Sergio Branco - Direitos Autorais Na Internet

DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET E O USO DE OBRAS ALHEIAS
SRGIO VIEIRA BRANCO JNIOR
DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET E O USO DE OBRAS ALHEIAS
EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2007
Para meus pais, Srgio e Luci, que me deram sempre a liberdade de escolher o caminho a trilhar sem o nus de percorr-lo sozinho.
Agradecimentos
Tanto h a agradecer, tantos foram aqueles que de alguma forma contriburam para que este trabalho fosse concludo. Inicialmente, agradeo generosidade da Professora Dra. Maria Celina Bodin de Moraes em aceitar meu convite para orientar-me nesta dissertao, em meio a todas as tarefas que desempenha em suas atividades cotidianas. Aos professores do Mestrado em Direito Civil da UERJ, Drs. Gustavo Tepedino, Helosa Helena Gomes Barboza, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Alexandre Ferreira de Assumpo Alves, Lus Roberto Barroso e Bethnia Assy, pela dedicao e exemplo. Aos meus colegas da turma de Mestrado, em especial Maria Theresa Werneck Mello, grande amiga e companheira de todas as disciplinas, alm de conselheira para assuntos aleatrios. Preciso agradecer particularmente ao carinho e amizade dos professores Teresa Negreiros, Bruno Lewicki, Carlos Nlson Konder, Gisela Sampaio, Ronaldo Lemos, Carlos Affonso Pereira de Souza, Bruno Magrani, Pedro de Paranagu Moniz, Pablo de Camargo Cerdeira e Marcelo Thompson Mello Guimares, por terem me auxiliado e orientado, alguns antes mesmo das provas de ingresso no Mestrado, bem como na escolha e conduo das matrias durante o curso e, sobretudo, no desenvolvimento desta dissertao. Aos meus colegas e amigos no ITI Instituto Nacional de Tecnologia da Informao, Bruno Stiro Palmeira Ramos e Renata Cedraz Ramos Felzemburg, pelos debates dirios e opinies valiosas.
s minhas diletssimas amigas da Fundao Getlio Vargas, Thayana Flix e Joanna Noronha e Simone Mendona Arajo, do ITI, por toda a ajuda prtica durante a elaborao deste trabalho. indispensvel lembrar o apoio e o amor incondicional que me tem dado minha famlia, cujo acolhimento torna mais suave a jornada: meus pais, meus irmos, Diego e Fabrcio, minhas avs Alda e Jessi, meus afilhados Ricardo e Sabrina. Por fim, preciso agradecer a alguns de meus amigos por me lembrarem diariamente que aquilo que nunca foi posto prova nunca foi provado: ngela, Bia, Cndida, Clarisse, Cristiana, Lidice, Lus Eduardo, Maith, Maria Alice, Maria Fernanda, Mariana, Marilene, Ricardo, Roberta, Ruth, Tiago, Tonico e Vincius. E ao Sebastio e Renata, claro: por tudo.
Il faut tre absolument moderne. Jean-Nicolas Arthur Rimbaud
Sumrio
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Prefcio
Esta obra se estrutura em torno de um problema. De um fundamental e crescente problema contemporneo que extrapola os limites da normatividade dogmtica. E vai alm das questes hermenuticas jurisprudenciais. Aponta para o impacto do desenvolvimento tecnolgico e suas inesperadas, e ainda no totalmente identificadas, conseqncias para o mundo jurdico. No um mundo jurdico abstrato, mas um mundo jurdico como conduta social, como o mundo dos nossos hbitos, proibidos e permitidos, legais e ilegais. Em suma, trata-se de um problema civilizatrio, uma vez que seus efeitos so sentidos tanto em escala global e na estrutura da sociedade, quanto em problemas cotidianos, do dia-a-dia de cada um. Em Sergio Branco, a estrutura deste problema clara. Em primeiro lugar, descreve didaticamente a atual legislao brasileira de direito autoral, sobretudo a Lei dos Direitos Autorais LDA e a Constituio Federal, de maneira simples e compreensvel. o arcabouo normativo do problema. Em segundo lugar, enumera as dificuldades por que passa este arcabouo nos dias de hoje. Trata-se de legislao e prticas interpretativas de uma cultura jurdica defasada inspirada numa realidade social, econmica e tecnolgica que no mais existe. Ou que comea a deixar de existir, baseada em um mundo de imprensas mecnicas e papel, de suporte fsico material. No fundo, e para no deixar de citar um clssico, estamos assistindo ao aceleramento do processo que Emile Durkheim identificou como caracterstico da sociedade contempornea: a passagem da homogeneidade, que caracterizava a sociedade antiga, para heterogeneidade. Sergio indica as dificuldades da atual legislao em lidar com o mundus novus (Mundus Novus: Por um Novo Direito Autoral, Joaquim Falco, Revista Direito GV V.1, N.2 jun-dez/2005. So Paulo: Fundao Getulio Vargas), que surge deste acelerado processo de transformao tecnolgica a internet em foco -, da globalizao e, sobretudo, da heterogeneidade de valores, hbitos, usos, desejos, formas de produo, circulao e distribuio de bens virtuais e no mais do bem material apenas.
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Srgio Vieira Branco Jnior
Estas dificuldades so de mltiplas naturezas. Envolvem questes doutrinrias como a constitucionalizao do direito civil, um tema tradicional agora em moda em determinadas escolas de direito; e vai at questes relacionadas eficcia da lei, ou efetividade, como assim prefere Nelson Jobim. Os juristas, queiram ou no, tero que inclu-las em sua pauta profissional e terica, devendo tambm constar dos currculos das faculdades, alm da legalidade, as questes de eficcia e de legitimidade. Este alargamento epistemolgico, indispensvel ao fenmeno jurdico, encontra-se obrigado a se voltar para uma axiologia da legitimidade e para uma pragmtica de resultados. Para podermos ter melhor percepo destas dificuldades, enumeramos apenas algumas aqui presente. Por exemplo: o direito autoral pode ainda se sustentar na teoria clssica, entendido como um direito estritamente vinculado ao direito da personalidade? E, como tal, pode ainda ser sustentado por um substrato moral - a criatividade a justificar remunerao indispensvel para que se d continuidade ao processo criativo? ainda um direito que protege o indivduo enquanto criador, de modo a lhe prover recursos para continuar criando? Tais argumentos sustentam-se nos dias de hoje? O direito do autor se transformou no direito do produtor, do distribuidor e do comercializador, muito mais do que do autor. Em nome do substrato moral deste, remuneram-se aqueles. Basta ler qualquer contrato de cesso de direitos autorais para se constatar isso. Mas talvez nem mesmo a remunerao financeira, o dinheiro, o lucro, figurem como o objetivo primordial exclusivo do direito autoral. De Amrico Vespcio at Santos Dumont, outros valores, alm do dinheiro, prevalecem. E se refletem hoje, explicitamente, em nomes como o de Linus Torvalds, Lawrence Lessig e outros lderes do mundo digital. Dentre alguns dos milhares de valores, a contribuio para a humanidade, o desenvolvimento tecnolgico, a conquista da influncia, a divulgao de determinada cultura, a identidade de sua nao, o exerccio a cidadania participativa movem os jovens. Comovem os criadores. Mobilizam a criao. Quando assumimos e reconhecemos esta perspectiva alm do texto legal vemos que a LDA de hoje paga um excessivo tributo a uma ideologia liberal individualista e capitalista extremada, focada apenas numa nica remunerao, a financeira. S que, como afirma Srgio, o mundo da criao atual dificilmente pode ser individualizado; e cita formas colaborativas de criao e distribuio de contedo, como os blogs, os fotologs, sites de relacionamentos como o Orkut, e-mails, redes p2p, e tantas outras tecnologias
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Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias
da web 2.0, como exemplos claros de tal fenmeno. Tudo aponta para a necessidade de se repensar e se adaptar o arcabouo lgico-dogmtico a este novo mundo. Como faz-lo ento a terceira parte do problema enfrentado por Srgio. So trs as opes aqui analisadas, duas com menos extenso, uma mais profundamente. A primeira opo para adaptar o arcabouo legal nova realidade tecnolgica foca a interpretao judicial, o caminho norte-americano, onde atravs do topos fair use o legislativo cria um sistema normativo aberto a ser completado pelo caso concreto, baseado na interpretao discricionria do juiz. Esta opo tem mltiplas dificuldades. Alm de no ser intensivo da cultura jurdica brasileira, embora possa vir a se tornar, fragmentrio e difuso, criando uma multiplicidade de caminhos e no-caminhos os quais dificilmente redundariam em padres jurdicos consolidados no timing necessrio pela voltil e sempre mutante vida social de hoje. A segunda opo seria a elaborao de nova legislao. Surpreendentemente, os prprios Estados Unidos tendem agora a preferir novas leis em detrimento do caminho da jurisprudncia para o equacionamento de conflitos. , por exemplo, o que se depreende da reforma do currculo da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, quando expressamente a Professora Martha Minow afirmou que regulaes e leis na maioria das vezes tm um papel mais importante na criao e elaborao do direito do que as decises das cortes (Harvard Law Today, Harvard Law School, December 2006, Cambridge, p. 5). As dificuldades de se criar uma nova legislao so enormes. Toda mudana gera oposio. A principal delas a oposio dos interesses econmicos estabelecidos e protegidos pela atual legislao. Interesses econmicos fortes, e que, em vez de convergir para novos modelos de negcios mais competitivos sob novas leis, preferem mumificar modelos de negcios no mais competitivos, como no caso da indstria fonogrfica, s custas de campanhas publicitrias intimidadoras, propagao da desinformao e represso policial. Desenvolvem uma estratgia do medo com base em aes judiciais (A indstria fonogrfica e o marketing do medo, Joaquim Falco, Correio Braziliense, 19.10.2006). Nos EUA, chama-se tal ao de propagao de FUD fear, uncertainty and doubt medo, incerteza e dvida. Em vez de sentarem-se mesa e pensar o futuro do direito autoral, com outros parceiros e novos atores polticos, preferem a solido, numa orao monocrdica em louvor de um passado que no mais voltar. Parecem se esquecer de que, em suas origens, a proteo do direito autoral era apenas acessrio
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para a comercializao de aparelhos para a execuo de discos, mostrando-se vivel em economia de escala somente dcadas depois. Steve Jobs soube ocupar os espaos nesse admirvel mundo novo e com certeza no encontrou as criaturas monstruosas narradas nas campanhas antipirataria que circulam por todo o globo. E ser possvel, nos dias de hoje, sob uma Constituio democrtica, decididamente a favor do desenvolvimento tecnolgico, do acesso cultura, da mais ampla liberdade de expresso, e da incluso social, defender uma lei de direito autoral que dificulta o acesso cultura, o acesso educao, o desenvolvimento tecnolgico, a liberdade de expresso e a incluso? Quais valores esto invertidos, e por quem? Ser que somos to pobres em inveno jurdico-institucional que no somos capazes de imaginar novas compensaes ao direito autoral sem que tenhamos de pagar o preo de processar o aluno que tirou fotocpias de um livro para estudar; livro cujo preo calculado em padres internacionais inacessvel a eles? Ser possvel que no podemos conciliar um novo arcabouo lgico-dogmtico com um direito autoral mais democrtico? A terceira opo ento explorada por Srgio Branco tenta reconciliar um direito de propriedade clssico, atravs da liberdade que tm as partes contratantes na formulao de seus direitos e obrigaes, com objetivos sociais alm daqueles diretamente ligados aos contraentes. Srgio enfatiza ento os contratos de licena, em especial os conhecidos como Creative Commons contratos atpicos extremamente teis para harmonizar um direito autoral ainda centrado no indivduo com a difuso social de sua criao, sem a qual civilizao no h. Srgio utiliza a internet para propor uma reimaginao do direito autoral que, seja atravs da jurisprudncia, seja atravs de nova legislao, seja atravs de contratos de licenciamento, atenda aos novos anseios da sociedade. Este o tema, e possvel soluo do problema, deste livro.
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Introduo
Quando chegam China, os estrangeiros logo pensam em escrever grandes tratados. Chegam cheios de idias. No final de um ano, j no conseguem escrever mais que umas poucas linhas. A realidade muito mais complexa do que parece. Bernardo Carvalho Monglia Um jovem insere, em seu prprio website, foto publicada, naquele mesmo dia, em endereo eletrnico de peridico de grande circulao nacional. Uma aluna universitria digitaliza, na ntegra, livro tcnico com edio esgotada, para estudar em casa e o encaminha a uma amiga por e-mail. Finalmente, algum copia para seu computador, por meio de download, exclusivamente com o intuito de assisti-lo em casa, filme que no existe disponvel em nenhuma locadora de vdeos de seu pas. Diante dos termos estritos da lei brasileira de direitos autorais, no resta dvida: todas as condutas acima descritas potencialmente violam direitos autorais alheios. A lei brasileira de direitos autorais, Lei 9.610/98 (doravante designada LDA), tida pelos especialistas no assunto como uma das mais restritivas de todo o mundo e mesmo condutas que se afiguram corriqueiras no mundo contemporneo so, a rigor, contrrias lei. Na verdade, todo o sistema de proteo dos direitos autorais se funda na defesa do autor e na no utilizao de sua obra, exceto mediante expressa autorizao legal ou com seu consentimento.1 O fundamento principal a importncia de fornecer ao autor mecanismos de proteo sua obra de modo a permitir que seja o autor devidamen1 O Brasil se filia ao sistema continental de direitos autorais. Este se diferencia do sistema anglo-americano do direito autoral porque [o] common law manteve-se dentro da viso dos privilgios de impresso; no foi basicamente afectado pela Revoluo Francesa. Isso conduziu a uma certa materializao do direito de autor. A base do direito era a obra copivel; a faculdade paradigmtica era a da reproduo (copyright). O copyright assenta assim principalmente na realizao de cpias, de maneira que a utilidade econmica da cpia passa a ser mais relevante que a criatividade da obra a ser copiada. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1
te remunerado e possa, diante dos proventos auferidos com a explorao comercial de sua obra, seguir produzindo intelectualmente.2 Naturalmente, a vedao total e incontornvel utilizao de obras protegidas por direitos autorais por parte de terceiros criaria uma sociedade limitada em seu desenvolvimento cultural, cientfico e tecnolgico.3 Afinal, se assim fosse, apenas mediante autorizao expressa do autor seria possvel fazer, por exemplo, citao de obra alheia em trabalho cientfico, o que caracteriza, per se, absurdo inaceitvel. Com o intuito de impedir que situaes contrrias ao desenvolvimento social sejam legitimadas pela lei, a LDA previu as hipteses em que o uso de obras protegidas por direitos autorais, ainda que sem autorizao de seus respectivos titulares, legalmente aceito. No entanto, uma vez que a regra impedir a livre utilizao4 das obras sem consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu artigo 46 so interpretadas como constituindo rol taxativo,5 como se ver adiante. A LDA, ao instituir limitaes aos direitos autorais, no legitima diversas condutas que so diariamente verificadas. Muitas dessas condutas, embora sejam, sob a leitura rigorosa da lei, violadoras de direitos autorais, na verdade esto a servio da liberdade de expresso6 e do acesso cultura,7 ou seja, de princpios constitucionalmente protegidos. A situao se torna ainda mais grave quando analisadas questes relativas aos direitos autorais em obras disponveis na internet.
