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12/04/2012 ARGIO FEDERAL DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

TRIBUNAL PLENO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quero destacar, antes de mais nada, Senhor Presidente, o magnfico voto proferido pelo eminente assim Ministro a MARCO AURLIO, dos Relator da presente dos causa, bem

registrar

excelncia

pronunciamentos

eminentes

Juzes desta Suprema Corte que me precederam neste julgamento, alm de ressaltar as valiosssimas sustentaes orais aqui produzidas, seja pela parte arguente, Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, seja pelo eminente Procurador-Geral da Repblica.

semelhana

do

que

afirmei

no

julgamento

da

ADI 3.510/DF, que versou o tema da utilizao de terapias celulares, com clulas-tronco embrionrias, destinadas ao tratamento de doenas ou de alteraes degenerativas, tambm desejo registrar, Senhor

Presidente, que, neste caso, e em quase 44 anos de atuao na rea jurdica, primeiro como membro do Ministrio Pblico paulista e, agora, como Juiz do Supremo Tribunal Federal, nunca participei de um processo que se revestisse da magnitude que assume o presente

julgamento.

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ADPF 54 / DF

Este julgamento, que efetivamente histrico, eis que nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte, revela que o Direito, em nosso Pas, estruturado sob a gide de um Estado laico, secular e democrtico, capaz de conferir dignidade s experincias da vida e aos esta mistrios Suprema insondveis Corte supere da os morte, graves

possibilitando,

assim,

que

desafios representados pelos dilemas ticos e jurdicos resultantes do litgio ora em debate, o que permitir, ao Tribunal, no caso em anlise, proferir deciso impregnada da mais elevada transcendncia, porque motivada pelo exame de temas instigantes que nos estimulam a julgar esta controvrsia a partir da perspectiva emancipatria dos direitos humanos.

Este um julgamento que se mostra fiel ao esprito de nossa era e realidade de nossos tempos, pois reflete a esperana de um nmero indeterminado de mulheres que, embora confrontadas com a triste e dramtica esto do a situao receber, de hoje, serem aqui portadoras e que agora, lhes de o feto amparo o

anenceflico, jurisdicional

Supremo

Tribunal

Federal

garante

exerccio, em plenitude, do direito de escolha entre prosseguir no curso natural da gestao ou interromp-la, sem receio, neste caso, de sofrer punio criminal ou indevida interferncia do Estado em sua esfera de autonomia privada.

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ADPF 54 / DF

Supremo

Tribunal

Federal,

Senhor

Presidente,

no

estgio em que j se acha este julgamento, est a reconhecer que a mulher, apoiada em razes diretamente fundadas em seus direitos

reprodutivos e protegida pela eficcia incontrastvel dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da

autodeterminao pessoal e da intimidade, tem o direito insuprimvel de optar pela antecipao teraputica de parto, nos casos de

comprovada malformao fetal por anencefalia, ou, ento, legitimada por razes que decorrem de sua autonomia privada, o direito de

manifestar a sua vontade individual pelo prosseguimento do processo fisiolgico de gestao.

Este

julgamento

concerne

uma

arguio

de

descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela Confederao Nacional de Trabalhadores na Sade (CNTS), na qual se postula seja declarado, pelo Supremo Tribunal Federal, que as normas penais

sobre aborto no incidem sobre a hiptese de antecipao de parto de feto anenceflico quando tal mdico. condio seja atestada por laudo

Apoia-se,

presente

arguio

de

descumprimento

de

preceito fundamental, na alegao de que A vida intra-uterina do

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feto anenceflico corresponde, a rigor, apenas ao funcionamento de seus rgos, mantido pelo corpo da gestante ao qual est ligado, da mesma forma que os rgos de um indivduo cuja morte cerebral tenha sido constatada podem ser mantidos em funcionamento por aparelhos a ele conectados, afirmando-se, tambm, que, se no h, na hiptese, vida a ser protegida, da nada justifica a restrio e aos sade) direitos que a

fundamentais

gestante

(dignidade,

liberdade

obrigao de levar a cabo a gravidez acarreta, eis que, em tal hiptese segundo sustenta -, A incidncia da norma penal no caso (...) ser inteiramente desproporcional e inconstitucional.

Busca-se, normativo abstrato,

portanto, seja

na

presente a

sede

de

controle dos

declarada

inaplicabilidade

dispositivos penais relativos ao crime de aborto (CP, arts. 124 e 126, caput), naquelas hipteses de antecipao teraputica do

parto de fetos anenceflicos, procedendo-se, para tanto, a um juzo de ponderao de valores, eis que segundo sustenta a arguente a permanncia de um feto destitudo de viabilidade, incapaz,

portanto, de sobreviver, autonomamente, em ambiente extrauterino, no pode justificar, quanto gestante, o imenso sofrimento a que esta estar sujeita, por meses a fio, submetendo-se, inutilmente, s transformaes fsicas e psicolgicas trazidas pela gravidez.

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Relembrando

saudoso

Ministro

LUIZ

GALLOTTI

considerando o alto significado da deciso a ser tomada por esta Suprema Corte, nesta ao de descumprimento de preceito fundamental, sobre o pretendido direito, em favor de gestantes, antecipao teraputica de parto, nas situaes excepcionais de anencefalia

fetal, tenho presente a grave advertncia, por ele ento lanada, de que, em casos emblemticos como este, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o seu julgamento, poder ser, ele prprio, julgado pela Nao (RTJ 63/299, 312).

A irrecusvel magnitude do direito vida e a discusso em torno de sua titularidade, notadamente se considerada, quanto a esta, a perspectiva enfatizada pelo eminente Procurador-Geral da

Repblica, impem o confronto de tais valores com aqueles que se fundam nos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, ainda mais se se tiver presente, sob tal aspecto, que esses direitos - entre os quais se acham o de praticar, sob determinadas condies, o aborto seguro (safe abortion), o de controlar a prpria fecundidade e o de decidir, de forma livre, autnoma e responsvel, sobre questes atinentes sua sexualidade - representam projeo expressiva dos direitos humanos reconhecidos, s mulheres, pelas sucessivas

Conferncias internacionais promovidas pela ONU na dcada de 90 (em

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especial a Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos de 1993, a Conferncia de Cairo sobre Populao e Desenvolvimento de 1994 e a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, de 1995, realizada em

Pequim).

O longo itinerrio histrico percorrido pelo movimento feminista, seja em nosso Pas, seja no mbito de de da comunidade avanos, prticas

internacional, cuja

revela teve

trajetria o elevado

impregnada propsito a

notveis repudiar

significao que

sociais

injustamente

subjugavam

mulher,

suprimindo-lhe

direitos e impedindo-lhe o pleno exerccio dos mltiplos papis que a moderna sociedade, hoje, lhe conquista. atribui, por legtimo direito de

O movimento feminista que fez instaurar um processo de inegvel transformao de nossas instituies sociais buscou, na perspectiva concreta de seus grandes objetivos, estabelecer um novo paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela afirmao, em favor das mulheres, da posse de direitos bsicos

fundados na essencial igualdade entre os gneros.

Todos

sabemos,

Senhor

Presidente,

sem

desconhecer

relevantssimo papel pioneiro desempenhado, entre ns, no passado,

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por grandes vultos brasileiros que se notabilizaram no processo de afirmao da condio feminina, que, notadamente a partir da dcada de 1960, verificou-se um significativo avano na discusso de temas intimamente contexto ligados situao da mulher, uma registrando-se, evoluo no na

desse

processo

histrico,

sensvel

abordagem das questes de gnero, de que resultou, em funo de um incessante movimento de carter dialtico, a superao de velhos preconceitos culturais e sociais que impunham, arbitrariamente, mulher, mediante incompreensvel resistncia de natureza ideolgica, um inaceitvel tratamento discriminatrio e excludente, que lhe

negava a possibilidade de protagonizar, como ator relevante, e fora do espao domstico, os papis que, at ento, lhe haviam sido

recusados.

