela assistida.51

A legitimação da Defensoria Pública para defesa dos direitos individuais homogêneos é extraordinária, e a eventual existência de indivíduos “hiperssuficientes” dentre os beneficiados com o resultado da demanda não retira a legitimidade ad causam da Instituição. Por fim, no que tange à análise qualitativa da verificação da hipossuficiência da coletividade tutelada, conforme referência posta no inciso VII do artigo 4º, da Lei Complementar n.º 80/94, deve-se verificar que a regra direciona a verificação para o momento do “resultado da demanda”, o que se coaduna com a jurisprudência mansa e pacífica de todos os Tribunais nacionais, no sentido de que há relevância da verificação da “hipossuficiência” e “necessidade” apenas nas fases de liquidação e/ou execução da decisão coletiva, como se passa a demonstrar.

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GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Coletivo. 2. Ed. São Paulo: SRS Editora, 2007, p. 138.

AR 497-BA, Relator Ministro Garcia Vieira, STJ, 1ª Seção, julgado j. em 12/08/1998. No mesmo sentido: REsp 31.150-SP, Relator Ministro Ari Pargendler, STJ, 2ª Turma, julgado em 20/05/1996; REsp 332.879/SP, Relatora Minisra Eliana Calmon, STJ, 2ª Turma, julgado em 17/12/2002.

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REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA 3.2. A RELEVÂNCIA DA VERIFICAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA E NECESSIDADE APENAS NAS FASES DE LIQUIDAÇÃO E/OU EXECUÇÃO DA DECISÃO COLETIVA

Inicialmente, cabe salientar que a visão da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul (DPE/RS), por meio de seu Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas (NUDECONTU), é a de que se faz necessário repensar, urgentemente, a liquidação e a execução coletiva, posto que tema extremamente complexo (do qual verdadeiramente depende a eficácia da tutela coletiva) não possui tratamento legislativo e preocupação jurisprudencial condizente com a sua amplitude e relevância, sendo inequívoca a insuficiência legal e hermenêutica (em termos de construção e aplicação do Direito) que ora se apresenta em nosso país.52 Feita esta breve consideração, e para além da ampliação do conteúdo conceitual de necessidade e hipossuficiência que será tratado no próximo tópico, no que pertine ao tema em exame cabe enfrentar a forma como os “hiperssuficientes” são tutelados pela atuação coletiva da Defensoria Pública, uma vez que já restou assentado que a eventual existência desses indivíduos dentre os beneficiados com o resultado da demanda transindividual não retira a legitimidade ad causam da Instituição. A jurisprudência brasileira é mansa e pacífica no sentido de que existe relevância na verificação da “hipossuficiência” e “necessidade” dos tutelados somente nas fases de liquidação individual e/ou execução individual da decisão coletiva, quando então a Defensoria Pública deixará de assistir os indivíduos considerados “hiperssuficientes”, os quais poderão liquidar e/ou executar a decisão coletiva por meio da atuação de seus advogados particulares.53 O Ministro Teori Zavascki, no voto vista proferido no REsp 912.849/RS,54 elucidou definitivamente a questão, sendo relevante destacar duas de suas observações. A primeira, galgada no princípio da máxima efetividade da Constituição, foi a de que os dispositivos da Lei Complementar 80/9455 “conferem à Defensoria Pública legitimação ativa

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A modernização da liquidação e a execução coletiva, pela via legal e/ou jurisprudencial é matéria de extrema relevância e que, devido a sua complexidade, merece estudo próprio, eis que extrapola os estreitos limites deste ensaio.

Cumpre referir que também a classe da advocacia privada se beneficia com a legitimação da Defensoria Pública para a tutela transindividual. Nas demandas de massa, os advogados particulares poderão se aproveitar da decisão coletiva para liquidar ou executar diretamente os direitos de seus clientes, evitando o ajuizamento de um custoso e demorado procedimento de conhecimento.
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REsp 912.849/RS, Relator Ministro José Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008.

Na oportunidade o julgador examinava o artigo 4º, inciso XI, da Lei Complementar 80/94, antes das alterações promovidas pela Lei Complementar 132/09.

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ampla no plano jurisdicional, tanto sob o aspecto material, quanto no instrumental.” Ademais, admitindo a existência de uma limitação subjetiva derivada dos conceitos constitucionais de “necessidade” (art. 134) e “insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV) – embora não tenha havido posicionamento pela restrição da atuação da Instituição pelo viés econômico –, o julgador entendeu que a demonstração desta (limitação subjetiva da necessidade dos indivíduos tutelados) somente “ocorrerá na fase de liquidação e execução”. O julgado supramencionado deriva da Apelação Cível 70014404784 do E. TJRS, da lavra do Relator Desembargador Araken de Assis,56 onde este Eminente magistrado se posicionou no mesmo sentido: Na verdade, a difícil e perigosa passagem do direito processual de tutela de interesses interindividuais para o direito processual coletivo exige apuro metodológico e, principalmente, mente aberta. Os institutos concebidos para o primeiro, a partir da segunda metade do Século XIX pela processualística germânica, não se adaptam facilmente ao segundo (...). E um dos problemas da transposição avulta na legitimidade ativa. Existem várias explicações para o problema da legitimação ativa para a ação coletiva, e, conseguinte, o reconhecimento da legitimidade dos chamados “corpos intermediários”. Porém, a solução é unívoca: todos admitem a legitimidade. (...) É o que resulta, indubitavelmente, das disposições legais que reproduzi em seu inteiro teor. Dir-se-á que a Defensoria Pública, por sua própria finalidade constitucional, é um órgão que tão-só representa os necessitados que comprovarem tal condição, e, principalmente, sua área de atuação excede a dos consumidores lesados. (...) Além disto, a Defensoria Pública atua,

fundamentalmente, como representante judicial da parte. Nada impede, porém, que outras atribuições lhe sejam conferidas e, no meu alvitre, já foram outorgadas em lei. (...)

56 Apelação Cível n.º 70014404784, Relator Desembargador Araken de Assis, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Julgado em 12/04/2006.

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Tampouco me escapa o objetivo “institucional” da ação no presente caso. Os Defensores Públicos de Erechim, atazanados por numerosos consumidores “lesados”, pretendem resolver grande massa de serviço de uma penada só, através de ação coletiva. Mas, não é para isto que serve o direito processual coletivo? Volvendo ao ponto, não vejo obstáculo algum, não me adiantando acerca de outros aspectos, no que tange à comprovação da necessidade dos consumidores “lesados”. Conforme explica

GREGÓRIO ASSAGRA DE ALMEIDA (ob. cit., pp. 500-501), basta a afirmação da existência dos direitos individuais homogêneos, decorrendo do acolhimento do pedido uma condenação genérica, que será oportunamente liquidada, individualizando-se os tal

beneficiários do

comando do

provimento judicial. Em

oportunidade, posterior à emissão do pronunciamento (e, portanto, impossível erigir condição a priori), demonstrar-se-á a condição de “necessitado”. (...) São as considerações que me conduzem a proclamar a legitimidade ativa da Defensoria Pública para promover ação “coletiva”.

Assim sendo, ainda que se pretenda impor à legitimação coletiva da Defensoria Pública uma limitação subjetiva derivada dos conceitos constitucionais de “necessidade” e “insuficiência de recursos” – limitada ou não ao viés econômico –, é de todo evidente que somente existe relevância da verificação desta eventual restrição nas fases de liquidação e/ou execução individual da decisão coletiva, não havendo como erigir esta análise como condição a priori, quando do ingresso da demanda. Como antes mencionado, nas fases de liquidação e execução a Defensoria Pública somente irá patrocinar as causas individuais daqueles que estiverem abarcados pelo permissivo constitucional da “necessidade” e “insuficiência de recursos”, até mesmo porque não é interesse da Instituição patrocinar causas para os abastados economica e/ou organizacionalmente, os quais já contam com a proteção derivada da atuação de seus advogados particulares. Porém, ao revés, desproteger a coletividade hipossuficiente pela
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mera existência de indivíduos hipersuficientes dentre os tutelados coletivamente é uma erronia técnica e um enorme retrocesso do ponto de vista da proteção social. A fim de evitar atrasos ao desenvolvimento do sistema de proteção coletiva, passa-se a propor a resignificação dos conceitos de “hipossuficiência” e “necessidade” por meio da dimensão existencial e normativa dos termos.

3.3. A RESIGNIFICAÇÃO DOS CONCEITOS DE HIPOSSUFICIÊNCIA E NECESSIDADE POR MEIO DA DIMENSÃO EXISTENCIAL E NORMATIVA DOS TERMOS

Este tópico questionará o paradigma reinante acerca do que esteja abrangido pelos conceitos constitucionais de “necessidade” e “insuficiência de recursos” (artigos 5º, LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como pela designação legal de “hipossuficiência” (artigo 4º, VII, da Lei Complementar n.º 80/94), indicando ser indevida uma restrição conceitual à dimensão econômica do indivíduo, devendo-se alcançar o correto significado hermenêutico das expressões por intermédio de uma análise existencial (fática e situada) da pessoa humana e de sua existência sociocultural. Primeiramente, mister se faz consignar o fato absolutamente relevante de que a Constituição Federal em nenhum momento, quando disciplina os termos “necessidade” e “insuficiência de recursos” em seus artigos 5º, LXXIV e 134, os restringe ao viés econômico. A Carta Magna jamais refere que a atuação da Defensoria Pública está condicionada à orientação dos “necessitados economicamente” ou daqueles que apresentarem

“insuficiência de recursos econômicos”. Como mandamento constitucional fundamental (artigos 5º, LXXIV), a Constituição determina apenas que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita (por intermédio da Defensoria Pública) aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Ponto. O mesmo ocorre quando a Constituição Federal, em seu artigo 134, dispõe que à Defensoria Pública incumbe “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”. A inexistência de limitação expressa ao viés econômico parece inequívoco do ponto de vista hermenêutico. Adentrando na análise deste viés interpretativo, primeiramente cabe destacar que o fato da Constituição Federal não restringir expressamente os conceitos de “necessidade” e “insuficiência de recursos” ao plano econômico não deriva de um “esquecimento” ou “omissão” do legislador constituinte. Em nosso sentir, se trata de uma

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deliberada demonstração de que tais conceitos alcançaram a “necessidade” derivada da “insuficiência de recursos” materiais, culturais, sociais, técnicos, étnicos, etc. Ou seja, a Constituição inequivocamente encampa (ou ao menos permite) a noção de hiposuficiência organizacional. Nesse sentido o entendimento da Ilustre Professora Ada Pellegrini Grinover, ao assim se manifestar em Parecer referente a legitimidade da DPE, juntado à ADin 3.943: A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurídico indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange não apenas os economicamente necessitados, mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente vulneráveis.57

Ainda que se entenda que a constituição apenas “permite” a inserção do conceito de hiposuficiência organizacional (sendo incontroverso que não veda esta leitura), a interpretação ampliativa é obrigatória em razão da aplicação – no plano da atividade hermenêutica – dos princípios da máxima efetividade e eficácia dos direitos fundamentais e da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva.58 Mesmo que considerada, ad argumentandum, a existência de uma dúvida acerca da vinculação ou não dos conceitos constitucionais de “necessidade” e “insuficiência de recursos” ao viés econômico do hipossuficiente, a interpretação dada deve ser obrigatoriamente extensiva, em nome do resguardo máximo da efetividade do direito fundamental ínsito no artigo 5º, LXXIV, da CRFB/88. Ainda que não se admita ter sido essa a intenção (deliberada ou mediata) do legislador constituinte, não se pode pretender colocar na Constituição palavras e proposições que a mesma não possui.59 No campo da atividade hermenêutica subsiste o que se chama de

Nesse sentido é o art. 20, inciso IV, do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos proposto pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP): “a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hipossuficientes”.
58 59

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Ainda caberia invocar os princípios da maior proteção possível aos interesses lesados e do não-retrocesso social.

A perspectiva do pertencimento do intérprete ao objeto ou norma interpretada é ponto relativamente pacífico na seara hermenêutica. Nesse sentido as teorias de dois dos maiores pensadores da hermenêutica que, partindo de pontos bastante diversos, acabam chegando a conclusões muitíssimo próximas. O primeiro cânone hermenêutico proposto por Emílio Betti é o da autonomia do objeto ou da imanência do critério hermenêutico, postulado que induz a necessária subordinação do intérprete à coisa ao apontar que o sentido deve corresponder ao que se encontra no dado e dele se extrai, e não ao que para ele se transfere a partir de fora. Nesses termos, o jusfilósofo italiano defende a submissão do hermeneuta à coisa interpretada, no sentido de que “a forma representativa deve ser entendida na sua autonomia, segundo a sua própria lei de formação, sua necessidade, sua coerência e sua racionalidade interiores”, e não conforme um sentido extrínseco que ao intérprete pareça

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força vinculante do objeto interpretado, o qual diz diretamente com o primado do texto normativo.60 Em face disso, o intérprete deve exercitar um prudente positivismo,61 pois a declaração legal surge como limite à mutação normativa que deriva da alteração das relações fáticas e axiológicas.62 O sentido literal possível da norma jurídica (aqui constitucional) surge como limite à interpretação (base semântica possível de significação), detendo uma dupla missão: é ponto de partida para a indagação do sentido e traça, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa. O primado do texto indica que uma exegese que não se situe no âmbito do sentido literal possível da norma63 já não é propriamente interpretação, mas, sim, modificação de sentido, o que foge à competência do operador jurídico.64 O supramencionado caráter vinculante da coisa interpretada alcança vários aspectos do não-dito, pois não são raras as situações em que este (o não-dito) ganha mais relevância que aquilo que se encontra expresso.65 O texto narrativo do direito tem natureza

mais próximo ou adequado (BETTI, Emilio. Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XLIV; BETTI, Emilio. Teoria Generale della Interpretazione. 2 ed., v. 1, Milano: Giufrré, 1990, p. 305). Esta consideração reflete, ao seu modo, a formulação gadameriana da força vinculante do objeto interpretado, para a qual há uma pertença do sujeito cognoscente com relação ao objeto a ser conhecido, ou seja, há um constante atuar da coisa sobre o intérprete, devendo este deixar a coisa falar, posto que o compreender exige a abertura do intérprete para a alteridade do outro e/ou do texto, e a sua disposição de deixar valer algo contra si, ainda que não haja nada ou ninguém que assim o exija, além de seu rigor ou consciência científica (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. v. 1, 7 ed., Petrópolis: Vozes, 2005, p. 355-358, 385-386 e 472; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. v. 2, 2 ed., Petrópolis: Vozes, 2004, p. 331). No caso em exame, parece que a pretensão de limitação dos conceitos de “necessidade” e “insuficiência de recursos” ao plano econômico deriva mais da pretensão pessoal de seus defensores, pois é absolutamente estranha ao conteúdo da Constituição Federal, sendo, portanto, extrínseca ao texto constitucional.
60

Mesmo em um paradigma hermenêutico abrangente pode-se defender a existência de uma base semântica possível de significação e de um limite semântico intransponível. As expressões e vocábulos formadores da norma jurídica possuem certa expectativa de sentido relacionada com os usos da linguagem e com as definições de direito constitucional, o que se apresenta como limite à atividade interpretativa (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 168; ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 108; RE 71.758, Ministro Oswaldo Trigueiro).

61 GRAU, Eros. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 119. Cabe referir que a expressão foi cunhada por Canotilho. Sobre o tema, destaca Hesse que a possibilidade de realização (criativa) das normas jurídicas sempre fica vinculada justamente a estas normas, razão pela qual os sentidos construídos em contradição com elas não podem ser considerados uma realidade hermenêutica legítima (norma realizada) (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998, p. 51 e 69-70). Eros Grau, por sua vez, refere que “a abertura dos textos do direito, embora suficiente para permitir que o direito permaneça ao serviço da realidade, não é absoluta. Qualquer intérprete estará, sempre, permanentemente por eles atado, retido. Do rompimento desta retenção (...) resulta a subversão do texto” (GRAU, Eros. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 52). 62 63

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 23.

O sentido literal possível do pacto deve ser entendido como sendo “tudo aquilo que nos termos do uso linguístico que seja de considerar como determinante em concreto (...) pode ainda ser entendido com o que este termo se quer dizer” (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387-388). LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387-388, 444, 517-518.

64 65

Exemplificativamente, cabe mencionar o voto do Ministro Carlos Britto na ADI 3.510, relativa à Lei da Biossegurança (11.105/05), onde, tratando sobre a questão do valor “vida humana”, normatizado por intermédio do princípio constitucional de sua proteção, o julgador assim destacou: “A nossa Magna Carta não diz quando começa a vida humana. Não dispõe sobre nenhuma das formas de vida humana pré-natal. (...) E como se trata de uma Constituição que sobre o início da vida humana é de um silêncio de morte (permito-me o trocadilho), a questão não reside exatamente em se determinar o início da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida”, razão pela qual o “mutismo hermeneuticamente significante” redunda no “transpasse de poder normativo para a legislação ordinária ou usual”.

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ambivalente, pois encampa aquilo de que fala, mas também aquilo de que nele falta, sendo relevante hermeneuticamente não apenas suas presenças, mas também suas ausências. Como salienta Carlos Ferreira de Almeida, “o texto exprime, para além do que é dito e referido, também o que não é dito, mas só pressuposto e implícito, segundo uma lógica conversacional, que interfere igualmente na compreensão e a completa”.66 O “mutismo” da Constituição acerca da vinculação econômica dos conceitos de “necessidade” e “insuficiência de recursos” é hermeneuticamente significante, e não pode ser desprezado. Se a constituição federal não restringiu expressamente, descabe ao intérprete fazê-lo. Cabe noticiar, ainda, que a defesa da existência da restrição ao plano econômico deriva de uma equivocada e tendenciosa leitura do sistema jurídico a partir da Lei 1.060/50, que adota um viés econômico por estar historicamente condicionada ao sistema da justiça gratuita, garantidor apenas do direito à gratuidade das custas e despesas processuais. Contudo, a atuação da Defensoria Pública contempla e concretiza a assistência jurídica integral, a qual certamente não se encontra restrita apenas à proteção dos desvalidos econômicos,67 ainda mais quando hoje a Defensoria Pública está compromissada com a proteção dos Direitos Humanos.68 Dito isso, fica a questão: onde achar elementos para a consubstanciação do conteúdo dos conceitos constitucionais de “necessidade” e “insuficiência de recursos” (artigos 5º, LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como da designação legal de “hipossuficiência” (artigo 4º, VII, da Lei Complementar n.º 80/94)? Com absoluta certeza no novo sistema de proteção instituído pela Lei Complementar n.º 132/09. Ocorre que o artigo 4º, inciso XI, da Lei Complementar 80/94 (com a redação dada pela Lei Complementar n.º 132/09), estabelece como função institucional da Defensoria Pública o exercício da “defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima
66 67

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico. Coimbra: Almedina, 1992, p. 165.

Como visto no tópico “O acesso à justiça e o protagonismo da Defensoria Pública no Estado Democrático de Direito”, da análise deste desenvolvimento histórico é facilmente perceptível que o instituto da justiça gratuita não é sinônimo do instituto da assistência jurídica integral. Enquanto aquele está focado em questões econômicas e pecuniárias, este certamente não está.
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O artigo 1º, da Lei Complementar 80/94, posiciona a Defensoria Pública não apenas como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado e como expressão e instrumento do regime democrático (devido a sua importância na concretização da garantia constitucional do acesso à justiça), mas como a Instituição de Estado responsável pela promoção dos direitos humanos, na esfera individual e coletiva. Ademais, o artigo 4º, da mesma legislação, estabelece como função institucional da Defensoria Pública a promoção da difusão e conscientização dos direitos humanos e fundamentais (incisos III e X) e a representação junto aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos (inciso IV).

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de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado”. Assim, é de todo evidente que a atuação da Instituição não se encontra atrelada ao parâmetro econômico, mas sim ao paradigma tópico, situado e concreto da hipossuficiência organizacional,69 o qual atende a missão de promoção dos direitos humanos pela Instituição e à dimensão existencial e normativa dos termos aqui examinados. Tendo sido fixada a legitimação irrestrita da Defensoria Pública, compete verificar que esta posição encontra eco em todos os Tribunais de nosso país.

4. O ACOLHIMENTO JURISPRUDENCIAL DA LEGITIMIDADE IRRESTRITA DA DEFENSORIA PÚBLICA

Iniciando a análise do panorama jurisprudencial pelo E. Supremo Tribunal Federal, cabe noticiar que, no julgamento do pedido de suspensão cautelar na ADIN 5588/RJ,70 o Relator Ministro Sepúlveda Pertence se manifestou expressamente no sentido de que a vocação da Instituição, de prestação de orientação jurídica aos necessitados, constitui “atribuição mínima compulsória” da Defensoria Publica, e jamais poderá significar um impedimento para sua atuação, especialmente quando esta é norteada pela relevância social do interesse tutelado, que justifica a intervenção estatal. Nesse sentido transcrição de parte do voto do Ministro Pertence: 24. Estou em que o caráter altruístico da destinação institucional de tais entidades confere razoabilidade plena à outorga pelo Estado do patrocínio judicial gratuito das ações que sirvam à sua persecução, independentemente da indagação in concreto da sua capacidade financeira para arcar com os ônus da defesa privada. 25. A Constituição Federal impõe, sim, que os Estados prestem assistência judiciária aos necessitados. Daí decorre a atribuição mínima compulsória da Defensoria Pública. Não, porém, o

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Cabe salientar que, muito embora o Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul limite a atividade dos Defensores Públicos ao atendimento de assistido com renda de até 3 salários mínimos – descontados (...) –, o que ocorre com tantas outras Defensorias Públicas Estaduais (III Estudo Diagnóstico (...)), o paradigma de atuação pela vulnerabilidade não é estranho a nossa atuação. Exemplo disso é a nossa atuação na hipótese de ausência de defesa no processo criminal e o atendimento à mulher vítima violência doméstica, mandamento do artigo 28, da Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha).

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O pedido de suspensão liminar do artigo questionado, em sede de medida cautelar, foi indeferido. A ação ainda pende de julgamento final.

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impedimento a que os seus serviços se estendam ao patrocínio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsídio estatal. 26. Não me impressiona, de sua vez, a increpação de que as atribuições aí deferidas à Defensoria Pública implicaram invasão de áreas de atuação reservadas ao Ministério Público.71

No mesmo sentido o entendimento do E. STJ, exemplificativamente representado nos julgados abaixo colacionados: PROCESSUAL CIVIL. (...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. (...) INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ÓRGÃO ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. I – O NUDECON, órgão especializado, vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisição de veículos automotores, com cláusula de indexação monetária atrelada à variação cambial. II - No que se refere à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo da legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao “Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor”. III – Reconhecida a relevância social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na solução coletiva do litígio, seja como forma de atender às políticas judiciárias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqüente facilitação ao acesso à Justiça, seja

71

Adin-MC 558-8, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, STF, Pleno, DJ de 26.03.93.

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para garantir a segurança jurídica em tema de extrema relevância, evitando-se a existência de decisões conflitantes. Recurso especial provido.72

PROCESSUAL

CIVIL.

AÇÃO

COLETIVA.

DEFENSORIA

PÚBLICA.

LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir

responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos especiais não-providos.73

No mesmo sentido o posicionamento do E. TJRS, pacificado desde o julgamento da Apelação Cível n.º 70014404784: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. 1. A Defensoria Pública tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei 8.078/90 (Cód. de Defesa do Consumidor), para propor ação coletiva visando à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores necessitados. A disposição legal não exige que o órgão da Administração Pública tenha atribuição exclusiva para promover a defesa do consumidor, mas específica, e o
72 73

REsp nº 555111⁄RJ, Relator Ministro Castro Filho, STJ, 3ª Turma, DJ de 18⁄12⁄2006. REsp 912.849/RS, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008.

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art. 4°, XI, da LC 80/94, bem como o art. 3°, parágrafo único, da LC 11.795/02-RS, estabelecem como dever institucional da Defensoria Pública a defesa dos consumidores. 2. Apelação provida.74

A matéria restou definitivamente consolidada quando do julgamento dos Embargos Infringentes n.º 70029303153: EMBARGOS INFRINGENTES. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (...) Ilegitimidade da Defensoria Pública do Estado, para a propositura de ações civis públicas, afastada. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras, patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado. Assim, nada impede que, para o adequado exercício dessa e das suas outras funções institucionais, a Defensoria Pública lance mão, se necessário, dos instrumentos de tutela coletiva. Embargos acolhidos.75

No corpo do seu voto como Relator, o Excelentíssimo Desembargador Leo Lima, hoje presidente da Corte gaúcha, adotou como razões de decidir os fundamentos apresentados no parecer do Excelentíssimo Procurador de Justiça Ricardo da Silva Valdez, onde lê-se: Entendo que o mister constitucional de atendimento aos cidadãos financeiramente inarredável, carentes não embora traduz missão pertinência temática não

porquanto,

constitucional,

caracteriza impedimento suficiente ao manejo de ações coletivas cujo resultado abranjam não somente a parcela de hipossuficientes. (...)

74

Apelação Cível n.º 70014404784, Relator Desembargador Araken de Assis, TJRS, Quarta Câmara Cível, Julgado em 12/04/2006. Embargos Infringentes n.º 70029303153, Relator Desembargador Leo Lima, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, julgado em 15/05/2009.

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A pertinência temática, de raiz liberal-individualista, como espécie de limitação ao direito de ação coletiva, deve ter uma verificação flexível e ampla, sob pena de sacrificarmos o direito fundamental de acesso à Justiça. Aliás, a legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ações coletivas, inclusive na tutela dos interesses difusos, segue a mesma tendência de ampliação, com a supressão gradativa dos obstáculos a ela impostos, num processo claro de democratização da Justiça, como forma de concretização dos direitos fundamentais e realização dos objetivos da República Federativa do Brasil. (...)

No mesmo sentido o voto do Eminente Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, para quem, “a ação civil pública não deve ser limitada ao monastério de poucos, mas ampliada ao exercício de muitos”. Não destoa deste entendimento o voto da Desembargadora Liége Puricelli Pires: (...) deixo consignado meu entendimento acerca da

constitucionalidade do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85, com a redação dada pela Lei nº 11.448/07, fundamento invocado pela embargada, estando a questão sub judice no Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 3943, proposta pela Associação Nacional do Ministério Público - CONAMP. A referida entidade sustenta que o mencionado dispositivo da atual Lei da Ação Civil Pública estaria a violar os artigos 5º, LXXIV, e 134, da Constituição Federal, os quais versam sobre a função da Defensoria Pública de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que não possuem recursos suficientes. Com a devida vênia dos

entendimentos, não posso concordar com tal alegação. (...) A idéia do sistema jurídico, portanto, é de cada vez mais ampliar a legitimidade ativa para a tutela coletiva, e não restringi-la, como

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pretende a embargada, fundada nos argumentos alinhavados na referida ação direta de inconstitucionalidade. Justamente por essa razão, tem a doutrina aplaudido a legitimação trazida pela Lei nº 11.448/07, consagrando a legitimidade ativa da Defensoria Pública para as ações coletivas, e não apenas a ação civil pública, dada a idéia de microssistema da tutela coletiva. (...) Ademais, o simples fato de a ação coletiva porventura beneficiar indivíduo que não se enquadre na condição de necessitado não configura um desvirtuamento das atribuições constitucionais da Defensoria Pública, mas sim em razão dos efeitos erga omnes da sentença coletiva. Bastaria, portanto, que se identificasse a existência de alguns necessitados para que a legitimidade se tornasse inequívoca, sendo irrelevante a impossibilidade de individualização de todos os beneficiários, dada a natureza da sentença coletiva, como referido.

Demonstrado o entendimento dos Tribunais pátrios, que de forma incontroversa reconhecem a legitimidade irrestrita da Defensoria Pública para o manejo de demandas transindividuais, passa-se ao exame da atuação da Defensoria Pública gaúcha no âmbito coletivo.

5 – A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA GAÚCHA NO ÂMBITO COLETIVO

Preocupada com as freqüentes e repetidas lesões aos direitos dos consumidores, bem como com a massificação de demandas repetitivas que avolumavam o serviço da Defensoria Pública – com a onerosidade inerente –, a administração da Instituição criou o Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas (NUDECONTU),76 que tem

O NUDECONTU foi regulado, inicialmente, pela Ordem de Serviço n.º 13/07, publicada no Diário Oficial do Estado de 06/08/2007. Posteriormente houve a edição da Lei Estadual n.º 13.087/08, que regulamentou este e os demais Núcleos Especializados da Defensoria Pública Estadual, vinculados ao Centro de Apoio Operacional (CAOPER).