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importante esclarecermos desde o incio que quando se fala em proteo legal de direitos autorais, em nenhum momento se cogita de se verificar a qualidade da obra. Os direitos autorais existem para a proteo das obras que cumpram com os requisitos legais, e no apenas as obras consideradas de qualidade. A definio da qualidade da obra compete crtica especializada e escapa aos princpios jurdicos. Ao direito compete apenas verificar a presena dos requisitos indispensveis proteo do bem intelectual. Se presentes, o bem ser protegido, independentemente de sua qualidade intrnseca como obra intelectual. Vamos nos referir, ao conjunto abrangendo o desenvolvimento cultural, cientfico e tecnolgico, como desenvolvimento social. Fala-se em utilizao de modo amplssimo, incluindo-se, neste conceito, o uso privado da ntegra da obra, por parte de terceiros, sem qualquer intuito de lucros. Nesse sentido, entre outros, ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So Paulo: Ed. do Brasil, 2002. p. 146. Constituio Federal, art. 5. IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Constituio Federal, art. 215, caput: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
O estado da arte da tecnologia permite, atualmente, a difuso rpida e a custo praticamente nulo de obras protegidas por direitos autorais, com a peculiaridade de que, na maioria das vezes, no h distino qualitativa entre o original e as cpias, sendo comumente impossvel distinguir aquele destas. natural que, sendo a internet uma mdia bastante recente, o Direito no tenha tido ainda tempo de regul-la da maneira adequada, e assim acaba havendo grande descompasso entre a disciplina jurdica dos fatos e os fatos em si.8 Tambm em razo disso, observa-se que tantas das disposies legais da LDA que sero analisadas no encontram respaldo social, e sabe-se que o Direito deve servir, primordialmente, a proteger as condutas socialmente aceitas.9 Em muitos casos, entretanto, no apenas no se verifica essa aceitao como o senso comum indica que no h, nessas condutas, qualquer violao aos direitos autorais de obras protegidas. Pode-se dar como exemplo recorrente o envio de textos de autores famosos (protegidos por direitos autorais) para e-mails pessoais ou a publicao de fotos ou textos (especialmente textos curtos, letras de msicas e poesias) protegidos por direitos autorais em blogs, fatos corriqueiros que so, de modo geral, por todos aceitos. Acreditamos que muito dessa aceitao social de determinadas condutas decorre do fato de que, na maior parte dos casos, no h prejuzo econmico ao autor, nem aproveitamento econmico indevido
No dizer de Demcrito Ramos Reinaldo Filho: O desenvolvimento da Internet e demais meios de comunicao, influindo to profundamente em nossas vidas, no desencadeou apenas uma revoluo tecnolgica, mas trouxe tambm a seu lado uma revoluo jurdica. De fato, no se poderia pretender que o Direito ficasse indiferente a esse magnfico fenmeno humano. A todo impacto nas relaes humanas corresponde igual reao do Direito. O avano das tecnologias da informao na verdade est provocando o obsoletismo de muitos institutos jurdicos e a necessidade de reformulao em tantos outros. A necessidade de ajustamento dos sistemas jurdicos nacionais para enfrentar a realidade do mundo on-line hoje o grande desafio para o Direto (grifos do autor). REINALDO Filho, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005. p. 2. Por definio, o Direito deve ser uma expresso da vontade social e, assim, a legislao deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito no , portanto, uma frmula mgica capaz de transformar a natureza humana. Se o homem em sociedade no est propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de viv-los em suas aes, o Direito ser incuo, impotente para realizar sua misso. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 22. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. pp. 16-17. 3
por parte de terceiros nem tampouco desestmulo ao desenvolvimento social.10 Muito pelo contrrio. O que se verifica a possibilidade de difuso da cultura, do acesso ao conhecimento, do aumento da produo intelectual e at a divulgao das obras de terceiros, podendo haver mesmo um incremento em suas vendas, e necessariamente no uma diminuio. lgico que todas essas questes devem ser (sero) tratadas com extremo cuidado, analisando casuisticamente as situaes apresentadas, diante das peculiaridades abrangidas pelo tema. Alm do problema legal in abstracto, muito importante tambm a reflexo sobre a adequao dos mecanismos protetivos das obras protegidas por direitos autorais diante das novas tecnologias e as necessidades de se promover o desenvolvimento cultural, em um mundo irremediavelmente globalizado. Nesse sentido, assim se manifesta Manoel Joaquim Pereira dos Santos:11 O desenvolvimento das tcnicas e meios de comunicao ao longo do sculo XX, sobretudo com o surgimento da tecnologia da informao e da Internet, trouxe alguns dos mais difceis desafios para o Direito Autoral. O processo de reproduo da obra intelectual tornou-se extremamente fcil, rpido e eficiente, permitindo a gerao de cpias que em nada se distinguem do chamado original. Alm disso, a circulao das criaes intelectuais pode ser feita atualmente a custo insignificante, sem limitao de fronteiras e praticamente sem barreiras tcnicas. Por essa razo, afirmou-se que a tecnologia da informao e a Internet modificaram o ncleo central da proteo autoral, que teria deixado de ser o direito de reproduo e o direito de comunicao pblica, para se converter no direito de utilizao da obra. Muito se discutiu a permanncia do Direito Autoral nesse novo ambiente, havendo at quem sugerisse que esse sistema de proteo no sobreviveria a todas essas dificuldades.
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Sobre a importncia da anlise da funo econmico-social da propriedade intelectual e do direito autoral em particular, discorreremos no item 2.1 abaixo. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero II, fevereiro de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. pp. 43-44.
Diante da discrepncia entre o disposto na LDA e as prticas de uso da internet, algumas reflexes so necessrias, o que fazemos em retrospecto aos argumentos at o momento apresentados: a) a LDA tem como um de seus princpios proteger a criao intelectual a fim de evitar a reproduo indevida de obras protegidas por direitos autorais. Como se sabe, o privilgio temporrio12 que a LDA cria em favor do autor tem como um dos objetivos permitir que o autor se remunere a partir da explorao comercial de suas obras e possa financiar novas investidas intelectuais; o desenvolvimento da cultura se auto-alimenta, na medida em que os autores se valem do repositrio cultural comum para efetivar suas criaes particulares e, nessa medida, haveria uma verdadeira dvida moral dos autores com o resto da sociedade, j que foi a partir do legado social disponvel que ao autor foi permitido criar sua obra. Assim, quanto mais restrito for o acesso cultura disponvel (quanto mais rigorosa for a proteo s obras intelectuais), mais restrito ser o mbito de sua reutilizao e, conseqentemente, menor o desenvolvimento cultural; a tecnologia permite, como nunca antes fora possvel, a reproduo fiel de obras intelectuais, sobretudo literrias, fotogrficas e audiovisuais, sem que se possa, em muitos casos, identificar o original e a cpia. Da mesma forma, a tecnologia e a internet permitem que, numa abrangncia jamais imaginada, a qualquer pessoa conectada rede mundial de computadores seja possvel criar uma obra intelectual original, protegvel por direitos autorais, a partir da criao de terceiros que, como visto no item anterior, a regra e no a exceo; muitas vezes, a utilizao de obras de terceiros protegidas por direitos autorais no significa uma diminuio no patrimnio do autor nem caracteriza enriquecimento indevido por parte de terceiros ou lucros cessantes para o autor pelo contrrio, pode significar difuso da obra protegida e significar, em ltima anlise, incremento nos proventos auferidos pelo autor;
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ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 145. 5
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embora a LDA preveja hipteses em que os direitos autorais so limitados, tais situaes no so suficientes para abarcar todas as condutas sociais em que o aproveitamento de obras alheias deve ser tolerado, sendo muitas delas j socialmente aceitas embora estejam, a rigor, ferindo o disposto na LDA; em razo dessa discrepncia entre a LDA e as condutas sociais, faz-se necessrio aprofundar o estudo de alternativas para tornar legtimo o uso de obras de terceiros na internet sem que haja violao de direitos autorais.
Algumas alternativas se nos afiguram possveis para acertar esse descompasso. Mesmo sendo a soluo juridicamente mais segura, sabe-se, intuitivamente, que obter autorizao dos titulares de direitos autorais para cada utilizao da obra seria absurdo por impossvel. Dessa forma, a primeira alternativa realmente passvel de corrigir este descompasso seria por meio de reforma legislativa apta a abranger, de maneira positiva, as condutas socialmente aceitveis como no violadoras de direitos autorais. No entanto, a concepo de novo texto legal envolve o estudo de polticas legislativas, a anlise de experincias estrangeiras, a contraposio de interesses os mais diversos possveis e, portanto, seria pouco cientfica para os propsitos intentados com este trabalho. Alm disso, seria medida que s a mdio ou longo prazo supriria a necessidade premente de encontrarmos solues prticas para os problemas sob anlise. Outra possibilidade seria, em exerccio de hermenutica, interpretar a lei atual de modo a acomodar, no bojo de seus prprios dispositivos legais, a permisso para que condutas que, numa interpretao literal, seriam contrrias lei, estejam de acordo com princpios constitucionais hierarquicamente superiores LDA e que, por isso, deveriam ser observados. Assim, desta possibilidade trataremos brevemente no Captulo 3. Finalmente, numa anlise menos ambiciosa, pode-se tentar discorrer sobre solues que j hoje esto disponveis em nosso ordenamento jurdico, a partir da anlise do contrato de direitos autorais, especialmente das licenas pblicas. Assim que esta dissertao ser dividida em trs partes, conforme segue. No primeiro captulo, tratar-se- brevemente da nossa atual sistemtica legal dos direitos autorais e sua aplicao internet. Aps brevssimo panorama histrico e apresentao das bases constitucionais
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da matria, ser analisada a natureza jurdica dos direitos autorais, como podem ser integrados dentro do sistema de direito civil e como se aplicam s obras disponveis na internet. Ainda aqui sero mencionadas as espcies de transmisso de direitos autorais, notadamente a cesso e a licena. O segundo captulo ser destinado a apresentar o problema que se pretende analisar. Inicialmente, ser feita uma abordagem sobre aspectos econmico-sociais das obras protegidas pelos direitos autorais e como a LDA trata das limitaes aos direitos autorais. Ento, como tema central, sero analisados os grandes problemas envolvendo o uso de obras alheias na internet, a partir dos dois mbitos de abordagem: (i) o contedo que pode ser utilizado (textos, fotos, msica, filmes etc) e (ii) os meios para sua utilizao (websites, e-mails, download etc.). O terceiro captulo tratar da necessria interpretao das leis protetivas dos direitos autorais sob o prisma constitucional e as possveis solues para o uso de obras protegidas por direitos autorais por terceiros, especialmente as licenas pblicas. Assim, algumas alternativas prticas j adotadas em alguns pases, inclusive no Brasil, so apresentadas como mecanismos de fomentar a utilizao de obras alheias sem que haja violao de direitos autorais. Acredita-se que tais medidas so aptas a disciplinar o assunto sem, contudo, limitar a circulao de idias nem a criatividade, de modo a preservar, de maneira amplssima, os dispositivos constitucionais de proteo liberdade de expresso e disseminao da cultura. A ttulo de exemplo, podemos citar o uso de licenas Creative Commons e o incentivo a desenvolvimento de projetos de elaborao colaborativa. Acreditamos que a importncia desta dissertao reside no fato de discutirmos o que acontece diariamente em todos os lugares do mundo. A utilizao de obras alheias protegidas por direitos autorais - pelos usurios da internet e as proibies legais limitadoras desse uso geram um conflito que a todos interessa. Em um mundo inevitavelmente globalizado, onde todos somos usurios da internet, indispensvel refletirmos sobre os limites do uso das ferramentas nossa disposio, j que todos participamos de uma forma ou de outra da comunidade global,13 ora como autores, ora como usurios de trabalhos desenvolvidos por terceiros.
13 Guilherme Carboni, citando Pierre Lvy, informa que, para este, na Internet, tudo ocorreria como se os usurios estivessem em construo, de maneira ininterrupta, de uma nica e imensa obra coletiva (...). CARBONI, Guilherme C.. O Direito de Autor na Multimdia. So Paulo: Quartier Latin. 2003. p. 174. 7
Diante desta globalizao inevitvel e como meio de abranger o espectro mais interessante possvel valemo-nos, sempre que possvel, de uma perspectiva jurdica multilateral, enfrentando questes notadamente relacionadas ao direito civil e ao direito constitucional mas no exclusivamente a partir da experincia brasileira, de modo que sero freqentes os conceitos e as solues estrangeiras. Afinal, tratamos de problemas universais. Tambm por isso, optamos por consultar as fontes mais diversas. Uma vez que tratamos de assuntos que se encontram na ordem do dia, decidimos nos valer de argumentos jurdicos, mas tambm recorremos a suplementos literrios, revistas de cinema, websites jornalsticos, peridicos de variedades. Tratamos do que existe, e o que existe est em toda parte. Finalmente, ressaltamos que, didaticamente, usaremos as expresses direito de autor e direito autoral, bem como suas variantes no plural, como sinnimos, j que os autores especialistas na matria no apresentam qualquer justificativa para trat-los como se assim no o fossem.