Dentro desse contexto histrico, a mstica feminina, enquanto sinal visvel de um processo de radical transformao de nossos costumes, teve a virtude, altamente positiva, consideradas as adversidades enfrentadas pela mulher, de significar uma decisiva resposta contempornea aos gestos de profunda hostilidade, que,

alimentados por uma irracional sucesso de fundamentalismos - quer os de carter teolgico, quer os de ndole poltica, quer, ainda, os de natureza cultural e que -, todos eles em impregnados da marca de da

intolerncia

culminaram,

determinada

etapa

nosso

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processo social, por subjugar, injustamente, a mulher, ofendendo-a em sua inalienvel dignidade e marginalizando-a em sua posio de pessoa investida de plenos direitos, em condies de igualdade com qualquer representante de gnero distinto.

Cabe ter presente, bem por isso, neste ponto, ante a sua extrema importncia, a Declarao e Programa de Ao de Viena, adotada pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos promovida

pela Organizao das Naes Unidas (1993), na passagem em que esse instrumento, ao reconhecer que os direitos das mulheres, alm de inalienveis, constituem parte integral e indivisvel dos direitos humanos universais plena (Captulo I, item das n. 18), em deu expresso de

prioritria

participao

mulheres,

condies

igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cultural nos nveis nacional, regional e internacional (...) (Captulo I,

item n. 18).

Foi com tal propsito que a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos instou, de modo particularmente expressivo, que as mulheres tenham pleno e igual acesso aos direitos humanos e que esta seja uma prioridade ainda, para a os Governos da e as Naes Unidas, e plena

enfatizando,

importncia

integrao

participao das mulheres como agentes e beneficirias do processo

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de desenvolvimento..., tudo isso com a finalidade de pr em relevo a necessidade de se trabalhar no sentido de eliminar todas as

formas de violncia contra as mulheres na vida pblica e privada, de eliminar todas as formas de assdio sexual, explorao e trfico de mulheres, de eliminar preconceitos sexuais na administrao da

justia e de erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as consequncias nocivas de determinadas prticas tradicionais ou costumeiras, do preconceito cultural e do extremismo religioso (Captulo II, B, n. 3, itens ns. 36 e 38 grifei).

Esse

mesmo

compromisso

veio

ser

reiterado

na

Declarao de Pequim, adotada

na IV Conferncia Mundial sobre a

Mulher, realizada na capital da Repblica Popular da China (1995), quando, assdio uma vez mais, proclamou-se que a prticas dignidade e e atos o como o da

sexual

so

incompatveis

com

valor

pessoa humana e devem ser combatidos e eliminados, conclamando-se os Governos para a urgente adoo de medidas destinadas a combater e a eliminar todas as formas de violncia e de constrangimento contra a mulher na vida privada e pblica, quer perpetradas ou toleradas pelo Estado ou pessoas privadas (Plataforma de Ao, Cap. IV, I, item n. 224), especialmente quando tais atos traduzirem abuso

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de

poder,

tal

como

expressamente

reconhecido

nessa

Conferncia

Internacional sobre a Mulher.

O eminente Embaixador JOS AUGUSTO LINDGREN ALVES, em lapidar reflexo crtica sobre o tema pertinente condio feminina (Relaes Internacionais e Temas Sociais A Dcada das

Conferncias, p. 240/241, item n. 7.6, 2001, Fundao Alexandre de Gusmo, Braslia), expendeu consideraes extremamente relevantes

sobre o processo de afirmao, expanso e consolidao dos direitos da mulher no sculo XX, analisando-os em funo das diversas

conferncias internacionais promovidas sob a gide da Organizao das Naes Unidas:

Seja pelo desenvolvimento de sua situao em grande parte do mundo, seja nos documentos oriundos de cada uma das quatro grandes conferncias da ONU a ela dedicadas nas trs ltimas dcadas, o caminho percorrido pela mulher no sculo XX, mais do que um processo bem-sucedido de auto-ilustrao no sentido kantiano da qual a mulher efetivamente equiparada ao homem prescindiria e a mulher biolgica per se no necessitaria -, evidencia uma capacidade de auto-afirmao, luta e conquista de posies inigualveis na Histria. O fato to evidente que sua reiterao soa lugar-comum. Mais interessantes parecem os marcos conceituais de tal evoluo. Na descrio de Miriam Abramovay, o desenvolvimento conceitual subjacente prxis do feminismo passou, nas ltimas duas dcadas, dos enfoques reducionistas que encaravam a mulher como ente biolgico, ao tratamento de sua situao como ser social, ou seja, incorporou-se a perspectiva de gnero para compreender a posio da

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mulher na sociedade. As conferncias da ONU sobre a mulher, por sua vez, sempre tendo como subttulo os termos Igualdade, Desenvolvimento e Paz, foram expandindo os campos prioritrios de atuao. A partir dos subtemas do trabalho, da educao e da sade, na Conferncia do Mxico, em 1975, passaram a incluir a violncia, conflitos armados, ajustes econmicos, poder de deciso e direitos humanos em Nairbi, em 1985, e, agora, abrangem os novos temas globais do meio ambiente e dos meios de comunicao, alm da situao particular das meninas. As estratgias, que privilegiavam originalmente a integrao da mulher no processo de desenvolvimento, em Nairbi, j afirmavam que o papel da mulher no processo de desenvolvimento tem relao com o desenvolvimento de toda a sociedade. Faziam-no, porm, sem um exame mais detido das relaes histricas assimtricas homem-mulher, que incorporam relaes de poder. Em Beijing, as relaes de gnero, com seu substrato de poder, passaram a constituir o cerne das preocupaes e dos documentos adotados, tendo como assero fundamental a reafirmao dos direitos da mulher como direitos humanos. E nestes se acham, hoje, naturalmente, includos seus direitos e necessidades especficos, particularmente os reprodutivos, os sexuais e os referentes violncia de que so vtimas, por indivduos e sociedades, tradies, legislaes e crenas. (grifei) Cabe observao Paternidade de referir, neste ponto, NOGUEIRA Revista ilustre por DA oportuno, GAMA a precisa da

GUILHERME

CALMON in RT),

(Princpio

Responsvel, 23/24, no 2004, qual

de

Direito e

Privado,

vol. 18/21-41, feita em

Professor de

Magistrado, e de

estudo

examina

questes

biotica

biodireito, associadas ao tema da reproduo humana, da sade sexual e reprodutiva e da parentalidade responsvel, noo esta fundada no

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exerccio consciente, pelas pessoas, dos direitos reprodutivos de que so titulares:

O movimento tendente igualdade entre o homem e a mulher revela que os direitos fundamentais da mulher tambm se referem aos direitos reprodutivos e sexuais, e, nesse passo, a aquisio e o efetivo exerccio de tais direitos dependem no da igualdade meramente formal, mas especialmente material entre os sexos masculino e feminino na conduo de questes pessoais relacionadas ao exerccio da sexualidade e da procriao. No campo internacional, Flvia Piovesan aponta a Conferncia de Cairo sobre Populao e Desenvolvimento, ocorrida em 1994, como o evento internacional que proporcionou a formulao de importantes princpios ticos relacionados esfera dos direitos reprodutivos, como os seguintes: o reconhecimento dos direitos reprodutivos como direitos humanos pelos Estados; o direito da pessoa de ter controle sobre questes relativas sexualidade e sade sexual e reprodutiva; liberdade de deciso sem coero, discriminao ou violncia como direito fundamental. Talvez no haja maior exemplo da interseo entre o pblico e o privado do que os direitos reprodutivos, porquanto, a despeito da sexualidade - e, logicamente, da procriao - tradicionalmente ser considerada tema relacionado maior intimidade da pessoa, os impactos deletrios sentidos pela humanidade a respeito dos problemas decorrentes da falta de informao, do aumento descontrolado das famlias, do adensamento populacional em determinados lugares com a perspectiva de falta de recursos suficientes para atender s necessidades da populao - diante da finitude dos bens materiais -, entre outros, fizeram com que os Estados tivessem que considerar a importncia do planejamento familiar, e, para tanto, os debates internacionais foram - como ainda so - de extrema relevncia. O Plano de Ao de Cairo, de 1994, recomenda s naes que adotem uma srie de providncias com o fim de buscarem obter certos objetivos, como, por exemplo, o crescimento econmico sustentado, a educao -

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particularmente das meninas, a reduo da mortalidade neo-natal, infantil e materna e o acesso universal e democrtico aos servios de sade reprodutiva especialmente de planejamento familiar e de sade reprodutiva e sexual. Importante concluso da Conferncia de Cairo se vincula mais proximamente s esferas pessoais do homem e da mulher: s mulheres deve ser reconhecido o direito de liberdade de opo e a responsabilidade social sobre a deciso pertinente ao exerccio da maternidade - com direito informao e direito a ter acesso aos servios pblicos para o exerccio de tais direitos e responsabilidades reprodutivas -, ao passo que aos homens devem ser reconhecidas responsabilidades pessoal e social pelos comportamentos de ndole sexual que repercutam na sade e bem-estar das mulheres e dos filhos que gerarem com elas. Assim, ambos homem e mulher podem conscientemente exercer seus direitos de liberdade sexual, o que implica a assuno de responsabilidades deveres - resultantes das consequncias do exerccio de tais direitos, notadamente no campo da reproduo humana. (grifei)

Reconheo, Senhor Presidente, antes de mais nada, a absoluta propriedade do meio processual ora utilizado, considerada a ausncia de qualquer outra medida que viabilize uma soluo pronta e eficaz para situaes em que direitos fundamentais so postos em relao de frontal antagonismo, em estado de tenso dialtica.