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como atribuição o ajuizamento de ações coletivas de abrangência estadual e/ou nacional,77 com competência para acompanhamento das ações ajuizadas até os Tribunais Superiores. Assim, no âmbito da Defensoria Pública gaúcha, o núcleo especializado em exame concentra a defesa e proteção do consumidor e a legitimidade para ingresso de ações coletivas de abrangência regional de todas as matérias tratadas pela Instituição.78 A criação do NUDECONTU trouxe reflexos decisivos para o incremento da atuação coletiva da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. Os maiores benefícios alcançados dizem com a especialização e a eficiência no desenvolvimento das iniciativas capitaneadas pela Instituição, bem como a visibilidade das suas atividades junto à sociedade (cidadãos, consumidores e fornecedores) e aos demais Poderes e instituições que labutam no sistema de justiça. Uma grande parcela do sucesso do NUDECONTU se deve a criação do Procedimento para Apuração de Dano Coletivo (PADAC), no qual são adotadas todas as diligências para a efetiva comprovação da ameaça ou da lesão ao interesse ou direito tutelado, servindo, ainda, de instrumento para a tentativa de resolução extrajudicial conflito, por meio da firmatura de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).79 No exercício destas atribuições, o NUDECONTU já ajuizou uma série de ações coletivas, priorizando as áreas mais sensíveis à proteção do consumidor no Estado do Rio Grande do Sul e as matérias mais próximas da atuação estratégica da Defensoria Pública. A primeira grande iniciativa se deu com o ajuizamento de dezoito ações coletivas de consumo, tendo como objeto a aplicação dos índices de correção dos planos Bresser, Verão, Collor I e Collor II. Todas as ações foram julgadas procedentes em primeira instância – e todas apreciadas pelo E. TJRS tiveram o juízo de procedência mantido –, estando a sua maioria aguardando julgamento junto ao E. STJ. Tais ações restaram por interromper a prescrição desta lesão coletiva e instauraram no Poder Judiciário gaúcho a

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Nas ações coletivas de interesse local (âmbito municipal), a atribuição para a elaboração da inicial será do Defensor Público titular da comarca aonde houver a lesão ou a ameaça de lesão, sem prejuízo da atuação direta do NUDECONTU, quando solicitado pelo Defensor da comarca ou quando necessário ou possível o ajuizamento da idêntica demanda em comarcas diversas.

78 A concentração interna de toda a legitimação coletiva no NUDECONTU se deve a necessidade de concentrar o manejo deste importante instrumento de tutela, neste momento inicial em que a cultura da proteção coletiva ainda está se disseminando entre os colegas Defensores Públicos.

Nos autos do referido procedimento o Defensor Público ainda poderá se utilizar de outros instrumentos de instrução, como a tomada de declarações, a realização de audiências públicas, e a efetivação de diligências in loco, laborando para que tudo seja documentado.

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discussão acerca da possibilidade de fixação de medidas de efetivação julgado, visando tornar mais célere a prestação jurisdicional.80 A primeira atuação conjunta promovida pelo NUDECONTU com os Defensores Públicos do interior do Estado se deu com o ajuizamento de vinte e nove ações coletivas requerendo a suspensão (e posterior vedação) dos aumentos abusivos nos contratos de planos de saúde, com base no Estatuto do Idoso (Lei n.° 10.741/2003), que em seu artigo 15, § 3º, veda a discriminação pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade nas contratações deste segmento de mercado. Além da declaração definitiva da abusividade da prática comercial, no mérito foi requerida a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos pelos consumidores, a condenação das fornecedoras ao pagamento de um dano moral coletivo e a publicação da parte dispositiva da decisão final em jornais de grande circulação do Estado, a fim de publicizar o conteúdo do decisum (princípio da informação) e permitir que os consumidores adotem providências para a concretização dos direitos concedidos na demanda coletiva. Até o momento foram apreciadas apenas as liminares (não havendo sentença prolatada), tendo a Defensoria Pública obtido mais de 90% de sucesso em sua pretensão. Ainda foram ajuizadas sete ações coletivas questionando a ilegalidade do repasse jurídico do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) nas contas mensais dos consumidores, bem como a substituição (sem qualquer custo aos consumidores) dos boletos que possuam prestações ainda não pagas com a cobrança do encargo ilegal. No mérito, além da declaração definitiva de abusividade, foi requerida a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos pelos consumidores, a condenação das fornecedoras ao pagamento de um dano moral coletivo e a publicação da parte dispositiva da eventual sentença de procedência. Interessante frisar que nesta demanda foi requerido que o ressarcimento da quantia indevidamente cobrada, para os consumidores ainda contratantes do serviço de fornecimento, se dê por meio da imediata compensação nas faturas posteriores e/ou vincendas, em percentual mensal a ser definido levando em consideração o porte financeiro das demandadas.

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Esta iniciativa do NUDECONTU redundou na criação do chamado Projeto Poupança pelo Poder Judiciário. Segundo cálculos deste, as dezoito ações coletivas da Defensoria Pública substituíram 24.000 ações individuais e 100.000 recursos que seriam ajuizados no Estado do Rio Grande do Sul sobre o tema, o que comprova a eficiência desta espécie de tutela processual, que conjuga a eficaz concretização de direitos com a redução de custos e o desafogo do Poder Judiciário e da Defensoria Pública.

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Também foram ajuizadas dez demandas coletivas contra as principais instituições financeiras do país, requerendo a imediata suspensão da cobrança de qualquer taxa, tarifa ou encargo por emissão de boletos bancário, com a substituição dos títulos sem qualquer custo aos consumidores. No mérito, foi pedido o decreto definitivo da abusividade desta prática comercial, a devolução em dobro dos valores ilegalmente cobrados e a condenação das instituições financeiras ao pagamento de um dano moral coletivo e a publicação da parte dispositiva da eventual sentença de procedência. Nestas ações também foram propostas medidas de efetivação do julgado, no sentido de que a devolução dos valores cobrados à maior se dê por meio do imediato depósito em conta corrente para os consumidores correntistas, pela via da compensação na dívida ainda vincenda para os consumidores não-correntistas que ainda tenham valores a pagar e pela convocação dos consumidores não-correntistas e sem saldo devedor, a fim de que haja o comparecimento em uma agência bancária para recebimento do valor devido. Cumpre salientar que a validade dessas medidas de efetivação do julgado – absolutamente necessárias à eficácia da tutela coletiva e ao desafogo do Poder Judiciário (eis que evita o ingresso de milhares ou milhões de liquidações e execuções individuais) – tem sido reconhecida pelo E. STJ, do que é exemplo a recente decisão no REsp 767.741, prolatada em 15.12.2009, de Relatoria do Ministro Sidnei Beneti, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DE CARÁTER MANDAMENTAL. LIDE MULTITUDINÁRIA. ADMISSIBILIDADE. (...) II - Nos termos do pedido inicial e do Acórdão, devidamente transitado em julgado, válida a determinação para que a execução de sentença de Ação Civil Pública se realize mediante depósito direto em conta pelo próprio Banco dos valores devidos aos clientes. III - A providência, além de autorizada pela natureza do título executivo, torna efetiva a condenação e evita o

assoberbamento do Poder Judiciário com incontáveis execuções individuais que, em última análise, constituem sub-produto dos sucessivos planos econômicos ocorridos na história recente do país. IV - Recurso Especial a que se nega provimento.

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Visando o resgate da cidadania de parcela significativa da população gaúcha, foi interposta ação coletiva questionando Ordem Serviço do Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul, que condicionava a concessão gratuita da carteira de identidade a comprovação da pobreza, em desacordo com a lei de regência estadual (Lei Estadual n.º 8.109/85), que previa a concessão em face da mera declaração do estado de pobreza. O óbice criado pela normativa administrativa impedia a retirada do documento imprescindível ao exercício dos direitos mais básicos pelo cidadão hipossuficiente. Por fim, engajando-se na ação integrada promovida pelo Fórum Nacional dos Defensores Públicos de Defesa do consumidor (FNDPCON), o NUDECONTU expediu Recomendação Administrativa aos maiores fornecedores de energia e água do Estado do Rio Grande do Sul, visando adequar suas práticas comerciais aos marcos de legalidade estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.81
6. CONCLUSÃO

Em uma rápida síntese de todo o exposto, cumpre destacar que no presente ensaio foi demonstrado o papel decisivo da Defensoria Pública no sistema de proteção transindividual de direitos, na condição de ente legitimado pelo ordenamento nacional ao ingresso de ações transindividuais abrangendo todos os direitos coletivos existentes. Foi delineada, ainda, a possibilidade de extensão da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pública Estadual a todo o território nacional, não havendo óbices para tanto no sistema jurídico ou na conformação interna da atuação da Instituição. Acerca do manejo da tutela coletiva, foi demonstrada a inexistência de limitação normativa ao exercício da legitimidade da Defensoria Pública, uma vez que nenhum dos dispositivos que a lastreiam a trazem qualquer tipo de pertinência temática. Sobre esta questão, foi definido que a Lei Complementar n.º 132/09 instituiu um novo sistema de legitimação para a Defensoria Pública no plano coletivo, o qual possui duas fontes de legitimidade. Na chamada legitimidade ordinária para a defesa coletiva, o artigo 4º, inciso VII, não impõe pertinência temática, exigindo apenas a possibilidade da demanda transindividual tutelar grupo de pessoas hipossuficientes, razão pela qual a

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Nesta foi recomendado: (1) o reconhecimento da natureza pessoal débito (vedação da cobrança de dívida propter rem); (2) a vedação do corte por débitos pretéritos; (3) a observância dos prazos prescricionais do CDC; (4) a vedação à utilização de instrumentos de confissão de dívida; (5) a vedação à exigência de contrato de locação registrado para fins de comprovação de titularidade da dívida.

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eventual existência de pessoas “hipersuficientes” dentre os beneficiados com o resultado da ação não retira a legitimidade ad causam da Instituição. Contudo, na chamada legitimidade extraordinária, que diz com a tutela coletiva dos grupos socialmente vulneráveis, não há qualquer menção aos conceitos de “necessidade” e “insuficiência de recursos”, razão pela qual aqui a verificação da hipossuficiência é irrelevante em toda e qualquer fase processual. De qualquer forma, ainda que se entenda pela existência de limitação subjetiva derivada dos conceitos constitucionais de “necessidade” e “insuficiência de recursos”, foi demonstrado que a jurisprudência brasileira é mansa e pacífica no sentido de que somente existe relevância na verificação da “hipossuficiência” dos tutelados nas fases de liquidação e/ou execução individual da decisão coletiva, quando então a Defensoria Pública deixará de assistir os indivíduos considerados “hiperssuficientes”, os quais poderão liquidar e/ou executar a decisão coletiva por meio da atuação de seus advogados particulares. De qualquer forma, foi promovida a resignificação dos conceitos constitucionais supramencionados, a partir do que se verificou que a atuação da Instituição não se encontra atrelada ao parâmetro econômico, mas sim ao paradigma tópico, situado e concreto da hipossuficiência organizacional, o que atende a missão de promoção dos direitos humanos e à dimensão existencial e normativa dos termos aqui examinados. Assim, a tentativa de instituir uma pertinência temática na atuação da Defensoria Pública representa uma inexplicável (e arcaica) tentativa de adequar a legitimidade da tutela coletiva ao conceito geral de legitimidade individualística do Processo Civil tradicional, quando os planos não se confundem.82 A legitimação ativa ad causam da Defensoria Pública para a propositura de ações coletivas advém da lei e da Constituição, constituindo-se verdadeira missão institucional do Órgão. É, nos moldes do Ministério Público, de base institucional, sendo, por isso mesmo, ampla e irrestrita. Nesses termos, não subsiste nenhum critério para que haja um juízo de procedência na ADIn n.º 3.943, movida pela CONAMP. Ao revés, subsistem diversos critérios para a improcedência desta demanda, tais como a existência de uma legitimação disjuntiva e

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A ideologia individualista é uma das fontes do movimento que advoga a observância de uma pertinência temática paa a atuação da Defensoria Pública. RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pública na Tutela Coletiva do Meio Ambiente. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11409> Acesso em: 04.10.2009.

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concorrente (a inclusão da Defensoria Pública dentre os legitimados não afeta a legitimação do Ministério Público), a inexistência de monopólio constitucional (nos termos do artigo 129, § 1º, da CRFB/88), a concretização de garantia fundamental pela Defensoria do acesso à justiça “integral” (artigo 5º, LXXIV, do qual depende a legitimidade coletiva) e o fato de que a vocação de orientação jurídica aos “necessitados” (restritos ao viés econômico ou não) constitui “atribuição mínima compulsória” da DPE, jamais podendo significar impedimento para sua atuação coletiva. Ademais, a ampla participação democrática nos autos da ADIN n.º 3.943 pugnando pela pela constitucionalidade do artigo 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/85 e pela legitimação irrestrita da Defensoria Pública83 indica que a pretensão veiculada perante o Supremo Tribunal Federal carece de amparo legal e fomento jurídico, atentando diretamente contra os interesses da sociedade brasileira, que tem na Defensoria Pública uma Instituição forte na defesa intransigente de seus direitos nos âmbitos individual e coletivo.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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83 Nesse sentido a manifestação dos serviços jurídicos do Congresso Nacional, da Presidência da República, da Advocacia do Senado Federal e da Advocacia Geral da União, que se manfestaram na condição de amicus curiae.

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REVISITANDO O SISTEMA INQUISITORIAL: O INCISO I DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS1

Lisandro Luís Wottrich
Defensor Público. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor da Graduação e da Pós-graduação em nível de Especialização na área de Ciências Criminais da Universidade Luterana do Brasil - ULBRA. Professor da Pós-graduação em nível de Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Professor da Pósgraduação em nível de Especialização em Direito Penal e Processual Penal do Complexo de Ensino Superior Meridional IMED. Diretor Cultural e professor visitante da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do RS. Conselheiro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado do Rio Grande do Sul. Integrante do Núcleo Penal do Centro de Apoio Operacional da Defensoria Pública do Estado do RS.

Resumo: O objetivo do texto é fazer uma leitura crítica da produção antecipada de provas prevista no artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal brasileiro, a partir da forma como prevista em Termo de Compromisso de Integração Operacional proposto pelo Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, em hipóteses de violência sexual praticada contra crianças e adolescentes, e desde um marco de preservação de direitos e garantias ao indiciado ou suspeito. A abordagem pretende, outrossim, fazer um comparativo entre sistemas penais inquisitorial e acusatório, localizando a norma jurídico-penal em destaque, ademais de discutir a relação excepcionalidade da medida antecipatória de provas com a temporalidade da memória. Palavras-chave: procedimento penal; sistema acusatório; produção antecipada de provas; memória. Sumário: 1.Introdução 2. A criação do juiz-inquisidor e a quebra do sistema acusatório: ambição pela mitificação do herói 3. A memória como justificação para a produção antecipada de provas pelo juiz: um arrazoado insuficiente 4. Bibliografia.

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1O presente artigo consiste em reelaboração de parecer apresentado pelo autor junto a à Defensoria Pública do Estado do RS, por solicitação desta, no mês de agosto de 2009, referente à proposição do Poder Judiciário gaúcho para que a Defensoria Pública participasse de Termo de Compromisso de Integração Operacional, a envolver várias entidades, cujos itens pertinentes estão expostos no texto.

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1. INTRODUÇÃO No ano de 2009 ajustou-se o Termo de Compromisso de Integração Operacional proposto pelo Poder Judiciário no Estado do Rio Grande do Sul, estando em fase de implementação, envolvendo várias instituições, quais sejam, a 1ª e 2ª Varas da Infância e da Juventude de Porto Alegre, o Ministério Público Estadual, a Delegacia de Polícia para a Criança e o Adolescente Vítimas de Porto Alegre, o Hospital Municipal Materno-Infantil Presidente Vargas, a Coordenação dos Conselhos Tutelares de Porto Alegre, a Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul, a Fundação de Assistência Social e Cidadania de Porto Alegre, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Porto Alegre, as Secretarias Municipais da Saúde e Educação, e as Secretarias Estaduais da Saúde e Educação pontuando-se como marco para sua realização a evolução quantitativa dos crimes de violência sexual praticados contra crianças e adolescentes, a dificuldade de apuração de materialidade e autoria de tais delitos, a escassez de vestígios materiais e de testemunhas, o direito da criança e do adolescente em serem ouvidos em tempo adequado e razoável e com a proteção contra sofrimentos durante o processo judicial, assim como a dificuldade de notificação de tais infrações penais pelas vítimas, por uma série de fatores no Termo discriminados. Nesse esteiro, o citado Termo expressou que a minimização de tais percalços passa pela produção antecipada de provas, com fulcro no art. 156, I, do Código de Processo Penal, de forma a resguardar a memória de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas, tornando a prova judicial mais segura e confiável, atividade para a qual as diversas instituições compromissadas devem envidar o máximo esforço, aí incluídas a necessidade de o Ministério Público postular tal antecipação judicial, assim como, à Defensoria Pública, concordar em ser previamente intimada para todos os atos processuais condizentes à produção antecipada de provas, para a hipótese de o suspeito comparecer ao ato sem defensor privado constituído.2 O presente texto, pois, centra-se na análise do art. 156, I,3 do

2A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, em acatando o parecer, houve por não aceitar tal proposição, apenas afirmando continuar a exercer seu papel institucional, qual seja, o de proporcionar a quem precise de assistência jurídica a disponibilização de um defensor público, mas sem a obrigatoriedade de intimar-se de todos os atos processuais com antecedência, antes de o próprio suspeito requerer-lhe a assistência. 3“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.”

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CPP, com a sua previsão de produção antecipada de provas, na forma como proposta no Termo, vale dizer, utilizada com o fim precípuo de superação do desgaste da memória da vítima, de imediato colhendo a prova pertinente à violência sexual praticada contra crianças e adolescentes. 2. A CRIAÇÃO DO JUIZ-INQUISIDOR E A QUEBRA DO SISTEMA ACUSATÓRIO: AMBIÇÃO PELA MITIFICAÇÃO DO HERÓI Primeiramente, não se desmerece o que motivou a proposta do compromisso, pelo contrário, tendo em vista a prioridade absoluta com que se há de encarar tudo que envolve a criança e adolescente no trato estatal, aí incluída a delicada hipótese de serem sujeitos passivos em delitos de violência sexual. A preocupação demonstrada é digna, pois, de louvores, já que desvela interesse primordial de tutela. O olhar aqui praticado, porém, é outro. Ocorre que os instrumentos utilizados para colocar em prática tal tutela, se de um lado podem conferir a aparência de serem protetivos das vítimas, de outro se revelam, clara e escancaradamente, ofensivos de um sistema de garantias individuais colacionado pela Constituição Federal e que, no âmbito penal, diz com a imposição de limites ao Estado, a evitar que, no afã da persecução penal satisfatória, venha a ofender direitos que protegem a pessoa do suspeito/indiciado/acusado de um delito. A crítica, dessarte, dirige-se ao disposto no art. 156, I, do CPP, instrumento processual previsto expressamente no vertente Termo de Compromisso. Enquanto a redação original do art. 156 do CPP previa a possibilidade de o julgador ordenar, de ofício, diligências, durante o processo judicial, para dirimir dúvidas sobre pontos relevantes (para o julgamento da causa criminal), ou seja, possibilitar que o julgador produzisse provas pertinentes ao esclarecimento de materialidade e autoria delitiva, a nova redação do aludido dispositivo – conferida pela Lei 11.690, de 09.06.2008 – foi além, possibilitando ao juiz ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Significa dizer que, a lume da letra fria da lei, o juiz pode produzir provas antes da existência de um processo-crime ajuizado pela parte competente (como sabido, Ministério Público - ação penal pública - ou ofendido - ação penal

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privada). O dispositivo é, no entanto, um retrocesso, desde um olhar que tenha por marco os ditames constitucionais, senão vejamos. Como cediço, há uma dicotomia histórica sobre os sistemas processuais penais do Ocidente, cogitando-se, pois, dos sistemas acusatório (ou adversarial) e inquisitório, embora, hodiernamente, seja comum a fala de que nenhum dos sistemas seja puro, mas, sim, cada um deles apresente características do outro inseridas em seu contexto, a revelar, nesse tom, um sistema misto, ora com predominância de um, ora de outro. Outrossim, é corrente que essa divisão sistêmica se alicerça em dois pontos: a divisão de funções dentro do processo, e a quem incumbe a gestão da prova. Nesse passo, se no sistema inquisitorial se tem a concentração das funções de acusar (e investigar), defender e julgar em uma só pessoa, o soberano, em um totalitarismo típico do Medievo e dos governos despóticos, no sistema acusatório opera-se a desconcentração das atividades processuais, retirando poderes do soberano e criando partes (logo, parciais), uma incumbida de acusar, outra de defender, deixando para aquele a função imparcial de julgar (terceiro superpartes4), proceder realizado a partir da prova trazida pelas partes.5 A função do soberano passa a ser tão-somente a de juiz da causa (o que não é pouco), desapegado das funções investigativo-acusadora e defensiva, atividades afeitas às partes comprometidas com o sucesso de seu pleito acusador (o ônus da prova é seu) e com o sucesso de seu pleito defensivo (garantido através da ampla defesa e do contraditório pleno). O outro traço que matiza o sistema acusatório, e que vem na esteira do anterior, diz com a gestão da prova. Deveras, a divisão das posições no jogo processual penal implica delimitar fronteiras de atuação e, dentre elas, cerne se descortina fixar com clareza a atividade jurisdicional. Não sendo o juiz uma parte, mas um terceiro imparcial, há de se obstar que desborde da posição passiva de recebedor e valorador das provas apresentadas por aqueles que são efetivamente parciais. Na seara da prova, dessarte, o juiz deve ser um espectador, não um ator, a ele cabendo, sim, garantir a paridade de armas entre os

4Não no sentido de estar acima das partes ou ser melhor, mas, sim, no sentido de estar em posição para além dos interesses de acusação e defesa e para além dos seus próprios interesses individuais. Cf. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: ________. (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro : Renovar, 2001. p. 11. 5AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O Processo Acusatório e a Vedação Probatória: perante as realidades alemã e brasileira. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. p. 34.

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litigantes, abandonando o papel investigativo-inquisidor típico do Medievo.6 No sistema acusatório, de efeito, o julgador não sai à caça de provas, senão que alcança a verdade a partir da valoração dos fatos revelados nos autos pelas partes.7 A imparcialidade que matiza a função julgadora impede que se confunda o juiz com o acusador-investigador, pois este detém como elemento constitutivo de sua posição o interesse, a parcialidade, está contaminado pela convicção que aflora de sua atuação no processo-crime, e que, naturalmente, desprestigia, desconsidera a posição contrária (se não sequer se tem processo). Quanto mais parcial for o acusador,8 mais imparcial será o juiz. Com a prova, aliás, se pretendem fins predeterminados, quais sejam, “objetivamente, el conocimiento de la verdad, y subjetivamente y a partir de ese conocimiento, la persuasión del tribunal.”9 Se esses são os objetivos, inarredável que ao julgador não pode tocar tal providência, pois uma produção probatória que parta de sua iniciativa, de ofício, naturalmente persuadirá para a tomada de uma decisão que pode ser acolhedora da tese acusatória ou da tese defensiva, e, em assim sendo, estará também naturalmente agindo como se parte fosse, desintegrando a função julgadora, então contaminada pela parcialidade. No sistema acusatório, pois, as funções processuais estão devidamente separadas e, em especial, as atividades de acusador e julgador não se confundem. Fixado tal marco, não há controvérsias de que a Constituição Federal adota tal modelo, tendo em vista a previsão expressa das funções de julgar (Poder Judiciário), acusar (Ministério Público) e defender (Advocacia e Defensoria Pública), valendo a lembrança de que a função investigativo-preliminar, pré-processual, também vem devidamente expressada e com sujeito ativo delimitado (Polícias). Não é à toa que o pressuposto do processo penal democrático contemporâneo é uma sistematização constitucional desde o sistema

6FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 2ª ed. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. Madri : Trotta, 1997. p. 575. 7FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra : Coimbra Editora, 1974. p. 247. 8A impossibilidade da quadratura do círculo diz exatamente com querer acreditar ser o Ministério Público, quando acusador, imparcial, crença que se revela tão incompatível quanto ver no círculo um quadrado: “No es como reducir un circulo a um cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio publico es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja.” CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal: vol. 2. Trad. Santiago Melendo. Buenos Aires : Bosch, 1950. p. 99. 9GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Panorama del Proceso Penal. México : Editorial Porrúa, 2004. p. 59.

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acusatório, pois essas transparentes regras do jogo “constituem-se como barreiras de contenção ao transbordar punitivo. Exatamente pela tendência dos sistemas punitivos em se aproximar da estrutura inquisitória, efetivando sua forma mais pura e revelando seu desejo mais íntimo: a vontade de punição.”10 Nesse recanto, a leitura do art. 156, I, do CPP cede ao primeiro olhar (constitucional), revelando clara confusão de funções, porquanto possibilita ao juiz que se liberte das amarras da posição passiva em que figura no sistema acusatório, para vestir a armadura inquisitorial e sair investigar e arrecadar provas, em um misto monstruoso de autoridade policial e agente ministerial, criando-se, pois, a figura do juiz instrutorinquisidor11. O alargamento do dispositivo, que já revelava, mesmo em sua redação original, uma grave herança do vetusto sistema inquisitorial, deixa uma janela aberta no processo penal pós-reforma para aberrações como o surgimento de juízes-justiceiros, sedentos pelo trabalho investigativo e descontentes com a inatividade que deve matizar o trabalho jurisdicional no campo da produção probatória, em verdadeira incorporação febril de “Nicholas Marshall”12, dando azo à bandeira de que o julgador deve perseguir para reparar a injustiça sofrida pelo ofendido, substituindo o Poder Executivo quanto à função de proporcionar segurança pública. Aliás, não é de hoje que o legislador confere albergue ao surgimento de julgadores com tal perfil, com um irrefreável apetite por tudo saber - e não há como deixar de lembrar Garapon13 -, porquanto de há muito carreou ao processo penal nacional ferramentas ao julgador para saciar tal apetite, possibilitando um sem número de atos processuais que, em um sistema legitimamente adversarial, seriam vedados ao juiz, como, a par da produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, buscas e apreensões, arrestos e sequestros, realização de diligências, oitiva testemunhas não

10CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2ª Ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. p. 77. 11O termo é de Aury Lopes Júnior:“com poderes para, na fase de investigação preliminar, colher de ofício a prova que bem entender, para depois, no processo, decidir a partir de seus próprios atos. Decide primeiro, a partir da prova que ele constrói, e depois, no golpe de cena que se transforma o processo, formaliza essa decisão.” LOPES JR., Aury. Bom para que(m)? Boletim do IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 188, 2008, p. 10. 12Nicholas Marshall era um juiz que durante o dia batia o martelo no Tribunal e, à noite, inconformado com o sistema penal, fazia justiça com as próprias mãos. Não por acaso, este seriado americano que foi transmitido na década de 90 no Brasil pela Rede Globo, detinha o título “Justiça Cega”. 13GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas.Tradução Maria Luiz de Carvalho. 2ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001.

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arroladas, renovação do interrogatório a qualquer tempo, tudo de ofício e sem participação das partes no que diz com seu requerimento, assim como, ademais, aberrações jurídiconarcísicas do tipo poder condenar mesmo quando o acusador postular a absolvição ou reconhecer agravantes não suscitadas. A referência a "Nicholas Marshall", o juiz justiceiro do ecrã global, não é despropositado, senão que agudiza a relação julgador e herói. Deveras, o campo da investigação criminal, seja pré ou já processual, acaba sendo seara fértil para que o julgador se seduza pela ambição da mitificação do herói, ou seja, pela potência de internalizar o papel de alguém que fará as vezes de defensor-protetor da sociedade, indignado com a insegurança, riscos e medos com que todos vivemos - além de indignado com a apatia do Estado-investigador -, e que, no afã de fazer justiça, trocará o silente e gélido gabinete pela aventureira e atraente busca da aletheia14 e, por conseguinte, caça do inimigo, personificado no agente criminoso. Ele investigará antes mesmo que o investigador oficial o faça, pois o herói deve ser ágil; ele apurará os fatos e perseguirá a prova antecipando-se ao acusador oficial, pois o herói é impaciente por natureza no combate ao mal, e, de mais a mais, a segurança das pessoas do bem não pode esperar. Como gizam Castanho de Carvalho e Bittencourt Depaoli,15 não existe herói sem um vilão, papel facilmente cabível ao agente criminoso. Essa internalização do mito pode ser considerada até poética, momento de sublimação individual, natural ao processo de mitificação, mais ainda quando se fala na ambição de ser herói, que diz muito com o fato de a pessoa deixar sua marca. Porém, desligado o ecrã, superada a inquisição medieval, não há lugar para retrocessos e involuções, corporificados em um retorno ao julgador parcial, interessado com o resultado. A sublimação de um, a ofensa ao outro, o desprezo às regras do jogo processual sob o princípio acusatório. Mas há quem gosta. Nesse tom, tendo em vista que a Constituição Federal abarca o sistema acusatório, um devido processo legal-constitucional há de se ater a tal sistematização. Logo,

14"Em grego, a verdade se diz aletheia, e é uma qualidade das próprias coisas. Logo, conhecer é dizer a verdade que está na própria realidade. Trata-se da idéia de verdade como correspondência." KHALED JR., Salah H. Ambição de Verdade no Processo Penal: desconstrução hermenêutica do mito da verdade real. Salvador : JusPodivm, 2009. p. 29-30. 15CASTANHO DE CARVALHO, Luís Gustavo G.; BITTENCOURT DEPAOLI, Solon. Por que o juiz não deve produzir provas: a nova redação do artigo 156 do CPP (Lei 11.690/2008). Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 190, p. 6-7, set. 2008.