Captulo 1 A Lei Brasileira de Direitos Autorais e a Internet

A literatura, como toda a arte, uma confisso de que a vida no basta. Fernando Pessoa
O estudo, ainda que breve, da histria trilhada pelos direitos autorais desde os tempos remotos at os dias atuais de suma importncia para este trabalho. No se trata ainda que primeira vista assim possa parecer de curiosidade histrica nem do cumprimento de formalidade metodolgica normalmente seguida em trabalhos acadmicos. O sistema jurdico em que atualmente se ampara o direito autoral, no s no Brasil, mas em todo o mundo, foi erigido principalmente no fim do sculo XIX,1 tendo-se em vista sobretudo a proteo das obras escritas, quer fossem literrias, artsticas ou cientficas. Entretanto, o sculo XX foi testemunha dos mais revolucionrios avanos tecnolgicos promovidos pelo ser humano. E inevitvel: se analisarmos atentamente a histria, verificaremos que sempre que ocorreram grandes e significativas transformaes cientficas e tecnolgicas, estas, de certa forma, geraram efeitos, repercutindo nas relaes sociais.2 E, conseqentemente, podemos concluir, nas relaes jurdicas. Esse sistema secular resistiu com poucas modificaes s investidas tecnolgicas do sculo passado e encontra-se, atualmente, a proteger de maneira nem sempre adequada todo tipo de criao humana passvel de acolhida pelos direitos autorais.3
1 O direito da propriedade intelectual um bom exemplo dessa relao entre a manuteno da dogmtica jurdica e a transformao da realidade. Apesar do desenvolvimento tecnolgico que fez surgir, por exemplo, a tecnologia digital e a internet, as principais instituies do direito de propriedade intelectual, forjadas no sculo XIX com base em uma realidade social completamente distinta da que hoje presenciamos, permanecem praticamente inalteradas. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2005. p. 8. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005. p. 108. Guilherme C. Carboni critica a lei brasileira de direitos autorais ao afirmar, com relao a ela, que j nasceu defasada com relao realidade tecnolgica atual, pois tentou 9
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So precisas as palavras de Fernando Carbajo Cascn a respeito do tema:4 La legislacin sobre propriedad intelectual se encuentra an claramente imbuida de la tradicin, en el sentido de que piensa preferentemente en la explotacin comercial de una obra protegida mediante su publicacin, entendiendo por tal la reproduccin masiva de una obra en mltiples ejemplares (mayormente en forma de libro, folleto, peridico o revista) para su distribucin entre el pblico mediante frmulas negociales convencionales como son la compraventa o el alquiler, permitiendo su disfrute individualizado por cada miembro del pblico consumidor mediante la posesin permanente o temporal del suporte material donde aparece plasmada la obra. Sabe-se, entretanto, mesmo intuitivamente ou seja, sem que se necessite de formao jurdica para tanto , que as obras criadas no mbito da internet, ou nela disponveis, apresentam caractersticas muito peculiares, que as distinguem substancialmente das demais obras intelectuais. Assim, de se indagar, inicialmente, se os princpios protetivos dos direitos autorais, erigidos e consolidados mais de cem anos atrs, devem ser os mesmos a se aplicarem s obras disponveis na rede mundial de computadores. Mais: indagamos se isso possvel. Por tal motivo, iniciamos este trabalho com a necessria digresso histrica a respeito dos princpios fundantes da proteo aos direitos autorais no mundo e sua incorporao pelo direito brasileiro. Apenas assim poderemos compreender, de maneira ampla, por que to difcil aplicar s obras disponveis na internet os mecanismos desenvolvidos ao curso da histria a fim de resguardar os direitos dos autores. Em seqncia, teceremos comentrios a respeito das bases constitucionais dos direitos autorais e sua interpretao sistemtica com os demais princpios constitucionalmente protegidos, o que ser fundamental para o desenvolvimento do terceiro captulo deste trabalho.
transportar para as obras digitais os mesmos princpios que at hoje foram vlidos e eficazes para as obras analgicas, quando, na verdade, tais princpios so incompatveis (...).CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. Cit., p. 51. CASCN, Fernando Carbajo. Publicaciones Electrnicas y Propriedad Intelectual. Madrid: Colex, 2002, p. 19.
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Nos itens que se seguem, analisaremos a natureza jurdica dos direitos autorais, fundamental para compreendermos os aspectos patrimoniais e morais envolvidos nas intrincadas questes que nos propomos enfrentar. Em seguida, trataremos de alguns aspectos da lei brasileira de direitos autorais, sobretudo no que diz respeito licena para uso de obras alheias e as limitaes previstas legalmente para o uso de obras de terceiros independentemente de autorizao do titular do direito. Finalmente, aps trilharmos estes passos iniciais, nos voltaremos especificamente rea da internet para tentarmos responder indagao a que nos propusemos desde logo: devem as obras criadas no mbito da internet, ou em seu espectro disponveis, receber o mesmo tratamento das demais obras protegidas por direitos autorais?
1.1. Antecedentes histricos e bases constitucionais

1.1.1. No Mundo
A antigidade no conheceu o sistema de direitos autorais como ele concebido contemporaneamente. De fato, das monumentais civilizaes antigas que floresceram, anterior ou contemporaneamente formao dos estados gregos, pouco nos revela a cincia a respeito das possibilidades de existncia dos direitos de autor.5 Os antigos imprios grego e romano, como notoriamente sabido, foram o bero em que nasceu a cultura ocidental em virtude do espetacular florescimento das mais variadas formas de expresso artstica, principalmente nos campos do teatro, da literatura e das artes plsticas. Era comum a organizao de concursos teatrais e de poesia em que os vencedores eram aclamados e coroados em praa pblica, sendo a eles tambm destinados alguns cargos administrativos de relevo. No entanto, verifica-se, nas civilizaes grega e romana, a inexistncia dos direitos de autor como atualmente conhecidos, protegendo as diversas manifestaes da obra, tais como sua reproduo, publicao, representao e execuo. Concebia-se, nesse poca, que o homem que criasse intelectualmente no deveria descer condio de comerciante os produtos de sua inteligncia.6
5 6 LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p 115. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p. 116. 11
J nessa poca, no entanto, surgem as primeiras discusses acerca da titularidade dos direitos autorais.7 A opinio pblica desprezava os plagiadores,8 embora a lei no dispusesse de remdios eficazes contra a reproduo indevida de trabalhos alheios.9 A rigor, os produtos da inteligncia e da arte no eram considerados mais do que uma coisa, que pertencia a seu autor.10 E a liberdade de negociao e de transmisso desse bem intelectual abrangia limites muito mais extensos do que os de agora. Curiosos exemplos nos so trazidos pelos autores que tratam do tema. Daniel Rocha, por exemplo, relata que Euforion, filho de squilo, conquistou por quatro vezes a vitria nos concursos de tragdia apresentando peas inditas de seu pai como se fossem suas. Assim, supe-se que o filho herdava tambm a obra intelectual como se esta fosse uma res comum.11 O domnio do autor sobre sua obra to grande que era possvel negociar at mesmo a sua autoria. Daniel Rocha relata,12 ainda, interes7 O mais remoto desses testemunhos (pelo menos no estado actual dos conhecimentos) encontra-se referido no Tratado de Arquitectura de Vitrvio e diz respeito a um concurso literrio realizado em Alexandria, no qual foi premiada uma obra reconhecidamente de menor valia por se ter provado que todas as restantes eram cpias servis de obras preexistentes, o que levou punio dos seus autores pelo delito de furto com expulso, por ignomnia, da cidade. E cinco sculos antes de Cristo fala-se de um discpulo de Plato, Hermodrus, que transcreveu as lies do mestre e as vendeu em territrio estrangeiro, o que lhe acarretou a condenao geral. interessante verificar que, nestes dois exemplos, se nos deparam embrionariamente os dois aspectos estruturantes do Direito de Autor, tal como hoje o concebemos: o aspecto patrimonial (a reproduo) e o aspecto moral (a contrafao), bem como a ideia de que o mrito de uma obra irrelevante para a sua proteo. REBELLO, Luiz Francisco. Introduo ao Direito de Autor Vol. 1. Lisboa: Sociedade Portuguesa de Autores Publicaes Dom Quixote, 1994. pp. 29-30. A palavra plagium latina, mas constitua em Roma o correspondente do vocabulrio grego que tinha o sentido de oblquo, isto , de doloso. Para os romanos, o plagiador era o mesmo que roubava ou seqestrava um homem, ou vendia como escravo um homem livre. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. So Paulo: Irmos Vitale, 2001. p. 13. Jos Carlos Costa Netto disserta a respeito do tema: Piola Caselli comenta que seria possvel que o direito de autor em seus aspectos morais j fosse amparado pelo Direito romano, tendo em vista o actio injuriarium. [...] Mediante a actio injuriarium, considera Pedro Isamel Medina Perez, podem se reprimir todos os atentados contra o direito moral dos nossos dias. E entre os direitos morais de autor tutelados pelo Direito Positivo encontra-se o atributo do criador intelectual de assegurar a integridade de sua obra, opondose a quaisquer modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-lo, ou atingi-lo, como autor em sua reputao ou honra. NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. So Paulo: Ed. FTD, 1998. pp. 30-31. CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 23. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 14. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 15.
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sante caso em que o poeta Marcial discute com Fidentino, suporto plagiador de sua obra, os meios de aquisio de seus trabalhos. Marcial teria argumentado: segundo consta, Fidentino, tu ls os meus trabalhos ao povo como se fossem teus. Se queres que os digam meus, mandar-te-ei de graa os meus poemas; se quiseres que os digam teus, compra-os, para que deixem de ser meus. Depois, afirmaria que quem busca a fama por meio de poesias alheias, que l como suas, deve comprar no o livro, mas o silncio do autor.13 Como se sabe, atualmente, os princpios mais elementares das leis de direitos autorais vedam a transmisso da autoria da obra, independentemente do meio por que se d a cesso. Mesmo quanto s obras cadas em domnio pblico, o nome do autor, se conhecido, deve permanecer a elas vinculado eternamente. Exemplos eloqentes so a referncia, ainda hoje, autoria de A Odissia (Homero) e de A Eneida (Virglio), mesmo que se tratem de poemas picos escritos provavelmente nos sculos VIII a.C. e I a.C.,14 respectivamente. A inveno da tipografia e da imprensa, no sculo XV, revolucionou os direitos autorais porque os autores passaram a ter suas obras tornadas disponveis de maneira muito mais ampla. Nessa poca, surgem os privilgios concedidos aos livreiros e editores, verdadeiros monoplios, sem que se visasse, entretanto, a proteger os direitos dos autores. A Renascena, incipiente no fim da Idade Mdia, mas florescida vastamente na Idade Moderna, recuperou o gosto pelas artes e pela cincia, que haviam ficado latentes e sobejamente esquecidos ao longo de toda a Idade Mdia. Ao mesmo tempo que a inveno da tipografia por Gutemberg foi capaz de popularizar os livros como nunca antes se imaginara possvel, teve como conseqncia despertar o temor da classe dominante, representada, poca, pela igreja e pela monarquia. Afinal, o que antes levava tempo para ser feito eram os escribas que copiavam, um a um, a alto preo, as obras escritas , agora, com o processo tipogrfico, era obtido em pouco tempo, a custo reduzido e com muito maior repercusso social. A classe dominante perdia, assim, controle sobre as informaes que estavam sendo propagadas.
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ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 15. Cf. www.wikipedia.org. 13
Naturalmente, o temor da igreja quanto a idias perigosamente hereges e da monarquia quanto a motins polticos acarretou, em pouco tempo, represlias de natureza poltica.15 Eduardo Lycurgo Leite aponta outra conseqncia, extremamente relevante, atrelada ao surgimento da prensa no sculo XV:16 A partir dos tipos mveis, tornou-se mais fcil fazer a afirmao de que um determinado texto seria a representao estrita do esprito e propriedade de uma s pessoa, sendo que, atravs da idia de fixao, a associao da obra como uma fonte particular de criao, a qual, atravs de associao virtual, poderia reivindicar a propriedade daquela obra, passou a ser mais facilmente realizada. Essa associao, aliada ao crescimento do mercado de obras intelectuais, em especial, das obras literrias, fez surgir dentre os autores a viso de que os mesmo poderiam ser reconhecidos e suas obras valoradas dependendo da fama que obtivessem. Com isso, os autores, em razo da fama que buscavam e da valorizao de suas criaes intelectuais, passam a exigir que a autoria de suas obras seja apontada e sua propriedade reconhecida. Nasce assim, para os Autores, o sentimento que podemos chamar de individualismo possessivo e o qual representa o desejo de se elevar e prestigiar o trabalho intelectual. (grifo do autor) Dessa forma, os autores passam a se interessar pela aposio de seus nomes nos trabalhos escritos com a finalidade de ser atribuda a eles a fama e a notoriedade a que fariam jus. J nesse primeiro momento, surgem prticas de concorrncia desleal. Os livreiros normalmente arcavam com custos altssimos para a edio das obras escritas. Alm disso, faziam incluir, nas obras, gravu-
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Em 1585, por fora de um decreto do rei, passou-se a impor o licenciamento e autorizao obrigatrios de todo livro, e a se proibir a impresso, por quem quer que fosse, de qualquer livro, trabalho ou cpia contrria, na forma ou no contedo, a qualquer restrio contida nos estatutos ou leis do reino, ou ainda, em qualquer proibio feita pela rainha, ou seu Conselho Particular; ou contra a verdadeira inteno e significado de qualquer carta patente, comisso, ou proibio contida em documento que contivesse o selo real, ou contrria permisso conferida StationersCompany e que interferisse com os negcios desta. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p 143-144. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p 130-131.