A descumprimento

plena de

admissibilidade fundamental,

da

presente

arguio tanto mais

de se

preceito

portanto,

justifica quando se considera que a controvrsia ora suscitada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade faz instaurar como j acentuado situao de antagonismo entre valores

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fundamentais inerentes prpria ordem constitucional brasileira, como o so o direito vida, de um lado, analisado na perspectiva da vida intrauterina, e os direitos sade (fsica e psquica), liberdade e dignidade, de que so titulares as mulheres gestantes, de outro.

A portanto,

relevncia

constitucional a

do

tema da

em

anlise, jurisdio

autoriza,

plenamente,

instaurao

constitucional do Supremo Tribunal Federal, mediante o ajuizamento, formalizado pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, da presente arguio.

No

questiono

sacralidade

inviolabilidade

do

direito vida. Reconheo, por isso mesmo, para alm da adeso a quaisquer artigos de f, que o direito vida reveste-se, em sua significao mais profunda, de um sentido de inegvel

fundamentalidade, no importando os modelos polticos, sociais ou jurdicos que disciplinem a organizao dos Estados, pois qualquer que seja o contexto da histrico humana em que nos situemos o o valor ncleo

incomparvel

pessoa

representar,

sempre,

fundante e eticamente legitimador dos ordenamentos estatais.

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Ressalto, ainda, por irrecusvel, a essencialidade que assume, em nosso sistema jurdico, como fator estruturante do

ordenamento estatal, a dignidade da pessoa humana.

Com efeito, o postulado da dignidade da pessoa humana considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro

valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas, e traduz, de modo expressivo, um dos

fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica positivo. consagrada pelo sistema de direito constitucional

V-se, preponderam

da,

considerado

quadro e

normativo

em

que de

declaraes

constitucionais

internacionais

direitos, que o Supremo Tribunal Federal se defronta, neste caso, com um grande desafio, consistente e em extrair, dessas mesmas de

declaraes

internacionais

proclamaes

constitucionais

direitos, a sua mxima eficcia, em ordem a tornar possvel o acesso dos indivduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs.

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Presente esse contexto, convm insistir na assero de que o Poder Judicirio constitui o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos

fundamentais assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos juzes e pelo Brasil. Essa alta misso, como uma que das foi mais confiada aos

Tribunais,

qualifica-se

expressivas

funes polticas do Poder Judicirio.

O juiz, no plano de nossa organizao institucional, representa o rgo estatal incumbido de concretizar as liberdades pblicas proclamadas pela declarao constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenes internacionais fundados no

direito das gentes. Assiste, desse modo, ao magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituio e garante de sua supremacia na defesa incondicional e na garantia real das liberdades

fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a misso socialmente mais importante e politicamente mais sensvel que se impe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular.

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dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente dos juzes e Tribunais - respeitar e promover a efetivao dos direitos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana.

respeito

observncia

das

liberdades

pblicas

impem-se ao Estado como obrigao indeclinvel, que se justifica pela necessria submisso do Poder Pblico aos direitos fundamentais da pessoa humana.

contedo

dessas

liberdades

verdadeiras

prerrogativas do indivduo em face da comunidade estatal acentua-se pelo carter tico-jurdico que ostentam, na proporo exata em assumem e pelo que essas valor social que individuais

franquias

criam, em torno da pessoa, uma rea indevassvel ao do Poder.

No delineia, hoje,

se uma

pode

desconhecer,

Senhor no

Presidente, plano do

que

se

nova

perspectiva

direito

internacional. que, ao contrrio dos padres ortodoxos consagrados pelo direito internacional clssico, os tratados e convenes,

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presentemente, no mais consideram a pessoa humana como um sujeito estranho ao domnio de atuao dos Estados no plano externo.

eixo

de

atuao

do

direito

internacional

pblico

contemporneo passou a concentrar-se, tambm, na dimenso subjetiva da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas declaraes e pactos internacionais, como valor

fundante do ordenamento jurdico sobre o qual repousa o edifcio institucional dos Estados nacionais.

Torna-se importante destacar, sob tal perspectiva, que a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas, representou um passo decisivo no processo de reconhecimento, consolidao e

contnua expanso dos direitos bsicos da pessoa humana, notadamente dos direitos fundamentais da mulher, dentre os quais, como j

referido, inscrevem-se os direitos sexuais e reprodutivos, com todas as consequncias que deles resultam.

Declarao

Programa

de

Ao

de

Viena,

adotada

consensualmente pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, foi responsvel consoante observa o diplomata brasileiro JOS AUGUSTO LINDGREN ALVES (Os Direitos Humanos como Tema Global, p. 135/144,

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item

n.

8.2,

1994,

Perspectiva)

por

significativos

avanos

conceituais que se projetaram nos planos concernentes legitimidade das preocupaes internacionais com os direitos humanos (Artigo 4), interdependncia (Artigo 8) entre e, democracia, ainda, ao desenvolvimento do e direitos de

humanos

reconhecimento

sentido

universalidade dos direitos humanos (Artigo 5) e, em particular, dos direitos sexuais e reprodutivos, que se qualificam, tal como acentuado pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA no HC 84.025/RJ, como componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do princpio da autodeterminao pessoal (...).

Cumpre no desconhecer, nesse contexto, o alcance e o significado de diversas proclamaes constantes da Declarao de

Viena, especialmente daquelas que enfatizam o compromisso solene de todos os Estados promoverem o respeito universal e a observncia e proteo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas, assegurando-lhes, o acesso para esse efeito, meios de destinados a

viabilizar

prpria

jurisdio

organismos

internacionais.

Resulta claro de todas as observaes que venho de fazer que os tratados e convenes internacionais desempenham papel

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de significativo relevo no plano da afirmao, da consolidao e da expanso dos direitos bsicos da pessoa humana.

certo, ainda, que a presente controvrsia jurdica, mesmo que impregnada de evidente interdisciplinaridade temtica, no pode nem deve ser reconhecida como uma disputa entre Estado e

Igreja, entre poder secular e poder espiritual, entre f e razo, entre princpios jurdicos e postulados teolgicos.

Na realidade, o debate em torno da possibilidade de antecipao teraputica de parto do feto anenceflico no pode ser reduzido dimenso de uma litigiosidade entre o poder temporal e o poder religioso, pois o sistema jurdico brasileiro estabelece,

desde o histrico Decreto 119-A, de 07/01/1890, elaborado por RUI BARBOSA e DEMTRIO RIBEIRO, ento membros do Governo Provisrio da Repblica, a separao entre Estado e Igreja, com afastamento do modelo imperial consagrado na Carta monrquica de 1824, que

proclamava o catolicismo como religio oficial do Estado brasileiro (art. 5).

Todos sabemos que a laicidade traduz, desde 1890, um postulado brasileiro, essencial da organizao nesse institucional uma do Estado poltica

representando,

contexto,

deciso

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fundamental

adotada

pelos

Fundadores

da

Repblica,

cuja

opo

consideradas as circunstncias histricas ento presentes teve em perspectiva Poltica do a desgastante do que experincia proporcionada aquela o pela Carta do

Imprio conflito

Brasil, se

notadamente entre

resultante

gravssimo

instaurou

Estado

monrquico

brasileiro e a Igreja Catlica Romana, a conhecida Questo Religiosa ou controvrsia epscopo-manica (1872-1875), que ops o trono

imperial ao altar catlico.