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introdução de normas como a inserta no art. 156, I, do CPP é uma prática flagrantemente inconstitucional, dado que se adere, pontuadamente, a um sistema inquisitório. 3. A MEMÓRIA COMO JUSTIFICAÇÃO PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS PELO JUIZ: UM ARRAZOADO INSUFICIENTE A atividade processual cerne do Termo de Compromisso aqui citado é a realização da produção antecipada de provas, cuja razão de ser parte dos seguintes pressupostos: um, que a vítima em situações de abuso sexual deve ser ouvida o mais rápido possível; dois, que a vítima deve ser ouvida o menor número de vezes, evitando-se, pois, que haja de depor sobre o fato em várias instituições; três, que a realização válida do ato servirá como informação segura aos vários procedimentos investigativos realizados pelas instituições compromissadas sobre o mesmo fato; e, quatro, há de se preservar a memória da vítima e de eventuais testemunhas. Para concretizar tais proposições, elaborou-se no Termo uma releitura na distribuição de funções, sendo que à autoridade policial toca o compromisso de se abster de colher provas de forma direta junto à vítima, vale dizer, evitando de tomar seu depoimento em sede policial. Com relação ao Ministério Público, compromete-se a postular judicialmente a antecipação probatória, cabendo ao Poder Judiciário aceitar esse pleito, desde que regular e pertinente, nos termos legais. Pode parecer, pois, que o princípio acusatório estaria sendo observado, porquanto o titular da ação penal é quem move o juiz para a obtenção excepcional da prova, entrementes, essa impressão resta superficial e cede ante a visualização global do compromisso. Ocorre, pois, que, ao invés de se exigir um incremento no aparato estatal investigativo-policial, o Termo faz por delegar essa atividade inicial de persecução ao juiz, tanto que impede que a autoridade policial (ente titular da persecução investigativa préprocessual) possa colher a prova principal, qual seja, a palavra da vítima. Como o Ministério Público não detém o poder de substituição da autoridade policial quanto à investigação preliminar, o ajuste praticamente torna imperioso e inafastável que, em todas as vezes em que ocorra abuso sexual contra criança ou adolescente, se proceda à produção antecipada e judicializada de provas. Por outro caminho se chega, pois, ao mesmo: a investigação será promovida pelo juiz, que assumirá o indevido papel de parte. E isso ainda que seja a

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postulação feita pelo Ministério Público, pois, em realidade, tal se consubstanciará apenas em um mecanismo de legitimação do juiz como ator, em um claro faz-de-conta. Além de tolher a atividade policial, desconsiderando a razão de sua própria existência - investigar -, desacreditando sua aptidão no trato com vítimas menores de idade em delitos sexuais, burla-se o princípio acusatório, revisitando-se o sistema inquisitorial, ainda que, repisa-se, a idéia de que o Ministério Público faça o pedido judicialmente perpasse, superficialmente, outro o sentimento. Na mesma senda, o Compromisso usa como argumento que o justifica o fato de que, em situações de abuso sexual envolvendo crianças e adolescentes como ofendidos, haverá necessariamente um prejuízo na colheita da prova, consequência da imperfeição da memória humana. Vale dizer que, a par da idéia de minimização do sofrimento em prestar informações sobre a situação vitimizadora, e a par da uniformização na colheita da prova, a antecipação conseguirá superar os entraves humanos quanto ao resgate da memória, sempre sujeita ao esquecimento dos fatos da vida. A produção antecipada da prova evitará o esquecimento, preservando a memória dos fatos concernentes ao evento delituoso. Ora, há uma insuficiência nessa justificativa, senão, mesmo, um engodo. A produção antecipada de provas é de natureza excepcional, ela consiste em um proceder atípico, e assim deve ser encarado, justamente em razão de se estar em um terreno por demais movediço, em que inexiste a figura formalizada de um acusado, havendo, no máximo, um suspeito ou um indiciado.16 Não por acaso, o próprio art. 156, I, dispôs sobre essa singularidade, ao prever nada menos que cinco requisitos para sua utilização: urgência e relevância da prova, sua necessidade, adequação e proporcionalidade, sendo que os dois primeiros dizem com a prova em si, enquanto os três últimos com a produção antecipada.17 Ao se querer judicializar a prova imediatamente com base nas imperfeições da memória o que se está a fazer é tornar a produção antecipada de provas algo comum, típico e regra nos casos para o qual o Compromisso foi estabelecido, porquanto a possibilidade de esquecimento é fator sempre presente na pessoa humana, algo comum, natural a nós.

16“O indiciamento pressupõe um grau mais elevado de certeza de autoria que a situação de suspeito.” LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional: volume I. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007. p. 301. 17GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas(?) do Processo Penal: considerações críticas. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. p. 36.

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Deveras, não é de hoje que os mais diversos autores tentam desvendar os meandros da memória, inserta na mais absoluta complexidade. Em cuidando o processo de uma reconstrução do passado, de uma presentificação do pretérito, a questão da memória assume posição crucial no desvendar dos fatos, sendo a ponte de ligação com os detalhes da ocorrência do delito. Ocorre que as limitações humanas no recontar o passado e que implicam na relatividade da verdade dos autos (nunca real, pois), dizem justamente com a dificuldade humana de preservação da memória dos acontecimentos, tendo em vista que, se já há uma clara dificuldade de apreensão do real enquanto nos utilizamos de nosso olhar sobre algo no presente,18 maior dificuldade ainda encontramos quando buscamos através da memória trazer à atualidade situações vividas ou presenciadas no passado. Não que não possamos evocar em nossa mente imagens daquilo que em algum momento vivenciamos, mas essas imagens não serão uma reprodução exata, senão que uma interpretação, algo aproximado da experiência vivida, "uma nova versão reconstruída do original", no postulado damasiano.19 E isso porque memória e esquecimento estão intimamente ligados. A memória precisa do esquecimento, precisa do desapego ao original, pois o armazenamento completo de todos os acontecimentos de nossas vidas, com sua riqueza de detalhes, levaria ao caos mental, pelo esgotamento da capacidade para tanto. Logo, ressignificações ao recontar situações vividas e gravadas na memória não podem ser encaradas com surpresa: a lembrança, em regra, não ambiciona a exatidão do passado (pela falta de capacidade para tanto). Afora a hipótese muito provável de inexatidão humana na reprodução dos fatos vivenciados e postados na memória, vale a lembrança - por ora apenas de forma superficial - da possibilidade das chamadas falsas memórias, referentes a reproduções ou lembranças de eventos que, em realidade, não chegaram a acontecer, situação ocorrente

18Como afirmou Merleau-Ponty na relação obra (pintura) e aquele que a contempla, "faltam ao olho condições de ver o mundo e faltam ao quadro condições de representar o mundo”, no sentido de que não faz sentido acreditar que uma obra conseguirá ser perfeita e acabada, tanto em função da imperfeição de quem pinta, como da imperfeição de quem vê. Nesse sentido, o mundo ainda está por se completar, nada indicando que algum dia alguém o consiga “pintar” por completo, ou mesmo que alguém o consiga apreender no todo. Pode-se saber o que se busca saber, porém, há de se ter a consciência de que o humano, por ser demasiado humano, está aquém das metas, pela impossibilidade de apreensão do todo. MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Espírito. Tradução Paulo Neves; Maria Gomes Pereira. São Paulo : Cosac & Naify, 2004. 19DAMÁSIO, Antônio. O Erro de Descartes. Emoção, Razão e Cérebro Humano. Tradução Portuguesa Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo : Cia. das Letras, 1996. p. 128

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"porque determinadas informações armazenadas na memória são mais tarde evocadas como se fossem experiências vividas".20 Cientificamente pode-se assinalar que o transcurso do tempo pode transformar as recordações, por distorções internas ou por sugestões externas, intencionais ou acidentais, havendo aspectos que não podem ser desconsiderados na avaliação de um depoimento ou testemunho, quais sejam que "a) o relato pode ser verdadeiro; b) o testemunho pode ser falso, fruto de uma simulação, ou seja, de uma distorção proposital dos fatos; c) o testemunho pode ser falso, baseado em memórias distorcidas através de processos cognitivos normais, seja de uma forma endógena ou exógena".21 Nesse recanto, justificar com a temporalidade da memória para a produção antecipada de provas, é o mesmo que não justificar, já que se deixa de lado o requisito inarredável da excepcionalidade. É sabido, de outro lanço, que o Direito utiliza mecanismos que tentam enganar o esquecimento, como o registro e a publicidade dos atos processuais, tornando, pois, não perene a imagem dos fatos vividos por testemunhas e vítimas. Todavia, embora se tenha consciência de que o esquecimento é consequência natural ao ser humano, e de que se há de usar de métodos para burlá-lo, garantindo assim a presença da imagem via decodificação em fala e daí pela escrita, esses mecanismos não podem sobrepor-se a direitos conquistados a duras penas pelo cidadão acusado em um processo-crime. A superação do esquecimento pelo processo penal não pode transformar-se em um fim a ser alcançado a qualquer custo, pois há valores constitucionais com os quais não se flexibiliza, sendo um deles o que diz com a garantia do devido procedimento legal. Em suma, pode-se e se deve fazer o possível, no âmbito jurídico, para proporcionar que provas não sejam apagadas pelo tempo, contudo também para esse atuar há regras a serem observadas, lembrando que o Estado-investigador é detentor de poderosa estrutura para levar a cabo essa tarefa de colher provas o mais rápido possível, sem que afete direitos e garantias do hipossuficiente acusado de uma infração penal.

20STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lúcia Campani. A Memória em Julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 11, nº 43, p. 153, abril-junho/2003. 21STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lúcia Campani. Obra citada, p. 153.

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Sobre essa temática já pronunciou-se o STJ:22 RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. JUSTIFICAÇÃO EM TORNO DO ASPECTO TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. CONSTRANGIMENTO. Causa constrangimento a decisão que aceita a produção antecipada de provas e se limita somente a justificá-la em torno da alegação de temporalidade da memória. No caso, é indispensável que o juiz aponte concretamente as razões do deferimento da medida, sobretudo no que diz respeito à sua necessidade e urgência, não cabendo mera presunção de perecimento das informações sobre o crime. No mesmo esteiro o voto do Ministro Cezar Peluso, relator em habeas corpus julgado pelo STF, cujo excerto se transcreve, em que a Suprema Corte houve por indeferir a antecipação probatória postulada para suprir os defeitos da temporalidade da memória23: A prova testemunhal é, todos concordam, precária, decerto a mais precária das provas, mas é o menos por força da distância temporal entre o fato e o testemunho em juízo do que pelas notórias e insuperáveis deficiências da capacidade humana de perceber, reter e relatar o passado com fidedignidade. O testemunho, posto que isento e insuspeito, nunca é reconstituição viva, nem sequer retrato da história, cujo distanciamento tende apenas a agravar-lhe a inata imperfeição. E é esta a razão mesma por que lhe não atribui a lei processual, como princípio, nenhuma precedência singular na ordem dos atos instrutórios. Se fora urgente por natureza, mandaria a lógica que antecedesse sempre à própria instauração do processo, despindo-se do cunho excepcional que tem na produção antecipada e na produção ad perpetuam rei memoriam.

22STJ, 6. Turma, RHC 21.519-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.09.2007, DJ 15.10.2007. 23STF, 2. Turma, HC 85.824-4-SP, j. 05.008.2008.

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Descortina-se, pois, que a ser efetivado o vertente Compromisso, nos casos de abuso sexual em que ofendido é criança ou adolescente ter-se-á singular situação de desvirtuamento processual, como regra trazendo a oitiva de vítima e de testemunhas para momento pré-processual, em que inexistem provas suficientes para ajuizamento da devida ação penal, fazendo com que pessoa até o momento mera suspeita venha a suportar atos típicos do processo penal, embora não acusada formalmente. Visualiza-se, dessarte, a clara possibilidade de criação de um novo procedimento penal não previsto entre os ritos verificados no CPP ou em legislação especial e, pasme-se, localizado em momento um tanto estapafúrdio, já que o principal momento de um efetivo processo judicial – a colheita probatória pelo julgador – será levado a cabo justamente em momento em que sequer processo judicial se tem. Mais: quando se excogita de produção antecipada de provas não se está, em realidade, limitando o leque de provas a serem produzidas, senão que, ao revés, possibilitando sua extensão, vale dizer, possibilitando que qualquer prova seja produzida de forma antecipada. Logo, por certo haverá quem queira não apenas tomar o depoimento da vítima criança ou adolescente, mas, aproveitando o ensejo – e em especial a presença do suspeito na audiência -, desde já tomar seu depoimento (sempre haverá quem excurse sobre o risco de fuga), ouvir testemunhas presenciais ou não, determinar buscas e apreensões e, quiçá, fazer o reconhecimento de pessoas e/ou coisas. Significa elaborar um procedimento de persecução penal totalmente novo e antes da existência do devido ajuizamento da devida acusação penal. Alteram-se as regras do jogo, defecção que faz por flexibilizar garantias constitucionais atinentes ao processo penal, garantias que sempre hão de se ter por naturalmente inflexíveis, já que, quanto a elas, descabe cogitar de composição, barganha ou negociata. Pode parecer aceitável para muitos, em especial para quem vê o delito como a conduta do outro, nunca a potencialmente sua, mas inarredavelmente dá um passo largo em direção a um nefasto direito penal do inimigo, por demais ofensivo à pessoa sugerida como suspeita e que, na fase pós-delito, é o hipossuficiente. 4. BIBLIOGRAFIA AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O Processo Acusatório e a Vedação Probatória: perante as realidades alemã e brasileira. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal: vol. 2. Trad. Santiago Melendo. Buenos Aires : Bosch, 1950.
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CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2ª Ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. CASTANHO DE CARVALHO, Luís Gustavo G.; BITTENCOURT DEPAOLI, Solon. Por que o juiz não deve produzir provas: a nova redação do artigo 156 do CPP (Lei 11.690/2008). Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 190, p. 6-7, set. 2008. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: ________. (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro : Renovar, 2001. DAMÁSIO, Antônio. O Erro de Descartes. Emoção, Razão e Cérebro Humano. Tradução Portuguesa Dora Vicente e Georgina Segurado. São Paulo : Cia. das Letras, 1996. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 2ª ed. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. Madri : Trotta, 1997. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra : Coimbra Editora, 1974. GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas. Tradução Maria Luiz de Carvalho. 2ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Panorama del Proceso Penal. México : Editorial Porrúa, 2004. GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas(?) do Processo Penal: considerações críticas. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. KHALED JR., Salah H. Ambição de Verdade no Processo Penal: desconstrução hermenêutica do mito da verdade real. Salvador : JusPodivm, 2009. LOPES JR., Aury. Bom para que(m)? Boletim do IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 188, 2008. _________. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional: volume I. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007. MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Espírito. Tradução Paulo Neves; Maria Gomes Pereira. São Paulo : Cosac & Naify, 2004. STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lúcia Campani. A Memória em Julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 11, nº 43, p. 153, abril-junho 2003.

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A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL E O DIREITO À MORADIA

Marcelo Dadalt
Defensor Público Mestre em Direito Público pela Unisinos. Professor do IPA.

Sandra Regina Bandeira Da Silva Rodrigues
Bacharel em Direito

Resumo: O direito à moradia está disciplinado na Constituição Federal de 1988 como um direito e garantia fundamental, porém, o acesso a esse direito é um dos maiores problemas sociais no Brasil, em especial, aos consumidores de baixa renda. A alienação fiduciária de bem imóvel, modalidade de garantia, pode ser um instrumento de estímulo ao segmento da construção civil. Assim, procura-se observar as origens e natureza do instituto e a evolução até os dias atuais, abordando o perfil dogmático, a sua natureza jurídica, a distinção para com outras formas de garantia. Ao final analisa-se o contrato de financiamento e a cessão de direitos, bem como os procedimentos de reversão e consolidação da propriedade fiduciária em nome do devedor ou do credor, mediante o cumprimento ou descumprimento das cláusulas contratuais e, inclusive, com a necessária observância do direito ao contraditório e a necessária incidência do CDC. Palavras-chave: Direito à moradia, função social da propriedade, direito privado, direito de propriedade. Sumário: 1. Introdução: Justificativa e Objetivos. 2. O Negócio Fiduciário. 3. Perfil dogmático da Alienação Fiduciária. 4. Extinção do contrato. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas. 1. INTRODUÇÃO: JUSTIFICATIVA E OBJETIVOS O instituto jurídico que trata da alienação fiduciária de bem imóvel pode não ser novidade no direito positivo brasileiro, uma vez que vige desde 1997, mas ainda suscita muito estranhamento, dúvidas e controvérsias, razão pela qual merece ser estudado. O tema possui analogia com outros tipos de contratações que também caracterizam negócios jurídicos de garantia, mas, com significativas diferenças, destacadas desde a contratação até a reversão ou a consolidação da propriedade. O presente trabalho limita-se a examinar o instituto da alienação fiduciária de imóveis sem pretensões de esgotar a matéria. Para tanto, buscar-se-á abordar aspectos mais pragmáticos do tema. Nesse passo, a alienação de bem imóvel possui características próprias e veio como forma de estabelecer um novo modelo de contratação de

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financiamento habitacional, objetivando o desenvolvimento econômico do país e proporcionando condições mais acessíveis para o acesso da população à moradia.

2. O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO O negócio fiduciário surgiu naturalmente entre os povos antigos, de uma forma indefinida, inspirado em esboços contratuais bem vagos, até chegar aos tempos atuais, ainda que explorado insuficientemente pela doutrina. Em entendimento não unânime entre doutrinadores sobre a origem histórica do instituto da alienação fiduciária ou do negócio jurídico fiduciário, estes afirmam a influência originária no direito romano. Segundo DINIZ (2008) “o negócio fiduciário já era conhecido no direito romano, como um contrato de confiança e não de garantia em que o fiduciante alienava seus bens a um amigo, com a condição de lhe serem restituídos quando cessassem as circunstâncias aleatórias como risco de guerra, viagem, perdas em razão de acontecimentos políticos”. Nessa esteira, o entendimento dado ao “contrato de confiança”, enfatiza uma possibilidade de devolução da coisa confiada, mas como uma obrigação natural. O negócio fiduciário foi inspirado na fidúcia do direito romano, como forma de viabilizar a transmissão da propriedade, como meio de proteção do crédito. Para Junqueira de Mello (1998) funcionava como “garantia de um crédito pelo qual o devedor transferia a propriedade da coisa ao credor, em garantia do pagamento de uma dívida, ficando este, solvida a dívida, no dever de devolver o bem”. No direito romano o instituto da alienação fiduciária era conhecido sob a figura da fiducia cum amico, situação em que o fiduciante transferia a propriedade de seus bens a um amigo sob a condição de restituí-los. Não se tratava de um contrato de garantia, e sim, de confiança, pois a transferência dos bens era uma forma de evitar a perda dos mesmos, em razão dos compromissos passageiros assumidos pelo fiduciante, como guerras, viagens, ou até mesmo por acontecimentos políticos. A outra figura era da fiducia cum creditore, cuja mesma se assemelha ao instituto atual, pois se tratava de um pacto onde o devedor transferia a propriedade do bem, sob a forma de contrato, com prazos e condições ajustáveis em pagamento de determinada dívida. Logo, este era um contrato de garantia, pois ocorria a transferência dos bens para o credor (MARTINEZ, 2006).

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Essas duas espécies apresentavam diversidade, em razão da obrigação do adquirente em restituir os bens ser uma obrigação pessoal, que era exercitada quando comprovado o pagamento do débito, ou após a cessação das situações passageiras. Estas modalidades de garantias foram eliminadas no século VI, do Corpus Juris Civilis e não foram infiltradas no Código Francês, de 1804, nem no Código Civil Alemão - BGB de 1896 - em face da dificuldade na justificativa do instituto da alienação fiduciária (WIEACKER, 2004). O negócio fiduciário em moldes passados, entretando, era uma forma de negociação fundada na confiança, já que a devolução da coisa não decorria da lei, mas sim da boa-fé existente entre os contratantes. Observa-se que a evolução da fidúcia, até chegar ao instituto da alienação fiduciária, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, agregou outros elementos, pois não existiam mecanismos de transmissão da propriedade em caráter temporário ou condicional. Essa evolução permitiu e, talvez ainda permitirá, o incremento de novas modalidades de negócios fiduciários, como a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis trazida pela Lei 9.514/97. Observa Pontes de Miranda (1954) que o negócio jurídico fiduciário, no sentido pós-romano é “bilateral, oneroso ou gratuito, principal ou acessório, solene ou nãosolene”. Pelo negócio fiduciário bilateral situação em que se encerrar a constituição de direitos e obrigações para ambas as partes; oneroso, quando o fiduciante transmitir a propriedade visando uma contraprestação que se impuser ao fiduciário, ou se este tiver o direito de obter uma prestação do fudiciante; gratuito, se o fiduciante transmitir a propriedade independente de qualquer contraprestação ou se o fiduciário a receber independente de contraprestação do fiduciante; principal, quando o negócio fiduciário visa à administração patrimonial; acessória, quando a transmissão da propriedade se efetiva para fins de garantia, como nos contratos de empréstimo em geral, em que este é o principal. O negócio fiduciário também pode ser solene, quando se exige para a transmissão da coisa a forma prescrita em lei observando as formalidades como, por exemplo, o assentamento do ato no Registro competente, ou ainda, o negócio fiduciário não-solene quando a transmissão da coisa ocorre pela tradição. Do ponto de vista econômico, a Lei 9.514/97 vem estruturar um novo sistema de financiamento com garantia do mercado imobiliário e do mercado investidor, além de alterar o sistema de garantias reais imobiliárias do direito brasileiro, a ele acrescentando a
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propriedade fiduciária sobre bens imóveis e o aperfeiçoamento do sistema de securitização de créditos imobiliários. Recentemente, foi aprovada a Medida Provisória nº 459 de 25 de março de 2009, posteriormente convertida na Lei n.º 11.977 de 07 de junho de 2009 que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e cria o Fundo Garantidor da Habitação Popular direcionado a financiamento de imóvel adquirido por mutuários com renda familiar de até dez salários mínimos, além de garantir outros benefícios como a quitação de prestações diante do desemprego, ou pela redução temporária da capacidade de pagamento, morte ou invalidez permanente. Há outras regulamentações de incentivo ao Programa, relacionadas à livre contratação do seguro do imóvel, isenções e descontos dos emolumentos cartorários.