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ras e informaes adicionais ao texto original. No era raro, entretanto, que tais obras fossem copiadas por terceiros, que as reproduziam e imprimiam sem terem todos os cuidados necessrios e sem precisarem arcar com os custos da edio original.17 Por isso, tambm os livreiros passaram a se preocupar com sua atuao no mercado, e decidiram pressionar as classes dominantes de modo a terem seus direitos resguardados. Com o passar do tempo, os livreiros comearam a obter lucro com sua atividade, enquanto remuneravam os autores de maneira exgua. E tambm os autores passaram a entender ser detentores de direitos que mereciam ser protegidos. nesse cenrio de temor por parte das classes dominantes em razo das idias que poderiam vir a ser veiculadas, de insatisfao por conta dos livreiros que viam suas obras copiadas sem licena e tambm de insatisfao dos autores quanto remunerao recebida que surgem os primeiros privilgios. V-se, com clareza, que o alvorecer do direito autoral nada mais que a composio de interesses econmicos e polticos. No se queria, ento, proteger prioritariamente a obra em si, mas sim os lucros que dela podem advir. evidente que ao autor interessava tambm ter a obra protegida em razo da fama e da notoriedade de que poderia vir a desfrutar, mas essa preocupao vinha, sem dvida, por via transversa. No sculo XVI comeam a ser atribudas licenas aos livreiros para que publiquem determinados livros.18 Do mesmo modo, exige-se do livreiro que tenha autorizao do autor para publicar sua obra. Conforme menciona Jos Carlos Costa Netto, a primeira iniciativa organizada respeitante tutela jurdica dos direitos de autor no
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V-se, assim, que a chamada pirataria no prtica exclusivamente contempornea. evidente que o avano da tecnologia permite que a contrafao seja prtica difundida e lucrativa, j que a cpia de obra alheia resulta em exemplares muitas vezes idnticos ao original e a custo muito reduzido, prejudicando-se, portanto, a qualidade da obra bem como o investimento dispendido em sua concepo, manufatura e distribuio. Informa Eduardo Lycurgo Leite: O Estado poderia conceder uma licena de impresso para que uma determinada tipografia (grfica) publicasse um determinado assunto, tal como a Bblia e poderia conceder a outra Imprensa o direito de impresso sobre outro assunto, tal como gramticas latinas. A segmentao do mercado permitiu uma maior regulamentao deste, porm, normalmente, as licenas de impresso (privilgios de impresso) no eram concedidas queles que tivessem criado as obras intelectuais a serem impressas, isto , aos autores ou criadores, mas sim queles que as imprimiam ou publicavam, ou seja, Imprensa. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p 139. 15
nasceu de seus titulares originrios os autores , mas sim de intermedirios: comerciantes interessados na explorao econmica das obras intelectuais.19 A crescente insatisfao dos autores e o desenvolvimento da indstria editorial acabam por enfraquecer o sistema de censura legal. Assim, na Inglaterra, a censura acaba em 1694 e, com ela, o monoplio. Os livreiros ficam enfraquecidos e decidem mudar sua estratgia: comeam a pleitear proteo no mais para eles prprios, mas sim para os autores, de quem esperavam a cesso dos direitos sobre as obras.20 Assim que, em 1710, foi publicado o notrio Statute of Anne (Estatuto da Rainha Ana), que concedia aos editores o direito de cpia de determinada obra pelo perodo de 21 (vinte e um) anos. Ainda que incipiente, trata-se de evidente avano na regulamentao dos direitos de edio, por consistir em regras de carter genrico e aplicvel a todos, e no mais privilgios especficos garantidos a livreiros individualmente. Na Frana, logo aps a Revoluo Francesa, um decreto-lei regulou, de maneira indita, direitos relativos propriedade de autores de obras literrias, de obras musicais e de obras de artes plsticas como pinturas e desenhos. A despeito desses esforos iniciais, a verdade que, at a primeira metade do sculo XIX, havia um verdadeiro direito contrafao reinante na Europa mesmo que informalmente, como bvio. Maristela Basso leciona:21 A contrafao integrava a indstria nacional e at os monarcas favoreciam a sua prtica, nos seus Estados. Em cada pas se praticava a contrafao estrangeira, em alguns mais, em outros menos. O que, de uma certa forma, contemporizava a prtica da contrafao, em alguns pases, era a censura. Na Holanda se podia publicar o que na Frana, s vezes, a censura real no permitia e isso acontecia tambm em outros pases. Nos pases divididos em vrias provncias, como Holanda, Itlia e Alemanha, os autores sofriam ainda maiores constrangimentos. Uma obra impressa em Roma ou em Florena poderia ser reimpressa em Turim, Npoles
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NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 33. ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 29. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000. pp. 86-87.
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ou em qualquer outro lugar, sem que isso fosse considerado fraude e sem pagamento de direitos autorais. Pases de lngua e de literatura mais conhecidas, como a Frana, viam seus autores sofrerem a contrafao de forma ainda mais marcante e aberta. E continua:22 Nos pases cujos autores foram mais saqueados nos seus direitos, surgiu o movimento a favor do reconhecimento e da proteo dos seus direitos: 1) Inicialmente, os autores e editores buscam os privilgios concedidos pelo Papa, imperador, reis (da Frana e Espanha), ou prncipes, que implicavam monoplio por certo perodo; 2) Numa segunda etapa, os particulares se do conta da repercusso internacional de seus direitos e da continuidade da sua personalidade jurdica, e comeam a apresentar propostas com vistas a uma conferncia internacional sobre a matria. , inclusive, curioso o comentrio de Eugne Robin, proferido na primeira metade do sculo XIX e transcrito pela autora:23 Existe alguma coisa de monstruoso no contraste que apresenta a propriedade das coisas materiais comparadas quelas do esprito. Uma reconhecida pelo direito civil, por toda sociedade crist, inteiramente distinta dos direitos polticos, a ponto do indivduo poder possuir bens mveis e imveis, em vinte pases, ao mesmo tempo, e reclamar os benefcios de vinte leis nacionais diversas, unnimes somente sobre a santidade de seu ttulo; enquanto que um poeta, um historiador, um filsofo, cujo trabalho eleva as almas e expande as fronteiras do esprito humano, no so admitidos, at este dia, a colher os frutos de seu pensamento de um pensamento que no tem valor em si mesmo. A despeito dessa insatisfao por parte dos autores e de normas legais que apenas atenuavam os problemas prticos, no foi seno em
22 23 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 87. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 86. 17
1886 que surgiram as primeiras diretrizes para a regulao ampla dos direitos autorais. Foi nesse ano que representantes de diversos pases se reuniram na cidade de Berna, Sua, para definir padres mnimos de proteo dos direitos a serem concedidos aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas. Assim, celebrou-se a Conveno de Berna, que serviu, desde ento, como base para a elaborao das diversas legislaes nacionais sobre a matria. A Conveno de Berna impe verdadeiras normas de direito material, alm de instituir normas reguladoras de conflitos. No texto da Conveno de Berna encontramos a definio de obra literria, artstica ou cientfica,24 alm da referncia proteo das tradues, adaptaes e de arranjos, durao mnima de proteo por toda a vida do autor mais cinqenta anos, entre outras tantas acolhidas por nossa legislao. Mais relevante para o objetivo deste trabalho informar que na Conveno de Berna que encontramos, por exemplo, dispositivo determinando que aos autores compete o direito exclusivo de autorizar a reproduo de suas obras, de qualquer modo ou sob a forma que seja25. Estabelece, ainda, o mesmo artigo, que s legislaes dos pases da Unio reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor.26 Assim, compete a cada pas regulamentar o chamado fair use, ou uso justo,27 de obras alheias.
24 Art. 2: Os termos obras literrias e artstica abrangem todas as produes do domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja o modo ou a forma de expresso, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; as obras dramticas ou dramtico-musicais; as obras coreogrficas e as pantomimas; as composies musicais, com ou sem palavras, as obras cinematogrficas e as expressas por processo anlogo ou da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotogrficas e as expressas por um processo anlogo ao da fotografia; as obras de arte aplicada; as ilustraes e os mapas geogrficos; os projetos, esboos e obras plsticas relativos geografia, topografia, arquitetura ou s cincias. Art. 9: (1) Os autores de obras literrias e artsticas protegidas pela presente Conveno gozam do direito exclusivo de autorizar a reproduo destas obras, de qualquer modo ou sob qualquer forma que seja. Conveno de Berna, art. 9, (2). Eduardo Vieira Manso menciona que na Frana a expresso fair use foi traduzida como usage loyal e prope a traduo para o vernculo como uso razovel. Optamos, no obstante, pela expresso uso justo. MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral Excees Impostas aos Direitos Autorais (Derrogaes e Limitaes). So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1980. p. 226.
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O que de fato impressiona que ainda que com as constantes adaptaes em razo das revises de seu texto,28 a Conveno de Berna continua, mais de 110 anos aps sua elaborao, a servir de matriz para a confeco de leis nacionais (dentre as quais a brasileira) que iro, dentro do mbito de seus Estados signatrios, regular a matria atinente aos direitos autorais. Inclusive no que diz respeito a obras disponveis na internet.
1.1.2. No Brasil
Antnio Chaves divide a histria do direito de autor no Brasil em trs fases: de 1827 a 1916; de 1916 a 1973 e deste ano aos nossos dias.29 Dessa forma, o primeiro diploma que contm uma referncia matria dos mais nobres e reverenciados: a prpria lei de 11 de agosto de 1827, que cra dous Cursos de sciencias jurdicas e sociaes, um na cidade de So Paulo e outro na cidade de Olinda.30 Disserta Antnio Chaves:31 Depois de especificar as matrias a serem ensinadas no espao de cinco anos, e em nove cadeiras, de determinar que para a regncia das mesmas nomeasse o Governo nove Lentes proprietrios, com o ordenado que tivessem os Desembargadores das Relaes, e gozassem das mesmas honras, e cinco substitutos, vencendo o ordenado anual de 800$000, consignava: Art. 7: Os Lentes faro a escolha dos compndios da sua profisso, ou os arranjaro, no existindo j feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accordo com o systema jurado pela nao. Estes compndios, depois de aprovados pela Congregao, serviro interinamente; submettendo-se porm a approvao da Assemblia Geral, e o Governo far imprimir e fornecer s escolas, competindo aos seus autores o privilgio exclusivo da obra por dez anos.
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A Conveno de Berna foi revista em oito ocasies: em 1896 (em Paris), 1908 (em Berlim), 1914 (em Berna), 1928 (em Roma), 1948 (em Bruxelas), 1967 (Estocolmo), 1971 (em Paris) e 1979 (quando foi emendada). CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 27. CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 28. CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 28. 19
Embora o Cdigo Criminal de 1830 previsse o crime de violao de direitos autorais,32 a primeira lei brasileira voltada especificamente para a proteo autoral foi a Lei 496/1898, tambm chamada Medeiros e Albuquerque, em homenagem a seu autor. At o advento dessa lei, no Brasil, a obra intelectual era terra de ningum.33 Tanto era assim que Pinheiro Chagas, escritor portugus, reclamava de ter no Rio de Janeiro um ladro habitual que teve ainda a audcia de lhe escrever dizendo: Tudo que V. Ex publica admirvel! Fao o que posso para o tornar conhecido no Brasil, reimprimindo tudo! O que ocorria que, nessa poca, era comum pensar-se que a obra estrangeira, ainda mais do que a nacional, podia ser copiada indiscriminadamente.34 A Lei 496/1898 foi, entretanto, logo revogada pelo Cdigo Civil de 1916, que classificou o direito de autor como bem mvel, fixou o prazo prescricional da ao civil por ofensa a direitos autorais em 5 (cinco) anos e regulou alguns aspectos da matria nos captulos Da Propriedade Literria, Artstica e Cientfica, Da Edio e Da Representao Dramtica. Desde a edio de Lei Medeiros de Albuquerque at o advento da lei de direitos autorais, em 1973, o Brasil viu surgirem diversos diplomas legais que visavam a regular no s os direitos autorais bem como temas correlatos. Assim que, exemplificativamente, o Decreto 4.790 de 1924 definiu os direitos autorais, o Decreto 5.492 de 1928 regulou a organizao das empresas de diverso e a locao de servios teatrais, o DecretoLei 21.111, de 1932, deu normatividade execuo de servios de radiocomunicao em todo o territrio nacional.35 A lista extensa. Foi apenas em 1973 que o Brasil viu publicado um estatuto nico e abrangente que regulasse o direito de autor. No correspondendo mais os dispositivos do CC, promulgados no comeo do sculo, sem
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Art. 261. Imprimir, gravar, lithographar ou introduzir quaisquer escriptos ou estampas, que tiverem sido feitos, compostos ou traduzidos por cidados brazileiros, em quanto estes viverem, e dez annos depois de sua morte, se deixarem herdeiros. Penas. Perda de todos os exemplares para o autor ou traductor, ou seus herdeiros, ou, na falta deles, do seu valor e outro, e de multa igual ao tresdobro do valor dos exemplares. Se os escriptos ou estampas pertencerem a corporaes, a prohibio de imprimir, gravar, lithographar ou introduzir durar somente por espao de dez annos. Cf. CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 28. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 23. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 23. CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 30.
embargo de sua atualizao atravs de numerosas leis e decretos que sempre colocaram nossa legislao entre as mais progressistas, s imposies decorrentes dos modernos meios de comunicao, foi sentida a necessidade de facilitar seu manuseio de um nico texto.36 A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, vigorou at a aprovao, pelo Congresso Nacional, da Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, atual lei regulamentadora, em nosso territrio nacional da proteo aos direitos autorais.