A laicidade do Estado, enquanto princpio fundamental da ordem constitucional brasileira, que impe a separao entre

Igreja e Estado, no s reconhece, a todos, a liberdade de religio (consistente no direito de professar ou de no professar qualquer confisso religiosa), como assegura absoluta igualdade dos cidados em matria de crena, garantindo, ainda, s pessoas, plena liberdade de conscincia e de culto.

O contedo material da liberdade religiosa compreende, na abrangncia de seu significado, a liberdade de crena (que traduz uma das projees da liberdade de conscincia), a liberdade de culto e a liberdade de organizao religiosa, que representam valores

intrinsecamente vinculados e necessrios prpria configurao da

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ideia de democracia, cuja noo se alimenta, continuamente, dentre outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo.

Nesse

contexto,

considerado

delineamento

constitucional da matria em nosso sistema jurdico, impe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separao

institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no Estado laico, como o o Estado brasileiro, haver, sempre, uma clara e precisa demarcao de domnios prprios de atuao e de incidncia do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual), de tal modo que a escolha, ou no, de uma f religiosa revele-se questo de ordem estritamente privada, vedada, no ponto, qualquer interferncia estatal, proibido, ainda, ao Estado, o

exerccio de sua atividade com apoio em princpios teolgicos, ou em razes de ordem confessional, ou, ainda, em artigos de f, sendo irrelevante em face da exigncia constitucional de laicidade do Estado que se trate de dogmas consagrados por determinada religio considerada hegemnica no meio social, sob pena de concepes de certa denominao religiosa transformarem-se, inconstitucionalmente, em critrio definidor das decises estatais e da formulao e

execuo de polticas governamentais.

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O fundada em

fato

irrecusvel democrticas,

que,

nesta

Repblica se

laica,

bases

Direito

no

submete

religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no exerccio de suas funes (qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas prprias convices religiosas.

Vale

referir,

neste

ponto,

preciso

magistrio

de

DANIEL SARMENTO (Legalizao do Aborto e Constituio, in Nos Limites da Vida: dos Aborto, Clonagem p. Humana 03/51, e Eutansia 26-27, 2007, sob a

Perspectiva Juris):

Direitos

Humanos,

Lumen

A Constituio de 88 no se limitou a proclamar, como direito fundamental, a liberdade de religio (art. 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu art. 19, inciso I, o princpio da laicidade do Estado, que impe aos poderes pblicos uma posio de absoluta neutralidade em relao s diversas concepes religiosas. (...). A laicidade do Estado, levada a srio, no se esgota na vedao de adoo explcita pelo governo de determinada religio, nem tampouco na proibio de apoio ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela vai alm, e envolve a pretenso republicana de delimitar espaos prprios e inconfundveis para o poder poltico e para a f. No Estado laico, a f questo privada. J o poder poltico, exercido pelo Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes igualmente pblicas - ou seja, em razes cuja

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possibilidade de aceitao pelo pblico em geral independa de convices religiosas ou metafsicas particulares. A laicidade do Estado no se compadece com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em dogmas de f - ainda que professados pela religio majoritria -, pois ela impe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e eqidistncia em relao s diferentes crenas religiosas, cosmovises e concepes morais que lhes so subjacentes. Com efeito, uma das caractersticas essenciais das sociedades contemporneas o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado, existem pessoas que abraam religies diferentes - ou que no adotam nenhuma -; que professam ideologias distintas; que tm concepes morais filosficas dspares ou at antagnicas. E, hoje, entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientaes de vida, no lhe sendo permitido usar do seu aparato repressivo, nem mesmo do seu poder simblico, para coagir o cidado a adequar sua conduta s concepes hegemnicas na sociedade, nem tampouco para estigmatizar os outsiders. Como expressou a Corte Constitucional alem, na deciso em que considerou inconstitucional a colocao de crucifixos em salas de aula de escolas pblicas, um Estado no qual membros de vrias ou at conflituosas convices religiosas ou ideolgicas devam viver juntos s pode garantir a coexistncia pacfica se se mantiver neutro em matria de crena religiosa (...). A fora numrica ou importncia social da comunidade religiosa no tem qualquer relevncia.. (...) O princpio majoritrio (...) no outra coisa seno a transplantao para o cenrio poltico-institucional da idia de intrnseca igualdade entre os indivduos. Mas as pessoas s so tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo respeito e considerao. E no h respeito e considerao quando se busca impingir determinado comportamento ao cidado no por razes pblicas, que ele possa aceitar atravs de um juzo racional, mas por motivaes ligadas a alguma doutrina religiosa ou filosfica com a qual ele no comungue nem tenha de comungar. (grifei)

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Em matria confessional, portanto, o Estado brasileiro h de se manter em posio de estrita neutralidade axiolgica, em ordem a preservar, em favor dos cidados, a integridade do seu

direito fundamental liberdade religiosa.

O confessionais.

Estado Ao

no

tem

nem

pode o

ter

interesses das ideias

Estado

indiferente

contedo

religiosas que eventualmente venham a circular e a ser pregadas por qualquer grupo confessional, mesmo porque no lcito ao Poder

Pblico interdit-las ou censur-las, sem incorrer, caso assim venha a agir, em inaceitvel interferncia em domnio naturalmente

estranho s atividades estatais.

por essa razo, Senhor Presidente, que cabe destacar a relevantssima circunstncia de que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, torna-se imperioso reconhecer que

temas de carter teolgico ou concepes de ndole filosfica - que busquem atribuir densidade terica a ideias propagadas pelos

seguidores de qualquer f religiosa - esto, necessariamente, fora do alcance do poder censrio do Estado, sob pena de gravssima

frustrao e aniquilao da liberdade constitucional de crena e de disseminao (sempre legtima) das mensagens inerentes s doutrinas confessionais em geral.

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A separao constitucional entre Estado e Igreja, desse modo, guarde alm de impedir em que o Poder a Pblico tenha preferncia ou

hostilidade

relao

qualquer

denominao

religiosa,

objetiva resguardar duas (2) posies que se revestem de absoluta importncia: (1) assegurar, de um lado, aos cidados, a liberdade religiosa e a prtica de seu exerccio, e (2) obstar, de outro, que grupos fundamentalistas se apropriem do aparelho de Estado, para, com apoio em convices ou em razes de ordem confessional, impor, aos demais cidados, a observncia de princpios teolgicos e de diretrizes religiosas.

Da qualquer

porque

esta como a

Suprema que

Corte ora se

no

pode

resolver sob uma

controvrsia,

examina,

perspectiva de ndole confessional.

O nico critrio a ser utilizado, portanto, na soluo da controvrsia ora em exame aquele que se fundamenta nos textos da Constituio, dos tratados e convenes internacionais e das leis da Repblica e que se revela informado por razes de carter

eminentemente social e de natureza pblica, em ordem a viabilizar, em favor da mulher e do profissional da rea da sade, a prtica da interrupo do processo fisiolgico de gestao de feto acometido de

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anencefalia, sem que se incorra nas sanes cominadas no ordenamento penal brasileiro.

Mostra-se

relevante,

portanto,

meu

juzo,

considerados os aspectos ora referidos, que este Supremo Tribunal Federal deve sustentar o seu julgamento em razes eminentemente no religiosas, considerada a realidade de o Estado brasileiro, fundado no pluralismo de ideias e apoiado em bases democrticas, qualificar-se como uma Repblica essencialmente laica e no confessional, para no se repetir, uma vez mais, o gravssimo erro histrico em que incidiu, em 1633, o Tribunal do Santo Ofcio, quando constrangeu Galileu Galilei (eppur si muove!), sob pena de condenao morte na fogueira, a a repudiar as do suas sistema afirmaes (cientificamente reputadas

corretas)

propsito

heliocntrico,

incompatveis com a Bblia pelas autoridades e telogos da Igreja de Roma.

Ainda que assim alguns no entendam, tenho para mim, Senhor Presidente, que este julgamento impe, dentre outros temas, tal como sucedeu no julgamento da ADI 3.510/DF, grave reflexo sobre a biotica do comeo da vida, em face, at mesmo, da prpria

secularizao dos valores envolvidos neste processo.