3. PERFIL DOGMÁTICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA A alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico baseado na transmissão temporária da propriedade, seguindo o estabelecido na relação obrigacional entre as partes. Para a formação do negócio jurídico, destacam-se dois vínculos: a transmissão da propriedade e o retorno desta ao patrimônio do transmitente. Como salienta Orlando Gomes (Gomes, 1971), para os sistemas jurídicos que não aceitam a fragmentação da propriedade admitida no direito anglo-saxônico, nem a transmissão abstrata do direito alemão, essa questão tem sido problemática e, mesmo nas legislações fiéis ao conceito de propriedade, ainda é discutida a possibilidade de assumir compromissos fiduciários. Os escritores que a admitem demonstram diferenças nas perspectivas de negócio abstrato de transmissão e a noção de propriedade resolúvel, sendo importante definir o negócio fiduciário e o negócio simulado, visto que o raciocínio leva ao entendimento de que se alguém aliena para garantir, realiza negócio aparente e oculta o verdadeiro, pois, de comum acordo com o adquirente, não ocorre a real transferência da propriedade do bem, mas sim, assegura-se o pagamento da dívida. Não é negócio simulado, porque existe a intenção real de transmitir o direito de propriedade para garantir o crédito. Da mesma forma, é realizado com o propósito de alienar para garantir, com finalidade lícita. Distintos, por isso, o negócio fiduciário e o negócio simulado. No direito alemão, o acordo entre o alienante e o adquirente para transmissão da propriedade é negócio abstrato. A causa está abstraída, dispensada, porque não se
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considera o fim da atribuição patrimonial. O negócio jurídico subjacente não influi na validade, pois os meios viabilizam os princípios do negócio da alienação fiduciária, mesmo que enfraquecendo a posição do fiduciante, que deve restituir ao fiduciário pelo cumprimento da obrigação assumida, sob pena de perdas e danos. Portanto, fica aparente que o traço característico da fidúcia está focado na confiança que deve ser cumprida. Nos sistemas jurídicos que desconhecem o negócio abstrato de transmissão é mais difícil explicar a alienação fiduciária, em razão da transferência fiduciária da propriedade exigir justificativa de causa. O contrato de compra e venda precisa ser válido e eficaz e, para tanto, é importante a causa final, coerente com o fim típico do negócio translativo. A intenção de quem aliena por venda é transferir a propriedade do bem, em troca do recebimento do preço. O fim normal é a transferência incondicionada da propriedade da coisa vendida. Quando alguém vende para outro fim, a causa da transferência é inadequada e não justifica o negócio jurídico mais amplo. Nosso direito, que é leal à tradição romana, o negócio translativo constitui-se pela relação jurídica obrigacional. Aqui, o vendedor não transfere, mas obriga-se a transferir a coisa. A transmissão da propriedade se efetiva com a tradição, ou a transcrição, mas este modo não requer novo acordo de vontades, visto que o próprio comprador leva a registro a escritura adquirindo o domínio do imóvel. No registro há participação do vendedor, pois a validade da aquisição depende da validade do contrato. Portanto, a alienação é a causa. Como bem enfatiza Pontes de Miranda (1970), “Tudo é irradiação para o futuro. Daí o risco fica com o outorgante, que tem consigo a coisa, até que se dê a condição. Ainda nos legados, a devolução é somente ao cumprir-se a condição. Tratando-se de ato de disposição, sob condição suspensiva, o direito só pertence ao outorgante até que se realize a condição”. O fiduciário é proprietário sob condição e o fiduciante seria conservador de uma expectativa de direito real à recuperação da propriedade. A situação é prevista em nosso Código Civil, a exemplo, a retrovenda. Nesta questão, vale lembrar que a condição é inerente ao próprio direito, pois é uma situação transitória e não pode ser confundida com a temporariedade técnica, já que a condição resolúvel opera com efeitos ex tunc. Extingue para o fiduciário, a propriedade e a constitui, pela reversão, ao fiduciante.
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Avançando mais no tema, é importante destacar a diferenciação entre a hipoteca e a alienação fiduciária. A hipoteca é direito real de garantia do credor e tem por finalidade garantir o pagamento de uma dívida, mesmo estando o bem imóvel na propriedade e posse do devedor. Assegura ao credor o pagamento de uma dívida. Neste aspecto, diz Orlando Gomes (2006) “para o credor é direito provido de sequela e preferência. Para o devedor, ônus real. Na hipoteca o comprador torna-se mutuário e é mantido como proprietário do bem imóvel no Cartório do Registro Imobiliário, tendo o Agente Financeiro a garantia da hipoteca, que poderá ser executada caso ocorra impontualidade. A hipoteca deriva de direito real limitado sobre propriedade alheia. Por sua vez, a propriedade fiduciária é direito próprio do credor, sujeito a uma condição resolutiva. Os financiamentos para compra de bens imóveis feitos no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH prevalece à hipoteca, cuja modalidade de garantia foi muito utilizada no passado, e ainda hoje é nas contratações de concessão de financiamento habitacional por instituições integrantes do SFH. É a mais famosa linha de crédito para financiamento de imóveis no Brasil e, conforme citado anteriormente, o SFH foi criado em 1964 para suprir o déficit da casa própria. O instituto encontra-se em pleno vigor, mesmo tendo atravessado problemas nos ajustes de premissas e consequentes descompassos nos últimos tempos, o que levou às partes postularem em juízo, por razões de reajustes contratuais impagáveis. Na compra do bem imóvel, mediante contratação no âmbito do SFH, onde impera a hipoteca, é permitido ao mutuário utilizar seu saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS para dar entrada, amortizar, pagar parte das prestações ou quitar o saldo devedor. Além disso, as taxas de juros são de, no máximo, 12% ao ano, sendo que o financiamento não pode ultrapassar 80% do valor total do bem, recomendável também, que a prestação não ultrapasse 30% da renda familiar. Outra questão importante é que, ao financiar um imóvel, o mutuário adquire, compulsoriamente, um seguro habitacional, cujo valor vem embutido no encargo mensal do financiamento. Como a aquisição é parte daquilo que determina as regras do SFH, o mutuário não tem opção entre querer ou não pagar o seguro. O mutuário tem, contudo, a propriedade do imóvel hipotecado ao banco que concedeu o financiamento até o final do contrato. Ou seja, mesmo com o imóvel integrado ao patrimônio do mutuário, o próprio bem é a garantia do agente financeiro de que o
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contrato será cumprido até a quitação. Isso ocorre porque o imóvel funciona como a garantia física do agente financiador. Assim, o mutuário só terá a sua dívida inteiramente liquidada quando não houver mais saldo devedor ou outras pendências. Já ao tratar da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, a Lei 9.514/97 adotou a concepção básica da alienação fiduciária em garantia de coisa móvel, nos termos do art. 66 da Lei 4.728/65, com a redação dada pelo Decreto-Lei 911/69. Para os imóveis, é um novo tipo de garantia, tratando-se de uma modalidade de financiamento mais recente, inserida no ordenamento jurídico brasileiro em 1997, que permite uma maior segurança ao credor e na celeridade da execução do seu crédito. Proporciona, também, um estímulo ao crédito imobiliário de uma forma mais incentivadora aos empreendimentos da construção civil, com intenções bem definidas de solucionar a questão da falta de moradia, com mais ofertas de financiamentos habitacionais. Em se tratando de Sistema Financeiro Imobiliário – SFI, concretizado com a edição da Lei 9.514/97, é possível a compra de vários imóveis, sejam residenciais ou comerciais, por uma mesma pessoa, sendo que o financiamento usa recursos dos bancos, com taxas de juros que seguem as tendências do mercado. Assim, no SFI é previsto a alienação fiduciária do imóvel e não a hipoteca. Isso significa que, enquanto não está quitado, o imóvel é propriedade do banco e o mutuário apenas tem a posse e o direito de uso do mesmo, sendo que a propriedade plena só ocorrerá após a quitação de todo o débito. Além disso, nesta modalidade só é permitida a utilização do FGTS para dar entrada no valor do imóvel. As taxas de juros, os planos de reajuste das prestações, os prazos e valores dos financiamentos são livremente pactuados entre as partes. A única obrigatoriedade é que haja cobertura securitária para os riscos de morte e invalidez permanente dos adquirentes e danos físicos do imóvel (SILVA, 2007). Melhim Namen Chalhub (2009) refere-se ao instituto como sendo a transferência de propriedade em caráter provisório, até o cumprimento da dívida, sem a intenção do credor adquirir a propriedade, mas apenas garantir-se do cumprimento do mútuo. A Lei 9.514/97, artigo 17, IV, confere à propriedade imobiliária fiduciária o status de direito real, muito semelhante às demais garantias reais imobiliárias presentes em nosso ordenamento jurídico, quais sejam, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Portanto,
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gerada a garantia pelo negócio fiduciário, esta possui natureza real e goza de direito de sequela e de eficácia erga omnes. O contrato de alienação fiduciária apresenta dois negócios jurídicos vinculados, mas de naturezas distintas, visto que o imóvel será alienado apenas para garantir, sem ocorrer à transmissão plena e definitiva, que é a plena propriedade do bem. Evidente, assim, que essas garantias tornam os negócios imobiliários plenamente seguros ou independentes. Nesse sentido, observa Melhim Namen Chalhub (2009) que o negócio fiduciário “não tem vida própria, seguindo sempre a sorte do contrato principal, que é aquele pelo qual se constitui o crédito”. Sabe-se que a propriedade avoca uma amplitude entre todos os direitos reais, constituído pelas possibilidades de fruir, usar, gozar e dispor da coisa. Nota-se, então, que a propriedade proporciona ao proprietário um direito incondicional sobre a coisa, observada, contudo a sua função social, que a aproxima do direito obrigacional. Na alienação fiduciária de imóvel, que é representada por um contrato, os direitos do proprietário são limitados. O contrato objetiva a transferência da propriedade de coisa imóvel ao credor fiduciário, com o fim de garantia da adimplência do crédito, conforme determina o art. 22 da Lei 9.514/97, que nada mais é do que assegurar o cumprimento da obrigação principal. Todavia, o uso, gozo e fruição do bem ficam com o fiduciante. Para Melhim Namem Chalhub (2009) é “direito de reaquisição da propriedade” e identifica o devedor-fiduciante como sendo o titular de um direito real decorrente da própria configuração da propriedade resolúvel e da natureza real do direito expectativo. É importante sublinhar que também é dotado de benefícios e proteção contra terceiros, inclusive, contra o próprio credor-fiduciário, em razão de o seu titular possuir legitimidade para promover as ações reais contra quem violar seu direito. Encontra-se na posse direta do bem imóvel, com o dever de conservar a coisa dada em garantia, inclusive com o exercício das ações possessórias. Realizado o contrato de alienação fiduciária, a constituição do direito real depende do registro do contrato no Registro Imobiliário correspondente à localidade do imóvel dado em garantia, em conformidade com o disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97 no artigo 1.245 do Código Civil. Nessa linha, o registro não só traz a publicidade do negócio jurídico, mas é requisito essencial para a sua validade e eficácia perante terceiros. Enquanto não registrado, trata-se apenas de direito obrigacional.
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Conforme explica Maria Helena Diniz (2004), “o registro terá, portanto, eficácia constitutiva e não meramente declaratória”. Faz-se necessário mencionar sobre a validade do contrato, pois, sendo ele nulo, a alienação fiduciária também será; se anulável, ela será válida até a anulação daquele. Extinta a dívida, a mesma sorte terá a alienação fiduciária da propriedade do credor. A propriedade do fiduciário é resolúvel e extingue-se com o pagamento do débito, com efeito ex tunc. A figura vem definida no Código Civil em seu art. 1.359, pelo implemento da condição (evento futuro e incerto). A resolubilidade constituída sob a propriedade decorre do adimplemento da obrigação principal e esta é a verdadeira garantia, com característica de incerteza do fato que a constitui, uma vez que pode o devedor fiduciante não conseguir cumprir com o compromisso assumido de quitação do débito. Orlando Gomes (2006) define o que “o titular do direito de propriedade resolúvel é um proprietário sem certeza do destino final da propriedade, mas é um proprietário. Se a condição se verifica, perde a propriedade, mas se falha, consolida-se em definitivo”. Além disso, em se tratando de alienação fiduciária de bens imóveis, as partes envolvidas na relação são três sujeitos, para duas relações jurídicas distintas. Uma delas se dá entre o vendedor e o comprador, e a outra, entre o comprador e a instituição financeira, figurando como o agente fiduciário. Neste caso, o vendedor recebe o preço à vista do comprador, que transfere a propriedade do bem imóvel ao agente fiduciário, que foi quem pagou o preço, como garantia de um financiamento. No que tange à posse, o negócio jurídico propicia o desdobramento, posse direta ao devedor-fiduciante – comprador e proprietário sob condição suspensiva -, e indireta para o credor-fiduciário - vendedor ou agente financeiro – proprietário sob condição resolutiva. Adimplente com sua obrigação contratual, o fiduciante está capacitado a exercer todos os direitos de legítimo possuidor do imóvel. Estará obrigado pela conservação do mesmo e obedecer rigorosamente os pagamentos de tributos, taxas e eventuais encargos inerentes à propriedade. Conforme Junqueira (2003) a lei preocupou-se em manter a posse do imóvel nas mãos do fiduciante, para que ele se utilize de imediato, de forma precípua para sua moradia, diferenciando-o do mero detentor. Há livre disponibilidade dessa posse com poder
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de uso e fruição explorando seu potencial econômico. Tal é a capacidade do possuidor direto da coisa, que o Código Civil garante em seu artigo 1.197 que o possuidor direto pode defender sua posse inclusive contra o possuidor indireto, o credor fiduciário. Observa Cândido Rangel Dinamarco (2001) a distinção com relação à regulação da alienação fiduciária de bens móveis, dada pela Lei 4.728/65, que impede que o credor fique com a posse da coisa alienada em garantia. Por outro lado, o desdobramento da posse no sistema de alienação fiduciária equipara, de um lado, o devedor fiduciante, que transmite o domínio para garantia de um crédito e, de outro lado, a posse da coisa dada em garantia que permanece com o devedor. Este último, dela usufrui enquanto adimplente. A alienação fiduciária de coisa móvel foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei 4.728/65 e com o Decreto-Lei 911/69 restringindo sua aplicação às operações das instituições integrantes do mercado de capitais ou para outras que a lei viesse a indicar. Diferentemente, na alienação fiduciária de bens imóveis, que foi disciplinada pela Lei 9.514/97, atribuiu-se legitimidade para contratação a qualquer pessoa física ou jurídica, sem restrição às entidades que operam no sistema imobiliário. Em ambas, a constituição do instituto da alienação exige a forma escrita. No entanto, a alienação fiduciária de coisa móvel pode ser realizada por instrumento público ou particular, ou mesmo por meio de cédula industrial ou comercial devendo o contrato ser registrado no Cartório do Registro de Títulos e Documentos. Isso constitui a propriedade resolúvel do bem em favor do fiduciário impossibilitando que o fiduciante aliene o bem a terceiros. No caso de inadimplemento do fiduciante, o fiduciário poderá alienar o objeto da garantia independentemente de consolidação da propriedade, o que implicará na concentração da propriedade plena e exclusiva e no cancelamento da propriedade fiduciária. Antes disso, ainda desprovido do poder de disponibilidade, deverá consolidar a propriedade resolúvel contratada, para então, vender o bem em leilão. Por outro lado, considerando que o fiduciário possui o domínio resolúvel do bem imóvel, por ser direito real de propriedade, necessita realizar o recolhimento do Imposto de Transmissão de Bem Imóvel - ITBI, exigência necessária para o ato de registro da consolidação da propriedade. As partes têm o direito de ceder o imóvel. Entende-se que o devedor93

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fiduciante está autorizado a transmitir os direitos que possui sobre o imóvel, pois não são direitos de crédito, mas direito de aquisição. O requisito indispensável é a prévia anuência do credor-fiduciário. Não haverá incidência de imposto de transmissão, pois não se trata de compra e venda de imóvel. O ato será registrado junto à matrícula. Com a comprovação da quitação do valor devido, a reversão ocorrerá para o cessionário. O credor-fiduciário também poderá ceder a sua posição, sendo que esta deve ser averbada no Registro de Imóveis para validade contra terceiros e, também, perante o fiduciante. O fiduciário deve estar formalmente investido dos seus direitos para legitimar-se aos procedimentos de cobrança, a constituição do fiduciante em mora, a consolidação da propriedade em seu nome e a propositura da ação de reintegração de posse. Outro ponto relevante nas duas modalidades de alienação fiduciária, talvez o mais importante a ser destacado, diz respeito aos poderes do fiduciário na hipótese de mora do fiduciante. Em princípio, o fiduciário é dotado de plenos poderes sobre o bem, inclusive podendo utilizar-se de medidas judiciais, como a busca e apreensão ou a alienação por iniciativa particular. Uma questão relevante diz respeito ao objeto do contrato de alienação fiduciária, tratado na referida lei indicando que este deve ser coisa imóvel (art. 22). Compreende o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Melhim Namem Chalhub (2009) indica que “podem ser objeto de alienação fiduciária quaisquer bens imóveis, sejam terrenos, com ou sem acessões, o domínio útil de imóveis ou a propriedade superficiária, bem como o direito de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso, desde que suscetível de alienação, ressalvado que a propriedade fiduciária sobre o direito real de uso e sobre a propriedade superficiária tem duração limitada ao prazo da respectiva concessão”. O imóvel pode ser do próprio devedor-fiduciante, como definido pela Súmula 28 do STJ. Todavia, no julgamento do Recurso Especial 866.300-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 15/10/2009, vetou-se a alienação de bem pertencente a terceiro, em razão da ausência de onerosidade. Quanto à forma, a Lei 9.514/97 dispõe que os contratos podem ser formalizados por instrumento particular ou público salientando que a transmissão da propriedade se dará, somente, com o registro do contrato na respectiva matrícula
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imobiliária, como é característica dos bens imóveis. Quanto aos demais requisitos, e cláusulas essenciais do contrato, destacam-se o valor principal da dívida, o prazo e condições de restituição do valor emprestado, taxa de juros e encargos acessórios, a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a devida descrição do imóvel objeto do contrato de alienação fiduciária. Além disso, também deverá constar no contrato de financiamento de alienação fiduciária, o valor do imóvel e critérios de revisão deste, pois a Lei 9.514/97 assegura em seu artigo 27 que, em caso de inadimplemento da obrigação contratada, o bem imóvel poderá ser vendido em leilão público.

4. EXTINÇÃO DO CONTRATO A propriedade fiduciária é constituída por meio de um contrato e é um direito acessório que tem duração enquanto existir a relação principal. Assim, em se tratando de garantia acessória a uma relação principal, existem duas formas de encerrar os efeitos do contrato, quais sejam, pelo adimplemento, que importará na extinção do crédito principal e a reversão, ou pelo inadimplemento e consequente consolidação da propriedade plena em favor do fiduciário, para venda do bem imóvel em público leilão. Com o pagamento da dívida assumida caracteriza-se o implemento da condição suspensiva em favor do devedor-fiduciante. O credor-fiduciário terá a obrigação de dar o termo de quitação dentro do prazo de trinta dias contados do pagamento da última parcela do financiamento. Assim, adimplida a obrigação, o devedor-fiduciante volta a ser o titular do domínio e passa a ter a posse direta de forma integral. Maria Helena Diniz (2008) sublinha que o “devedor fiduciante que pagar o valor total do bem, adquire a sua propriedade desde o momento do registro da alienação em favor do credor fiduciário, proprietário resolúvel, até a quitação integral do preço do bem”. No caso, conforme alerta Marcelo Terra (1998) não haverá incidência do Imposto de Transmissão de Bem Imóvel – ITBI, de modo análogo ao retorno do domínio ao antigo proprietário por força da retrovenda, de retrocessão ou pacto de melhor comprador. Em caso de mora do devedor-fiduciante, a Lei 9.514/97 determina que o credor poderá intimá-lo para purgação da mora protocolando a intimação junto ao Registro de Imóveis competente. Dará início ao procedimento de retomada do bem imóvel. A

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referida intimação será realizada pelo Oficial do Registro de Imóveis, sendo conferido prazo de quinze dias para a purgação da mora. Não ocorrendo o pagamento pelo devedor no prazo indicado, será averbada na matrícula do imóvel a consolidação da plena propriedade em nome do credor e estará extinto o contrato de financiamento. O contrato de alienação fiduciária pode estabelecer prazo de carência de modo que se estenda prazo maior para o cumprimento da obrigação pelo devedorfiduciante. Essa cláusula não é essencial ao contrato, pois isso é mera tolerância pelo atraso. É recomendável que o credor aguarde esse prazo, o que seria razoável a fim de que o devedor-fiduciante purgue a mora. Usualmente, opera-se em torno de 90 dias de atraso, ou seja, com três parcelas vencidas e não pagas. Posteriormente, sem qualquer providência do devedor, restaria comprovada a mora inequívoca. Vale ressaltar que, no estudo realizado para confecção desse trabalho, observaram-se algumas instituições financeiras que, antes de protocolar a intimação no Registro de Imóveis, providenciam no envio de uma correspondência ao devedor fiduciário. Trata-se de uma espécie de aviso de cobrança, forma de cobrança administrativa da dívida por parte do credor. Poder-se-ia cogitar no exercício de ação de direito material, como preconizado por Pontes de Miranda, cujo estudo escapa do alcance deste singelo trabalho. O Oficial do Registro de Imóveis tem a faculdade de promover pessoalmente a intimação ou transferir essa diligência ao Oficial do Registro de Títulos e Documentos ou mesmo realizá-la através do Correio, mediante carta com aviso de recebimento. No entanto, a intimação deve ser feita pessoalmente, ao devedor ou ao seu representante legal. Em caso deste estar em lugar incerto e não sabido, a intimação deverá ser realizada pela via ficta, com a publicação de edital. Assim, é importante que todas as formalidades referentes à constituição do devedor em mora devem ser perfeitamente observadas, sob pena de nulidade de procedimento que consolide a propriedade do imóvel nas mãos do credor fiduciário. A defesa do devedor-fiduciante para suspender liminarmente a realização de leilão público para alienação do imóvel pode ser articulada na nulidade da intimação pelo Registro de Imóveis. Por exemplo, deverá estar destacado no documento de intimação, o valor do débito e endereço para efetivação da diligência. Conforme destaca Chalub (2009), a Lei 9.514/97 estabelece que a purgação da mora far-se-á perante o oficial do Registro de Imóveis competente, mediante o pagamento
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dos valores que lhe tiverem sido informados pelo credor por meio de demonstrativo onde deve constar o valor principal, juros e demais encargos contratuais. Neste demonstrativo deve constar, também, a posição futura do débito, em razão do tempo que decorrerá entre o requerimento de intimação e o prazo final para purgação da mora pelo devedor. Do contrário, haverá risco de efetivar-se pagamento com valor inferior ao devido. Além disso, o oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação deverá repassar ao credor fiduciário a importância recebida deduzindo as despesas cartorárias. Em caso de não haver a purgada a mora, o oficial do Registro de Imóveis deve certificar o fato e promover averbação da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário na matrícula do imóvel. Destaca-se que este ato é um registro, conforme determina o art. 26, § 7º da Lei 9.514/97, apesar da semelhança com uma averbação, onde não haveria a necessidade de novo recolhimento do ITBI. Porém, os Registros de Imóveis exigem a apresentação de nova guia do tributo. Nos trinta dias subseqüentes à consolidação da propriedade em nome do fiduciário, este deverá promover o leilão público para a venda do imóvel, uma vez que é vedado o pacto comissório. Os procedimentos deverão estar clausulados no contrato de alienação fiduciária atentando-se aos princípios gerais que tratam da matéria incluindo aqueles explicitados no Código de Processo Civil, bem como na Lei 9.514/97 e no Decreto-Lei 70/1966. Os procedimentos devem prever que a data do primeiro leilão realizar-se-á no prazo de trinta dias da data da consolidação da propriedade. O valor para a venda deve obedecer aquele estipulado em contrato pelas partes. Por ocasião do segundo leilão, no prazo de quinze dias da realização do primeiro leilão, o valor será o montante da dívida e encargos decorrentes do imóvel objeto da alienação fiduciária. Portanto, caso o maior lance for inferior ao valor fixado em contrato, realizar-se-á o segundo, nos quinze dias subseqüentes ao primeiro leilão. No segundo leilão, o vencedor pautar-se-á pelo montante devido e o vencedor será aquele que der o maior lance, desde que igual ou superior ao valor da dívida. Dever-se-á entregar ao devedor a importância que sobejar e isso importará na quitação recíproca. Porém, se o maior lance oferecido for recusado por não ser igual ou superior ao mínimo correspondente à dívida e às despesas, estará extinta a dívida e consolidada a propriedade para o credor-fiduciário. O devedor será exonerado da obrigação pelo eventual resíduo de saldo, ainda que comportem ressalvas sobre esta questão.
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Aqui, merece destaque a advertência levantada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007) no sentido da inconstitucionalidade do disposto no artigo 27 §2º, da Lei 9.514/97. Conforme os referidos autores, “se A pagou R$ 50.000,00 de um débito total de R$ 70.000,00, quando o seu imóvel for a leilão, nada impede que no segundo leilão seja a coisa vendida por apenas R$ 20.000,00. Neste caso, A não perderá apenas o imóvel como tudo o que pagou”. Assim, dever-se-ia aplicar a norma do artigo 53, Lei 8.078/90, não se admitindo a perda das prestações pagas pelo devedor, sob pena de sacrifício à função social do contrato. Após o segundo e último leilão, o credor fiduciário deverá, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dar quitação ao devedor-fiduciante, em termo próprio, e lavrar o respectivo auto de leilão averbando na matrícula. Ocorrendo lance por um terceiro interessado, procede-se à transmissão do imóvel ao licitante vencedor por meio de contrato de venda e registro do mesmo no Registro de Imóveis competente (CHALHUB, 2009). Em caso de existência de contrato de locação, possível diante da autorização legal e em razão do direito de fruir, caso ocorrer a consolidação, não haverá direito de preferência, uma vez que não se trata propriamente de contrato de compra e venda. Podese, no entanto, admitir esse direito ao locatário em caso de venda no leilão. Para a hipótese de insolvência do credor-fiduciário, a lei de recuperação e falência da sociedade empresária - Lei 11.101/05, nos artigos. 49, 3º, e 119, IX, exclui dos seus efeitos os créditos garantidos por propriedade fiduciária. Com relação à constitucionalidade do procedimento, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de manifestar-se afastando a invalidade no julgamento do Recurso Extraordinário nº 223.075-1/DF. Relator. Min. Ilmar Galvão. Brasília, 23 de junho de 1998. Cândido Rangel Dinamarco (2001) aponta as oportunidades em que se poderia articular defesa: “o recurso ao controle jurisdicional é admissível em dois momentos e com duas finalidades fundamentais. Logo ao início, quando da notificação para purgar a mora ou durante o procedimento perante o registro imobiliário destinado a esse fim, é lícito ao devedor fiduciante impugnar em juízo as exigências do credor ou mesmo a regularidade do procedimento. Depois, sem prejuízo de trazer à discussão o próprio registro que haja sido

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feito na matrícula imobiliária, poderá ele discutir em juízo o valor da venda efetuada em leilão”. No caso da venda em público leilão do imóvel objeto da garantia, as normas não são incompatíveis com os princípios constitucionais do art. 5º, XXXV, LIV e LV, desde que se viabilize exercício do direito de ação pelo devedor-fiduciante sempre que ocorrer lesão ou ameaça de lesão a direito. Não haverá possibilidade de impedir a atuação judicial para reprimir ou impedir a prática do ato lesivo, como também para impor a reparação de danos causados por fraude de qualquer natureza (CHALHUB, 2009).

5. CONCLUSÃO A sociedade contemporânea, cada vez mais dinâmica e complexa, exige instrumentos eficazes para gerar desenvolvimento e atender às necessidades da sociedade. Neste contexto, o direito e a legislação devem ser temporais, para adequar-se às mudanças sociais. Assim, a alienação fiduciária em garantia para bens imóveis surge como um dos mecanismos dinamizadores do crédito e deve ser balizada pelos controles constitucionais a fim de garantir, ao mesmo tempo, o acesso à moradia. A legislação que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário – SFI, na intenção de estimular os agentes financeiros a ampliar o financiamento imobiliário em geral, legitimou a alienação fiduciária de bem imóvel. Ela tornou possível que outras pessoas, além das instituições integrantes do SFI, venham a participar do processo de financiamento imobiliário como agentes financiadores. Ressaltou-se que o procedimento previsto na Lei 9.514/97 não afasta a aplicação do Estatuto de proteção ao consumidor vulnerável e o controle do Poder Judiciário, que zelará para evitar qualquer lesão ou ameaça aos direitos do fiduciante em razão de o legislador ter buscado maior agilidade e celeridade nos procedimentos de cobrança do crédito. Respeitadas a equidade, a boa-fé objetiva e as garantias processuais constitucionalmente asseguradas, não há óbice à rápida recuperação do crédito imobiliário concedido. O financiamento imobiliário é um instrumento que possui o setor da construção civil para a geração de emprego e renda. Por outro lado, o crédito imobiliário

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também deve ser facilitado, porque é um importante meio pelo qual a população possa ter acesso à aquisição da casa própria, direito social fundamental.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. DINAMARCO, Cândido Rangel. Alienação Fiduciária de bens imóveis. Revista de Direito Imobiliário, v. 51, 2001. DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 4: Direito das Coisas. 23ª ed. rev. atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. GOMES, Orlando. Perfil Dogmático da Alienação Fiduciária. Capítulo publicado no Livro Alienação Fiduciária em garantia, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun.1971. GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2006. JUNGUEIRA, José de Mello. Alienação Fiduciária de coisa imóvel: Lei 9.514/97, de 20.11.97. São Paulo: Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP, 1998. JUNQUEIRA, José de Mello. Alienação fiduciária e usufruto: desdobramento da posse. Boletim Eletrônico do IRIB nº 312, 2003. Disponível em: http://www.irib.org.br. MARTINEZ, Sergio Eduardo. Alienação Fiduciária de Imóveis. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. vol III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. TERRA, Marcelo. Alienação fiduciária de imóvel em garantia (Lei nº 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1998. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3ªed.. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

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DO DIREITO SOCIAL À ALIMENTAÇÃO

Patrícia Kettermann Nunes Aléssio
Defensora Pública Dirigente do Núcleo de Direitos Humanos da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul

“Quem se defende porque lhe tiram o ar ao lhe apertar a garganta, para este ha um parágrafo que diz: ele agiu em legitima defesa. Mas o mesmo parágrafo silencia quando vocês se defendem porque lhes tiram o pão. E no entanto morre quem não come, e quem não come o suficiente morre lentamente. Durante os anos todos em que morre não lhe é permitido se defender.” Bertold Brecht

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar o direito à alimentação, sob o ponto de vista dos direitos humanos e dos direitos fundamentais sociais (tendo em vista a entrada em vigor da EC 64/10) associado ao papel da Defensoria Pública na efetivação deste direito. Palavras-chave: Direitos Humanos. Direitos Sociais. Direitos fundamentais. Direito à alimentação. Defensoria Pública.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito Humano e Fundamental Social à Alimentação e o Papel da Defensoria Pública. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO Vivemos em um país assolado pela pobreza e que grita, cada vez mais, pela efetivação dos direitos humanos. Um dos aspectos mais relevantes na análise das conseqüências geradas pela miserabilidade financeira é o que diz respeito à falta de acesso a uma alimentação adequada (bem mais do que simples aporte calórico mínimo).

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Intimamente ligado ao direito à saúde, o efetivo acesso à alimentação (aí incluída água potável) é o primeiro elemento para que se garanta a dignidade da pessoa humana (direito humano e fundamento da República Federativa do Brasil). A relevância de garantir aos seres humanos acesso a este bem indispensável fez com que, já em 1948 ele fosse mencionado na Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 25)
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e em 1966 fosse previsto nos artigos 2°, parte II e 11 do Pacto

Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais2 (PIDESC). O Brasil é signatário destes documentos produzidos pelo Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos (Organização das Nações Unidas) o que significa dizer que o direito à alimentação adequada já estava incorporado ao nosso ordenamento jurídico. Mesmo assim, e em boa hora, o legislador constituinte derivado acrescentou ao rol dos direitos sociais o direito à alimentação através da Emenda constitucional 64, de 04 de fevereiro de 2010. Inobstante, é inquestionável que este é mais um dos direitos humanos sem efetividade na medida em que as políticas públicas de renda mínima, o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (SISAN) ou mesmo o tratamento dispensado ao meio ambiente no sentido de proteger as fontes de água potável estão se mostrando insuficientes. Diante deste contexto de desrespeito ao direito à alimentação adequada, com correspondência direta na dignidade da pessoa humana, surge o questionamento acerca do papel da Defensoria Pública. A própria natureza das funções exercidas pela Instituição, demonstra que é ela quem deverá exigir a sua observância. 2. DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL SOCIAL À ALIMENTAÇÃO E O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA Conforme Comparato (2008, p. 355 e 356) ensina que: O direito a se alimentar suficientemente faz parte do núcleo essencial dos direitos humanos, pois representa mera extensão do direito à vida. É vergonhoso, nestas condições, que uma parcela crescente da

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Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

Adotado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela resolução 2200A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. Entrada em vigor na ordem internacional: 3 de Janeiro de 1976, em conformidade com o artigo 27.º; Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992; seus artigos 2° parte II e 11 ,

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humanidade, segundo o reconhecimento unânime das mais variadas instituições internacionais, sofra permanentemente de fome. (grifei) O Brasil adotou o sistema de incorporação automática dos tratados de direitos humanos, discutindo-se doutrinária e jurisprudencialmente apenas a forma hierárquica de ingresso destes documentos em nosso sistema jurídico. Em função desta incorporação e da crescente demanda por alimentos associada a um grau de pobreza que não diminui diante de insuficientes políticas públicas protetivas3, foi necessária a positivação constitucional do direito à alimentação através da entrada em vigor da Emenda Constitucional número 64, no dia 04.02.2010, que o erigiu, através do acréscimo no artigo 6°, à categoria de direito fundamental social4. Analisando, Comparato (2008, p.59) “diferencia” direitos humanos de direitos fundamentais, explicando que “Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quando no plano internacional; são direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais”. Paulo Bonavides5, citando Konrad Hesse6, explica que “...direitos

fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica com o tais.” Assim, além de direito humano manejável internamente7 por força da incorporação ao sistema jurídico pátrio dos documentos internacionais já mencionados, o direito à alimentação adequada passou a ser tido, expressamente, como um direito fundamental social. Há que se festejar esta opção do legislador constituinte derivado na medida em que o acréscimo8 se soma e é decorrente do zeitgeist (“espírito da época”) que traz

O Brasil criou, em 15 de setembro de 2006, através da Lei 11.346 (LOSAN) o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (SISAN). Ela estabelece, em seu artigo 2° que: A alimentação adequada é direito fundamenta l do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. Seu artigo 3° explica q ue: A segurança alimentar e nutricional consiste na realização do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base práticas alimentares promotoras de saúde que respeitem a diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e socialmente sustentáveis.
4 5 6 7

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Ver artigos 7° IV e 227 da Constituição Federal; , Paulo Bonavides em seu Curso de Direito Constitucional. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.560. Grundzüge dês Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, 13.ed.

E que permite manejo externo que pode redundar em reconhecimento do Brasil como país violador dos direitos humanos, além de gerar sanções civis e políticas; Que não é redundante diante do disposto nos artigos 7° VI e 227 da CF; ,

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como ensina Trindade (2006) a idéia de que “...cabe dispensar um tratamento equânime às questões que afetam à humanidade como um todo (a erradicação da pobreza, a proteção dos direitos humanos, a realização da justiça, a preservação ambiental, o desarmamento, a segurança humana), em meio a um sentimento de maior solidariedade e fraternidade. O reconhecimento da legitimidade da preocupação de toda a comunidade internacional com as condições de vida de todos os seres humanos em todas as partes do mundo corresponde ao novo ethos da atualidade, do momento histórico tão denso em que vivemos.” Trata-se do princípio da solidariedade enquanto fundamentador de direitos, como bem ensina Fábio Konder Comparato9: “A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social.” E continua: “Com base no princípio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas públicas destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, ou seja, àqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente.” Em se tratando de direito social à alimentação a primeira questão que surge é a indispensável evolução do entendimento que defende que há possibilidade de sua implementação gradual. A implementação deve ser imediata porque a fome não espera e suas conseqüências são irreversíveis (ainda mais para crianças e idosos). A segunda questão diz respeito à consideração de que nestes casos, o dever é de otimização e o retrocesso está proibido, o que significa dizer que só podemos evoluir em termos de efetivação do acesso à alimentação. Direitos a prestação em sentido estrito, como assevera Alexy (2008), “são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares.”