1.1.3. Bases Constitucionais e Perspectiva CivilConstitucional

Technology lawyers and especially intellectual property lawyers have discovered the Constitution. They are filing suits to invalidate statutes and interposing constitutional defenses to intellectual property claims at an unprecedented rate.37 Como informa Denis Borges Barbosa, no em todo sistema constitucional que a propriedade intelectual tem o prestgio de ser incorporada literalmente no texto bsico. Cartas de teor mais poltico no chegam a pormenorizar o estatuto das patentes, do direito autoral e das marcas; nenhuma, aparentemente, alm da brasileira, abre-se para a proteo de outros direitos.38 Em um sistema integrativo de normas civil-constitucional, a evocao direta de princpios constitucionais na defesa dos direitos autorais possvel e torna-se mais efetiva na medida em que a Constituio preveja, explicitamente, a proteo a tais direitos. Na definio dos direitos fundamentais, a Constituio Federal brasileira de 1988 determina, em seu art. 5: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
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CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 32. Mark Lemley, Berkeley technology Law Journal. Citado por BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 87. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 87. 21
[...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; Analisada detalhadamente, a proteo conferida pela Constituio bastante ampla, mas nem sempre foi assim. A primeira constituio brasileira, a Constituio do Imprio, de 1824, no tratou dos direitos autorais. A primeira constituio a garanti-los foi a Constituio de 1891, promulgada dois anos aps o nascimento da repblica em nosso pas. Conforme ensina Eliane Y. Abro: A disposio consubstanciada em seu artigo 72, pargrafo 26, o grmen do arcabouo jurdico que definiu os direitos autorais em todos os anos posteriores. Assim dispunha: aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei determinar. Encontram-se a fincadas as trs principais caractersticas da matria: o conceito de obra associado ao de reproduo mecnica, o de exclusividade do autor e o da sua transmissibilidade.39 A partir de ento, e exceo da Carta de 1937 (editada sob o regime autoritrio do Estado Novo), todas as Constituies brasileiras garantiram os direitos autorais, inclusive a de 1967 e sua Emenda Constitucional n. 1 de 1969, que assegurava aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas o direito exclusivo de utiliz-las, sendo este direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixasse.40
39 40 ABRO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 62. A primeira abordagem constitucional sobre o direito do autor deu-se com a promulgao da 1 Constituio Republicana, em 1891, uma vez que no Imprio no tinha consa-
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Sob a gide desse dispositivo constitucional surgiu a Lei 5.988/73, que regulou a matria pela primeira vez de maneira completa em nosso pas. Com a edio da Constituio de 1988, os direitos autorais encontraram guarida ampla, nos termos dos dispositivos constitucionais acima indicados e nos termos da LDA, que, ao revogar a lei anterior, regula atualmente a matria no Brasil. Dessa forma, fundamental analisarmos, ainda que brevemente (o tema ser detalhado no Captulo 3), a perspectiva civil-constitucional e sua importncia para a compreenso do tema em estudo. Como se sabe, diante das inmeras questes com que a vida contempornea nos tem desafiado, que se refletem no carter cada vez mais especfico que as solues a problemas prticos precisam apresentar, o Cdigo Civil se tornou absolutamente insuficiente para abranger toda a regulamentao da vida do homem comum.41 Desse modo, vrias so as matrias que passaram a ser inteiramente reguladas fora do mbito do Cdigo Civil, por meio de leis especficas. De fato, assistimos, entre as duas grandes guerras, a um movimento de socializao do direito, seguido de novos ramos do direito privado e pblico, dotados de princpios prprios, reconhecidos como microssistemas.42 Caio Mrio da Silva Pereira assim se manifesta acerca do tema:43 No mais se pode reconhecer ao Cdigo Civil o valor de direito comum. tempo de se reconhecer que a posio ocupada pelos princpios gerais de direito passou a ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente, pelos direitos fundamentais. Ressalto, especialmente, os estudos de Perlingieri, ao afirmar que o Cdigo Civil perdeu a centralidade de outrora e que o papel unificador do sistema, tanto em seus aspectos mais tradicional-
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grao constitucional a garantia autoral; esta era estabelecida pela lei ordinria (Cdigo Criminal de 1830, artigo 261).Todas as Constituies da Repblica exceo da elaborada em 1937 jamais olvidaram-se da matria e sem qualquer equvoco declaram a proteo. AMARAL, Cludio de Souza. Os Direitos Autorais nas Constituies Brasileiras. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005. p 59. (...) como se sabe, os cdigos civis perderam a posio central que desfrutavam no sistema, verdadeiras constituies em que se configuravam, acarretando a reduo do espao reservado ao contrato e propriedade. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, v. 65. p. 23. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. 20 ed. Atualizao: Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004. p. 23. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. Cit., p. 23. 23
mente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. No obstante o declnio da centralidade do Cdigo Civil e o surgimento de microssistemas reguladores de matrias especficas, sabe-se que o sistema jurdico unitrio,44 e sob essa perspectiva deve ser compreendido. Conforme esclarece Maria Celina Bodin de Moraes:45 A unidade do ordenamento caracterstica reconhecidamente essencial (rectius, lgica) da estrutura e da funo do sistema jurdico. Ela decorre da existncia (pressuposta) da norma fundamental (Grundnorm), fator determinador da validade de toda a ordem jurdica, e abrange a intolerabilidade de antinomias entre as mltiplas proposies normativas (constituindo-se, assim, em um sistema). A relao entre a norma fundamental e a Constituio, quanto questo de fundamento de validade do ordenamento, tambm lgica, configurvel atravs do mecanismo do silogismo jurdico; possibilita que se considere o documento constitucional como conjunto de normas objetivamente vlidas e, concomitantemente, coloca-o como a instncia a que foi dada a legitimidade para revalidar a ordem jurdica. Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico-direito privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um mondo in frammenti, logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio.
44 Afirma Pietro Perlingieri: A questo da aplicabilidade simultnea de leis inspiradas em valores diversos (...) resolve-se somente tendo conscincia de que o ordenamento jurdico unitrio. A soluo para cada controvrsia no pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece cont-la e resolv-la, mas, antes, luz do inteiro ordenamento jurdico, e, em particular, de seus princpios fundamentais, considerados como opes de base que o caracterizam. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. p. 5. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Cit., p. 24.
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Por isso que nenhum tpico pode ser contemporaneamente estudado alheio ao todo. No existe mais autonomia absoluta entre as matrias jurdicas (se que alguma vez tal autonomia existiu), e mesmo a bipartio direito pblico-direito privado vem h muito sendo contestada.46 Assim, o estudo a que este trabalho se prope no estaria completo se no enfrentssemos as questes que a interdisciplinariedade nos impe. A respeito do assunto a anlise dos direitos autorais dentro do ordenamento jurdico brasileiro, notadamente diante das normas constitucionais remetemos o leitor para o captulo terceiro deste trabalho.
1.2. Natureza jurdica dos direitos autorais

Pode-se entender por natureza jurdica a categorizao, dentro do ordenamento jurdico, que levar regulao de determinado bem ou direito por algumas regras jurdicas e no outras. Nesse sentido, a aferio da natureza jurdica fundamental para a aplicao das regras jurdicas concretamente. Sobre a importncia da categorizao esclarece Teresa Negreiros:47 De fato, o saber jurdico, atravs da dogmtica, especializa-se na formulao de classificaes e sistematizaes que, no entanto, muito alm de servirem como orientao didtica baseada em mecanismos de pura lgica, constituem um eficaz instrumento para a resoluo de casos concretos. Nos meandros dos labirintos classificatrios, ao invs do rigor lgico, se encontra em seu lugar o fundamento ideolgico que d origem tipologia em causa (...). Mais adiante, conclui:48 Assim que a classificao dos contratos (...) e a classificao dos bens (...) constituem ambas um importante recurso a servio da legitimao de decises concretas. (...)
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Ver, por todos, GIOGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras. Revista dos Tribunais, n. 747. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, janeiro, 1998. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. pp. 339-340. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 340-342. 25
(...) as classificaes jurdicas, se, por um lado, pecam por tentar reduzir a categorias abstratas fenmenos complexos, por outro lado, tm a importante funo de sistematizar o conhecimento jurdico e, como se tentar explorar adiante, podem inclusive apoiar importantes reformulaes no tratamento dogmtico dos institutos e na sua aplicabilidade concreta. Assim, juntamente com Ruggiero, entendemos que o esforo classificatrio nunca vo. Da mesma forma, Pietro Perlingieri argumenta a respeito da necessidade de interpretao a partir de categorizao:49 A natureza diversa do objeto deve incidir sobre a tcnica da interpretao, e isso equivale a dizer que interpretao e qualificao devem proceder sem distines dos momentos lgicos ou cronolgicos. A qualificao, de resto, pelo menos no campo do direito, no tem um fim terico, mas, sim, prtico, isto , aquele de individuar a normativa adequada. A fim de perquirir a natureza jurdica dos direitos autorais, observamos, preliminarmente, que a disciplina jurdica do aproveitamento das obras intelectuais sempre foi resultado da escolha legislativa entre dois interesses contrapostos: (i) a utilizao imediata pela coletividade das obras criadas, com a finalidade de promoo e desenvolvimento social e (ii) a manuteno, por parte do autor, da possibilidade de aproveitamento econmico de sua obra. Assim, das mais controvertidas e das mais teis a questo da definio da natureza jurdica dos direitos autorais. Controvertida certamente porque os mltiplos aspectos peculiares dos direitos autorais, que os aproximam mas igualmente os afastam dos direitos de propriedade bem como dos direitos da personalidade, sem nunca se enquadrarem com preciso em qualquer das categorias. Por outro lado, extremamente til essa anlise, talvez na justa razo da controvrsia que dela se origina. Afinal, apenas a partir das categorias pr-ordenadas que ser possvel definir as regras jurdicas aplicveis ao caso concreto. Enquanto no se define a natureza jurdica do direito autoral, no possvel se lhe atribuir os efeitos jurdicos adequados.
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., p. 102.
Numa investigao histrica, Antnio Chaves, citando Clvis Bevilqua, informa a existncia de 3 (trs) correntes diferentes de opinies no que diz respeito natureza jurdica dos direitos autorais e sua classificao:50 a) b) no passaria de uma forma particular pela qual se manifesta a personalidade; no haveria no caso, propriamente, um direito, mas um simples privilgio concedido para o incremento das artes, das cincias e das letras; modalidade especial da propriedade.
c)
Jos Carlos Costa Netto, valendo-se dos ensinamentos de Henry Jessen, indica a existncia de diversas teorias que pretendem explica a natureza jurdica dos direitos autorais, que seriam na verdade variantes das 5 (cinco) principais:51 a) teoria da propriedade (concepo clssica dos direitos reais) - a obra seria um bem mvel e o seu autor seria titular de um direito real sobre aquela; teoria da personalidade - a obra uma extenso da pessoa do autor, cuja personalidade no pode ser dissociada do produto de sua inteligncia; teoria dos bens jurdicos imateriais - reconhece ao autor um direito absoluto sui generis sobre sua obra, de natureza real, existindo - paralelamente - o direito de personalidade, independente, que consiste na relao jurdica de natureza pessoal entre o autor e a obra; teoria dos direitos sobre bens intelectuais - o direito das coisas incorpreas (obras literrias, artsticas e cientficas, patentes de inveno e marcas de comrcio) e teoria dualista - que, segundo Jessen, teria, de certa forma, conciliado as teses anteriores.
b)
c)
d)
e)
De acordo com a teoria dualista, em um nico bem - a obra intelectual - coexistiriam 2 (dois) direitos integrados, o direito patrimonial,
50 51 CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 9. NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 47. 27
transfervel onerosa ou gratuitamente, pelo autor ou por seus herdeiros enquanto no cair a obra em domnio pblico, e o direito moral, que por ser considerado, por muitos autores, uma das emanaes dos direitos da personalidade, tem como caractersticas gerais, por conseqncia, ser extrapatrimonial, intransfervel, imprescritvel, impenhorvel, vitalcio, necessrio, erga omnes, entre outras:52 Conforme esclarece Jos Carlos Costa Netto:53 A soluo pela teoria dualista, defendida pelo jurista Henry Desbois, no pacfica, mas tem sido considerada como a mais adequada conceituao do direito de autor na localizao de sua natureza jurdica sui generis ou hbrida, como considerou Alain Le Tarnec.54 Da mesma opinio, Carlos Alberto Bittar:55 (...) os direitos autorais no se cingem, nem categoria dos direitos reais, de que se revestem apenas os direitos denominados patrimoniais, nem dos direitos pessoais, em que se alojam os direitos morais. Exatamente porque se bipartem nos dois citados feixes de direitos - mas que, em anlise de fundo, esto, por sua natureza e sua finalidade, intimamente ligados, em conjunto incindvel - no podem os direitos autorais se enquadrar nesta ou naquela das categorias citadas, mas constituem nova modalidade de direitos privados. E continua:56 So direitos de cunho intelectual, que realizam a defesa dos vnculos, tanto pessoais, quanto patrimoniais, de autor com sua
52 53 54 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade - 5 ed. Atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar - Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p.11. NETTO, Jos Carlos Costa, Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 49. NETTO, Jos Carlos Costa, Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 49. O autor prossegue na explicao: inegvel a efetiva absoro pelo direito brasileiro da noo de existncia paralela de dois direitos de natureza diversa: um pessoal (intransfervel e irrenuncivel) e outro patrimonial (negocivel), que nascem, simultaneamente, de um mesmo bem (a obra intelectual) o que acarretaria a hibridez do direito de autor e se tornou consagrada, em definitivo, com o advento da Lei 5.988, de 14/12/1973, que regulou os direitos autorais no Brasil, princpio reeditado pela Lei 9.610, de 19/2/1998. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 11. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 11.