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interessante observar, neste ponto, que so diversas as abordagens em torno da formulao de um conceito substantivo sobre a definio biotica do momento exato em que o ser humano se inaugura como ente (MIGUEL KOTTOW, Biotica del Comienzo de la vida. Cuntas veces comienza la vida humana?, in Simpsio

Biotica n 2, vol. 9, 2001).

Torna-se correto assinalar, em consequncia, que vrios podem ser os incios da vida humana, tal seja a opo que se faa por qualquer das formulaes tericas ou teses que buscam

estabelecer conceitos bioticos sobre o incio da vida individual.

A esse respeito, e consideradas as diversas propostas sobre o tema em exame, h diferentes teses cientficas que discutem, cada qual com argumentos prprios, o incio da vida, destacando-se, dentre essas vrias abordagens, aquelas que LETCIA DA NBREGA CESARINO (Nas Fronteiras do humano: os debates britnico e brasileiro sobre a pesquisa com embries) exps em quadro por ela assim elaborado:

Tese

Marco Inicial

Fundamentos Biolgicos

Gentica

Fertilizao encontro do vulo com o espermatozoide.

Com a fecundao, h a formao de estrutura celular com cdigo gentico nico.

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Embriolgica

14 dia completa-se a nidao (fixao do embrio na parede do tero) e a formao da linha primitiva (estrutura que dar origem coluna vertebral).

O embrio configura-se como estrutura propriamente individual: no pode se dividir em dois ou mais, nem se fundir com outro. Alm disso, diferencia-se das estruturas celulares que formaro os anexos embrionrios.

Neurolgica

8 semana aparecimento das primeiras estruturas que daro origem ao sistema nervoso central (SNC).

20 semana completa formao do per se.

a SNC

Baseada no mesmo argumento da morte cerebral: assim como a vida s termina com a parada dos sinais neurolgicos, ela comea com o aparecimento das estruturas nervosas e/ou de seus sinais.

Ecolgica

Entre a 20 e a 24 semanas - completa a formao dos pulmes, ltima estrutura vital a ficar pronta.

Principal fundamentao da deciso da Suprema Corte norte-americana autorizando o aborto, refere-se capacidade potencial do feto de sobreviver autonomamente fora do tero.

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Gradualista

No h.

Supe a continuidade do processo biolgico, no qual a vida concebida como um ciclo. Neste sentido, a formao de um indivduo comea com a dos gametas de seus pais ainda no tero das avs.

As divergncias a propsito da definio do incio da vida no se registram apenas no campo cientfico, mas se projetam, por igual, no domnio filosfico e no mbito das religies, como o evidencia um estudo altamente informativo sobre a questo em anlise (O primeiro instante), realizado por ELIZA MUTO e LEANDRO NARLOCH:

A histria da vida Saber onde comea a vida uma pergunta antiga. To velha quanto a arte de perguntar - a questo despertou o interesse, por exemplo, do grego Plato, um dos pais da filosofia. Em seu livro Repblica, Plato defendeu a interrupo da gestao em todas as mulheres que engravidassem aps os 40 anos. Por trs da afirmao estava a idia de que casais deveriam gerar filhos para o Estado durante um determinado perodo. Mas quando a mulher chegasse a idade avanada, essa funo cessava e a indicao era clara: o aborto. Para Plato, no havia problema tico algum nesse ato. Ele acreditava que a alma entrava no corpo apenas no momento do nascimento. As idias do filsofo grego repercutiram durante sculos. Estavam por trs de alguns conceitos que nortearam a cincia na Roma antiga, onde a interrupo da gravidez era considerada legal e moralmente

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aceitvel. Sneca, um dos filsofos mais importantes da poca, contou que era comum mulheres induzirem o aborto com o objetivo de preservar a beleza do corpo. Alm disso, quando um habitante de Roma se opunha ao aborto era para obedecer vontade do pai, que no queria ser privado de um filho a quem ele tinha direito. A tolerncia ao aborto no queria dizer que as sociedades clssicas estavam livres de polmicas semelhantes s que enfrentamos hoje. Contemporneo e pupilo de Plato, Aristteles afirmava que o feto tinha, sim, vida. E estabelecia at a data do incio: o primeiro movimento no tero materno. No feto do sexo masculino, essa manifestao aconteceria no 40 dia de gestao. No feminino, apenas no 90 dia - Aristteles acreditava que as mulheres eram fsica e intelectualmente inferiores aos homens e, por isso, se desenvolviam mais lentamente. Como naquela poca no era possvel determinar o sexo do feto, o pensamento aristotlico defendia que o aborto deveria ser permitido apenas at o 40 dia da gestao. teoria do grego Aristteles sobreviveu A cristianismo adentro. Foi encampada por telogos fundamentais do catolicismo, como So Toms de Aquino e Santo Agostinho, e acabou alada a tese oficial da Igreja para o surgimento da vida. E assim foi por um bom tempo - at o ano de 1588, quando o papa Sixto 5 condenou a interrupo da gravidez, sob pena de excomunho. Nascia a a condenao do Vaticano ao aborto (...). O sucessor de Sixto, Gregrio 9, voltou atrs na lei e determinou que o embrio no formado no poderia ser considerado ser humano e, portanto, abortar era diferente de cometer um homicdio. Essa viso perdurou at 1869, no papado de Pio 9, quando a Igreja novamente mudou de posio. Foi a soluo encontrada para responder pergunta que at hoje perturba: quando comea a vida? Como cientistas e telogos no conseguiam concordar sobre o momento exato, Pio 9 decidiu que o correto seria no correr riscos e proteger o ser humano a partir da hiptese mais precoce, ou seja, a da concepo na unio do vulo com o espermatozide. A opinio atual do Vaticano sobre o aborto, no entanto, s seria consolidada com a deciso dos telogos de que o primeiro instante de vida ocorre no momento da concepo, e que, portanto, o zigoto deveria

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ser considerado um ser humano independente de seus pais. (...). O catolicismo das nicas grandes religies do planeta a afirmar que a vida comea no momento da fecundao e a equiparar qualquer aborto ao homicdio. O judasmo e o budismo, por exemplo, admitem a interrupo da gravidez em casos como o de risco de vida para a me (...). Isso mostra que a idia de vida e a importncia que damos a ela variam de acordo com culturas e pocas. At sculos atrs, eram apenas as crenas religiosas e hbitos culturais que davam as respostas a esse debate cheio de possibilidades. Hoje, a cincia tem muito mais a dizer sobre o incio da vida. A cincia explica O astrnomo Galileu Galilei (1554-1642) passou a vida fugindo da Igreja por causa de seus estudos de astronomia. Ironicamente, sem uma de suas invenes - o telescpio, fundamental para a criao do microscpio -, a Igreja no teria como fundamentar a tese de que a vida comea j na unio do vulo com o espermatozide. Foi somente no sculo 17, aps a inveno do aparelho, que os cientistas comearam a entender melhor o segredo da vida. At ento, ningum sabia que o smen carregava espermatozides. Mais tarde, por volta de 1870, os pesquisadores comprovaram que aqueles espermatozides corriam at o vulo, o fecundavam e, 9 meses depois, voc sabe. Foi uma descoberta revolucionria. Fez os cientistas e religiosos da poca deduzir que a vida comea com a criao de um indivduo geneticamente nico, ou seja, no momento da fertilizao. quando os genes originrios de duas fontes se combinam para formar um indivduo nico com um conjunto diferente de genes. (...) Hoje sabemos que no existe um momento nico em que acontece a fecundao. O encontro do vulo com o espermatozide no instantneo. Em um primeiro momento, o espermatozide penetra no vulo, deixando sua cauda para fora. Horas depois, o espermatozide j est dentro do vulo, mas os dois ainda so coisas distintas. Atualmente, os pesquisadores preferem enxergar a fertilizao como um processo que ocorre em um perodo de 12 a 24 horas, afirma o bilogo