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Obra citada, pág. 65;

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A discricionariedade estaria, então, exclusivamente na escolha entre meios mais apropriados para satisfazer o direito da forma mais intensa. Como visto, temos o arcabouço normativo e doutrinário que autoriza dizer que o direito em questão é plenamente justiciável. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que os direitos sociais à saúde e à educação (acesso a creche e pré-escola) são justiciáveis e reconheceu a “necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial”10. A partir daí surge a indagação acerca do que seja o “direito à alimentação”. O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais11, do alto comissariado de Direitos Humanos da ONU, elaborou e adotou em sua 20ª sessão, em 1999, o Comentário Geral n.º 12, sobre o direito a uma alimentação adequada - artigo 11.º do Pacto: conteúdo normativo do artigo 11, parágrafos 1 e 2 “6. O direito à alimentação adequada realiza-se quando cada homem, mulher e criança, sozinhos ou em comunidade com outros, tem acesso físico e econômico em todos os momentos, à alimentação adequada ou meios para sua aquisição. O direito à alimentação adequada devem, portanto, não deve ser interpretado em sentido estrito ou restritivo, que equacioná-lo com um pacote mínimo de calorias, proteínas e outros nutrientes específicos. O direito à alimentação adequada terá de ser realizado progressivamente12. No entanto, os Estados têm a obrigação principal a tomar as medidas necessárias para mitigar e aliviar a fome, tal como previsto no n. º 2 do artigo 11 º, mesmo em épocas de catástrofes naturais ou outros.

Ementa: Argüição De Descumprimento De Preceito Fundamental. A Questão Da Legitimidade Constitucional Do Controle E Da Intervenção Do Poder Judiciário Em Tema De Implementação De Políticas Públicas, Quando Configurada Hipótese De Abusividade Governamental. Dimensão Política Da Jurisdição Constitucional Atribuída Ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade Do Arbítrio Estatal À Efetivação Dos Direitos Sociais, Econômicos E Culturais. Caráter Relativo Da Liberdade De Conformação Do Legislador. Considerações Em Torno Da Cláusula Da “Reserva Do Possível”. Necessidade De Preservação, Em Favor Dos Indivíduos, Da Integridade E Da Intangibilidade Do Núcleo Consubstanciador Do “Mínimo Existencial”. Viabilidade Instrumental Da Argüição De Descumprimento No Processo De Concretização Das Liberdades Positivas (Direitos Constitucionais De Segunda Geração). Adpf 45, disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADPF$.SCLA. E 45.NUME.)&base= baseMonocraticas
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Disponível em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3d02758c707031d58025677f003b73b9?

Opendocument
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A idéia de “progressividade” já começa a ser fortemente questionada, principalmente quando se trata de direito como o à alimentação, que exige providências efetivas e imediatas.

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(...) “13. Acessibilidade abrange tanto o acesso físico e econômico: “Acessibilidade econômica significa que os custos financeiros associados com a aquisição de alimentos para uma dieta adequada deve ser a um nível tal que a realização e satisfação de outras necessidades básicas não sejam ameaçadas ou comprometidas. Acessibilidade econômica se aplica a qualquer padrão de aquisição ou o benefício por meio do qual as pessoas obtêm os seus alimentos e é uma medida da extensão em que seja satisfatória para o exercício do direito à alimentação adequada. Os grupos socialmente vulneráveis, como pessoas sem terra e outros segmentos mais pobres da população podem precisar de atenção, através de programas especiais. “Acessibilidade física significa que a

alimentação adequada deve ser acessível a todos, incluindo indivíduos fisicamente vulneráveis, como os lactentes e crianças jovens, idosos, deficientes físicos, doentes terminais e pessoas com problemas médicos persistentes, incluindo os doentes mentais. Vítimas de desastres naturais, pessoas que vivem em áreas sujeitas a desastres e outros grupos especialmente desfavorecidos podem precisar de atenção especial e, por vezes considerado prioridade no que diz respeito à acessibilidade dos alimentos. A vulnerabilidade é a de muitos grupos indígenas, cujo acesso às suas terras ancestrais podem estar ameaçadas.” Como ter acesso a tal direito fundamental quando não há renda suficiente para tanto? Obviamente, trata-se de necessidade humana básica que não “desaparece” nem mesmo pode ser mitigada diante da ausência de recursos financeiros para fazer frente à aquisição. O direito à alimentação adequada (que não se restringe ao aporte do número de calorias mínimas garantidoras da sobrevivência), no Brasil, não foi e não está sendo satisfatoriamente garantido nem pelos programas de renda mínima mantidos pelos

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Governos, nem pelas políticas de segurança alimentar e nutricional ou mesmo de proteção ao meio ambiente no sentido de garantir e ampliar os recursos hídricos que possam ser utilizados como “água potável”. A própria ONU publicou relatório13 onde menciona que as três obrigações básicas dos Estados são respeitar, proteger e fazer cumprir os direitos humanos. Como visto, não se trata de opção política nem de “caridade”, mas de dever do Poder Público de garantir as prestações positivas necessárias para o efetivo gozo daquele que é um DIREITO dos seus destinatários. Diante da insuficiência e da equivocada idéia de que a mera criação de programas de renda mínima ou mesmo de sistemas que pretendem garantir segurança alimentar satisfazem a exigência que advém do direito, surge a necessidade de atuação da Defensoria Pública, que é a Instituição de Estado brasileira a qual incumbe a defesa dos Direitos Humanos. A Lei Complementar 80/94, com a redação que lhe foi conferida pela LC 132/09, estabelece que a Defensoria Pública deve promover os direitos humanos e a defesa dos necessitados (artigo 1°), tendo como objetivos a primazia da dignidade da pessoa humana, a redução das desigualdades sociais e a prevalência e efetividade dos direitos humanos (artigo 3°, I e III). São os Defensores Públicos os titulares do dever funcional de promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, buscando, prioritariamente, a solução extrajudicial dos conflitos ou nos casos em que isto não seja possível, garantindo os direitos por intermédio do Poder Judiciário ou mesmo através da postulação perante organismos internacionais de proteção dos direitos humanos (artigo 4°, II, III, VI). Não poderia ser diferente na medida em que os milhares de atendimentos diários realizados e o fato de muitas das vezes ser a única “porta aberta” para receber a população hipossuficiente brasileira, fazem com que a Defensoria Pública efetivamente conheça as necessidades destas pessoas.

COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS Sub-Comissão sobre Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias Quinquagésima-primeira Item 4 da agenda provisória. A realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. E/CN.4/Sub.2/1999/12. 28 de junho de 1999. Disponível em http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/ff220c7e04411faa802567c90039c745?Opendocument

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Com base em todo este arcabouço normativo, doutrinário e jurisprudencial (que pode ser utilizado de forma analógica ao novo direito social a ser esgrimido), pode-se afirmar que cabe agora, aos Defensores Públicos, o seu manejo nacional para a busca da definitiva solução para o grave problema de falta de acesso ao direito à alimentação – sem esquecer que, em caso de manutenção da omissão violadora também serão os Defensores Públicos chamados a postularem perante os organismos internacionais de proteção dos direitos humanos. Piovesan (2009) conclama: No plano nacional, é fundamental deflagrar um advocacia que seja capaz de submeter ao Poder Judiciário demandas acerca da exigibilidade dos direitos sociais, econômicos e culturais, recorrendose, por exemplo, ao instrumento da ação civil pública. É importante uma atuação política que possa dar visibilidade à jurisprudência nacional efetivadora desses direitos, realçando a relevância de decisões avançadas, bem como criticando decisões mitigadoras destes direitos. A implementação dos direitos sociais exige do Judiciário uma nova lógica, que afaste o argumento de que a ‘separação dos poderes’ não permite um controle jurisdicional da atividade governamental. Essa argumentação traz o perigo de inviabilizar políticas públicas, resguardando o manto da

discricionariedade administrativa, quando há o dever jurídico de ação para a proteção de um direito. E continua: É urgente reduzir ao máximo a discricionariedade do Estado ao tratar dos direitos sociais, econômicos e culturais. Há que se lançar um duplo esforço – nas esferas nacional e internacional – que afaste as doutrinas jurídicas destinadas a negar a juridicidade desses direitos, já que conflitantes com a concepção da indivisibilidade dos direitos humanos. (...) Há que se consagrar na arena jurisdicional o direito às políticas públicas consagradas constitucionalmente e que vinculam a atuação estatal. 3. CONCLUSÃO
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O quadro atual de pobreza existente em nosso País que nega acesso às pessoas ao direito básico à alimentação adequada, está a exigir mais dos operadores do direito. O Poder Público há que ser compelido a ofertar as prestações positivas eficientes que são demandandas pelos direitos sociais, posto que a garantia da dignidade humana através do amplo acesso à alimentação não está no âmbito da discricionariedade do Administrador (a não ser para escolher entre “meios”, qual o mais eficientes para satisfazer este direito). Não basta que o indivíduo e sua família possam adquirir unicamente gêneros alimentícios com sua renda. É indispensável que ela lhe garanta meios de sobrevivência digna, com acesso a todos os direitos humanos que, ao fim e ao cabo, justificam a própria existência do Estado e mesmo do Direito. À Defensoria Pública, como Instituição que “garante o direito a ter direitos” e que tem como vocação ser agente transformadora da sociedade, cabe, por função institucional, buscar a solução extrajudicial, judicial ou mesmo internacional, a esta terrível violação à dignidade humana que é não ter uma alimentação suficiente (fome!). 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁRICAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.499. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.560. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.59 – 355 - 356. PIVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.96. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, Prefácio.

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DIREITO À SAÚDE SOB A ÓTICA DA DEFENSORIA PÚBLICA

Paula Pinto de Souza
Defensora Pública Dirigente do Núcleo de Tutela da Saúde da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul

Resumo: O presente trabalho analisa o processo de judicialização da Saúde e a burocratização na esfera administrativa para que o cidadão tenha acesso ao tratamento de que necessita. Faz-se uma análise do direito à Saúde sob a visão da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, com dados extraídos na Capital, abordando-se temas diretamente relacionados à problemática da Saúde, como a questão orçamentária, a necessidade de laudos pormenorizados, solidariedade dos Entes Federados, tutela antecipada e seus requisitos, dando-se ênfase para os pleitos de medicamentos por se constatar que a maioria das ações judiciais são de pedidos de fármacos. Há o relato de casos concretos que passaram pela Defensoria Pública da Capital e por fim apresentam-se sugestões para solucionar-se a dificuldade do acesso do cidadão/paciente à Saúde, com dignidade.

Palavras-chave: Saúde. Políticas Públicas. Medicamentos. Sistema Único de Saúde. Dignidade Pessoa Humana. Judicialização. Burocracia. Poder Público.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Considerações Iniciais e a Questão Orçamentária. 2.2 . Ações de Medicamentos e Judicialização: Direito à Saúde e a Constituição Federal. 2.2.1. Burocracia para Atendimento pelo Sistema Único de Saúde e Procedimento Administrativo. 2.2.2 Judicialização: Necessidade de Laudos Promenorizados para Prova da Verossimilhança. 2.2.3 Requisitos para Tutela Antecipada. 2.3 Solidariedade. 2.4. Saúde como Prevenção à Violência. 2.5 Adendos. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas 1. INTRODUÇÃO Procura-se com este artigo abordar o direito à Saúde em todos os seus aspectos, sem com isso, ter-se a pretensão de esgotar o tema, que é infinito.

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A proposta tem como objetivo tratar do tema proposto sob a ótica do Defensor Público que ajuíza demandas de todas as espécies concernentes a este Direito Fundamental e amplo que é a Saúde do cidadão, tendo-se como subsídio a realidade da Capital gaúcha, priorizando-se os pedidos de medicamentos uma vez que depreende-se ser a grande maioria de ações ajuizadas na área da Saúde. Há vários trabalhos referentes a mesma matéria que se encontram disponíveis na área restrita do site da Defensoria Pública, inclusive, peças processuais atualizadas, a fim de subsidiar os Defensores Públicos na tarefa de obter ao cidadão/paciente o tratamento à Saúde de que necessita. A escolha do tema é crucial diante das dificuldades encontradas pelos hipossuficientes econômicos em obter o direito à Saúde de forma digna, já que dependendo do Sistema Único de Saúde esbarram não só na burocracia, mas também na falta de vontade política do Poder Público para efetivamente elaborar Políticas Públicas condizentes com as necessidades mais básicas do cidadão, já enfermo, que busca o seu direito à Saúde, não tendo outra escolha a não ser a judicialização de seu direito, contando para isso com o acesso à Justiça através da Defensoria Pública que de forma recorrente e incansável busca resguardar e assegurar este direito. Inicialmente, far-se-á considerações sobre Saúde e demais temas periféricos que norteiam este Direito fundamental, enfrentando-se, inclusive, a questão orçamentária. Após apresentam-se apontamentos sobre a judicialização da Saúde, tratando de questões específicas como prova da verossimilhança, solidariedade dos Entes Públicos e requisitos para concessão da tutela antecipada, bem como a burocracia para atendimento pelo Sistema Único de Saúde, tudo isso relatando-se alguns exemplos de assistidos da Defensoria Pública. Por fim conclui-se o presente com sugestões da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul para que haja a efetivação do direito fundamental à Saúde, preservando-se a dignidade do cidadão/paciente. 2. DESENVOLVIMENTO 2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS E A QUESTÃO ORÇAMENTÁRIA Com o intuito de se estabelecer diretrizes entre as três esferas de governo, primando pela descentralização dos serviços de Saúde, principalmente os básicos, de dispensação primária, -o que facilita e com isso privilegia o acesso à Saúde do cidadão diante

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das peculiaridades de cada localidade-, convencionou-se o Pacto Pela Saúde – Pacto Pela Vida. O Estado do Rio Grande do Sul já aderiu ao Termo de Compromisso de Gestão (TCG), constante no Pacto Pela Saúde. Espera-se que os Municípios sejam signatários deste Pacto, bem como, do respectivo Termo de Compromisso de Gestão, não somente aderindo, mas também colocando em prática todas as premissas que o Pacto pela Saúde e pela Vida dispõem, o que com certeza, se efetivado, irá reduzir a problemática das ações judiciais e facilitar a resolução dos pleitos em Saúde de forma administrativa. É claro que para sua efetivação requer-se, com urgência, a regulamentação da Emenda Constitucional 29, um maior repasse de recursos por parte da União, para distribuir solidariamente o orçamento para Saúde entre as esferas do Poder Público. De qualquer forma, pela extensão do tema, neste artigo não se pretende discorrer sobre as peculiaridades do Pacto Pela Saúde – Pacto Pela Vida, apenas apresenta-se a sua existência para conhecimento. Mas tratando-se de orçamento constata-se que a alegação do Princípio da Reserva do Possível, utilizando-se as palavras do Professor e Magistrado gaúcho Ingo Sarlet em sua fala na audiência pública sobre Saúde junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) é “uma alegação vazia”. Isso se justifica, pois, ressalvado o que argumentam os governantes, há várias fontes para subsidiar o orçamento para a Saúde. Além do orçamento previsto na Emenda 29 (ainda pendente de regulamentação) - o qual prevê que no mínimo, os Estados Membros devem destinar 12% para Saúde e os Municípios 15% para Saúde -, há também a previsão Constitucional do financiamento da Seguridade Social afora outros aportes que poderiam surgir de repasses de verbas de propaganda governamental e do Programa PréSal. A realidade é que nosso Estado continua destinando efetivamente poucas verbas à Saúde, sendo um dos piores do país. Além disso apresenta-se um dado interessante trazido por um Defensor Público da União quando de seu relato na audiência pública sobre Saúde perante o Supremo Tribunal Federal (STF) esclarecendo que: O jornal “O Valor Econômico” de São Paulo, em 09/04/2009 informou que o Governo Federal gastou quarenta e oito milhões em 2008 com atendimento/cumprimento de decisões judiciais na área da Saúde. No mesmo mês o jornal

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“O Globo” publicou que o gasto com propaganda governamental no mesmo período (2008) foi de quatrocentos milhões. Constata-se um disparate muito grande de valores e, principalmente de prioridades: gastar infinitamente mais com propaganda do que com Saúde. Traduz-se em verdadeiro Absurdo!!!. Seria prudente e ético que fossem repassadas verbas de propaganda governamental à Saúde que, indiscutivelmente é mais importante. Ainda, conforme informativo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, datado de 15/09/2009, intitulado: “Verba da Saúde paga almoço de preso e fardas” o nosso Estado, em toda a Federação, ficou em último lugar na destinação de verbas para Saúde, que deveria ser de no mínimo 12%. Levando-se em consideração os desvios referidos, o Rio Grande do Sul investiu apenas 3,75% em tal Direito Fundamental. O próprio Secretário de Saúde do Estado do Rio Grande do Sul, Osmar Terra, em reportagem veiculada no Jornal Zero Hora, em 14/09/2009, declarou que: “Na Saúde o Estado desistiu da meta prevista no Plano Plurianual de destinar 8,5% da receita. O percentual deve ficar pouco acima do de 2009, que teve aplicação efetiva de 6,5%...”. Por outro lado segundo dados fornecidos pelo CONASS (Conselho Nacional de Secretários da Saúde) em dezembro de 2009 ao jornal “O Estado de São Paulo”, o Governo Federal irá reduzir o orçamento em 2010 para compra de medicamentos em 4% e para remédios especiais a redução no orçamento será de aproximadamente 3,4% o que irá prejudicar ainda mais o fornecimento já precário de fármacos aos cidadãos necessitados. Na verdade devem-se estabelecer prioridades e a Saúde não está sendo uma delas, diante do demonstrativo pretérito e do que se antevê para o futuro. Nesse diapasão o Governo Federal está estudando a criação da Contribuição Social da Saúde (CSS) para substituir a CPMF onerando-se, com isso, ainda mais o cidadão com tributos, sob o argumento de que percentual desta Contribuição será destinado à Saúde?!. Por esses motivos é que a proposta de Lei de Responsabilidade Sanitária que será encaminhada para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal deveria logo ser aprovada e sancionada a fim de se responsabilizar os maus gestores que não cumprem com o mínimo de orçamento a ser destinado ao Sistema Único de Saúde (SUS).

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Com esse panorama é que não é de se estranhar que, no ranking da Organização Mundial de Saúde (OMS) o Brasil aparece em 125º lugar (num total de 191 países), dados de 2002, no ranking de 2006 o Brasil está em pior posição, conforme estatística extraída do livro de Germano Schwartz, “O Tratamento Jurídico do Risco no Direito à Saúde” (POA, Livraria do Advogado, 2004). Até porque ainda hoje, registra doenças erradicadas em outros países, como a dengue e a febre amarela. Nas Américas só estão atrás do Brasil, o Haiti e o Equador. Portanto, tem-se mais um dado que corrobora a afirmação de que o problema das Políticas Públicas não serem atualizadas não é por falta de orçamento, ousaria-se dizer que é falta de vontade política ao estabelecer prioridades, Saúde é prioridade sempre, até porque quando o cidadão procura o Estado ou o Judiciário ele já está doente – desprovido de Saúde e de dignidade humana-. 2.2 AÇÕES DE MEDICAMENTOS E JUDICIALIZAÇÃO: DIREITO À SAÚDE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL Conforme se observou nos atendimentos realizados diariamente na Unidade Central de Atendimentos e Ajuizamentos (UCAA – CÍVEL) na sede da Defensoria Pública Estadual, em Porto Alegre, 80% das ações de Saúde são de medicamentos e destes aproximadamente, 90% são de fármacos fora das listas e Protocolos Clínicos do Sistema Único de Saúde (SUS) ou não contemplados para o Código Internacional de Doenças (CID) que acomete o requerente, caso de Políticas Públicas ineficazes ou inadequadas e muitas vezes, inexistentes. A denominada judicialização excessiva da Saúde deve ser esclarecida. O Poder Público costuma referir que o Judiciário está interferindo na Separação de Poderes. Isto é uma falácia, explica-se: Cada Poder tem sua competência; a do Executivo é de elaborar Políticas Públicas Sociais e Econômicas que assegurem a prestação do Direito Social Fundamental, no caso, à Saúde de acordo com Art. 6º da Constituição Federal (CRFB). O Direito à Saúde também é considerado Direito Público Subjetivo de todo cidadão, nos termos do Art. 196 da CRFB, quando refere ser direito de todos e dever do Estado lato sensu, portanto, oponível ao Estado lato sensu e exigível a prestação do Ente Público.

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Ambas normas referidas são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, diante do Art. 5º, §1º, da CRFB que confere este caráter a todos os Direitos e Garantias Fundamentais. Não há que estimular-se singelos posicionamentos acerca de ser norma programática a depender de legislação complementar. Qual então seria o papel do Poder Judiciário? Conforme prevê a própria CRFB no seu Art. 5º, inciso XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, toda vez que houver omissão por parte do Poder Executivo, pela negativa da prestação do Direito à Saúde por quaisquer dos motivos elencados: porque a Política Pública existente não é executada (Tutela de Evidência); porque a Política Pública é inadequada ou insuficiente (maior prova da Verossimilhança); porque não há Política Pública definida, deverá o Poder Judiciário exercer sua competência e julgar. O Judiciário atuará justamente para dar eficácia à norma prevista no Art. 6º da CRFB e aos demais comandos constitucionais referentes à Saúde sendo então um dever do Judiciário e direito do cidadão lesado. Deve sim, o cidadão lesado em seu Direito Fundamental buscar o Poder Judiciário a quem cabe decidir o direito de acordo com o caso concreto posto em causa. O Poder Judiciário com sua competência de julgar pode e deve prestar o direito universal, amplo e constitucionalmente previsto como Direito Social Fundamental à Saúde. Na verdade ao agir, o Judiciário está conferindo eficácia ao Direito Fundamental à Saúde, para fazer cumprir as normas constitucionais, em especial, Arts. 6º e 196 da CRFB. Parafraseando-se palavras do juiz Marcos Salles (representante da Associação dos Magistrados Brasileiros) durante audiência pública no STF: “De que adianta ter vida se não se tem Saúde e de que adianta ter Saúde se esta é de aparência por ausência de Políticas Públicas ou por serem estas ineficazes ou incompletas que não sejam capazes de garantir um mínimo de dignidade de vida? Nós que lidamos com o apelo da dor – sofrimento e da morte.” 2.2.1 BUROCRACIA PARA ATENDIMENTO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Ainda, há que se referir que o cidadão, já enfermo, enfrenta uma burocracia enorme para conseguir toda a documentação necessária a fim de ingressar com pedido de medicamentos, em especial.

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-Dirigir-se a Farmácia de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul – retirar Formulário (ingressar em filas para ser atendido – tempo – demora – Saúde não pode esperar); -Dirigir-se ao Posto de Saúde de sua região; ingressar em filas para ser atendido; fazer carteira do Posto; confeccionar Cartão do SUS (ingressar em filas para ser atendido – tempo – demora – Saúde não pode esperar); -Agendamento de consulta médica com médico credenciado do SUS sendo que muitas vezes tem-se que ingressar com ação solicitando a consulta, pois, os cidadãos aguardam na Central de Consultas, muitas vezes mais de um ano para obter laudo médico solicitando medicamento (ingressar em filas para ser atendido – tempo – demora – Saúde não pode esperar); -Obtenção de receituário do medicamento; -Retorno a Farmácia de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul com Formulário preenchido pelo paciente e pelo médico consultado anexando documentos pessoais, laudo, receita médica e exames da doença (ingressar em filas para ser atendido – tempo – demora – Saúde não pode esperar); Dessa forma instaura-se Processo Administrativo ou então se fornece ao cidadão documento de que o fármaco está fora da Lista dos Medicamentos Especias e/ou Excepcionais, ou que não é fornecido para o Código Internacional de Doenças (CID) que acomete aquele paciente. Na esfera Municipal faz-se procedimento similar. 2.2.2 JUDICIALIZAÇÃO: NECESSIDADE DE LAUDOS PORMENORIZADOS PARA PROVA DA VEROSSIMILHANÇA Para ingresso da ação judicial faz-se necessário laudo médico constando o nome da doença por extenso e o CID correspondente; em caso de medicamentos deve constar o nome do princípio ativo do fármaco e que o paciente já tentou utilizar outros remédios que não tiveram êxito no controle da moléstia, ou porque causaram reações adversas muito gravosas a sua Saúde. Também prudente constar expressamente no laudo a urgência na aquisição do fármaco, bem como as consequências e os riscos para a Saúde do paciente no caso do cidadão não conseguir manter a ingestão do medicamento prescrito. Atualmente, devem-se estabelecer critérios comparativos para fármacos fora dos Protocolos Clínicos e das listas do SUS. Tem-se exigido laudos pormenorizados
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atendendo ao entendimento do então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes na decisão de suspensão de tutela antecipada nº 175 e 178. Esta tarefa exige esforço, telefonemas e ofícios para médicos do SUS explicando-se o que deve constar no laudo o que, na maioria dos casos, gera grande dificuldade para obter este documento. Na verdade esta exigência de se justificar o porquê da prescrição de fármaco fora das listas e Protocolos Clínicos do SUS iniciou-se com essa manifestação do então Presidente do STF e estendeu-se aos Tribunais Estaduais, bem como, aos Juízes de primeiro grau, sendo que, na Capital o Magistrado especializado em Saúde que julga todas as ações concernentes a este direito fundamental, exige como prova da verossimilhança este laudo pormenorizado. Esta justificativa consiste em o médico informar que o paciente já fez uso de fármacos constantes nas listas e Protocolos Clínicos do SUS e que estes não tiveram êxito no combate da moléstia do cidadão explicando quais os efeitos colaterais que estes medicamentos (das listas públicas) causaram no organismo do paciente. Ainda o médico assistente deve apor no laudo quais os efeitos benéficos à Saúde do paciente com o medicamento prescrito (fora das listas e Protocolos Clínicos do SUS) estabelecendo um comparativo com aqueles e apresentando evidências científicas. Esta justificativa a ser aposta no laudo vem sendo exigida mesmo após as recentes decisões do STF que determinam o fornecimento de medicamentos e tratamentos fora das listas para o cidadão hipossuficiente econômico, pois, nas respectivas decisões estaria implícita esta exigência. Além deste laudo pormenorizado necessário o assistido anexar a exordial receita médica do fármaco, constando nome técnico/princípio ativo e comercial do fármaco, dosagem e posologia e ainda Protocolo da Farmácia de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul ou do Posto de Saúde ou outro documento que demonstre que o cidadão buscou o Poder Público para obter a medicação, como a Certidão Negativa para fármaco fora dos Protocolos Clínicos ou não contemplado para o CID que acomete o cidadão. Deve providenciar ainda três orçamentos formais do fármaco obtidos em farmácias convencionais para posterior pedido de bloqueio de valores, além dos demais documentos pessoais de praxe. Mesmo diante das singelas atualizações das listas de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul o Poder Público argumenta, via de regra que para incorporação de novo fármaco na lista é preciso um longo processo utilizando-se da

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medicina baseada em evidências. Esta sistemática constitui-se em um grupo de pesquisadores, dentre os quais, seriam componentes: médicos, farmacêuticos, laboratórios, Poder Público, tendo como finalidade pesquisar a eficácia, utilidade, custo/benefício daquele medicamento para aquele determinado grupo de pessoas, integrantes da pesquisa, que seriam portadoras de uma determinada moléstia. Constatada a presença dos requisitos acima o fármaco seria posteriormente incorporado nas listas e portarias do SUS. Ocorre que, esta medicina baseada em evidências tem dado maior importância para o custo, preço do produto deixando de incorporar fármacos que estão há muito sendo receitados, não só por médicos particulares mas também por médicos do próprio SUS. Constata-se, portanto, a existência de medicamentos há muito utilizados e receitados pelos médicos do SUS e particulares, com registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e não experimentais, mas que não são incorporados nas listas do SUS. O próprio Presidente, à época, do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão já referida pontuou que “A simples alegação pelo Poder Público de que o tratamento é de alto custo não é suficiente para eximi-lo de fornecer esta nova tecnologia médica ao cidadão/paciente, visto que a política de dispensação de medicamentos excepcionais visa contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis.” Um exemplo prático desta realidade: dois pacientes portadores de Alzheimer (doença neurológica degenerativa), um com e outro sem condições econômicas de adquirir fármacos necessários para tratamento de sua moléstia. Prescreve-se muito o fármaco Alois (Cloridrato de Memantina) e o Ebix (Cloridrato de Memantina) para Alzheimer Precoce (CID 10 G30.0). O Alois custa em torno de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais) e o Ebix em torno de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), ambos estão fora das listas do SUS. Quem tem dinheiro vai consultar seu médico com toda rapidez e provavelmente adquirir o Ebix que tem maiores efeitos e resultados no combate da patologia. Quem não tem possibilidade financeira irá enfrentar toda a burocracia administrativa e, com a demora para reunir os documentos necessários, até o ingresso da ação judicial vai literalmente "degenerar". Essa nozologia se não tratada adequadamente acarreta além da perda da memória que se dá no inicio da moléstia, outros efeitos funestos, o paciente não mais controla os esfíncteres, perde a fala, só se alimenta por sonda, depende totalmente de terceiros enquanto que o