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obra, de ndole especial, prpria ou sui generis, a justificar a regncia especfica que recebem nos ordenamentos jurdicos do mundo atual. Assim que podemos afirmar que os direitos autorais so compostos, a bem da verdade, por duas parcelas distintas que devem ser levadas em conta: uma, que trata dos direitos morais do autor e que pode ser enquadrada dentro dos direitos de personalidade; outra, que abrange os direitos patrimoniais do autor e que consiste num direito de propriedade com caractersticas especiais.57 Os direitos morais do autor58 podem ser definidos como os vnculos perenes que unem o criador sua obra, para a realizao da defesa de sua personalidade.59 Uma vez que se inserem dentro dos direitos da personalidade,60 revestem-se das caractersticas tpicas
57 A propriedade intelectual vista do disposto no artigo 2 [da lei espanhola] e concordantes da LPI e diferena do quanto ocorre com a propriedade ordinria est integrada (...) por faculdades de ndole moral indito, paternidade, integridade, arrependimento, que se somam s propriedades patrimoniais reproduo, distribuio, comunicao pblica e transformao sem confundir-se com elas. mais, pois, que a propriedade ordinria mas, por outra parte, menos do que ela, dado que a ordinria tendencialmente perptua, enquanto a intelectual temporria (...).VIDE, Carlos Rogel e DRUMMOND, Victor. Manual de Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 8. Art. 24 da LDA. So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III - o de conservar a obra indita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p.47. Com o advento da Lei 10.406/02 (Cdigo Civil), os direitos da personalidade passaram a ser regulados em esfera infraconstitucional pelos artigos 11 a 21 do referido diploma legal no que diz respeito aos direitos de personalidade da pessoa humana e pelo artigo 52 quanto possibilidade de aplicao s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo aos direitos da personalidade. Nenhum dos artigos, entretanto, tratou especificamente29
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desses direitos, sendo inalienveis, irrenunciveis,61 imprescritveis, impenhorveis. Quanto aos direitos patrimoniais,62 so aqueles referentes utilizao econmica da obra, por todos os processos tcnicos possveis. Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecunirio que, nascidas tambm com a criao da obra, manifestam-se, em concreto, com a sua comunicao ao pblico.63 Eliane Y. Abro define os direitos patrimoniais como sendo direitos exclusivos, porque dependem de prvia e expressa aprovao do autor e s dele, ou de quem o represente, para que possam ser reproduzidos,
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dos direitos morais do autor, embora a doutrina seja unnime em incluir tais direitos entre aqueles integrantes da personalidade. Art. 27 da LDA: Os direitos morais so inalienveis e irrenunciveis. Art. 29 da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reproduo parcial ou integral; II - a edio; III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; IV - a traduo para qualquer idioma; V - a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero; X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 49.
exibidos, expostos publicamente, transmitidos por meios mecnicos, eletrnicos ou digitais, armazenados, etc.64 (grifamos) Embora tenham carter real,65 os direitos patrimoniais constituem, no mnimo, tipo especial de propriedade. Inserindo-se entre os direitos de propriedade intelectual,66 apresentam diversas caractersticas atribudas propriedade: so alienveis, penhorveis, prescritveis. No entanto, e ao contrrio do que normalmente ocorre com a propriedade, no podem ser perptuos, j que a LDA fixa prazo mximo para seu titular e sucessores67 usufrurem patrimonialmente dos direitos decorrentes da criao intelectual.68 Assim, Eliane Y. Abro remata:69 Direitos patrimoniais no podem ser cedidos em perpetuidade porque a proteo s obras extingue-se no tempo. Entretanto, a associao entre autor e cessionrio ou licenciado de uma determinada edio ou reproduo da obra existir fisicamente enquanto resistir ao tempo um exemplar dela. Dessa forma, a natureza hbrida dos direitos autorais, conforme acolhida pela doutrina ao optar-se pela teoria dualista, abrange, necessariamente, os direitos morais atinentes personalidade do autor e os direitos patrimoniais segundo os quais o criador intelectual se remunera.
64 65 66 ABRO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 80. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 50. A doutrina divide a propriedade intelectual em dois ramos distintos: direitos autorais e conexos de um lado e direitos de propriedade industrial de outro. O objeto de estudo da propriedade industrial abrange, nos termos da Lei 9.279/96, de 14 de maio de 1996, invenes e modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas, indicaes geogrficas e concorrncia desleal. Internacionalmente, a matria foi pioneiramente tratada pela Conveno da Unio de Paris CUP de 1883, incorporada em nosso direito por meio do , decreto 75.572, de 08 de abril de 1975. Eduardo Pimenta comenta a respeito da origem da transmisso dos direitos autorais aos sucessores, inclusive no que tange ao direito de seqncia: O exemplo de desigualdade narrado por diversos doutrinadores e estudiosos dos direitos autorais, fatos da poca, em que os filhos de criadores intelectuais mendigavam, dando origem inclusive a direitos especficos como o direito de seqncia droit de suite. E destes fatos destacamos o vivido pela filha de Strauss, que agonizava em conseqncia de um edema provocado pela fome, enquanto uma opereta, calcada nos motivos das obras de seu pai (adaptao), rendia milhes a alguns exploradores. PIMENTA, Eduardo. Os Direitos Autorais do Trabalhador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 4. Art. 41 da LDA: Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil. ABRO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 81. 31
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Uma vez esclarecida a preferncia da doutrina pela teoria dualista,70 indaga-se, finalmente, se existe um direito natural proteo aos direitos autorais, ou se essa proteo decorre exclusivamente da lei. Thomas Jefferson d como argumento da inexistncia de direito natural egostico e exclusivo s criaes intelectuais o fato de que o elemento de partida da criao intelectual sempre o repositrio precedente, cultural e tcnico, da humanidade. Seria assim uma apropriao inadequada do domnio comum considerar como exclusivo o que j era de todos.71 Denis Borges Barbosa entende que no h direito natural aos bens intelectuais, nascendo a propriedade intelectual meramente da lei. Expe o autor: Um dos mais interessantes efeitos da doutrina do market failure evidenciar a natureza primria da interveno do Estado na proteo da propriedade intelectual. Deixado liberdade do mercado, o investimento na criao do bem intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cpia. As foras livres do mercado fariam com que a competio - e os mais aptos nela - absorvessem imediatamente as inovaes e as novas obras intelectuais. E mais adiante, acrescenta: Assim que a interveno necessria - restringindo as foras livres da concorrncia - e criando restries legais a tais foras. Pois que a criao da propriedade intelectual - completa e exclu70 O autor portugus Luiz Francisco Rebello partilha do mesmo entendimento. Afirma o jurista: O artigo 9 do Cdigo Portugus, ao ocupar-se do contedo do Direito de autor, diz, logo no seu n 1, que este abrange direitos de carter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais, explicitando uns e outros nos dois nmeros seguintes. As diferenas que separam aqueles destes a transmissibilidade e a finitude dos primeiros, a inalienabilidade e a imprescritibilidade dos segundos no permitem que, em rigor, se fale de um direito unitrio a seu respeito. Ser mais correcto aludir a uma sntese entre aqueles aspectos diversos, no sentido dialctico do termo. E concluir pelo reconhecimento de que o Direito de Autor se constitui numa categoria autnoma do direito civil, propondo-nos defini-lo como o conjunto de poderes, faculdades e prerrogativas, de carter patrimonial e pessoal, que a lei confere ao autor de uma obra literria ou artstica, pelo simples facto da sua criao exteriorizada, a fim de livre e exclusivamente utilizar e explorar ou autorizar que terceiros utilizem e explorem essa obra, dentro do respeito pela sua paternidade e integridade, e de extrair vantagens econmicas dessa utilizao e explorao. (grifos do autor). REBELLO, Luiz Francisco. Introduo ao Direito de Autor Vol. 1. Cit., pp. 29-30.
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sivamente - uma elaborao da lei, que no resulta de qualquer direito imanente, anterior a tal legislao. (grifo do autor).72 A questo se torna ainda mais evidente quando analisada sob a perspectiva dos direitos morais do autor, integrantes, como vimos, dos direitos da personalidade. Ser diante de circunstncias histricas que se poder definir os limites do direito subjetivo e, apenas assim, aferir-se o contorno dos direitos da personalidade. Como ensina Pietro Perlingieri, os direitos do homem, para ter uma efetiva tutela jurdica, devem encontrar o seu fundamento na norma positiva. O direito positivo o nico fundamento da tutela da personalidade; a tica, a religio, a histrica, a poltica, a ideologia, so apenas aspectos de uma idntica realidade (...) a norma , tambm ela, noo histrica.73 Ao lembrar que inmeros contingentes humanos j foram sacrificados em nome da tica, da religio ou da poltica, de modo a pretender justificar guerras, genocdios, apartheid e outras formas de discriminao social, sexual, tnica ou cultura, Gustavo Tepedino critica a teoria naturalista com argumentos praticamente irrefutveis?74 Resulta, em definitivo, assaz difcil para os defensores das teses jusnaturalistas definirem o que seria a expresso de direitos sagrados do homem, quando se pensa na variedade de posies adotadas pela conscincia social dos povos nas diversas pocas histricas e pontos geogrficos e, que se insere a pessoa humana. A religio muulmana, com suas penas corporais e cirurgias atravs das quais milhares de mulheres africanas so mutiladas, ao nascer, nos dias de hoje, os pases cristos e as concepes ideolgicas que adotam a pena de morte; o regime de escravido em sociedades consideradas civilizadas; a prtica de torturas e de linchamento como formas de sano socialmente reconhecidas em diversos estados brasileiros; tudo isso coloca em crise a simplista
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BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 92. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 88. Pietro Perlingieri, apud TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro. Temas de Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 41. TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro. Temas de Direito Civil. Cit. p. 42. 33
tese segundo a qual seria a conscincia universal a estabelecer os direitos humanos e os direitos da personalidade, cabendo ao ordenamento jurdico apenas reconhec-los. Em resumo, pode-se afirmar que, em consonncia com a tese defendida por Gustavo Tepedino, os direitos da personalidade so fruto do ordenamento jurdico e no emanao do direito natural, ainda que podemos afirmar haja uma tendncia natural, pelo ser humano, a se dedicar criao intelectual. Por todo o exposto, e por qualquer das duas perspectivas analisadas, entende-se que no haveria propriamente um direito natural aos direitos intelectuais. Antes, seria necessria a previso legal para surgir, a partir da, sua adequada proteo.
1.3. O sistema de direitos autorais brasileiro e o contrato de direitos autorais: cesso e licena
O contrato de direitos autorais disciplinado na LDA a partir do artigo 49,75 no captulo denominado Da Transferncia dos Direitos de Autor. A celebrao de contratos envolvendo os bens protegidos por direitos autorais essencial para a disseminao da obra criada por seu autor. Afinal, ainda que possa o prprio autor proceder diretamente explorao de sua obra, quando esta for destinada ao consumo de massas, no ser isso que acontecer. Nesses casos, o autor ter que,
75 Art. 49 da LDA. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: I - a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei; II - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita; III - na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco anos; IV - a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo estipulao em contrrio; V - a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do contrato; VI - no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
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quase sempre, recorrer a terceiros para que estes pratiquem os atos de utilizao da obra e se faam pagar por meio deles.76 Antes, entretanto, de procedermos anlise das peculiaridades dos contratos de direitos autorais, faz-se necessrio incursionarmos pelos princpios que a prpria LDA aponta como norteadores de toda a sistemtica protetiva dos direitos autorais no Brasil e que, conseqentemente, devem se aplicar aos negcios jurdicos envolvendo bens protegidos por direitos autorais. O art. 3 da LDA determina que os direitos autorais reputam-se, para efeitos legais, bens mveis. Em conformidade com o Cdigo Civil brasileiro, art. 82, so considerados bens mveis aqueles suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. de se notar, entretanto, que a obra intelectual no deve ser confundida com o suporte material que a encerra.77 A este costume chamar-se corpus mechanicum, enquanto que obra, nele materializada, d-se o nome de corpus misticum. Dessa forma, sobre o corpus mechanicum legitimamente adquirido se exerce direito de propriedade, como qualquer outro e sujeito s mesmas limitaes. Assim, ser aplicado, sobre o bem material em que se materializa o bem intelectual, o dispositivo do art. 1.226 do Cdigo Civil, que determina que os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio. A tradio do corpus mechanicum,78 entretanto, no induz a aquisio, por parte do adquirente, de qualquer direito autoral sobre o corpus misticum protegido pela lei. Ao proprietrio do bem material sero conferidas, com relao obra intelectual, apenas as faculdades legalmente previstas, dentro de cujo (estreito) limite poder atuar. A LDA determina, ainda, que os negcios jurdicos sobre os direitos autorais devem ser interpretados restritivamente.79 Dessa forma, tudo que no estiver expressamente previsto no contrato, ou no negcio, entende-se como no autorizado. No h possibilidade de se dar
76 77 78 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 359. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 31 O ato abarca, conforme se pode imaginar, a aquisio de livros, CDs, DVDs, CD-Roms e de qualquer outro meio fsico onde a produo intelectual poder estar materializada. Podemos incluir, embora no haja propriamente a transferncia de meio tangvel, a aquisio de bem protegido por direito autoral por meio de transferncia eletrnica, como o download de arquivos da internet, por meio de legtima aquisio por parte do usurio. Art. 4.: Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais. 35
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efeito extensivo a nenhuma clusula do contrato, e muito menos a de o contratado transmitir os direitos recebidos do autor a terceiro, sem o seu expresso consentimento nesse sentido.80 Quanto disciplina especfica dos direitos autorais, dispe o artigo 49 da LDA, caput: Art. 49: Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros,81 por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: (...) Conforme se depreende da leitura do caput do art. 49 da LDA, os direitos de autor podem ser transferidos,82 por quem de direito, a terceiros, em sua integralidade ou apenas parcialmente. A transferncia pode se dar a ttulo universal ou singular e ser efetivada sobretudo por meio de licena ou cesso. Caracteriza-se a cesso pela transferncia de titularidade da obra intelectual, com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena representa uma autorizao por parte do autor para que terceiro se valha da obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida. Quanto cesso, assim se manifesta Jos de Oliveira Ascenso:83 A transmisso do direito de autor s se verifica verdadeiramente no caso a que a lei chama de transmisso total; tambm se fala em cesso global. D-se esta quando as vrias faculdades que
80 81 ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 37. Por meio de interessante construo hermenutica, Eduardo Pimenta defende que os direitos autorais decorrentes de relao de trabalho no poderiam ser cedidos diante dos termos da Lei 6.533/78. Dispe o autor: Em suma, pelo citado art. 13 da Lei n 6.533/78, os direitos autorais (os direitos de autor e os que lhe so conexos) no podem ser objeto de cesso, quando a criao decorrer de prestao de servios profissionais, ou seja da relao de trabalho. PIMENTA, Eduardo. Os Direitos Autorais do Trabalhador. Cit., p. 93. Os direitos patrimoniais apenas podero ser objeto de negcio jurdico enquanto a obra estiver dentro do prazo legal de proteo. Uma vez que venha a cair em domnio pblico, no prazo estipulado no art. 41 da LDA, os titulares dos direitos autorais incidentes deixam de s-lo, perdendo, portanto, a faculdade de poder negociar o uso da obra por parte de terceiros. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 293.