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americano Scott Gilbert, no livro Biologia do Desenvolvimento. Alm disso, so necessrias outras 24 horas para que os cromossomos contidos no espermatozide se encontrem com os cromossomos do vulo. (...) A teoria da fecundao como incio de vida sofre um abalo quando se leva em considerao que o embrio pode dar origem a dois ou mais embries at 14 ou 15 dias aps a fertilizao. Como uma pessoa pode surgir na fecundao se depois ela se transforma em 2 ou 3 indivduos? E tem mais complicao. bem provvel que o embrio nunca passe de um amontoado de clulas. Depois de fecundado numa das trompas, ele precisa percorrer um longo caminho at se fixar na parede do tero. Estima-se que mais de 50% dos vulos fertilizados no tenham sucesso nessa misso e sejam abortados espontaneamente, expelidos com a menstruao. Alm dessa viso conhecida como gentica, h pelo menos outras 4 grandes correntes cientficas que apontam uma linha divisria para o incio da vida. Uma delas estabelece que a vida humana se origina na gastrulao - estgio que ocorre no incio da 3 semana de gravidez, depois que o embrio, formado por 3 camadas distintas de clulas, chega ao tero da me. Nesse ponto, o embrio, que menor que uma cabea de alfinete, um indivduo nico que no pode mais dar origem a duas ou mais pessoas. Ou seja, a partir desse momento, ele seria um ser humano. Com base nessa viso, muitos mdicos e ativistas defendem o uso da plula do dia seguinte, medicao que dificulta o encontro do espermatozide com o vulo ou, caso a fecundao tenha ocorrido, provoca descamaes no tero que impedem a fixao do zigoto. Para os que brigam pelo direito do embrio vida, a plula do dia seguinte equivale a uma arma carregada. Para complicar ainda mais, h uma terceira corrente cientfica defendendo que, para saber o que vida, basta entender o que morte. E pases como o Brasil e os EUA definem a morte como a ausncia de ondas cerebrais. A vida comearia, portanto, com o aparecimento dos primeiros sinais de atividade cerebral. E quando eles surgem? Bem, isso outra polmica. Existem duas hipteses para a resposta. A primeira diz que j na 8 semana de gravidez o embrio (...) possui verses primitivas de todos os sistemas de

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rgos bsicos do corpo humano, incluindo o sistema nervoso. Na 5 semana, os primeiros neurnios comeam a aparecer; na 6 semana, as primeiras sinapses podem ser reconhecidas; e com 7,5 semanas o embrio apresenta os primeiros reflexos em resposta a estmulos. Assim, na 8 semana, o feto - que j tem as feies faciais mais ou menos definidas, com mos, ps e dedinhos - tem um circuito bsico de 3 neurnios, a base de um sistema nervoso necessrio para o pensamento racional. A segunda hiptese aponta para a 20 semana, quando a mulher consegue sentir os primeiros movimentos do feto, capaz de se sentar de pernas cruzadas, chutar, dar cotoveladas e at fazer caretas. nessa fase que o tlamo, a central de distribuio de sinais sensoriais dentro do crebro, est pronto. Se a menor dessas previses, a de 8 semanas, for a correta, mais da metade dos abortos feitos nos EUA no interrompem vidas. Segundo o instituto americano Allan Guttmacher, ong especializada em estudos sobre o aborto, 59% dos abortos legais acontecem antes da 9 semana. Apesar da discordncia em relao ao momento exato do incio da vida humana, os defensores da viso neurolgica querem dizer a mesma coisa: somente quando as primeiras conexes neurais so estabelecidas no crtex cerebral do feto ele se torna um ser humano. Depois, a formao dessas vias neurais resultar na aquisio da humanidade. (...). ................................................... 1. Viso gentica A vida humana comea na fertilizao, quando espermatozide e vulo se encontram e combinam seus genes para formar um indivduo com um conjunto gentico nico. Assim criado um novo indivduo, um ser humano com direitos iguais aos de qualquer outro. tambm a opinio oficial da Igreja Catlica. 2. Viso embriolgica A vida comea na 3 semana de gravidez, quando estabelecida a individualidade humana. Isso porque at 12 dias aps a fecundao o embrio ainda capaz de se dividir e dar origem a duas ou mais pessoas. essa idia que justifica o uso da plula do dia seguinte e

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contraceptivos administrados nas duas primeiras semanas de gravidez. 3. Viso neurolgica O mesmo princpio da morte vale para a vida. Ou seja, se a vida termina quando cessa a atividade eltrica no crebro, ela comea quando o feto apresenta atividade cerebral igual de uma pessoa. O problema que essa data no consensual. Alguns cientistas dizem haver esses sinais cerebrais j na 8 semana. Outros, na 20. 4. Viso ecolgica A capacidade de sobreviver fora do tero que faz do feto um ser independente e determina o incio da vida. Mdicos consideram que um beb prematuro s se mantm vivo se tiver pulmes prontos, o que acontece entre a 20 e a 24 semana de gravidez. Foi o critrio adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso que autorizou o direito do aborto. 5. Viso metablica Afirma que a discusso sobre o comeo da vida humana irrelevante, uma vez que no existe um momento nico no qual a vida tem incio. Para essa corrente, espermatozides e vulos so to vivos quanto qualquer pessoa. Alm disso, o desenvolvimento de uma criana um processo contnuo e no deve ter um marco inaugural.

1. Catolicismo A vida comea na concepo, quando o vulo fertilizado formando um ser humano pleno e no um ser humano em potencial. Por mais de uma vez, o papa Bento 16 reafirmou a posio da Igreja contra o aborto e a manipulao de embries. Segundo o papa, o ato de negar o dom da vida, de suprimir ou manipular a vida que nasce contrrio ao amor humano.

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2. Judasmo A vida comea apenas no 40 dia, quando acreditamos que o feto comea a adquirir forma humana, diz o rabino Shamai, de So Paulo. Antes disso, a interrupo da gravidez no considerada homicdio. Dessa forma, o judasmo permite a pesquisa com clulas-tronco e o aborto quando a gravidez envolve risco de vida para a me ou resulta de estupro. 3. Islamismo O incio da vida acontece quando a alma soprada por Al no feto, cerca de 120 dias aps a fecundao. Mas h estudiosos que acreditam que a vida tem incio na concepo. Os muulmanos condenam o aborto, mas muitos aceitam a prtica principalmente quando h risco para a vida da me. E tendem a apoiar o estudo com clulas-tronco embrionrias. 4. Budismo A vida um processo contnuo e ininterrupto. No comea na unio de vulo e espermatozide, mas est presente em tudo o que existe - nossos pais e avs, as plantas, os animais e at a gua. No budismo, os seres humanos so apenas uma forma de vida que depende de vrias outras. Entre as correntes budistas, no h consenso sobre aborto e pesquisas com embries. 5. Hindusmo Alma e matria se encontram na fecundao e a que comea a vida. E como o embrio possui uma alma, deve ser tratado como humano. Na questo do aborto, hindus escolhem a ao menos prejudicial a todos os envolvidos: a me, o pai, o feto e a sociedade. Assim, em geral se opem interrupo da gravidez, menos em casos que colocam em risco a vida da me. (grifei)

Veja-se, portanto, de todo o quadro ora exposto, que so diversas as teorias cientficas que buscam estabelecer a

definio biotica do incio da vida, o que permite, ao intrprete

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necessariamente desvinculado de razes de natureza confessional ou religiosa interesse -, optar e por que aquela concepo os que mais se ajuste ao das

pblico

respeite

direitos

fundamentais

pessoas, objetivando-se, com tal orientao, conferir sentido real ao princpio da concreta s dignidade da pessoa humana e constitucionais qualquer pessoa, que o atribuir densidade reconhecem, direito como o

proclamaes bsicas de

prerrogativas

vida,

direito sade e o direito liberdade.

Como se sabe, a Constituio da Repblica proclama a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput), embora o texto constitucional no veicule qualquer conceito normativo de vida

humana, e muito menos defina o termo inicial e o termo final da existncia da pessoa humana, o que abre espao ao legislador para dispor, validamente, sobre essa relevantssima questo.

A vida e a morte, na realidade, qualificam-se como conceitos indeterminados. Da porque a legislao ordinria

brasileira, j em 1997, definiu o conceito de morte, afastando-se da antiga noo segundo a qual vita in motu est!

Como se sabe, a Lei n 9.434/97, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de

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transplante, estabelece, em seu art. 3, caput, como marco final da vida, o momento em que se d a morte enceflica, ao prever que a retirada post mortem de tecidos, rgos e partes do corpo humano destinados ao transplante (...) dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica (...) (grifei).

atividade

cerebral,

referncia

legal

para

constatao da existncia da vida humana, pode, tambm, a contrario sensu, servir de marco definidor do incio da vida, revelando-se critrio objetivo para afastar a alegao de que a interrupo da gravidez de feto anenceflico transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito vida, eis que, nesses casos, sequer se iniciou o processo de formao do sistema nervoso central, pois

inexistente, at esse momento, a figura da pessoa ou de um ser humano potencial.