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outro paciente com condições econômicas, no mínimo vai estabilizar a moléstia neurodegenerativa. Também durante debate na Audiência Pública nº 04 de 2009 no STF o Sr. Sérgio Henrique Sampaio explicou que na verdade, com este procedimento da Administração Pública em não fornecer medicamento que está fora das listas do SUS está-se criando dois grupos de pacientes, aqueles com condições econômicas que contratam planos de Saúde privados e compram medicamentos, tendo portanto a assistência integral do Direito à Saúde, e aqueles economicamente hipossuficientes, clientes cativos da Defensoria Pública que, por não possuírem meios financeiros, dependem exclusivamente do Sistema Único de Saúde que não contempla determinados tratamentos e exclui vários medicamentos, instituindo-se assim a prestação mínima do Direito Constitucional à Saúde. Depois de percorrido todo o calvário e reunidos os documentos é que se pode efetivamente ajuizar a demanda e ingressando-se na questão da concessão das tutelas antecipadas em pleitos de medicamentos e demais tratamentos é importante referir-se que a urgência, nem sempre constante nos laudos não obsta a concessão da liminar. Explica-se: As próprias consequências e gravidade da moléstia ou das comorbidades já são suficientes para demonstrar que aquele cidadão necessita ingerir o fármaco com urgência, mesmo que seja implícita, pois não poder trabalhar por causa de uma doença, ter problemas de perda ou degeneração de membros ou órgãos, mesmo que não vitais, ter perda parcial da visão, ter risco de infarto do miocárdio, aparecimento de outras moléstias decorrentes do não tratamento, já indicam a urgência na dispensação do medicamento ou procedimento. Ter simplesmente agravamento do quadro clínico já seria suficiente para se subentender que aquele cidadão necessita do medicamento para sobreviver com um mínimo de dignidade e aí está a questão: Saúde não é só vida, é também e muito mais Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil previsto no Art. 1º, inciso III da CRFB. Com respeito, alguns Magistrados tem se posicionado de forma a descaracterizar a própria tutela antecipada determinando provimentos antes de sua simples análise. Condutas que deveriam ser adotadas na dilação probatória, após a concessão da tutela antecipada, na Contestação do Poder Público. São elas:

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A) Determinar a realização de perícia pelo Departamento Médico Judiciário (DMJ) antes da análise da tutela antecipada; B) Antes de se analisar a tutela antecipada em ações de Saúde, de medicamentos que estão fora dos Protocolos Clínicos da Rede Pública se intimar a parte contrária Secretaria da Saúde, seja Estadual ou Municipal lhes concedendo prazo para se manifestar sobre o pedido da exordial; C) Intimar o médico da Secretaria da Saúde para que se manifeste sobre o pedido e aponte suas considerações que é absurdo ainda maior. Este nunca teve contato com o paciente e é óbvio que irá indicar medicamento constante dos Protocolos Clínicos para aquele cidadão que ingressou na Justiça justamente porque o fármaco de que necessita estava fora das listas do SUS. Como um médico que nunca viu o paciente pode saber o que ele precisa? É o médico do SUS, subscritor do laudo e da receita que sabe o que seu paciente precisa e então, antes de analisar a tutela o Juiz irá ouvir aquele médico vinculado ao Poder Público, o que já afronta os Princípios do Contraditório e do Devido Processo Legal, para dizer que o medicamento da lista serve. Mas então porque o médico do SUS, que atendeu o paciente, diz que o que vai abrandar os efeitos da moléstia ou curar o paciente é o medicamento por ele prescrito que está fora das listas de Medicamentos Especiais e Excepcionais? A vingar esta tese que vem sendo encampada por alguns Magistrados certamente a população carente irá ficar mais doente porque não estará sendo adequadamente tratada. Com este procedimento está se retirando o caráter de iminência da tutela antecipada. O Poder Público deve se manifestar, mas no momento adequado para tanto, quando da Contestação. Com esta conduta judicial está se invertendo a ordem de direitos constitucionais privilegiando o Poder Público em detrimento do Direito Social Fundamental à Saúde que tem como correlatos o Direito à Vida e o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana que prevê que todo cidadão tenha uma vida boa, sendo que, o que procura a Justiça já está doente, então já teve sua dignidade afetada pela má prestação do Direito à Saúde. Certo é que antes de se intimar o médico vinculado ao Poder Público deveria o Juiz, se tiver alguma dúvida para conceder ou não a tutela, intimar por mandado o médico subscritor do laudo e da receita, este sim com propriedade para falar de seu paciente, pois
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dele trata, e não se alegue tempo para cumprir mandado até porque o médico do Poder Público também terá prazo para se manifestar, o que demanda tempo da mesma forma, o diferencial é que este sempre irá indicar remédio das listas e Protocolos Clínicos, que não serviu para o paciente senão ele não teria procurado a Justiça e jamais teve contato com o paciente/parte autora para saber a extensão de sua moléstia ou comorbidades e ter competência para indicar o melhor tratamento para aquele paciente, afinal todos somos seres humanos e merecemos o mesmo tratamento em matéria de Saúde. Nesse caso nem se cogita no Direito à Saúde como prevenção, previsto constitucionalmente, busca-se, tão só a recuperação, pois o cidadão quando procura o Poder Público ou o Judiciário pleiteando medicamentos, já está doente/enfermo, quando o conceito de Saúde na verdade engloba, não só a ausência de doenças, mas também a existência de um bem estar físico, psíquico e social que garanta qualidade de vida ao cidadão. 2.2.3 REQUISITOS PARA TUTELA ANTECIPADA Quando se tiver dano (Art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil), a verossimilhança, que consiste na certeza absoluta - prova inequívoca, através do laudo médico, que demonstre a moléstia do cidadão e a necessidade imperiosa da ministração do tratamento/fármaco prescrito, bem como, a justificativa do médico em caso de medicamento ou tratamento fora das listas e Protocolos Clínicos do SUS. A certeza absoluta, caso contestável, deverá ser averiguada após a concessão da tutela antecipada, face ao direito maior que é a preservação da Saúde e da Dignidade da Pessoa Humana e o pericullum in mora , perigo de dano irreparável, seriam as consequências constantes no laudo médico, no caso do cidadão não ingerir, logo o medicamento prescrito. A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul recomenda o ajuizamento de ação pelo Rito Ordinário com pleito de antecipação de tutela sob a alegação da presença dos requisitos do Art. 273 do Código de Processo Civil (CPC). É questionável a configuração de uma obrigação de fazer nas tutelas de Saúde, notadamente quando o pleito é de medicamentos que não constam das listas administrativas, ou de medicamento não recomendado pelos Protocolos Clínicos do SUS ou de medicamentos ou tratamentos experimentais. Inclusive, sob esses argumentos se tem verificado, na prática, a não-obtenção do provimento liminar quando do ingresso com ações
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cominatórias ou mandamentais (nem sempre se estará diante de um direito líquido e certo), o que vem em prejuízo da necessária brevidade na obtenção do tratamento. Por outro lado, já há sugestão do Núcleo de Saúde da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul no sentimento do ajuizamento de ações sob o Rito Ordinário com pedido de antecipação de tutela, inclusive com base no argumento de que o parágrafo 3º do Art. 273 do Código de Processo Civil (CPC) remete ao Art. 461, e seu § 5º autorizando o Magistrado a aplicar todas as medidas necessárias à asseguração do resultado prático da decisão (bloqueio de valores, sequestro de medicamento, prisão do administrador que descumpre ordem judicial por incorrer no crime de desobediência, por exemplo, de acordo coma redação do § 5º do Art. 461 do CPC). Até porque a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer momento de acordo com § 4º, do Artigo 273 do CPC, em decisão fundamentada. 2.3 SOLIDARIEDADE Quando o cidadão procura a Defensoria Pública sempre busca-se encaminhálo para o local correto a fim de se obter a negativa administrativa – observando as listas, fármacos de dispensação básica (Município) e Especiais e Excepcionais (Estado). Ocorre que o maior problema na Capital gaúcha é com fármacos fora das listas do SUS ou não fornecidos para o CID que acomete o requerente. O Art. 198 da CRFB define o Direito à Saúde como dever de todos os Entes da Federação em ação ordenada em um único sistema (solidariedade) como regra geral. Aliás, as portarias, resoluções, protocolos, diretrizes e listas emitidas pelo Poder Executivo não vinculam, uma vez que não é competência do Poder Executivo editar leis, mas sim do Legislativo, então estes Protocolos Clínicos, listas, diretrizes e resoluções não podem estar acima da CRFB que garante não só o acesso ao Poder Judiciário, toda vez que a Política Pública inexistir, for omissa ou insuficiente, mas garante também o Direito à Saúde do cidadão como dever solidário dos Entes Federados (Arts. 6º e 196, caput da CRFB e Art. 241, caput da Constituição Estadual). Já ingressando-se nesta seara a solidariedade é questão pacífica no nosso Tribunal (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul) e nos Tribunais Superiores estando prevista nas próprias Constituições Federal e Estadual quando referem o Direito à Saúde

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como dever do Estado lato sensu. Assim, cabe ao cidadão, no caso, através do Defensor Público escolher contra qual(is) do(s) Ente(s) Federado(s) irá ingressar na demanda pleiteando medicamentos, de acordo com a realidade de cada comarca e com a prestação adequada ou não pelo Estado e Município do Direito à Saúde. O argumento costumeiramente utilizado pelo Poder Público para não atendimento integral a Saúde diante da repartição de competências em virtude de políticas públicas, não deveria prosperar, pois não pode o cidadão ser penalizado com a ordem de distribuição orçamentária, ou seja, ingressa-se solidariamente contra os entes da federação e após estes fornecerem o tratamento necessário a Saúde do cidadão é que, internamente/administrativamente, é feita a compensação relativa a repartição orçamentária resolvendo-se esta interregulação. Destaca-se a necessidade do Poder Público implementar a informatização de dados para se saber da entrada e saída de fármacos a fim de não haver duplicidade de cumprimento de decisões judiciais. Depende de vontade política. A posição da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul como ressaltado no início é pela solidariedade, então o Magistrado não poderia eleger contra quem a pessoa deverá ingressar na ação, o caso em concreto é que irá definir o polo passivo e diante das burocracias demasiadas, mesmo quando envolve casos de câncer, em que alguns argumentam que a competência seria da Justiça Federal em virtude da existência dos CACONS (Centro de Alta Complexidade em Oncologia) a Defensoria Pública do Estado ingressará contra o Estado com a negativa do fármaco da Secretaria de Saúde do Estado, já que como se relatou inicialmente, o problema do SUS não é falta de orçamento. Até porque o Poder Público, na Contestação, não apresenta documentalmente esta alegada deficiência orçamentária limitando-se a referir a Reserva do Possível e afirmar que a necessidade é infinita e os recursos são finitos. Ademais, como mencionado, na Capital, a maior demanda é com medicamentos fora dos Protocolos Clínicos do SUS, dispensação excepcional, tratamentos mais caros. Internamente o Estado Membro pleiteia a compensação pela União, se for o caso. Questão de orçamento e repartição de competências já falado. 2.4. SAÚDE COMO PREVENÇÃO À VIOLÊNCIA Pertinente referir-se caso prático com tramitação na Vara do Júri da Comarca de Porto Alegre: cidadão denunciado(réu confesso), supostamente, ter matado a namorada
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com 34 facadas(homicídio triplamente qualificado). Na época do fato este cidadão tratava-se pelo SUS unicamente com o fármaco Diazepan (constante nas listas do SUS). Instaurou-se Incidente de Insanidade Mental e dentre os quesitos ofertados pela Defensoria Pública perguntou-se aos peritos se o tratamento/medicamento dispensado era eficaz para controle da moléstia e prevenção de surtos maníacos. Os peritos foram categóricos ao responderem não, que aquele fármaco de nada adiantava. Assim, comprovou-se que no momento da ação o então réu era totalmente incapaz pois teve surto psicótico maníaco, decorrente da moléstia do transtorno de humor bipolar. Aplicou-se Medida de Segurança ainda na primeira fase do procedimento, confirmada em sede recursal. Em aproximadamente um ano este cidadão já estava com alta progressiva. Prevenção – provavelmente se este cidadão/paciente tivesse tido o tratamento adequado pelo SUS possivelmente não entraria em surto e talvez não tivesse, supostamente, matado a namorada. Pode-se constatar na análise deste caso concreto que é possível, através da assistência à Saúde com qualidade nos serviços prestados pelo Poder Público, a prevenção da violência. Há que se falar também na complexidade dos casos de dependentes químicos que sempre têm agregado ao vício um transtorno ou doença mental seja como causa para uso da substância entorpecente, seja como consequência do uso abusivo de drogas. Neste caso a simples desintoxicação não resolve, pois, o usuário retornará ao convívio de seus pares e recairá no vício. Neste caso a prestação da Saúde é fundamental como prevenção da violência, pois, são justamente estes dependentes químicos os mais envolvidos em processos criminais de furto, roubo, homicídio, dentre outros. Caso seja fornecido o tratamento correto, com reinserção social desses cidadãos, que na verdade estão doentes, o que somente ocorrerá com tratamento em Fazendas Terapêuticas e/ou Clínicas, de longa duração, visando à recuperação do paciente, acompanhamento multidisciplinar e apoio aos familiares, certamente estar-se-á prevenindo a violência, uma vez que, livres do vício estes cidadãos não voltarão a praticar esses delitos. 2.5. ADENDOS - VIII Seminário Internacional de Direitos Fundamentais: Socioambientalismo e Direito à Saúde (dias 18 e 19 de setembro de 2009, Porto Alegre/RS). 1) Ministra do STF: Carmem Lúcia Antunes Rocha:

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“O Direito à Saúde é de cada um dos cidadãos brasileiros. Se um só está doente este tem que ser atendido, mesmo que haja 190 milhões de brasileiros. Afasta-se a ideia de que a Saúde só é prestada à coletividade, não! Quando um ser individual dela precisar e o Poder Público não prestar a Saúde deve o Judiciário agir decidindo. Se tiver que sacrificar a receita para salvar um cidadão, deve sim, o Juiz, conceder a liminar. A Saúde é pressuposto do Mínimo Existencial por isso que precede a outros direitos sociais, como moradia, educação, segurança. Quando instalada a doença o Direito à Saúde é prioritário, é um superdireito. A Constituição Federal proíbe a insuficiência de recursos como argumento para não se prestar Saúde. Não interessa de onde vai tirar, tem que garantir a Saúde, que é dever e direito constitucional e se sobrepõe às questões orçamentárias, deve, pois, ser cumprido. Tira-se dos contratos internacionais de valores vultosos, por exemplo, pois são direitos que estão abaixo do Direito Social Fundamental à Saúde. Na omissão do Estado lato sensu o Juiz deve decidir/agir garantindo a Saúde prevista na Constituição. Não compete ao Juiz averiguar a questão orçamentária/fazendária, isso é dever do Executivo. A ideia da Reserva do Possível é problema do Estado lato sensu, problema político não pode interferir na esfera do Judiciário e nem servir de embasamento para decisões judiciais. Ao Magistrado cabe atuar/decidir o caso concreto posto em causa relativo à necessidade da Saúde”. 2) Conclusões sobre Audiência Pública nº 04 relatada nos pedidos de suspensão de concessão de tutela antecipada nº 175 e 178, ambos indeferidos, mantendose a concessão da tutela antecipada, pelo Ministro do STF Gilmar Mendes: Nos termos do Arts. 6º e 196, da CRFB considera-se a Saúde como Direito Social Fundamental e Direito Público Subjetivo do cidadão, oponível contra o Estado e exigível a prestação da Saúde por parte do Poder Público. Ainda por tratar-se de Direitos e Garantias Fundamentais são normas de aplicabilidade imediata e eficácia plena, nos termos do Art. 5º, § 1º da Constituição. Por isso, é totalmente possível ao cidadão lesado buscar o Poder Judiciário quando houver omissão por parte do Executivo (a quem incumbe elaborar Políticas Públicas), toda vez que as Políticas Públicas existentes não estiverem sendo cumpridas; toda vez que houver inadequação ou ineficácia de Políticas Públicas ou toda vez que não houver Política Pública prevista para o tratamento de que o cidadão paciente necessita.

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No entanto, para esta intervenção judicial ou até mesmo solicitação no âmbito administrativo, o então Ministro Presidente do STF tece algumas considerações e limitações acerca do tema: Como regra medicamento não registrado na ANVISA não poderá ser dispensado ao paciente/cidadão quer seja na esfera administrativa, quer seja, através de ação judicial pleiteando esta espécie de medicamentos. Contudo, há exceções: casos em que a importação de medicamento não registrado na ANVISA poderá por ela ser autorizada. O fundamento para tanto está na Lei nº 9782/99 que permite que a ANVISA dispense de registro medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em Saúde Pública pelo Ministério da Saúde. Nos casos em que há Políticas Públicas, mas estas são inadequadas e ineficazes para o tratamento que o cidadão paciente necessita. É o caso de prescrição de medicamento fora dos Protocolos Clínicos, fora da Lista do SUS, mas que nesta lista existem outros fármacos para a mesma moléstia. Como o SUS adotou a medicina baseada em evidências, a rigor se o medicamento receitado está fora da lista é porque não passou nos critérios para ser incorporado na lista. Assim, em princípio deve-se conceder, mesmo judicialmente, apenas medicamento que se encontre nos Protocolos Clínicos. Todavia, por saber-se que na medicina baseada em evidências, muito embora haja comprovação da eficácia do produto e de sua utilidade para aquela determinada doença, deixa-se de incorporar o fármaco na lista diante do custo/benefício, ou seja, por ser de alto custo. Por outro lado consabido que as portarias e diretrizes do SUS estão demasiadamente desatualizadas. Desta forma, neste caso de Políticas Públicas insuficientes para o tratamento recomenda-se a dispensação do fármaco fora da lista quando no caso concreto ficar demonstrado que para aquele paciente em questão, o tratamento fornecido pelo SUS não é eficaz para seu caso, sendo que aquele prescrito pelo médico do paciente (fora da lista) traz mais benefícios para controle da moléstia do cidadão/paciente. A referida justificativa que o médico deverá apor no laudo. Ainda há os casos de inexistência de políticas públicas, ou seja, quando o tratamento prescrito para o paciente não é fornecido pelo SUS e não há outro equivalente nos protocolos e diretrizes públicas. Nestes casos, há aqueles tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia). São realizados por laboratórios, centros médicos de ponta
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(avançados em medicina). Para estas situações o Poder Público não estaria obrigado a fornecê-los, porque rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica. Contudo, o laboratório ou centro clínico que realiza estas pesquisas com pacientes deverá ser compelido a continuar fornecendo o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clínico, mesmo após seu término. Outro caso seria o de novos tratamentos mais avançados diante da evolução da medicina e que o SUS não acompanhou através da incorporação destes fármacos ou tratamentos em seus Protocolos Clínicos. Ao não fornecer este tipo de tratamento está-se criando duas espécies de pacientes e de fornecimento à Saúde: aqueles que têm condições econômicas e são atendidos por médicos particulares que prescrevem estes tratamentos avançados muito mais eficazes para a moléstia do paciente e aquele grupo de hipossuficientes financeiros que por dependerem do SUS ficam restritos ao acesso de tratamentos arcaicos, porque as novas tecnologias não foram incorporadas pelo SUS. Nesses casos é possível ingressar-se com a ação judicial, seja individual, seja coletiva, pleiteando-se estes tratamentos que não existem nos Protocolos Clínicos do SUS. É claro que para esses casos deve haver maior dilação probatória até para se provar que, efetivamente, este tratamento novo, não constante nas listas do SUS é o melhor e mais eficaz para combater a moléstia do cidadão/paciente. Novamente, apresenta-se a necessidade da justificativa do médico para prova da verossimilhança. Há que se ressaltar que a simples alegação pelo Poder Público de que o tratamento é de alto custo não será suficiente para eximir o Poder Público de fornecer esta nova tecnologia médica ao cidadão/paciente, visto que a política de dispensação de medicamentos excepcionais visa contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis. 3. CONCLUSÃO Encerra-se o presente trabalho com a proposta de oferecer sugestões da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul para garantir o direito constitucional de acesso à Saúde, que seguem abaixo. A solução ideal, sem dúvida seria resolver-se questões envolvendo o acesso à Saúde com o gestor público sem necessidade de judicialização;
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Maior acessibilidade por parte dos médicos em fornecerem laudos pormenorizados contendo as justificativas necessárias quando se referir a medicamento ou tratamento fora das listas e Protocolos Clínicos do SUS. (Há Ação Civil Pública ajuizada pelo Núcleo de Tutelas de Saúde contra o Município de Porto Alegre visando à padronização dos laudos médicos); Possibilidade de quadro maior de médicos e dentistas especializados, leitos em hospitais, vagas para exames, cirurgias. Sabe-se que, muitas vezes essa idealização depende de dotação orçamentária e extrapola a boa vontade do administrador, mas seria o ideal; Maior contato entre Defensoria Pública e Administração estabelecendo-se convênios, principalmente com as Secretarias Municipal e Estadual de Saúde a fim de se resolver com agilidade o acesso à Saúde do cidadão. Exemplo do Estado de São Paulo; Para resolver a questão da solidariedade e evitar duplicidade de cumprimento de decisões judiciais: adotar-se sistema de compensação entre os entes (compensação interna – administrativa). Controle informatizado de medicamentos para acabar-se com a alegação de fornecimento de duplicidade de medicamentos. Se o Poder Público tiver este controle informatizado de saída de medicamentos por ordem judicial não haverá mais de um Ente disponibilizando o mesmo fármaco (depende de vontade política); Para resolver-se questão alegada do subfinanceiamento do SUS:

regulamentação da Emenda 29; maior repasse de verbas da Seguridade Social para Saúde que vem decrescendo; criação de legislação de Responsabilidade Sanitária; repasse de verbas de propaganda governamental para a Saúde. Como a Saúde é prioridade em relação a outras áreas públicas, por tratar do Direito à Vida e da Dignidade da Pessoa Humana, procurar viabilizar verbas de outros setores para a área da Saúde, como, por exemplo, foi proposto no Estado do Mato Grosso, a destinação de verbas de publicidade/propaganda governamental para a área da Saúde. Destinação de recursos do Pré-Sal; Solucionar-se pedidos de tratamento de Saúde do cidadão através de ofícios remetidos pela Defensoria Pública às Secretarias Municipal e Estadual da Saúde e com a resposta desta viabilizar administrativamente o atendimento da população à Saúde (demora na resposta e o cidadão doente não pode esperar);

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Orientação do servidor que atua na área da Saúde para que atenda o cidadão e saiba encaminhá-lo ao local certo, de acordo com a sua necessidade, a fim de se evitar que os cidadãos fiquem desorientados, deslocando-se a vários locais sem obter o acesso à Saúde de que precisam; Resolução de pleitos da Saúde através de contato telefônico entre Defensores Públicos, médicos e servidores que atuam diretamente na área da Saúde na tentativa de solucionar a necessidade do cidadão. Estabelecer-se convênios com Fazendas Terapêuticas e Clínicas Especializadas a fim de se viabilizar o tratamento de dependentes químicos, o que além de ser mais eficaz para o usuário, também desafogaria o sistema hospitalar abrindo novas vagas para cidadãos que apresentem a necessidade de internação por outras moléstias. Enfim, estabelecer maior parceria e acessibilidade entre o Município, Estado, Secretaria Municipal e Estadual de Saúde e Defensoria Pública, na tentativa de solucionar o acesso à Saúde do cidadão administrativamente, o que seria mais rápido para o paciente e menos oneroso e mais prático ao Poder Público que não necessitaria acionar seus Procuradores para defesa em ação judicial, despender valores bloqueados pelo Magistrado, que muitas vezes estão acima do numerário que os Entes Federados gastariam para a aquisição daquele medicamento ou fornecimento do tratamento de Saúde. Soluções e possibilidades existem, algumas independem da vontade do administrador e da Defensoria Pública, mas há outras que poderão ser tentadas, desde que haja comunicabilidade entre os Órgãos a fim de se resguardar o Direito Fundamental à Saúde e propiciar, com rapidez e eficácia o acesso à Saúde do cidadão sem onerar o Poder Público com uma demanda excessiva de ações judiciais. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Código Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado Federal, 2002. BRASIL. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Senado Federal, 1973. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Conteúdo da Audiência Pública nº 4 sobre Saúde, 2009, Supremo Tribunal Federal. Decisões nº 175 e 178 prolatadas pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Gilmar Mendes acerca de pedidos de suspensão de concessão de tutela antecipada em matéria de saúde.

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Souza, Paula Pinto de. Medicamentos- Solidariedade-Judicialização. In: Programa de Qualificação em Gestão Pública: Pacto pela Saúde – Saída para a Judicialização? Auditório do Ministério Público. 2009. Souza, Paula Pinto de. Oficina sobre Medicamentos e Liminares. In: Evento sobre Bioética e Direito. Porto Alegre. 2009 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. SCHWARTZ, Germano. Direito a saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurídico do risco no direito à saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. VIII Seminário Internacional de Direitos Fundamentais - Socioambientalismo e Direito à Saúde, 2009, Auditório do Ministério Público em Porto Alegre/RS .

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A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS E MEIOS DE RESOLUÇÃO

Rodrigo Noschang
Defensor Público

Resumo: O maior grau de eficácia social do direito à saúde erigido com a Constituição Federal de 1988 fez com que aumentasse o número de litígios judiciais entre cidadãos e entes públicos tendentes à obtenção de atividades prestacionais do Estado (lato sensu), sendo corrente, nestas demandas, a discussão envolvendo a colisão entre princípios com embasamento constitucional, dentre os quais se destacam, de um lado, o da universalidade de acesso, da integralidade de assistência e da dignidade da pessoa humana, e, de outro, o da separação de poderes, da reserva do possível e da igualdade prestacional, subsidiando, respectivamente, a potencialização ou a restrição daquele direito. A solução para a colisão entre estes princípios passa, necessariamente, pela aplicação do preceito da proporcionalidade, em seus três preceitos parciais – adequação ou idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, e da lei da ponderação, bem como pela análise da teoria das restrições e das teorias estreita ou ampla do tipo, procedimentos que serão examinados neste trabalho. Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização. Princípio. Proporcionalidade. Ponderação.

Abstract: The biggest degree of social efficiency of the right to the health erected with the Federal Constitution of 1988 has make so that it increased the number of judicial lawsuits between citizens and public beings tending to getting rendering activities of the State (lato sensu), being a current, in these demands, the discussion involving the collision between principles with constitutional foundation, among which they detach it, from a side, of the universality of access, of the entirety of assistance and of the dignity of the human person, and, of other, it of the separation of powers, of the reserve of the possible and of the equality rendering, subsidizing, respectively, the potentialization or the restriction of that right. The solution for the collision between these principles passes, necessarily, by the application of the precept of the proportionateness, in his three partial precepts – adaptation or suitability, necessity and proportionateness in strict sense –, and of the law of the ponderation, as well as by the examination of the theory of the restrictions and of the narrow or spacious theorys of the type, proceedings that will be examined in this work. Keywords: Right to the health. Judicialization. Principle. Proportionateness. Ponderation.

Sumário: 1. Introdução. 2. 2. O Direito Fundamental à Saúde e a sua Judicialização. 2.1 Princípios Constitucionais relacionados ao Direito à Saúde 2.1.1. Princípios Potencializadores 2.1.1.1 Universalidade de Acesso 2.1.1.2 Integralidade de Assistência 2.1.1.3 Dignidade da Pessoa Humana 2.1.2. Princípios Restritivos 2.1.2.1 Separação de Poderes 2.1.2.2 Reserva do
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Possível 2.1.2.3 Igualdade Prestacional 3. Procedimentos aplicáveis à Solução de Colisão entre Princípios 3.1 O Preceito da Proporcionalidade 3.2 A Lei da Ponderação 3.3 Teoria das Restrições e Teorias Estreita ou Ampla do Tipo 4. Conclusão 5. Referências bibliográficas

1. INTRODUÇÃO Considerada a atual e crescente judicialização do direito constitucional à saúde, torna-se cada vez mais importante compreender-se quais são os principais e mais adequados meios de resolução de colisões entre princípios constitucionais potencializadores e restritivos daquele direito fundamental. Com efeito, é inegável a importância que o direito à saúde representa aos cidadãos em geral, na medida em que se refere a um dos direitos mais básicos da pessoa humana, condizente com a dignidade que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) lhe assegura. O conceito de direito à saúde, após longa evolução, desde as declarações de direitos do século XVIII, passando pela Declaração Universal de Direitos Humanos (ONU) de 1948, até a Constituição Federal de 1988, no Brasil, evoluiu amplamente, abrangendo tanto a faceta individual de direito subjetivo à assistência médica quanto o tratamento coletivo igualitário (DALLARI, 2003). Em decorrência ao fortalecimento desse direito, surge extensa gama de pretensões a serem satisfeitas, as quais, se negadas no âmbito administrativo, acabam se judicializando, dando azo ao ajuizamento de inúmeras ações sob esse viés. A crescente judicialização do direito fundamental à saúde traz ínsita a aplicação de vários princípios, a maioria com fundamento constitucional. Alguns princípios potencializam a dimensão prestacional positiva do direito à saúde, impondo ao Estado uma efetiva assistência, ao passo que outros a restringem substancialmente, calcados, acima de tudo, em questões orçamentárias. Ocorre que a aplicação prática desses princípios, mormente nas decisões judiciais que examinam casos concretos envolvendo o direito à saúde, provoca embates principiológicos, exigindo que o reconhecimento de determinado direito importe em estabelecimento de uma ordem de precedência entre princípios, condicionada a elementos

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fáticos, sociológicos e culturais diversos. Cabe, então, ao operador do direito a tarefa de demonstrar, através da argumentação jurídica e de procedimentos voltados para a solução de colisões entre princípios, qual deles deve prevalecer, com maior ou menor grau de restrição àquele minimizado. Isso faz surgir a necessidade de um estudo mais aprofundado a respeito dos princípios constitucionais que se colidem nos pedidos e nas defesas das partes litigantes, e que deverão ser devidamente equalizados pelo Poder Judiciário ao ser proferida a sentença.1 Para tanto, é necessário contextualizar o direito à saúde de acordo com a teoria dos direitos fundamentais sociais e com os princípios constitucionais a ele relacionados, tendo por base a Constituição Federal de 1988. Assim, será possível explicar, em linhas gerais, em que consiste e quais os motivos do fenômeno da judicialização do direito à saúde, bem como identificar e descrever quais os princípios constitucionais em destaque que, de forma corrente, se embatem nas decisões judiciais que versam sobre o direito à saúde. Na última parte deste estudo, sugerir-se-ão métodos de resolução de colisões entre os princípios expostos, refletidos pelas frequentes discussões judiciais acerca da efetivação do direito à saúde, o que se mostra, pela importância do tema, relevante e oportuno.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E A SUA JUDICIALIZAÇÃO Nas sociedades mais antigas, a busca de curas para os males que atingiam a saúde da população ligava-se à magia, já que as noções sobre a natureza do corpo dos indivíduos derivavam de crenças tradicionais. Contudo, na sociedade moderna, principalmente após a revolução científica do século XVII, surge uma nova orientação, passando o conceito de saúde a relacionar-se com o desenvolvimento de técnicas de diagnóstico e terapia não mais baseadas na crença, e sim na ciência (CASTRO, 2003).