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compem o direito so transmitidas em globo, uti universi, portanto sem discriminao de cada faculdade tomada por si. A cesso global assim compatvel com a reserva de faculdades determinadas, ou com a alienao prvia a terceiro de certos poderes: o que interessa que o conjunto seja transferido, de modo que tudo que no especificado entre na alienao.84 No obstante, como anteriormente observado, a lei autoriza no apenas a cesso total como tambm a parcial.85 No dizer de Jos de Oliveira Ascenso:86 A cesso parcial no acarreta transmisso do direito [na ntegra]. O ter-se concedido a algum o direito de edio, por exemplo, no significa que lhe tenha sido dado o direito de traduzir. Quem pode representar uma pea teatral no pode autorizar a adaptao cinematogrfica, e assim por diante. Portanto, o titular originrio, se no alienar em globo o seu direito, conserva o poder de alienar parcela por parcela o contedo patrimonial deste. Esta sistemtica, entretanto, aponta para a curiosa assuno de que o direito autoral seria um direito repartvel, composto de diversas parcelas, admitindo-se uma concepo quantitativa do direito de autor, que consistiria na soma de faculdades, de que o titular poderia se desfazer sucessivamente.87 Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso assim se manifesta:88 E aqui pode estranhar-se que, estando o direito de autor to prximo da propriedade, se adotem esquemas de explicao to
84 Faz o renomado professor portugus severa crtica ao sistema legal latino que, ao contrrio do alemo, autoriza a cesso total de obras protegidas por direitos autorais: [d]e fato, as transmisses do direito de autor so muitas vezes impostas aos criadores intelectuais pelas empresas a que estes tm de recorrer para a publicao ou comercializao de suas obras. Quando estes no esto em condies de ameaar com a mudana de empresrio, a clusula de cesso global do direito uma clusula a que no podem fugir. Isso significa que, para conseguir as vantagens de uma primeira utilizao, o criador intelectual tem de pagar o amargo preo da renncia a todas as utilizaes posteriores. Anotamos que apenas os direitos autorais patrimoniais podero ser objeto de cesso j que os direitos morais so inalienveis (art. 27, LDA). ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 305. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 306. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., pp. 306-307. 37
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diferenciados. Perante hipteses anlogas, no se diz que h transmisso de poderes contidos na propriedade, diz-se que h onerao da propriedade pela constituio de direitos reais menores. Por que se no falar de uma onerao do direito de autor, e se prefere falar em transmisso parcial deste direito? Interpretando a LDA, continua Ascenso:89 Todavia, como sabemos, as orientaes tcnicas acolhidas pelo legislador no vinculam o intrprete, que s deve obedincia ao regime legal. Lcito por isso afirmar que aquilo que a lei chama cesso parcial na realidade uma onerao. So vlidas as razes que utilizamos para crtica teoria do desmembramento, em Direito das Coisas. Assim, no h uma verdadeira fragmentao do direito de autor, porque este conserva sempre a elasticidade em relao do direito derivado. Nomeadamente, se esse direito derivado se extinguir no cai em domnio pblico, porque a lei no prev nunca um ingresso parcial do contedo do direito no domnio pblico, antes este absorvido pelo direito-base. Esta situao corretamente como a onerao do direito-base pelo direito derivado. O ato sempre constitutivo de uma onerao do direito-fonte. A bem da verdade, comum haver confuso entre cesso parcial e licena, j que ambas tm eficcia menor se comparadas cesso total. Muito embora a lei no defina licena, possvel difini-la como autorizao de uso, de explorao, sem que acarrete uma transferncia de direitos.90 No entender de Eliane Y. Abro,91 (...) no na exclusividade que reside o diferencial entre cesso e licena, porque h licenas exclusivas. Na cesso de direitos, qualquer que seja o seu alcance, parcial ou total, a exclusividade outorgada ao cessionrio encontra-se subjacente explorao de uma determinada obra, porque o exerccio da cesso implica o da tutela da obra e o da sua oponibilidade erga omnes. Na licena exclusiva tambm. Nas licenas comuns, ao contrrio, pode o
89 90 91 38 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 308. ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 136. ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 137.
autor consentir que diversos licenciados explorem pelo tempo convencionado diversos aspectos da mesma obra, simultaneamente ou no, e no abdicando de seus direitos em favor do licenciado. O que distingue a cesso de direitos, parcial ou integral, e licenas exclusivas, das licenas no exclusivas a oponibilidade erga omnes das primeiras. No Brasil, exclusividade condio prevista em lei somente para o contrato de edio. Dessa forma, v-se que as licenas constituem uma das modalidades previstas em lei92 para se efetivar a transferncia de direitos autorais a terceiros e que por meio delas no h transferncia de direitos, mas to-somente uma autorizao de uso, que manteria a integralidade dos direitos autorais com o titular destes. De fato, podem ser definidas como autorizao de uso por parte do titular dos direitos autorais, a ttulo gratuito ou oneroso. Podem ser conferidas com ou sem clusula de exclusividade,93 sendo que quanto ao contrato de edio a lei obriga a exclusividade. Assim que os diversos contratos tipicamente relacionados aos direitos autorais, tais como os contratos de edio,94 de gravao, de traduo, de adaptao etc., sero instrumentalizados por meio da celebrao de instrumentos contratuais que prevero, em sua essncia, a cesso ou a licena de uso de direitos autorais alheios. Dessa forma, um autor que queira publicar seu livro celebrar contrato de edio pelo qual ceder ou licenciar a depender dos termos da negociao seus direitos autorais sobre a obra criada.95 Convm observar que, no caso de contrato de edio, a exclusividade ser concedida ao editor independentemente de se tratar de cesso ou de licena por fora do disposto no art. 53, caput, da LDA.96
92 93 94 95 Art. 49, caput, da LDA. Como visto, a clusula de exclusividade acarretaria o surgimento de um direito oponvel erga omnes, que aproximaria a licena da cesso. O contrato de edio o nico que a LDA prev em seu texto. Assim que este tipo contratual ser considerado o contrato base para negociaes envolvendo direitos autorais. Comenta, nesse particular, Eliane Y. Abro: possvel contratar a edio sem a transferncia ou cesso dos direitos de reproduo, ou de quaisquer outros direitos patrimoniais. Entretanto o legislador, misturando os conceitos, tratou da edio como uma verdadeira cesso (...).ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 135. Prev o art. 53, caput, da LDA: Mediante contrato de edio, o editor,obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e a explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor. 39
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Convm anotar, finalmente, que a cesso, total ou parcial, dever se fazer sempre por escrito e presume-se onerosa.97 J a licena poder ser convencionada oralmente e sobre ela no recai presuno legal de onerosidade. O mecanismo das licenas, seu uso, seus limites e sua aplicao como modo de soluo de problemas envolvendo bens protegidos por direitos autorais sero objeto especfico do captulo terceiro deste trabalho.
1.4. Aplicao dos direitos autorais no mbito da internet

A histria conhecida de todos: a internet surgiu, embrionariamente, em 1969 como parte de um projeto de interesse militar. Denis Borges Barbosa e Nlida Jessen comentam a respeito dos primeiros anos de existncia da internet:98 De seu incio militar, a rede migrou para um sistema de intercomunicao de interesse da pesquisa cientfica, permitindo acesso a grandes computadores por todos os participantes de seu sistema. Na poca, como agora, uma rede local de uma universidade se ligava muitas vezes por linha telefnica dedicada, mas tambm pela comum, a outras redes de outras universidades na mesma regio ou no, e o acesso informao se dava por qualquer dos caminhos da teia. Assim, uma mensagem entre duas cidades contguas pode circular por regies distantes, at mesmo pelo outro lado do mundo, em questes de segundos. Mesmo partes de mensagens, que so separadas em pequenos pacotes, podem circular por caminhos diversos, sendo reunidas no destino, conforme haja congestionamento nas rotas do fluxo. Da rede original (ARPANET) criaram-se outras similares (BITNET, USENET etc.) que terminaram por unir-se todas umas s outras. Esta pluralidade, e a natureza autnoma da rede em seu conceito bsico, resultou em que no haja um dono ou administrador da Internet. Centenas de milhares de operadores mantm suas
97 98 LDA, art. 50, caput. BARBOSA, Denis Borges e JESSEN, Nelida Jabik. O Uso Livre de Msica Encontrada na Internet. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005. p. 156.
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prprias redes elementares de forma independente, tendo entre si apenas protocolos comuns de comunicao e informao. No h uma central de armazenamento de informaes, nem ponto de controle, nem canal de comunicao prprio para a Internet, e no h viabilidade tcnica para criar tal central. As dimenses a que a rede foi capaz de chegar so de todos conhecidas. Prosseguem os autores:99 A Internet no um local fsico: como uma rede gigante que conecta grupos inumerveis de computadores interligados, uma rede de redes, constituindo um lugar virtual sem fronteiras fsicas nem correlao com o espao geogrfico. Seu tamanho varia a cada momento, e enquanto em 1980 ele compunha-se de 300 computadores, nove anos depois tinha 90.000; em 1993, um milho; em 1996, 9.400.000; em 1999 estima-se que duzentos milhes de pessoas venham a ter acesso rede.100 A internet talvez seja o smbolo maior da globalizao, no sentido de que foi capaz de abolir as fronteiras e de unificar o meio de comunicao entre os povos. A bem da verdade, a globalizao pode ser encarada como um fato ou, mais sintomaticamente, como uma fatalidade.101 Tambm a partir da disseminao da internet foi possvel cunhar-se o termo que hoje se nos afigura to representativo de sociedade da informao. Assim se manifesta sobre o tema Jos de Oliveira Ascenso:102 Concentremo-nos agora na sociedade da informao, que tem como instrumento nuclear a Internet. Esta ltima foi objeto de profunda e rpida metamorfose: nascida militar, passou a rede cientfica desinteressada, depois a meio de comunicao de massas,
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BARBOSA, Denis Borges e JESSEN, Nelida Jabik. O Uso Livre de Msica Encontrada na Internet. Cit., pp. 155-156. 100 A estimativa, hoje, de que haja quase 1 bilho de usurios da internet no mundo. Informao disponvel em http://www.internetworldstats.com/stats.htm. Acesso em 02 de novembro de 2005. 101 ASCENSO, Jos de Oliveira. Sociedade da Informao e Mundo Globalizado. Propriedade Intelectual & Internet. WACHOWICZ, Marcos (coord.). Curitiba: Juru Editora, 2004. 102 ASCENSO, Jos de Oliveira. Sociedade da Informao e Mundo Globalizado. Cit., pp. 22-23. 41
para se tornar hoje sobretudo veculo comercial. Nessa evoluo, a informao, que seria o seu contedo, vai mudando de natureza. Passa a abranger qualquer contedo de comunicao de maneira que melhor seria inclusive falar-se em sociedade da comunicao , e a prpria informao se degrada. O saber transformase em mercadoria, o conhecimento livre transforma-se em bem aproprivel. cada vez mais objeto de direitos de exclusivo, que so os direitos intelectuais. Estes, por sua vez, so cada vez mais dissociados dos aspectos pessoais para serem considerados meros atributos patrimoniais, posies de vantagem na vida econmica. A mercantilizao geral do direito intelectual um fato. E uma manifestao flagrante est no fato de a entidade que hoje decisiva na disciplina dos direitos intelectuais no ser nem a Unesco nem a OMPI, mas a Organizao Mundial do Comrcio e isso, tanto no que se refere ao direito de autor e ao direito da informtica, quanto aos direitos industriais. So antes de mais nada objeto do comrcio internacional. Bem se sabe que o destino do Direito de Autor caminhar sempre lado a lado com a tecnologia, e evoluir na medida em que esta evolui, adaptando-se s alteraes e superando contradies, sem, porm, eliminar estas ltimas.103 Por isso, indagamos, desde logo: as obras disponveis na internet esto submetidas ao disposto na LDA ou, ao contrrio, devem estar sujeitas a regulamento jurdico prprio? A Conveno de Berna determina, em seu artigo 1, que os pases constituem-se em uma Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre suas obras literrias e artsticas e define, a seguir, no 1, de seu artigo 2 , que o termo obras literrias e artsticas compreende todas as produes de domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja o modo ou a forma de expresso. So, portanto, normas de direito material a serem observadas por seus pases membros.104 Se podemos chegar a tal concluso diante dos termos da Conveno de Berna, assim tambm devemos entender em face do disposto em nossa legislao reguladora dos direitos autorais. Ao estabelecer
103 LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p.109 104 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 91. 42
quais obras intelectuais sero protegidas pelo direito de autor, o art. 7105 da LDA assim dispe: Art. 7 : So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: Da simples leitura do caput do artigo acima transcrito, percebe-se que o legislador teve duas grandes preocupaes: (i) enfatizar a necessidade de a obra, criao do esprito, ter sido exteriorizada e (ii) minimizar a importncia do meio em que a obra foi expressa. De fato, relevante mencionar que sero protegidas apenas as obras que tenham sido exteriorizadas. As idias no so protegveis por direitos autorais.106 No entanto, o meio em que a obra expresso
105 Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramticas e dramtico-musicais; IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composies musicais, tenham ou no letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. 1 Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis. 2 A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras. 3 No domnio das cincias, a proteo recair sobre a forma literria ou artstica, no abrangendo o seu contedo cientfico ou tcnico, sem prejuzo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial. 106 O art. 8 da LDA, que versa sobre o que no objeto de proteo nos termos da Lei, determina, logo em seu inciso I, que no so objeto de proteo como direitos autorais, 43
tem pouca ou nenhuma importncia, exceto para se produzir prova de sua criao ou de sua anterioridade, j que no se exige a exteriorizao da obra em determinado meio especfico para que a partir da nasa o direito autoral. Este existe uma vez que a obra tenha sido exteriorizada, independentemente do meio. A doutrina indica os requisitos para que uma obra seja protegida no mbito da LDA. So eles: a) Pertencer ao domnio das letras, das artes ou das cincias, conforme prescreve o inciso I do art. 7, que determina, exemplificativamente, serem obras intelectuais protegidas os textos de obras literrias, artsticas e cientficas. Originalidade: este requisito no deve ser entendido como novidade absoluta, mas sim como elemento capaz de diferenar a obra daquele autor das demais.107 Aqui, h que se ressaltar que no se leva em considerao o respectivo valor ou mrito da obra. Dessa forma, mesmo as obras de mnimo valor intelectual encontram abrigo no plano autoral, desde que revelem criatividade,108 inclusive se o uso se no inserir no contexto das artes, cincias ou literatura (...). A criatividade , pois, elemento nsito nessa qualificao: a obra deve resultar de esforo intelectual, ou seja, de atividade criadora do autor, com a qual introduz na realidade ftica manifestao intelectual esttica no-existente (o plus que acresce ao acervo comum).109
b)
de que trata a lei, as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais. 107 Neste aspecto, o direito de autor se assemelha ao direito marcrio, que tem como um de seus postulados de proteo a novidade relativa e no absoluta da marca que se pretende registrar. 108 Eliane Y. Abro indaga: Deveria a lei autoral tratar diferentemente o artista ou autor genial, criador de tendncia, daquele outro que, igualmente criativo, a segue?, e responde: Positivamente no, porque protege a lei qualquer obra que contenha elementos criativos, e no uma obra mais criativa que outra, ou autor mais criativo que outro. Portanto, a criao fixada a condio de proteo e no a originalidade em relao ao universo das obras criativas, porque todas so dotadas de originalidade relativa. ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 96. 109 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit., p.22. 44
c)
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Exteriorizao, por qualquer meio, conforme visto anteriormente, obedecendo-se, assim, ao mandamento legal previsto no art.7, caput, da LDA. Achar-se no perodo de proteo fixado pela lei110
Uma vez atendidos a estes requisitos, a obra gozar de proteo autoral. No se exige que a obra que se pretende proteger seja necessariamente classificada entre os treze incisos do artigo 7, j que a doutrina unnime em dizer que o caput deste artigo enumera as espcies de obra exemplificativamente. Por outro lado, necessrio que a obra no se encontre entre as hipteses previstas no artigo 8111 da LDA, que indica o que a lei considera como no sendo objeto de proteo por direitos autorais. Sabe-se que a internet no um lugar fsico:112 Na verdade, muito mais preciso dizer-se que a internet um meio pelo qual podem ser
110 NETTO, Jos Carlos Costa, Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 56. O prazo de proteo dos direitos patrimoniais de 70 (setenta) anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil, nos exatos termos do art. 41 da LDA. 111 Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e ttulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras. 112 A tarefa de classificar a internet difcil e as solues so controversas. Demcrito Ramos, ao tratar da matria, afirma que h aqueles que defendem que a internet deve ser tratada como um lugar. Assim esclarece: Por esta razo, sustentam os defensores dessa corrente, o cyberspace deve ser tratado para fins legais como um lugar, separado do mundo tangvel, o qual se alcana toda vez em que a pessoa se conecta rede mundial de comunicao. No se deve entend-lo como simples meio de transmisso que facilita a troca de mensagens de uma localidade para outra. Aplicar leis de eficcia espacial (territorial) limitada s transaes na Internet, ou mesmo tentar analisar as conseqncias legais delas como se fossem relaes ocorridas em algum ponto geogrfico em particular, totalmente insatisfatrio. As comunicaes eletrnicas deixam registros (e mesmo simultaneamente) atravs de diferentes jurisdies territoriais, no se podendo avaliar qual delas teria legitimidade para resolver os conflitos decorrentes e aplicar suas prprias leis. Com esse sentir, defendem que os problemas surgidos com a comunicao eletrnica, alm das fronteiras territoriais podem ser resolvidos atravs de um princpio 45
tornadas disponveis obras intelectuais em formato digital. Por isso mesmo que as regras vigentes no mundo real devem ser aplicveis tambm s obras tornadas disponveis na internet. Sendo assim, entendemos que tais obras devem se sujeitar aos princpios e regras adotados pela LDA e recebero proteo na medida em que preencham os requisitos legais.