Nem se diga que a permisso da antecipao teraputica do parto de feto portador de anencefalia representaria ofensa ao dever de proteo que incumbe ao Estado em matria de defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana.

No se pe em debate, presente referido contexto, a questo concernente proteo insuficiente (uma das dimenses em

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que se projeta o postulado da proporcionalidade), pois a existncia de tenso dialtica resultante de do antagonismo eficcia e entre valores torna

constitucionais

impregnados

igual

autoridade

vivel a utilizao da tcnica da ponderao concreta de direitos revestidos da mesma estatura.

Como se sabe, a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais como aqueles concernentes

inviolabilidade do direito vida, plenitude da liberdade, sade e ao respeito dignidade da pessoa humana h de resultar da utilizao, pelo Poder Judicirio, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento como do o contedo essencial da dos direitos (DANIEL Federal

fundamentais, SARMENTO, A

tal

adverte de

magistrio na

doutrina

Ponderao

Interesses

Constituio

p. 193/203, Concluso, itens ns. 1 e 2, 2000, Lmen Juris; LUS ROBERTO BARROSO, Temas de Direito Constitucional, tomo I/363-366, 2001, Renovar; na JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, de 1976, PODEST, Os p. Direitos 220/224,

Fundamentais item n. 2,

Constituio Almedina;

Portuguesa FBIO

1987,

HENRIQUE

Direito

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Intimidade.

Liberdade

de

Imprensa.

Danos

por

Publicao

de

Notcias, in

Constituio

Federal de 1988

- Dez Anos

(1988-

-1998), p. 230/231, item n. 5, 1999, Editora Juarez de Oliveira; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 661, item n. 3, 5 ed., 1991, p. Almedina; 94/101, EDILSOM n. PEREIRA 8.3, DE FARIAS, Fabris Coliso de

Direitos,

item

1996,

Editor;

WILSON

ANTNIO STEINMETZ, Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade, p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado Editora; SUZANA DE TOLEDO BARROS, O Princpio das da Proporcionalidade de e o

Controle

de

Constitucionalidade p. 216,

Leis 2

Restritivas ed.,

Direitos Braslia

Fundamentais, Jurdica).

Concluso,

2000,

Tenho

para

mim,

desse

modo,

Senhor

Presidente,

estabelecidas tais premissas, que a questo pertinente ao direito vida admite a possibilidade de, ele prprio, constituir objeto de ponderao por parte do Estado, considerada a relevantssima

circunstncia (ocorrente na espcie) de que se pem em relao de conflito, com esse por mesmo direito, grvidas interesses de fetos existenciais portadores de

titularizados

mulheres

anencefalia, cuja superao pode ser conseguida com a liberao que se impe como uma exigncia de ordem tica e de carter jurdico da interrupo da gestao.

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H um ponto que merece registro especial. Refiro-me ao fato de que, ao longo do processo constituinte de que resultou a vigente Constituio Federal, foram oferecidas diversas emendas

objetivando estabelecer a inviolabilidade do direito vida desde a concepo. Tais emendas, no entanto, no lograram aprovao, como se v, no apenas dos Anais da Assembleia Nacional Constituinte, como, notadamente, do prprio texto inscrito no caput do art. 5 de nossa Lei Fundamental.

certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos, ao estabelecer a inviolabilidade do direito vida, proclama, em seu Art. 4, 1, que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo (...) (grifei).

A Declarao Americana de Direitos e Deveres da Pessoa Humana, no entanto, promulgada na IX Conferncia Internacional dos Estados Americanos, em Bogot, em 1948, refere-se, genericamente, em seu Artigo I, ao direito vida, sem qualquer meno ao instante da concepo.

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Tambm o Pacto Internacional das Naes Unidas sobre Direitos Civis e Polticos (1966), em seu Artigo 6, 1,

reconhece, de maneira geral, igualmente sem qualquer referncia ao momento da concepo, a inviolabilidade do direito vida.

V-se, desse modo, que esses dois ltimos documentos internacionais, que precederam a promulgao do Pacto de So Jos da Costa Rica, no incorporaram a noo de que o direito vida existe desde o momento da concepo.

Foi por essa razo que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, ao examinar o caso Baby Boy (Resoluo n 23/81), advertiu que a insero, no Art. 4, 1, do Pacto de So Jos da Costa Rica, da clusula em geral tem implicaes substancialmente diversas daquelas que resultariam se constasse, desse mesmo Artigo, a expresso (nele inexistente) desde o momento da concepo, a significar, (Resoluo portanto, n 23/81 como Caso se reconheceu que a em referido processo de

2141),

Conveno

Americana

Direitos Humanos no acolheu nem estabeleceu um conceito absoluto do direito vida desde o momento da concepo.

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importante conferir, nesse especfico ponto, o que resolveu a Comisso Interamericana de Direitos Humanos:

30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretacin que adjudican los peticionarios de la definicin del derecho a la vida formulada por la Convencin Americana es incorrecta. La adicin de la frase en general, desde el momento de la concepcin no significa que quienes formularon la Convencin tuviesen la intencin de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleci en Bogot, cuando aprobaron la Declaracin Americana. Las implicaciones jurdicas de la clusula en general, desde el momento de la concepcin son substancialmente diferentes de las de la clusula ms corta desde el momento de la concepcin, que aparace repetida muchas veces en el documento de los peticionarios. (grifei)

Vale fazer, neste ponto, algumas consideraes em torno das relaes entre o estado de anencefalia e o direito penal, com o objetivo de demonstrar que o conceito de antecipao teraputica do parto, porque destitudo de tipicidade penal, no se subsume ideia de aborto.

Com

efeito,

evidencia-se,

no

caso,

para

efeitos

criminais, a caracterizao de absoluta impropriedade do objeto, eis que inexistente organismo cuja integridade deva ser protegida pela legislao penal, pois, segundo o Conselho Federal de Medicina, o anencfalo qualifica-se como natimorto cerebral, vale dizer, o

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feto revela-se organismo destitudo de viabilidade e de autonomia existencial em ambiente extrauterino, ou seja, torna-se de

lamentavelmente

plena a certeza

de letalidade,

seja no curso

processo de gestao, seja no momento do nascimento, seja, ainda, em alguns minutos, horas ou dias aps o parto.

Isso

significa,

presente

tal

situao,

que

no

se

mostra configurado o prprio objeto material do tipo penal, a tornar evidente a ausncia de tipicidade penal da prpria conduta da mulher gestante e de quem a auxilie no procedimento de antecipao

teraputica de parto.

Em

tal

contexto,

cabe

acentuar

que

este

Tribunal,

superando a noo de que somente atua como legislador negativo, evolui, no presente julgamento, no sentido de acrescentar, s

modalidades de excluso do crime de aborto previstas no art. 128 do CP (aborto necessrio e aborto sentimental ou humanitrio), uma

terceira hiptese antecipao teraputica de parto concernente a feto portador de anencefalia que, longe de se identificar com a prtica criminosa de aborto, caracteriza, antes, uma situao de ausncia de tipicidade penal.

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Da as alegaes expostas pela Confederao sindical arguente em sua petio inicial (item n. 26):

26. Diante disso, o foco da ateno h de voltar-se para o estado da gestante. O reconhecimento de seus direitos fundamentais, a seguir analisados, no a causa da leso a bem ou direito de outrem - por fatalidade, no h viabilidade de uma outra vida, sequer um nascituro, cujo interesse se possa eficazmente proteger. at possvel colocar a questo em termos de ponderao de bens ou valores, mas a rigor tcnico no h esta necessidade. A hiptese de no-subsuno da situao ftica relevante aos dispositivos do Cdigo Penal. (grifei)

Posta a questo nesses termos, ter-se-, na espcie ora em exame, uma tpica sentena de perfil aditivo, proferida em sede de jurisdio constitucional, vocacionada a impedir, em razo da omisso mulher normativa que opta, constatada, no caso de a incriminao anencefalia, do pela comportamento interrupo da do

processo fisiolgico de gestao.

Mesmo que se considerasse tpica a conduta referente antecipao teraputica de parto de feto anenceflico, ainda assim no haveria como reconhecer delituosidade em tal comportamento.