1 Nesse contexto, Sarlet e Figueiredo (2008, p. 12) comentam que: “a judicialização crescente das mais diversas demandas, notadamente no que diz com a concretização do direito (fundamental social) à saúde, vem cobrando uma ação cada vez mais arrojada por parte dos aplicadores do Direito, em especial do Estado-Juiz, que frequentemente é provocado a manifestar-se sobre questões antes menos comuns, como a alocação de recursos públicos, o controle das ações (comissivas e omissivas) da Administração na esfera dos direitos fundamentais sociais, e até mesmo a garantia da proteção de direitos (e deveres) fundamentais sociais na esfera da relação entre particulares”.

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Esta evolução da medicina acabou por trazer implicações ao Direito moderno, o qual, no entanto, num primeiro momento, mais se relacionava com o fundamento para o exercício da autoridade pública, e, após, passou a balizar mudanças sociais em geral, inclusive no que tange à modificação das práticas para obtenção e conservação da saúde, daí evoluindo para a criação do Direito Sanitário, “expressão jurídica de uma 'política social'” que “deve ser pensado como um conjunto de regras e princípios referentes a ações que tenham como escopo geral a 'integração social' [...]” (CASTRO, 2003, p. 323). Ainda segundo este autor, quem não consegue ter pleno acesso aos serviços médicos e de saúde apresenta deficiências de integração social, do que resulta uma opressão, donde se extrai a importância de se reconhecer o acesso à saúde como um direito universal (2003). Assim, evoluindo de uma concepção jusnaturalista a uma doutrina em que os direitos fundamentais passaram a ser positivados, estes foram se transformando, razão pela qual foram criadas três dimensões2 de direitos, incluindo-se, na segunda dimensão, aqueles que outorgam ao indivíduo prestações sociais estatais positivas, tal como a assistência à saúde. É, contudo, no século XX, de modo especial nas Constituições do segundo pós-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um número significativo de Constituições, além de serem objeto de diversos pactos

internacionais. Como oportunamente observa P. Bonavides, estes direitos fundamentais, no que se distinguem dos clássicos direitos de liberdade e igualdade formal, nasceram “abraçados ao princípio da igualdade”, entendida esta num sentido material (SARLET, 2004, p. 56). A universalização do direito à saúde atingiu seu ápice, no Direito brasileiro, com a Constituição Federal de 19883, que criou o Sistema Único de Saúde (artigos 196 a 200), estabelecendo a descentralização na prestação de serviços de saúde e a coresponsabilidade entre as esferas federal, estadual e municipal. Ainda, no artigo 6º, incluiu o
2 Sarlet (2004, p. 53) prefere a denominação “dimensões de direitos” a “gerações de direitos”, já que esta, a seu ver, “pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra [...]”. 3 Barros (2006, p. 3), ao sustentar que o direito à saúde somente foi reconhecido no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988, chega a dizer que, antes disso, “o Estado apenas tinha o dever se oferecer atendimento àqueles trabalhadores com carteira assinada e seus familiares”.

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direito à saúde no rol dos direitos sociais, sendo, a partir de então, possível classificá-lo como direito fundamental, inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, que, segundo Bastos (2005 apud BARROS, 2006, p. 7-8), “tem como objetivo garantir uma gama mínima de direitos sem os quais não se consegue levar uma vida digna, à altura do ser humano”. A partir da Constituição Federal de 1988, todas as ações e serviços de saúde se tornaram de relevância pública4, sendo imputável ao Estado uma grande responsabilidade pela consecução do bem-estar social5. Todavia, discute-se, na doutrina, se os direitos sociais são normas programáticas6, isto é, “de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata” (MIRANDA, 1996, p. 244-245), ou se são normas de aplicação imediata, em decorrência do disposto no art. 5º, § 1º da Constituição Federal de 19887. Sarlet e Figueiredo (2008, p. 17) sustentam que o direito à saúde tornou-se um direito fundamental social de aplicação direta e imediata, maximizando, assim, a eficácia dos direitos fundamentais sociais com base no art. 5º, § 1º da Carta Política: Com efeito, para além de poderem ser reconhecidos como protegidos contra uma supressão e erosão pelo poder de reforma constitucional (por força de uma exegese necessariamente inclusiva do artigo 60, § 4º, inciso IV, da CF) os direitos sociais (negativos e positivos) encontram-se sujeitos à lógica do artigo 5º, §1º, da CF, no sentido de que a todas as normas de direitos fundamentais há de se outorgar a máxima eficácia e efetividade possível, no âmbito de um processo em que se deve levar em conta a necessária otimização do

4 Reza o artigo 197 da Constituição Federal de 1988: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010). 5 Segundo Streck e Morais (2006, p. 79), o modelo de Estado do bem-estar social é aquele que “garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todo cidadão, não como caridade, mas como direito político. O cerne da diferença, além da crescente atitude interventiva estatal, se coloca exatamente neste aspecto de direito próprio do cidadão a ter garantido o seu bem-estar pela ação positiva do Estado como afiançador da qualidade de vida do povo”. 6 7

Classificação extraída da obra de José Afonso da Silva (2002).

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010).

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conjunto de princípios (e direitos) fundamentais, sempre à luz das circunstâncias do caso concreto. O conceito de direitos fundamentais sociais proposto por Leivas (2006, p. 89) aborda com muita propriedade a sua característica prestacional, compreendendo, em sentido amplo, direitos a ações positivas, tendo como destinatário preponderante o Estado: […] eles são, em sentido material, direitos a ações positivas fáticas, que, se o indivíduo tivesse condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obtê-las de particulares, porém, na ausência destas condições e, considerando a importância destas prestações, cuja outorga ou não-outorga não pode permanecer na mãos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado, por força de disposição constitucional. Como consequência direta desse maior grau de eficácia social do direito à saúde, surge a judicialização crescente de diversas demandas contendo pretensões prestacionais em face do Estado, exigindo do Poder Judiciário, que assume uma função corretiva ou redistributiva das distorções provocadas pelo desnivelamento social (LUPION, 2008), decisões8 versando sobre a aplicação prática de princípios constitucionais, dos quais se valem os atores processuais para sustentar seus argumentos, e que serão abordados a seguir. 2.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS AO DIREITO À SAÚDE A jurisprudência9 demonstra que os princípios comumente postos em rota de colisão nas demandas judiciais relativas ao direito à saúde são, de um lado, o da universalidade de acesso, da integralidade de assistência e da dignidade da pessoa humana, e, de outro, da separação de poderes, da reserva do possível e da igualdade prestacional, subsidiando, respectivamente, a potencialização ou a restrição daquele direito. 2.1.1. PRINCÍPIOS POTENCIALIZADORES

8 Scaff (2008, p. 150) denomina sentença aditiva aquela que “determina a implementação de direitos sociais, sejam aqueles reconhecidos por leis e que não foram executados, sejam aqueles que decorrem de uma aplicação direta da Constituição – hipóteses mais comuns no Brasil atual”. 9 Nesse sentido: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Ap. cível 70029673928. Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. 2009. Ainda: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Ap. cível 70029538501. Relator: Des. Ricardo Moreira Lins Pastl. 2009.

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A discussão envolvendo a colisão entre princípios constitucionais e a sua aplicação a um determinado caso concreto, mesmo que em graus diferenciados, isto é, com prevalência de um princípio sobre o outro, é objeto de destaque nas lições de Leivas (2006, p. 48), para quem, com base na doutrina de Alexy, “os princípios são mandados de otimização com respeito às possibilidades fáticas e jurídicas”. Além disso, ainda de acordo com o referido professor: Para a solução da colisão entre princípios, deve-se levar em consideração as circunstâncias do caso e estabelecer-se entre eles uma relação de precedência condicionada. Assim, sob determinadas circunstâncias, o princípio X tem precedência sobre o princípio Y. Sob outras condições, o princípio Y possui precedência sobre o princípio X. Portanto, a teoria dos princípios pressupõe que nenhuma norma possui precedência absoluta (2006, p. 51-52). Se é certo dizer que um princípio, sob determinadas circunstâncias, tem precedência sobre outro, também é possível afirmar que alguns princípios, quando aplicados em uma sentença aditiva10, potencializam o direito à saúde, pois “quando dois princípios entram em colisão, um deles deve ceder ao outro, levando a cabo a dimensão do peso, não mais a dimensão da validez” (LEIVAS, 2006, p. 41). Levam-se em conta, portanto, os pressupostos fáticos de uma norma de direito fundamental associada com caráter de regra, que contém “determinações no âmbito do fático e juridicamente possíveis” (LEIVAS, 2006, p. 39). 2.1.1.1. UNIVERSALIDADE DE ACESSO O art. 196 da Constituição Federal de 198811 assegura a saúde como um direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante a adoção de políticas públicas que visem, entre outros objetivos, a garantia do acesso universal igualitário às ações e

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Ver nota 9 acima.

Assim dispõe o referido dispositivo: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010).

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serviços12. Esta disposição encontra eco na legislação infraconstitucional no art. 2º, § 1º da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde)13. A universalidade de acesso institui para a Administração Pública a responsabilidade de elaborar programas operacionais que assegurem a atenção à saúde de toda a população que habita uma determinada área de abrangência, conforme as atribuições constitucionais e legais. A população, de outro lado, tem a possibilidade de exigir, de modo individual ou coletivo, a consecução desse direito junto ao Poder Judiciário, sempre que for negado na seara administrativa (REZENDE, 2003, p. 63-64). Lima (2008, p. 269), ao examinar o problema da efetividade do acesso universal e igualitário à saúde de acordo com a realidade brasileira, isto é, no contexto de um Estado comprometido com a justiça social (art. 193 da CF/88), enfatiza que o direito à saúde “não pode ser concebido como um poder a ser exercido de forma ilimitada, irrestrita e irracional pelo indivíduo contra o Estado e em desconsideração da comunidade”. Em contrapartida, o mesmo autor defende que o direito à saúde deve ser contemplado como “uma relação de justiça social”, que permita “o acesso universal e igualitário às ações e serviços disponibilizados pelo Poder Público” (2008, p. 277). De qualquer sorte, a jurisprudência majoritária, inclusive do Egrégio STF, excetuando-se casos isolados, vem dando guarida a pretensões prestacionais em face do Estado com fundamento, entre outros princípios, na universalidade de acesso, aplicando,

12 Essa é a interpretação que o Supremo Tribunal Federal (STF) emprega à mencionada norma: “PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. [...]. Precedentes do STF” (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 271286 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, 2000). 13

Eis o teor do referido dispositivo: “Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, 2010).

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inclusive, multas por exercício abusivo do direito de recorrer aos litigantes que se opõem àquele princípio com intuito evidentemente protelatório14. 2.1.1.2. INTEGRALIDADE DE ASSISTÊNCIA Além de assegurar a saúde como um direito de todos e dever do Estado – caráter universal –, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 198, II15, assegura a integralidade de assistência, que, a teor do art. 7º, II da Lei nº 8.080/90, pode ser “entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; [...]” (BRASIL, Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, 2010). Como já se adiantou alhures, antes da Constituição Federal de 1988, as ações e serviços de saúde, então oferecidos pela Previdência Social, eram reduzidos a alguns procedimentos médicos e odontológicos, ambulatoriais e hospitalares, com a distribuição de alguns medicamentos aos “mais carentes”. Entretanto, a partir da nova ordem constitucional, a integralidade de assistência significa que o cidadão tem o direito de ser atendido e assistido sempre que necessitar, em qualquer situação de risco ou agravo (doença), utilizando ou não insumos, medicamentos, equipamentos, entre outros. Ou seja, o que define o atendimento deve ser a necessidade das pessoas. Por esse princípio, é inconcebível, no SUS, algumas perguntas tais como: o SUS atende idosos? O SUS faz cirurgia do coração? O SUS faz parto? Atende câncer? Faz tomografias? Fornece medicamentos? Faz dentadura? Coloca aparelho nos dentes? (REZENDE, 2003, p. 64).

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Nesse sentido: “MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes” (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 393175 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, 2006).

Assim dispõe o referido dispositivo: “Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: […] II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; […]” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010).

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Portanto, ao lado da universalidade de acesso, a integralidade de assistência constitui um dos principais fundamentos do direito constitucional à saúde, agregando-lhe dimensão ampliada e garantindo o respeito à vida e à cidadania. 2.1.1.3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana, prevista como fundamento do Estado democrático de Direito brasileiro (art. 1º, inc. III da CF/88), constitui um princípio normativo fundamental, já que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, constituindo, o ser humano, a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal (SARLET, 2004). Segundo Moraes (2002, p. 50), a dignidade da pessoa humana, como fundamento da República Federativa do Brasil, concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. Essa via de fundamentação relaciona-se com o princípio da proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, verificando-se, na doutrina constitucional alemã, as formulações de Dürig, para quem “o conteúdo material dos direitos fundamentais é idêntico ao conteúdo da dignidade humana” ([19--?] apud STEINMETZ, 2001, p. 164). Streck e Morais (2006, p. 99) colocam como um dos princípios do Estado Democrático de Direito um

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Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade. A dignidade da pessoa humana pode ser entendida, também, como componente do direito ao mínimo existencial. Leivas, citando Tugendhat, refere que “a dignidade aponta para certo nível de satisfação das necessidades, uma vez que um ser humano precisa do mínimo de existência para que ele possa gozar os seus direitos e para que leve, neste sentido, uma existência humanamente digna” (2006, p. 134). O conceito de mínimo existencial, por sua vez, é formulado por Treisch (1999, p. 1 apud Leivas, 2006, p. 135): O mínimo existencial é a parte do consumo decorrente de cada ser humano, seja criança ou adulto, que é necessário para a conservação de uma vida humana digna, o que compreende a necessidade de vida física, como a alimentação, vestuário, moradia, assistência de saúde, etc, (mínimo existencial físico) e a necessidade espiritual-cultural, como educação, sociabilidade, etc. Compreende a definição do mínimo existencial tanto a necessidade física como também culturalespiritual, então se fala de um mínimo existencial cultural. Obviamente, a escassez de recursos impede que o nível de satisfação dessas necessidades atinja um patamar satisfatório, já que a demanda da população é sempre maior do que a disponibilidade do governo e da previsão orçamentária para gastos em programas sociais. Entretanto, isso não impede que estas necessidades vitais, entre as quais se inclui a assistência à saúde, sejam demandadas em face do Estado (lato sensu) perante o Poder Judiciário, já que a escolha entre a observância ou não desses direitos tão importantes não pode ficar à mercê da simples maioria parlamentar (ALEXY, 1996 apud LEIVAS, 2006, p. 136).

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São vários os julgados na jurisprudência pátria que imputam aos entes públicos o dever de prestar assistência à saúde com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, dando-lhe precedência em relação a princípios colidentes. Nesse sentido, colhem-se os seguintes excertos do Supremo Tribunal Federal: [...] Impende observar, finalmente, que a decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, objeto do recurso extraordinário em questão, legitima-se em face do que se contém no art. 1º, inciso III, da Constituição da República. Na realidade, o julgamento em causa, ao reconhecer a centralidade que assume, em nosso sistema jurídico, a dignidade da pessoa humana, erigiu-a à posição eminente de “valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”, como observa, em magistério lapidar, JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Comentário Contextual à Constituição”, p. 38, item n. 4.5, 2005, Malheiros). Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere [...] (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, AI 717243, Relator: Min. Celso de Mello, 2008). [...] O direito à vida compreende o direito à saúde, para que seja possível dar concretude ao princípio do viver digno. A Constituição da República assegura o direito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III) e, em sua esteira, todos os meios de acesso aos fatores e condições que permitam a sua efetivação. Esse princípio constitui, no sistema constitucional vigente, um dos fundamentos mais

expressivos sobre o qual se institui o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III). O direito de todos à saúde, “garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, conforme se contém no art. 196 da Constituição da República, compatibiliza-se, ainda, com o princípio constitucional da igualdade,

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daí a norma constitucional assecuratória do acesso universal e igualitário a todos os recursos disponíveis para garantia de condições de saúde. [...] (BRASÍLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 570308, Relatora: Min. Cármen Lúcia, 2007). Na mesma linha de entendimento, citam-se decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: AGRAVO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE DESPROVEU AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DIVERSOS TEMAS. […] A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, além de ser vedado excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, há lembrar o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III). [...] (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, AI 70033087867, Relator: Des. Irineu Mariani, 2009). AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE PASSE LIVRE MUNICIPAL. TRATAMENTO MÉDICO. [...] com base no direito constitucionalmente assegurado à vida e à saúde, bem como no princípio da dignidade da pessoa humana, cabe ao Município arcar com o pagamento das passagens de ônibus necessárias ao deslocamento para o tratamento médico realizado, sob pena de não ser possível a realização deste. [...] (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, AI 70031036627, Relatora: Desa. Matilde Chabar Maia, 2009) Verifica-se, assim, a importância que o princípio da dignidade da pessoa humana assume no debate acerca da judicialização do direito fundamental à saúde, dada, principalmente, a sua relação íntima com o conceito de mínimo existencial, conforme antes proclamado. 2.1.2. PRINCÍPIOS RESTRITIVOS

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Ao lado dos princípios que potencializam o direito fundamental à saúde, há aqueles que comumente subsidiam argumentos contrários à sua efetivação por meio de decisões judiciais, que serão a partir de agora abordados. 2.1.2.1. SEPARAÇÃO DE PODERES A separação dos poderes do estado de acordo com as suas funções resultou da evolução constitucional inglesa, que consagrou o Bill of Rights de 1689. Esta separação pressupõe a tripartição das funções do Estado, distinguindo-as em legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional, classificação devida a Montesquieu, mas que encontra antecedentes na obra de Aristóteles e de Locke (FERREIRA FILHO, 2001). No que concerne ao direito fundamental à saúde, deve-se considerar, para os fins deste estudo, as funções típicas de cada poder, isto é, o Legislativo legislando, o Executivo administrando e o Judiciário julgando. A vida forense16 demonstra que, recorrentemente, questiona-se, nos feitos judiciais em que se busca o atendimento de uma determinada demanda relacionada ao direito fundamental à saúde, se o Poder Judiciário não estaria se imiscuindo nas tarefas de legislar e de administrar ao alocar recursos públicos para determinadas prestações sem planejamento governamental prévio, exercido pelo Executivo e pelo Legislativo17. Na verdade, nestas situações, o Judiciário nada mais faz do que suprir lacunas existentes, implementando políticas públicas, muitas vezes sem previsão na lei e sem regulamentação administrativa, justamente devido à inércia do Poder Legislativo e da ingerência do Executivo, motivo pelo qual, como acima visto, a tese de infringência à separação de poderes não vem sendo aceita pela jurisprudência majoritária. 2.1.2.2 RESERVA DO POSSÍVEL O conceito de reserva do possível, originário da Alemanha, especialmente a partir do início dos anos de 1970, revela que a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria condicionada às capacidades financeiras do Estado, já que a este cabe financiá-las. Conforme apontam Sarlet e Figueiredo (2008, p. 27),
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Nesse sentido: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo 70034046201. Relator: Des. Rui Portanova. 2010. Ainda: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Ap. cível 70033822024. Relator: Des. Jorge Maraschin dos Santos. 2010. Scaff (2008, p. 152) refere que as decisões aditivas que concedem, de forma individualizada ou coletiva, diversas espécies de direitos sociais, aplicando-os diretamente da Constituição, transformam o Poder Judiciário e o STF em verdadeiros “ordenadores da despesa pública”.

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justamente pelo fato de os direitos sociais na sua condição (não exclusiva!) de direitos a prestações terem por objeto prestações estatais vinculadas diretamente à destinação, distribuição (e redistribuição), bem como à criação de bens materiais, aponta-se, com propriedade, para sua dimensão economicamente relevante. Essas foram as noções desenvolvidas na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, tendo como paradigma o caso numerus clausus18, firmou o entendimento de que a prestação reclamada deve corresponder àquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 27). Todavia, o princípio da reserva do possível não se limita à afirmação por alguns defendida de que a implementação de direitos fundamentais sociais deve restringirse a limites orçamentários estatais, uma vez que, de acordo com Leivas (2006, p. 99), aquilo que o indivíduo possa esperar razoavelmente da sociedade significa que “o indivíduo alcança um direito definitivo caso os outros direitos fundamentais, em colisão com o direito fundamental social que lhe assiste, não tenham peso suficientemente alto para restringir o seu direito fundamental”. E arremata: “Portanto, a reserva do possível, como cláusula restritiva ao direito prima facie, não significa a ineficácia ou não-aplicabilidade imediata do direito. Ela expressa simplesmente a necessidade da ponderação entre princípios”. Sarlet e Figueiredo (2008, p. 30) também relacionam a reserva do possível à necessidade de ponderação com outros princípios constitucionais, apontando sua dimensão tríplice, que abrange: a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva

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Leivas (2006, p. 98) esclarece que “Numerus clausus é a denominação de uma política adotada na Alemanha, em 1960, para limitar numericamente os ingressos de estudantes em determinados cursos universitários face à grande quantidade de interessados em áreas como o direito, medicina, farmácia e outras. Estudantes que não lograram ser admitidos nas escolas de medicina das Universidades de Hamburgo e Munique contestaram a limitação com base no art. 12 da Lei Fundamental, que prevê o direito de todo alemão à livre escolha de sua profissão, seu posto de trabalho e seu centro de formação”.

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(também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e

constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramenta para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional. 2.1.2.3. IGUALDADE PRESTACIONAL O art. 198, II da Constituição Federal de 1988 prevê o direito à igualdade “da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010). Isso significa que o poder público deve oferecer atendimento em condições iguais para todos, sendo que a prioridade deste atendimento deve ser aferida pela necessidade das pessoas, em especial pela complexidade da doença ou do agravo, e não pela condição socioeconômica ou outros critérios particulares dos usuários do sistema de saúde (REZENDE, 2003). Assim, a efetivação do direito à saúde não permite concessões ou favores, devendo todos ser tratados em igualdade de condições e, acima de tudo, com dignidade. Ocorre que, para parcela da doutrina, esta igualdade vê-se ferida quando uma determinada pessoa consegue obter uma prestação positiva do poder público por meio de uma decisão judicial favorável, na medida em que ela, ao reclamar ao Poder Judiciário, estaria recebendo um tratamento diferenciado, o que não corresponderia a um atendimento pleno do direito fundamental à saúde consagrado no texto constitucional, cujas prestações sociais devem ser universalizadas (LUPION, 2008). Segundo Barcellos (2002, p. 279 apud LUPION, 2008, p. 352):

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a rigor, o único ponto que distingue o autor de uma demanda judicial dessas milhares de pessoas (referindo-se a uma pesquisa do IBGE) é que estas não têm capacidade de mobilização, nem diante do Judiciário, nem diante da mídia; afora isso, as duas situações são igualmente dramáticas e envolvem decisões, a primeira do magistrado e a segunda da Administração, acerca das prioridades na área da saúde. Lima (2008, p. 277) defende que o sistema de saúde a ser adotado no Brasil deveria contemplar “critérios racionais que, entendendo o direito à saúde não como um poder do indivíduo, mas como uma relação de justiça social, permitam o acesso universal e igualitário às ações e serviços disponibilizados pelo Poder Público”. Portanto, além de refletir a imprescindibilidade do tratamento paritário, o princípio da igualdade prestacional serve, para os autores citados, como um filtro à judicialização do direito à saúde, pois, segundo eles, não se pode garantir o acesso a prestações positivas apenas àqueles que conseguem postulá-las ao Poder Judiciário, quando não atendidos seus anseios na seara administrativa, e sim à coletividade, respeitando-se as políticas públicas19 erigidas pelo gestor competente. 3. PROCEDIMENTOS APLICÁVEIS À SOLUÇÃO DE COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS Examinados os princípios que, via de regra, constituem o ponto central do debate em torno da judicialização do direito à saúde, surge a necessidade de, agora, segundo a proposta deste trabalho, identificar quais são os principais e mais adequados meios de resolução das colisões entre princípios constitucionais potencializadores e restritivos daquele direito. Ressalta-se que, para o estudo destes procedimentos, está-se levando em consideração a classificação de Alexy (2007), segundo o qual os princípios e regras são espécies do gênero normas, sendo que as regras suscitam o problema da validade, ao passo que os princípios, além da validade, também impõem o exame da importância ou valor.

O problema que se coloca, em relação à distribuição gratuita de medicamentos à população, é que, segundo Carvalho (2009, p. 35), “a lista do Sistema Único de Saúde, referente aos medicamentos acessíveis pela sociedade gratuitamente, além de desatualizada, é inconstitucional, uma vez que limita ou restringe o acesso a medicamentos ao taxar quais serão oferecidos gratuitamente. Como fundamentado anteriormente, todo e qualquer medicamento deve ser oferecido desde que se demonstre, via diagnóstico, a necessidade e sua possível eficácia, e não afronte a saúde do próprio paciente”.

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Assim, as regras devem ser aplicadas na medida de sua prescrição e, na apreciação do caso concreto, havendo conflito entre elas, uma deverá ser excluída ou abandonada20, enquanto que, no que tange aos princípios, justamente por constituírem “mandados de otimização”, há de se dispor de ferramentas que possibilitem a solução das colisões entre eles, com o fito de se propiciar a realização do direito na maior medida possível, dentre das possibilidades fáticas e jurídicas existentes (LEIVAS, 2006). 3.1. O PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE Entendendo-se, tal qual Magalhães Filho (2004, p. 104), que o Estado Democrático de Direito tem por base “a soberania do povo, expressa na manifestação da vontade popular, e a dignidade humana, consagrada na enunciação dos direitos fundamentais”, o preceito21 da proporcionalidade constitui-se no “princípio dos princípios”22, já que é por meio dele que os demais encontram sua condição de aplicabilidade e eficácia (MAGALHÃES FILHO, 2004, p. 208). O preceito da proporcionalidade, no sentido da proibição do excesso, resulta da essência dos direitos fundamentais de defesa, mas também pode ser compreendido como resultante da essência dos direitos fundamentais prestacionais, no sentido da proibição da não-suficiência, que é assim descrita por Leivas (2006, p. 76): A proibição da não-suficiência exige que o legislador [e também o administrador], se está obrigado a uma ação, não deixe de alcançar limites mínimos. O Estado, portanto, é limitado de um lado, por meio dos limites superiores da proibição do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores da proibição da não-suficiência. Como afirma Borowski: “A melhor realização possível do objeto da otimização dos princípios jusfundamentais-prestacionais é um objetivo prescrito pela constituição”.

20 Para Dworkin (1977, 1978, p. 24 apud Leivas, 2006, p. 34), “as regras são aplicáveis à maneira de disjuntivas, ou bem a regra é válida e, por conseguinte, deve ser aceita a consequência jurídica que ela exige, ou bem não é válida, situação que não contribui em nada para uma determinada decisão.” É a chamada “tese da aplicabilidade das regras como tudo-ou-nada”. 21

Leivas (2006, p. 47) adverte que Alexy utiliza o conceito de preceito de proporcionalidade em vez de princípio da proporcionalidade – o que adjetiva como errado – porque os seus três preceitos parciais (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) têm características de regras, sendo, portanto, ponderados frente a algo diferente, sem relação de precedência, e sim investigando-se se foram satisfeitos ou não.

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Segundo Steinmetz (2001, p. 147), “o princípio constitucional da proporcionalidade é um princípio universal no âmbito de vigência das constituições dos Estados democráticos de Direito”.