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que

se

registra,

em

referida

situao,

hiptese

configuradora de causa supralegal de excluso da culpabilidade que se revela apta a descaracterizar a prpria delituosidade do fato.

Nessa

especfica

situao,

causa

supralegal

mencionada traduzir hiptese caracterizadora de inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que inexistente, em tal contexto, motivo racional, justo e legtimo que possa obrigar a mulher a prolongar, inutilmente, fsico e/ou a gestao psquico, e a expor-se grave a desnecessrio sua sofrimento e com

com

dano

sade

possibilidade, at mesmo, de risco de morte, consoante esclarecido na Audincia Pblica que se realizou em funo deste processo.

Impende

destacar,

ainda,

no

ponto,

considerado

sentido prevalecente neste julgamento, a funo contramajoritria do Supremo Tribunal Federal no Estado Democrtico de Direito, que se realiza, no caso, pelo reconhecimento e outorga de proteo a grupos vulnerveis, cujo amparo jurisdicional deve ser analisado na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional.

por isso que tambm examino o tema ora em julgamento, considerada gide do a natureza do presente que debate incumbe constitucional, ao Supremo sob a

relevantssimo

papel

Tribunal

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Federal desempenhar no plano da rgo investido do poder e da

jurisdio das responsabilidade

liberdades, o institucional

de de

proteger grupos vulnerveis contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omisses em que, face os imputveis da inrcia aos do grupos Estado, do majoritrios, aos direitos da

tornem-se daqueles

lesivas, que

sofrem

efeitos

perversos

preconceito,

discriminao e da excluso jurdica.

Pe-se contramajoritria Direito. do

em Poder

relevo, Judicirio

desse no

modo, Estado

funo de

Democrtico

Esse aspecto da questo talvez explique a resistncia que as correntes majoritrias de opinio, representadas no Congresso Nacional por expressivas bancadas confessionais, opem s propostas de incorporao, tanto ao nas sistema de direito por positivo, que que o passa de a inovaes sociedade brasileiro

fundadas

transformaes nos

contempornea

quanto

compromissos

Estado

assumiu no plano internacional.

Poder

Legislativo,

certamente

influenciado

por

valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere ao tema ora em exame,

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necessidade de adequao do ordenamento nacional a essa realidade emergente das prticas e costumes sociais.

Tal situao culmina por gerar um quadro de submisso de grupos vulnerveis gravemente, vontade hegemnica o da maioria, o que de

compromete,

por

reduzi-lo,

prprio

coeficiente

legitimidade democrtica da instituio parlamentar, pois, ningum o ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso, por grupos majoritrios, da minoria, definida tal expresso luz do critrio da vulnerabilidade das mulheres, que pode ser social,

econmica e jurdica.

evidente

que

princpio

majoritrio

desempenha

importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito das instncias governamentais, mas no pode legitimar, na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional, a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais, como o livre exerccio pessoal, da da igualdade, e dos da intimidade, sexuais da e

autodeterminao

liberdade

direitos

reprodutivos, sob pena de descaracterizao da prpria essncia que qualifica o Estado democrtico de direito.

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por isso que tenho por inteiramente procedentes (e pertinentes) as observaes que fez, em precisa abordagem do tema, quando do julgamento da ADI 4.277/DF, o Grupo Arco-ris de

Conscientizao Homossexual:

O papel desempenhado pelos direitos fundamentais na restrio da soberania popular decorre da limitao imposta pelo princpio do Estado de direito, que no admite a existncia de poderes absolutos, nem mesmo o da soberania popular e do fato de que uma dimenso formal de democracia no est habilitada para proteger efetivamente o funcionamento democrtico do Estado. Portanto, da mesma forma que se veda maioria que faa determinadas escolhas - suprimindo direitos necessrios participao poltica de determinados cidados - igualmente vedado a essa maioria que deixe de tomar decises necessrias efetivao da igualdade entre os indivduos. ................................................... Para salvaguardar os requisitos essenciais participao dos indivduos no processo democrtico, o Judicirio mais uma vez chamado a tomar tal posio de vanguarda, garantindo o livre exerccio da liberdade e igualdade, atributos da cidadania, e principalmente a dignidade humana. preciso atuar onde no h certeza e efetividade do sistema nas relaes privadas, em prol dessas garantias. ................................................... Nesse passo, o Poder Judicirio assume sua mais importante funo: a de atuar como poder contramajoritrio; de proteger as minorias contra imposies dezarrazoadas ou indignas das maiorias. Ao assegurar parcela minoritria da populao o direito de no se submeter maioria, o Poder Judicirio revela sua verdadeira fora no equilbrio entre os poderes e na funo como garante dos direitos fundamentais. (grifei)

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Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem proferido, muitas vezes, decises de carter nitidamente

contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta Corte gesto Suprema, de fiel quando assim proferidos, dos objetivam preservar, em a

execuo

mandamentos

constitucionais,

intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos expostos a situaes de vulnerabilidade jurdica, social,

econmica ou poltica e que, por efeito de tal condio, tornam-se objeto de intolerncia, de perseguio, de discriminao e de

injusta excluso.

Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento dos direitos dos grupos vulnerveis deve compor, por tratar-se de questo impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte

Suprema, incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de velar pela supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de mencionados grupos, que encontram fundamento legitimador no prprio estatuto constitucional.

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurdico, na proteo verdade, s como minorias e aos grupos vulnerveis plena

qualifica-se,

fundamento

imprescindvel

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legitimao merecido

material

do

Estado por

Democrtico desta

de

Direito, Corte,

havendo quando

tutela

efetiva,

parte

Suprema

grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrrias destinadas a frustrar o

exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases democrticas, proposio realidade mais do que simples em de figura nosso conceitual sistema ou mera uma de

doutrinria, constitucional

reflete, densa

jurdico, e das plena

significao direitos e

potencialidade pblicas.

concretizadora

dos

liberdades

opo

do

legislador

constituinte

pela

concepo

democrtica do Estado de Direito no pode esgotar-se numa simples proclamao retrica. A opo pelo Estado democrtico de direito, por isso mesmo, h de ter consequncias efetivas no plano de nossa organizao poltica, na esfera das relaes institucionais entre os Poderes da Repblica e no mbito da formulao de uma teoria das liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em uma palavra:

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ningum

se

sobrepe,

nem

mesmo

os

grupos

majoritrios,

aos

princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica.

Desse modo, e para que o regime democrtico no se reduza a uma categoria poltico-jurdica meramente conceitual ou

simplesmente formal, torna-se necessrio assegurar, s minorias e aos grupos vulnerveis, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distino, so assegurados.

Isso

significa,

portanto,

numa

perspectiva

pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da prpria ordem de democrtica um sistema (CF, de art. 1, V), que se impe a no

organizao plano da

efetiva direitos,

proteo,

especialmente e

jurisdio, em favor

aos das

liberdades dos grupos

garantias

fundamentais

minorias

vulnerveis,

quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais no se convertam em frmula destituda de significao, o que subtrairia consoante adverte a doutrina (SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de Direito Constitucional, o necessrio p. 161/162, de item n. 602.73, 2004,

Saraiva)

coeficiente

legitimidade

jurdico-

-democrtica ao regime poltico vigente em nosso Pas.

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Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, reafirmo o carter emblemtico deste memorvel julgamento, que

constitui, juntamente com o da ADI 3.510/DF, um dos mais importantes de todos os que o Supremo Tribunal Federal j realizou ao longo de nossa histria republicana.

Com

tais

consideraes,

julgo

procedente

presente

arguio de descumprimento de preceito fundamental, para confirmar o pleno direito da mulher gestante de interromper a gravidez de feto comprovadamente portador de anencefalia.

Em

consequncia,

dou

interpretao

conforme

Constituio aos artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal, com para eficcia que erga que seja declarada e a

inconstitucionalidade, vinculante, de

omnes obste a

efeito

qualquer

interpretao

realizao

voluntria de antecipao teraputica de parto do feto anenceflico, desde que essa malformao por fetal seja diagnosticada mdico e

comprovadamente

identificada

profissional

legalmente

habilitado, reconhecendo-se gestante o direito de se submeter a tal procedimento sem necessidade de prvia obteno de autorizao

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judicial Estado.

ou

de

permisso

outorgada

por

qualquer

outro

rgo

do

o meu voto.

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