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Em que pese não possua expressa referência na Constituição Federal de 1988, o preceito em comento é um postulado constitucional implícito, não-escrito, mas com inegável validade, já que se fundamenta, entre outros aspectos, no próprio Estado de Direito, no conteúdo essencial dos direitos fundamentais, no princípio da dignidade humana e na cláusula do due process of law (STEINMETZ, 2001), possuindo, ainda, fundamentação jusfundamental, o que, conforme denominação de Alexy (1997, p. 112 apud STEINMETZ, 2001, p. 168-169), significa a fundamentação da máxima da proporcionalidade que toma por base o caráter principial das normas de direitos fundamentais. Há uma co-implicação – uma implicação recíproca – entre princípios e máxima da proporcionalidade. Aqueles implicam esta, esta implica aqueles. No âmbito da questão que aqui se aborda – fundamento do princípio da proporcionalidade –, isso significa que o princípio da proporcionalidade é deduzível ou infere-se, logicamente, do caráter ou da natureza dos princípios. Outra questão de assaz importância diz respeito à natureza do preceito da proporcionalidade, havendo duas posições concorrentes, uma atribuindo-lhe caráter material e outra, formal. A tese substancialista, ou seja, que atribui ao preceito da proporcionalidade um conteúdo axiológico, refere que ele “indica, quando aplicado, determinados critérios ou pontos de vista materiais conformadores da decisão normativa, solucionadora do conflito de direitos, bens ou interesses” (STEINMETZ, 2001, p. 156). Já a tese oposta sustenta que o preceito da proporcionalidade não é um critério material ou substantivo de decisão, mas sim um “procedimento que conduz à decisão do caso concreto” (STEINMETZ, 2001, p. 157). Deste modo, sob um viés formal, o preceito da proporcionalidade traduz-se em um procedimento que, como tal, é dotado de etapas a serem transpostas na análise de casos concretos de colisões entre princípios23 que se situam no mesmo plano de valoração,

Mendes (2002, p. 281) ensina que a doutrina cogita de colisão de direitos em sentido estrito ou em sentido amplo, sendo que este último tipo – que interessa ao presente estudo – envolve “os direitos fundamentais e outros princípios ou valores que tenham por escopo a proteção de interesses da comunidade”, tal como ocorre com os princípios constitucionais de destaque relacionados à judicialização do direito à saúde.

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tais como aqueles alhures estudados. Estas etapas correspondem aos três preceitos24 parciais do preceito da proporcionalidade: adequação ou idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. No que se refere ao preceito parcial da adequação, segundo Leivas (2006, p. 77), “uma medida estatal é adequada no sentido da proibição da não-suficiência caso ela seja apta a alcançar ou promover o objetivo exigido pela norma que obriga o Estado a agir.” E prossegue o citado mestre com uma didática explanação: Assim, para o cumprimento do princípio P1, verifica-se se o meio M1 é adequado para alcançar o objetivo exigido pelo princípio P1. Caso ele não seja adequado a alcançar o objetivo proposto pelo princípio jusfundamental, ele está proibido e impõe-se que sejam buscados outros meios adequados para a realização do princípio P1. O preceito parcial da necessidade, igualmente no sentido da proibição da nãosuficiência, revela que uma medida é desnecessária se, por outro meio, é alcançada a realização do objetivo exigido pela norma que obriga o Estado a agir, em igual ou maior medida, mas resguardando-se uma posição jusfundamental colidente, que é atingida com menor força (LEIVAS, 2006). Convém, novamente, ilustrar essa proposição com um exemplo do citado professor: Portanto, existindo, ao lado do meio M1, o meio M2, e ambos são adequados no sentido da proibição da não-suficiência, ou seja, ambos os meios são aptos em igual medida para alcançar a realização do princípio P1, porém M2 prejudica, em menor medida, a realização do princípio jusfundamental P2, então o preceito da necessidade proíbe a utilização de M1 (2006, p. 78). Após esta breve exposição acerca dos preceitos da adequação e da necessidade, é possível notar que ambos “seguem o caráter dos princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades fáticas”. Já o terceiro preceito da proporcionalidade, ou seja, a proporcionalidade em sentido estrito, “segue-se da

24 Apesar de grande parcela da doutrina denominá-los de “princípios parciais” ou “subprincípios” do “princípio de proporcionalidade”, optou-se por manter a denominação “preceitos parciais” em obediência à lição de Alexy, citada por Leivas, conforme acima referido.

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relativização com respeito às possibilidades jurídicas e a ordem de ponderação, quando princípios opostos entram em colisão” (LEIVAS, 2006, p. 48). 3.2. A LEI DA PONDERAÇÃO Cabível, neste momento, um breve estudo específico sobre o terceiro preceito parcial da proporcionalidade, que condiz com a chamada “lei da ponderação”. Para Steinmetz (2001, p. 140), Tratando-se, no caso concreto, de uma colisão de normas constitucionais, normas de mesma hierarquia, ambas válidas, a decisão normativa final, legislativa ou judicial, deverá atender ao imperativo da otimização e da harmonização dos direitos que elas conferem, observando-se os postulados da unidade da Constituição e da concordância prática. Alexy (2007, p. 37), ao ensinar que os princípios, como mandamentos ideais, exigem mais do que é possível realmente, colidindo com outros princípios e tornando a ponderação a única forma típica de aplicação capaz de levar do dever-prima-facie ideal ao dever real e definitivo. A seguir, o referido mestre demonstra no que consiste o que chama de “pretensão de correção”: O ponto de partida do argumento de princípios é que a pretensão de correção, então, quando uma ponderação é possível, pede uma ponderação. Os objetos de ponderação unicamente possíveis, porém, são princípios. Como a pretensão de correção necessariamente faz parte do direito, também a ponderação, exigida por ela, faz parte necessariamente do direito. Mas se as ponderações fazem parte necessariamente do direito, então também os objetos de ponderação. A pretensão de correção leva, portanto, a isto, que os princípios, que foram os fundamentos para as regras antigas, como também para as novas a serem criadas, devem ser incluídos no conceito de direito. Desse modo, os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que é definitivamente devido em componente do direito (2007, p. 38). Leivas (2006, p. 48-49), inclusive citando Alexy, expõe didaticamente no que consiste a lei da ponderação:

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Na Alemanha, segundo Alexy, o Tribunal Constitucional Federal, em diversas ocasiões, fez referência a uma regra constitutiva para as ponderações: Quanto maior é o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem de ser a importância da satisfação de outro. Esta é a lei da ponderação, segundo a qual a medida permitida de não-satisfação ou de afetação de um dos princípios depende do grau de importância da satisfação do outro. Isso põe claramente de manifesto, segundo o autor, que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo ou absolutamente, senão que sempre se pode falar tão-somente de pesos relativos. A seguir, o mencionado professor expõe os passos pelos quais a lei da ponderação deixa-se determinar: Princípios que garantem direitos à ação dirigidos contra o Estado exigem, com seu caráter teleológico, a mais ampla e possível realização de um ideal no sentido de um objeto ou objetivo de otimização. Procede-se, então, a uma ponderação entre os princípios colidentes, considerando os graus de satisfação ou não-satisfação alcançados pelos meios adequados e necessários. Exemplificando, sendo o meio M2 adequado e necessário, procede-se a uma análise quanto ao seu grau de satisfação do princípio P1, o que pode ser feito utilizando-se a escala triádica de intensidade (leve, média e grave). Verifica-se, a seguir, também por meio da escala triádica, o grau de afetação ou não-satisfação que o meio M2 provoca no princípio colidente P2. Se M2 prejudica a satisfação do princípio colidente P2 de modo grave e ele satisfaz o princípio P1 de modo médio ou leve, então o meio M2, apesar de adequado e necessário, está proibido no sentido da proibição da não-suficiência. Nessa situação, outros meios (M3, M4, M5...Mn) que promovam a realização do princípio P1 devem ser buscados (2006, p. 78-79).

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Denota-se, portanto, que, quando vários meios25 satisfizerem determinado princípio, a escolha do meio assume primordial importância, cabendo verificar a quem incumbe esta tarefa. Caso deixe-se-a livremente ao Estado, reconhecer-se-á um espaço de ação na escolha do meio, o que significa aceitar que meios com menos intensidade de assistência sejam escolhidos, contradizendo com o mandado de otimização ordenado pelos princípios jusfundamentais, mormente em se tratando de direitos prestacionais (LEIVAS, 2006). De outro lado, afastado este espaço de ação na escolha do meio, Leivas (2006, p. 79-80) indica outros critérios, os quais denomina de “a) maximização da intensidade de assistência” e “b) maximização da proporção entre intensidade de assistência e intensidade de prejuízo”. O primeiro consiste na “escolha do meio com a mais alta intensidade absoluta de assistência” e, o segundo, na chamada “ponderação de segundo nível”, que se baseia “em uma relação entre a intensidade de assistência e a intensidade do prejuízo aos princípios colidentes” (2006, p. 80). Gize-se que a fundamentação de uma decisão em favor de um princípio em detrimento de outro exige o estabelecimento de escalas de intensidade de intervenção e graus de importância, que se classificam em leve, médio e grave (LEIVAS, 2006). Trazendo-se esses ensinamentos para o exame da colisão entre princípios constitucionais relacionados ao direito fundamental à saúde, pode-se, à guisa de exemplo, dizer que os princípios da universalidade de acesso, da integralidade de assistência e da dignidade da pessoa humana, ao subsidiarem uma pretensão de se obter um medicamento excepcional de altíssimo custo para tratamento de uma doença que põe a vida de uma pessoa em risco, são satisfeitos de modo eficaz e tornam a obtenção desta prestação positiva do Estado, por meio de uma decisão judicial favorável, um meio adequado e necessário, diante da hipotética negativa daquele em atender o paciente na esfera administrativa, fazendo com que os princípios colidentes – separação de poderes, reserva do possível e igualdade prestacional – sejam afetados apenas de modo leve ou médio, realizando, na prática, o direito à saúde constitucionalmente assegurado. 3.3. TEORIA DAS RESTRIÇÕES E TEORIAS ESTREITA OU AMPLA DO TIPO

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Para Leivas (2006), se nenhum meio é exigido definitivamente ou se somente um meio satisfaz os requisitos, o resultado é definitivo, pois restarão observados os preceitos parciais da adequação e necessidade.

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As restrições aos direitos fundamentais apenas podem ocorrer por meio de normas de nível constitucional ou por meio de normas infraconstitucionais, desde que haja autorização na constituição, o que permite concluir que as restrições, sempre, serão constitucionais, de forma direta ou indireta (LEIVAS, 2006). A teoria das restrições divide-se em teoria interna e externa. A primeira parte de direitos definitivos26, que não admitem restrições externas, pelo que a ponderação não se mostra possível nem necessária (BOROWSKI, 1998 apud LEIVAS, 2006). Já a segunda “promove a distinção entre o direito prima facie27, de um lado, e o direito definitivo ou efetivo âmbito de proteção, de outro. Este direito é realizável judicialmente” (BOROWSKI, 1998 apud LEIVAS, 2006, p. 62). Segundo a teoria externa, em um primeiro momento, indaga-se se uma determinada ação ou omissão é conteúdo de um direito prima facie. Reconhecido o direito prima facie, procede-se a uma busca de eventuais restrições a este direito com base em eventuais normas restritivas. Estas normas restritivas tanto podem ter a característica de princípios como de regras. No caso de existirem normas restritivas, procede-se, então, ao exame de sua proporcionalidade. Caso essas normas restritivas não sejam proporcionais, então se reconhece um direito definitivo (LEIVAS, 2006, p. 62-63). As restrições aos direitos fundamentais sociais28 também conduzem à escolha de meios, preferencialmente pelo Legislativo e Executivo, mas nada há que impeça o Judiciário de fazê-lo em caso de omissão daqueles, com obediência ao preceito da proporcionalidade e observância das restrições aos direitos fundamentais por outros princípios constitucionais (LEIVAS, 2006).

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Leivas (2006) ressalta, no entanto, que, apesar de não admitirem restrições externas, esses direitos podem sujeitar-se a limites, os quais Alexy chama de restrições imanentes.

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Para Heck (2003, p. 78) as primazias prima facie “produzem um determinado ordenamento no âmbito dos princípios, porque quando para a primazia do princípio em sentido contrário somente podem ser apresentados argumentos igualmente bons, elas conduzem à decisão. Uma fixação definitiva elas, naturalmente, também não contêm, porque quando os argumentos para a primazia do princípio em sentido contrário são mais fortes a carga argumentativa está satisfeita. Com isso, outra vez, a ordenação depende da argumentação”. Wolfs, citada por Borowski (1998 apud Leivas, 2006), entende que somente os direitos fundamentais de defesa admitem restrições, já que os direitos prestacionais possuem um conteúdo garantido, pelo que sua restrição não seria necessária nem possível e negar-lhes-ia a ponderação.

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Para a determinação do tipo normativo dos direitos fundamentais sociais prima facie, impositiva a escolha entre uma teoria ampla ou estreita do tipo: Segundo uma teoria estreita do tipo normativo, parte-se de um determinado nível de prestação de cada um dos direitos fundamentais sociais e promove-se uma interpretação estreita do bem protegido. Por exemplo, o direito fundamental à saúde só compreende assistência médica de emergência e atendimentos básicos de saúde. [...]. Já na teoria ampla do tipo normativo, realiza-se uma interpretação ampla do bem protegido. Assim, não se exclui prima facie determinadas prestações que possam ser consideradas, à primeira vista, desprovidas de uma importância que justifique uma proteção jusfundamental. Cirurgias plásticas de cunho estético poderiam ser incluídas dentro do conceito de saúde [...] (LEIVAS, 2006, p. 107). Todavia, mesmo aceitando-se a ideia de um tipo normativo amplo, não surge, inexoravelmente, um direito definitivo, uma vez que se imprescinde da aplicação da lei da ponderação, já que “prestações positivas fáticas menos importantes exigiriam um grau nãoalto de afetação dos princípios colidentes, o que torna mais difícil que sejam reconhecidos direitos definitivos nestas condições” (LEIVAS, 2006, p. 108). Assim, ao tipo normativo prima facie dos direitos fundamentais sociais aplicam-se as seguintes regras referidas à teoria ampla do tipo normativo: a) Tudo o que apresenta uma propriedade que – considerada isoladamente – basta para uma subsunção sob o tipo normativo, fica tipificada, quaisquer que sejam as outras propriedades. b) Dentro das margens semânticas dos conceitos do tipo normativo, deve-se levar a cabo interpretações amplas (ALEXY, 1996, p. 291 apud LEIVAS, 2006, p. 108).

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Veja-se que a interpretação ampla do conceito de saúde pode não incluir toda e qualquer prestação29, pois, como adverte Leivas, “supostos tratamentos de saúde, de caráter alternativo e sem comprovação de sua eficácia pela ciência, podem ficar excluídos do conceito” (2006, p. 108). 4. CONCLUSÃO Este artigo pôs-se a demonstrar que o direito fundamental à saúde, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se um direito público subjetivo, assumindo, sob determinadas circunstâncias, características de direito definitivo30, subsidiado por vários princípios constitucionais. Todavia, a própria Constituição trata de impor restrições àquele direito, as quais se baseiam em outros princípios, ocasionando a colisão entre eles. A dificuldade prática está em se determinar a quem incumbe a importante tarefa de dizer se este ou aquele princípio deverá preceder, já que deixá-la ao alvedrio do administrador ou do legislador põe em risco toda a evolução dogmática dos direitos fundamentais sociais. Há que se resguardar, portanto, espaço para a atuação do Poder Judiciário, na condição de guardião da Constituição e, precipuamente, do respeito aos direitos fundamentais, mesmo que isso importe em redistribuição de recursos públicos. No entanto, a atuação do Judiciário deve, obviamente, compreender a análise argumentativa de ambas as partes interessadas, solucionando o caso concreto de uma forma justa e isenta, satisfazendo o dever de motivação de suas decisões. Destarte, nesse ponto reside a importância de os operadores do direito, principalmente aqueles que detém o poder de julgar, conhecerem os procedimentos aplicáveis à solução da colisão entre princípios acima estudados – preceito da proporcionalidade, lei da ponderação, teoria das restrições e teorias estreita ou ampla do tipo –, visto que são eles que emprestarão maior legitimidade ao ato de estabelecer uma ordem de precedência entre princípios colidentes. A crescente judicialização do direito à saúde, por si só, demonstra essa necessidade, não sendo mais suficiente uma mera

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Para Leivas, cabe à doutrina e à jurisprudência a construção de uma dogmática de direitos fundamentais sociais que estabeleça um limite prático para a aplicação desses direitos (2006, p. 109). Para Alexy (1996 apud Leivas, 2006), os direitos sociais mínimos, dentre os quais inclui os direitos ao mínimo existencial e a um estândar mínimo de assistência médica, são direitos fundamentais sociais definitivos.

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subsunção de regras, o que impõe o reconhecimento de princípios como ordens de otimização daquele direito. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS LIVROS E PERIÓDICOS ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

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II - PALESTRA Palestra proferida na Abertura Oficial do II Congresso de Estudos Jurídicos do Rio Grande do Sul, promovido pelo Diretório Acadêmico de Direito da UniRitter – Centro Universitário Ritter dos Reis, Campus Canoas, no dia 07 de maio de 2010, às 17h, no Teatro Dante Barone da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul

A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE ACESSO E IGUALDADE PERANTE A JUSTIÇA

Maria de Fátima Záchia Paludo Defensora Pública

“Todos têm ciência que um dos mais básicos direitos dos cidadãos é o acesso à Justiça. Trata-se de direito fundamental, para o qual a própria Constituição Federal previu instrumento garantidor do seu exercício, através do dever estatal de promover a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados por meio da Defensoria Pública. Justiça acessível a todos é, sem qualquer dúvida, princípio basilar dos regimes democráticos. É o verdadeiro desafio da inclusão. Creio que a marginalização e a exclusão impedem a sustentabilidade do estado democrático de direito. A consolidação deste

somente ocorrerá quando obtivermos o acesso pleno do direito à justiça, caso contrário esta continuará a ser um privilégio e não um direito. O caminho desta democratização da Justiça, obrigatoriamente, transita pela Defensoria Pública, até porque a Instituição é um dos símbolos da redemocratização desse país. Sem sua presença o Estado não cumpre seu dever de propiciar aos cidadãos não só o acesso à Justiça, mas também a uma ordem jurídica justa, com o fim da tão mal falada defesa improvisada ou meramente formal. Por outro lado, a assistência judiciária em nosso país sempre constituiu drama de difícil equação, talvez porque tem grande força o pensamento de que os pobres não possuem direito algum e, por serem pobres, devem se conformar com o infortúnio que enfrentam. Tanto que, ainda hoje, a Defensoria Pública inexiste em alguns Estados da Federação e em outros funciona de forma precária e só se mantém graças a seus membros vocacionados e obstinados.
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É, muitas vezes, uma Instituição tal qual aqueles que são a razão de sua existência, vítima do descaso e da indiferença do Poder Público. Esse desinteresse, talvez se deva ao fato do povo não conhecer os seus direitos e lutar pelo seu efetivo cumprimento, já que, em verdade, o acesso à Justiça é a forma mais efetiva de alimentar a consciência dos milhares de cidadãos calados pela opressão da obscena desigualdade econômica e social. Muitos propalam e asseveram sobre a importância do fortalecimento da Defensoria Pública como forma de incluir aqueles que nunca foram destinatários reais de direitos. Entretanto, pouco se constata de ação concreta visando efetivar esse

fortalecimento. Desta forma, a razão da existência da Defensoria Pública, na Constituição Federal de 1988, partiu do princípio que embora universal, a garantia ao acesso à justiça (ante a inafastabilidade do controle jurisdicional) encontra limitações na capacidade financeira do cidadão, e, ante a obrigação do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, é dado assento constitucional à Defensoria Pública como forma de garantir de forma efetiva e qualificada o referido acesso. Com a chamada “Reforma do Judiciário”, a Emenda Constitucional nº. 45/04, assegurou à Instituição autonomia funcional, administrativa e orçamentária, transformandoa em Instituição de Estado, em similitude com o Ministério Público, colocando o Estado acusador e o Estado Defensor no mesmo plano. Entretanto, a prima pobre do sistema de justiça, a Defensoria Pública, encontra limitação, não só na sua expansão, mas também na execução de suas atribuições constitucionais, ante a pequena parcela de orçamento que lhe tem sido destinada. Do montante dotado para o orçamento do sistema de Justiça (PJ, MP e DP), verifica-se que 71% são destinados ao Poder Judiciário, 25% ao Ministério Público e 04% a Defensoria Pública. A disparidade na distribuição do recurso orçamentário representa uma desigual capacidade na distribuição e prestação do serviço. Esta situação faz com que das 165 comarcas existentes no Estado, não temos escritório em 21. Em 44 estamos presentes por meio de deslocamentos semanais e nas 100

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restantes com defensores classificados. Sinale-se que em muitas com diversos agentes. A comarca de Porto Alegre conta com 125 defensores. Destes, 92 distribuídos nas Centrais de Atendimentos, nos plantões (Foro, Área Judiciária, Fase e Deca), no Foro Central e nos Foros regionais. Os demais na Administração; no Tribunal de Justiça e nos presídios abrangidos pela Vara de Execução Criminal de Porto Alegre. Entretanto, ainda somos poucos, o que dificulta a ampliação da atribuição de conduzir o cidadão comum ao universo jurídico, que, para a grande maioria é um território impenetrável. Como comparativo, considerando-se a população gaúcha, temos a proporção de 1 Juiz para 11.673 habitantes; 1 Promotor de Justiça para 16.244 habitantes; e, pasmem, 1 Defensor Público para 34.066 habitantes. Cabe destacar que onde há 1 Juiz e 1 Promotor de Justiça impõe-se a presença de, no mínimo, 1 Defensor Público, para se falar em acesso à justiça. Entretanto, a prática forense tem demonstrado a exigência de mais de um Defensor Público nos processos. Vide como exemplo, a edição da Lei Maria da Penha que assegurou a assistência de Defensor Público tanto para a vítima como para o agressor. Além do que, nos processos das Varas de Família e Varas Cíveis é comum ambas as partes (autor e réu) serem atendidas pela Defensoria Pública. Sem falar no processo penal onde, ante a colidência na defesa dos co-réus, é necessário 1 Defensor Público para cada réu no mesmo processo enquanto basta somente 1 Promotor de Justiça para promover a ação penal. Tal situação impõe o primeiro desafio, ou seja, à busca da universalidade, em que pese o número insuficiente de agentes. Esta deficiência não impede o esforço de procurar atender todos que não possuem condições de contratar um defensor, afastando os defensores dativos sem experiência suficiente na matéria ou sem compromisso com a cidadania, dos processos que competem à defesa pública. Penso ser gritante a diferença entre as atribuições do defensor público e do defensor dativo. Este, limita-se ao acesso ao judiciário, sem compromisso com a bandeira da promoção dos direitos humanos e, em muitos casos, prestando favores aos juízes que o nomeiam. Os defensores públicos, ao contrário, são independentes e exercem missão

ideológica, tendo como principal atribuição à de ser um pacificador social.

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Visando diminuir a demanda reprimida A Defensoria Pública investe em atendimentos coletivos, através dos chamados mutirões. Assim, efetuam estes não só na Capital do Estado, mas também em diversas comarcas do interior e, em alguns casos nos municípios que integram a comarca, evitando o deslocamento do cidadão até o escritório da defensoria que sempre está localizado na sede da comarca. Da mesma forma, a ação pró-ativa empreendida pela Instituição com o Núcleo do Consumidor e de Tutelas Coletivas, ampliou de maneira imensurável o acesso de cidadãos aos seus direitos, visto que a busca destes é efetivada através de ações civis públicas e ações coletivas. Integrado ao acesso à Justiça, a defesa do consumidor é direito fundamental previsto na Constituição Federal. Por conseguinte, a Defensoria Pública constitui importante instrumento de execução da política nacional das relações de consumo. Neste sentido, os Defensores Públicos atuam em todos os casos de lesão aos direitos dos consumidores, nas suas relações com lojas, bancos, planos de saúde, operadoras de telefonia, concessionárias de energia, prestadoras de serviços em geral e outros. Os primeiros ajuizamento de ações coletivas de consumo ocorreram em 2007 e foram contra as nove maiores instituições bancárias, as quais buscaram a devolução aos correntistas das diferenças dos expurgos inflacionários referentes aos Planos Econômicos Bresser (1987), Verão (1989), Collor I e Collor II (1991-1992). Posteriormente, sempre buscando a concretização de justiça a um número cada vez maior de pessoas, merecem destaque as 29 ações coletivas contra planos de saúde em razão da ilegalidade e da abusividade dos aumentos nos planos de saúde dos idosos, visando além da decretação da ilegalidade dos aumentos, a devolução dos valores ilegalmente cobrados e dano moral coletivo. Novamente na seara bancária ajuizamos mais 09 ações coletivas alegando a ilegalidade da cobrança da Taxa de Emissão de Boleto Bancário. Na mesma trilha, foram ajuizadas 05 ações contra empresas de fornecimento de energia elétrica pela ilegalidade do repasse jurídico do PIS e da COFINS ao consumidor.

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Por último, ingressamos com demanda ante a ilegalidade praticada pelo Instituto Geral de Perícias, que exige a comprovação da pobreza declarada pelo cidadão para emissão da Carteira de Identidade. O conjunto dos atendimentos efetuados pelos Defensores Públicos nos últimos 12 meses demonstram que 412.318 pessoas foram atendidas, sendo que 52.448 no interior do cárcere. Ajuizadas 52.767 novas ações e apresentadas 104.120 contestações. Participamos de 148.331 audiências, interpusemos 31.508 recursos, atuamos em 972 plenários de Júri, assistimos 2.061 flagrantes em Porto Alegre e participamos de 200 audiências nos Juizados Especiais Criminais no estádio Beira Rio e no Olímpico. Saliento que os 52.448 atendimentos efetuados no interior dos presídios fazem parte de atendimento sistemático efetuados pelos escritórios da Defensoria Pública existentes no interior do cárcere, não apenas para garantir o efetivo direito dos indivíduos, mas também, com o intuito de fiscalizar e de diminuir a tensão do sistema carcerário. A estes se somam mais 29.759 atendimentos realizados nas Varas de Execução Criminal aos familiares de presos ou apenados com autorização para saídas. Estes atendimentos resultaram em 46.095 pedidos judiciais. Cabe lembrar que o contingente carcerário, consoante dados fornecido pela SUSEPE, é de quase 29 mil presos. Por outro lado, além da forte atuação institucional em todas as áreas do direito, temos trabalhado no desenvolvimento de projetos inclusivos, pois não pode o Defensor Público, ser visto como um simples advogado dos empobrecidos, para acompanhar os processos. A missão é mais ampla e abrangente, tendo como principal atribuição a de ser um transformador social, por exercer papel vital na efetivação dos direitos. Por conseguinte, são desenvolvidos projetos e, entre estes, destaco o “O DNA: EXTRAJUDICIAL”, idealizado e implantado em 2004, visando evitar o ajuizamento de ações judiciais. A importância deste projeto, além de propiciar um envolvimento natural entre pai e filho, é rápido e desafoga o Poder Judiciário. De outra banda, a Defensoria Pública envolve-se nas questões de regularização fundiária, questões que fazem surgir áreas de tensão e conflito em relação à posse da terra para fins de moradia. O Núcleo de Regularização Fundiária que, além de
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ajuizar ações de usucapião para fins de regularizar a propriedade ou apresentar ações e defesas para resguardar o direito à posse, propriedade ou moradia, realiza mutirões em parceria com os municípios, que se responsabilizam pela parte técnica na confecção de plantas e medições. A título de exemplo, cito o município de Turuçu, ocasião em que foram atendidas 282 famílias, com o ajuizamento de ações de usucapião individual. O número de pessoas abrangidas representa metade dos habitantes daquele município, que conta com cerca de 600 famílias. Outro exemplo ocorreu no município de Alvorada, na Vila Boa Vista, onde nenhum morador possuía título de propriedade. Foram ajuizadas ações de usucapião para 150 famílias, que representam 90% daquela região. E, em Santana do Livramento, a Defensoria desenvolve o programa “Cidadãos com Água e Luz”, onde esta entabula negociação, junto à concessionária de energia ou água local, para que o cidadão não tenha suspenso o fornecimento do serviço e, se houve a suspensão, para que seja providenciado o restabelecimento sem a necessidade de intervenção judicial. O projeto “Minha Escola”, nasceu na comarca de São Jerônimo, desenvolveuse também em São Francisco de Paula e em Rosário do Sul, visa informar, orientar, conciliar e fortalecer a presença do Estado no meio escolar, por meio de ações de prevenção da violência, da drogadição e da evasão escolar. Na comarca de Lajeado desenvolve-se o projeto “Auxílio-Reclusão: Direito do Segurado Cidadão”, objetivando suprir a falta de informação de familiares de apenados ou presos provisórios, segurados do INSS, sobre o benefício auxílio reclusão. A Defensoria de São Sebastião do Caí, em parceria com a ONG Brasil Sem Grades, Prefeitura Municipal da comarca, Poder Judiciário e Ministério Público participa do projeto “Pai Presente”, que objetiva identificar crianças e adolescentes que não possuam paternidade registral, a fim de que seus representantes legais regularizem esta situação. Visa, além do registro a paternidade efetiva. Em Santa Maria está sendo desenvolvido o projeto “Observação, Prevenção e Tratamento do Superendividamento dos Consumidores”, que tem por objetivo amparar os cidadãos em situação limite de endividamento excessivo.
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Estes projetos são uma pequena síntese do trabalho da Instituição. Certo é que passa pela atuação dos Defensores Públicos a conformação do Estado Democrático de Direito, hoje mais próximo de alcançar a condição desejada de um Estado Defensor. Nenhuma outra Instituição de Estado tem a nossa missão constitucional e vocação ideológica, assim como nenhuma outra possui uma proximidade tão grande com a população brasileira. Talvez seja isso que torna nossa atuação tão diferente e muitas vezes questionada: todas as nossas ações têm um rosto, e o olhar de nossos assistidos demanda, em última análise sempre a mesma coisa; o compartilhamento de uma dignidade negada pela vida. Buscam, os Defensores Públicos, eliminar as injustiças e abrir o caminho para a chegada da paz.”

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