simples: concebendo o cyberspace como um lugar distinto do mundo real. Por meio dessa conveno, no mais seria necessrio inquirir onde no espao geogrfico uma transao realizada por meio da Internet deve-se considerar ocorrida. (grifos do autor). REINALDO FILHO, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Cit., pp. 155-156. 46
Captulo 2 Restritividade da Lei Brasileira

como se a estabilidade humana transparecesse na permanncia da arte, de sorte que certo pressentimento de imortalidade no a imortalidade da alma ou da vida, mas de algo imortal feito por mos mortais adquirisse presena tangvel para fulgurar e ser visto, soar e ser escutado, escrever e ser lido. Hannah Arendt A Condio Humana Pode-se dizer que o sistema de direitos autorais, forjado no final do sculo XIX, ampara-se em dois pilares contrapostos: vedaes legais e autorizaes legais. certo que diversos autores tm os direitos autorais como um monoplio concedido em favor do autor, de modo a remunerar-se pelo trabalho desenvolvido. No entanto, fosse o monoplio absoluto, restaria prejudicado o acesso cultura, ao desenvolvimento, livre circulao de idias. Isso contraria frontalmente a prtica, j que os autores precisam recorrer ao repositrio cultural comum para criar. E limitaes severas tornariam a utilizao desse repositrio ainda mais escassa. Assim que a LDA prev, tambm, os casos em que excepciona a si mesma. Por isso, determina as hipteses em que o uso das obras alheias possvel independentemente de autorizao de seu autor. No entanto, essas hipteses podem restar insuficientes no mundo digital. isso que passamos a ver neste captulo.
2.1. Funo econmico-social dos direitos autorais

A propriedade intelectual encontra-se to indissoluvelmente ligada a nossas vidas que mal paramos para refletir sobre seus efeitos em nosso cotidiano. Mas inevitvel: no existe mais possibilidade de existirmos sem os bens criados intelectualmente. Os exemplos so fartos. Diariamente, deparamo-nos com as mais diversas marcas nos produtos que consumimos e usamos, nas lojas a que vamos e mesmo em nossos lugares de trabalho; utilizamos produ47
tos tecnolgicos muitas vezes protegidos por patentes; usamos softwares ininterruptamente em nossas tarefas laborais e, finalmente, em nossos momentos de lazer,1 lemos livros, jornais, vemos filmes, assistimos novelas, ouvimos msica. E no custa lembrar: na cultura do sculo XXI, quase tudo tem um dono. Assim sendo, a utilizao dos bens de propriedade intelectual vem representando cada vez nmeros mais significativos dentro da economia globalizada.2 Segundo o jornal Valor Econmico, com o PIB mundial de mais de US$ 380 bilhes, o comrcio de bens culturais foi multiplicado por quatro num perodo de duas dcadas em 1980, totalizava US$ 95 bilhes.3 4
3 4
A compreenso do lazer enquanto conceito antagnico do trabalho perdurou por muito tempo, embora atualmente tal assertiva seja considerada ultrapassada como ressalta Nelson Carvalho Marcellino ao analisar a mtua influncia entre o lazer e o trabalho. O autor, na abordagem do conceito de lazer, utiliza uma teoria tridimensional (descanso, divertimento e desenvolvimento) que no restringe o lazer prtica de uma atividade mas tambm ao conhecimento e assistncia que essas atividades podem ensejar, e at mesmo a possibilidade do cio, desde que visto como opo, e no confundido com ociosidade, sem contraponto com a esfera das obrigaes, no nosso caso, fundamentalmente, a obrigao profissional. Por outro lado, mister se faz enfatizar a referida possibilidade do cio propaganda num contexto atual do Domenico De Masi. (grifos da autora). SZTAJNBERG, Deborah. O Show No Pode Parar O Direito do Entretenimento no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Espao Jurdico, 2003. p. 11. De acordo com Dirceu Pereira de Santa Rosa, os profissionais de propriedade intelectual esto vivendo um momento sem precedentes em sua prtica profissional. Nunca o meio empresarial esteve to antenado com a necessidade de proteger devidamente as criaes intelectuais e obter lucro destes ativos. O gerenciamento de propriedade intelectual deixou de ser um assunto limitado seara do especialista e ganhou destaque em setores como a administrao de empresas e a gesto estratgica de negcios. Adiante, comenta, citando a publicao americana MBA Jungle, que em interessante artigo apontando os 25 maiores erros corporativos no mundo, foi citado, entre outros relacionados propriedade intelectual, o fato de a produtora de cinema 20th Century Fox no ter se interessado em reter os direitos de licenciamento e merchandising de produtos associados ao filme Guerra nas Estrelas, bem como de suas possveis seqncias. Aceitou repassar os mesmos, gratuitamente, ao produtor do filme, George Lucas. ROSA, Dirceu Pereira de Santa. A Importncia da Due Diligence de Propriedade Intelectual nas Reorganizaes Societrias. Revista da ABPI n. 60, set-out/2002. Rio de Janeiro. p. 4. BORGES, Robinson. Valor Econmico, Rio de Janeiro, 16 de julho de 2004. Caderno Eu & Fim de Semana, p. 10. De acordo com a autora Lesley Ellen Harris, advogada atuante no Canad, a propriedade intelectual responderia por cerca de 20 % (vinte por cento) do comrcio mundial, o que significa aproximadamente US$ 740 bilhes (a autora provavelmente se refere a quantias anuais). No original: IP accounts for more than 20 percent of world trade, which equals approximately US$ 740 billion. HARRIS, Lesley Ellen. Digital Property The Currency of the 21st. Century. McGraw Hill, 1998. p. 17.
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Quando falamos de bens culturais, tratamos necessariamente de direito autoral,5 que um ramo da chamada propriedade intelectual. Conforme visto no captulo anterior, o direito autoral apresenta duas manifestaes distintas, intrinsecamente conectadas, sendo uma de aspecto moral e outra de aspecto patrimonial, pecunirio ou, se preferirmos, econmico. Quanto parcela do direito moral, a doutrina afirma que se trata de direito da personalidade.6 E como se sabe, os direitos da personalidade tm por caracterstica, entre outras, serem insuscetveis de avaliao pecuniria. Dessa forma, quando nos referimos aos aspectos do direito autoral relacionados sua avaliao econmica, no podemos estar nos referindo a outros direitos seno queles de carter patrimonial. A Constituio Federal prev, em seu art. 5, incisos XXII e XXIII, que garantido o direito de propriedade, sendo que esta atender a sua funo social (grifamos). Adiante, no art.170, que inaugura o captulo a respeito dos princpios gerais da atividade econmica, a Carta Magna estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados determinados princpios, dentre os quais se destaca a funo social da propriedade (grifamos). Ora, se de acordo com a doutrina dominante, o direito autoral ramo especfico da propriedade intelectual, h que se averiguar em que medida sobre o direito autoral incide a funcionalizao social de sua propriedade. Ressaltamos desde logo que o tema ser retomado, numa anlise sistemtica dos artigos constitucionais, no incio do captulo subseqente. Por este motivo, nos dedicaremos, neste captulo, ao estudo de aspectos econmicos relativos matria, a partir das peculiaridades atinentes aos direitos autorais.
Especificamente sobre o tema, Jos de Oliveira Ascenso escreve: mesmo no campo do Direito Autoral, os numerosos estudos feitos sobre as chamadas empresas de copyright assinalam a fatia volumosa e sempre em crescimento que estas tm no produto interno bruto dos pases industrializados. E mais adiante: opera-se uma desmaterializao da economia, que vai tornando estratgicos bens cada vez mais abstratos, mais afastados da realidade imediatamente captvel. o que acontece com os direitos intelectuais, que por sua natureza esto perfeitamente adaptados ao carter predominantemente virtual da vida econmica contempornea. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit., p. 13. Nesse sentido, CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana, 2004. p. 24, entre outros. 49
A propriedade direito real, conforme determina o art. 1225, I, do Cdigo Civil.7 Segundo Orlando Gomes, o direito real de propriedade o mais amplo dos direitos reais, - plena in re potesta8 (grifos do autor). De acordo com o art. 1.228, caput, do Cdigo Civil, o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em consonncia com os ditames constitucionais, o 1 do mesmo artigo, determina que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as finalidades econmicas e sociais (...). A respeito da conceituao de propriedade, Orlando Gomes afir9 ma. Sua conceituao pode ser feita luz de trs critrios: o sinttico, o analtico e o descritivo. Sinteticamente, de se defini-lo, com Windsched, como a submisso de uma coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, de reav-lo de quem quer que injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida vontade de uma pessoa, com as limitaes da lei. (grifos do autor) Em anlise substancial conceituao acima, transcrevemos as palavras do referido autor, uma vez que sero de grande utilidade em nossas consideraes posteriores:10 A propriedade um direito complexo, se bem que unitrio, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. Direito absoluto tambm porque confere ao titular o poder de decidir se deve usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, e, ainda, se lhe convm limit-lo, constituindo, por desmembramento, outros direitos reais em favor de terceiros. Em outro sentido, diz-se, igualmente, que absoluto, porque oponvel a todos. Mas a oponi7 8 9 10 50 Art. 1225: So direitos reais: I a propriedade; (...) GOMES, Orlando. Direitos Reais - 10 ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1994. p. 85. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit., p. 85. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit., pp. 85-86.
bilidade erga omnes no peculiar ao direito de propriedade. O que lhe prprio esse poder jurdico de dominao da coisa, que fica ileso em sua substancialidade ainda quando sofre certas limitaes. Por ltimo, seu carter de direito absoluto se manifesta mais nitidamente no aspecto real de poder direto sobre a coisa com o qual se distingue das outras relaes jurdicas. O direito de propriedade perptuo. Incluindo a perpetuidade entre seus caracteres, significa-se que tem durao ilimitada, e no se extingue pelo no-uso. O aspecto pessoal do direito de propriedade revela-se no jus prohibendi, que consiste no poder de proibir que terceiros exeram sobre a coisa qualquer senhorio. Por esse motivo, diz-se que um direito exclusivo. Tem ainda, como caracterstica, a elasticidade, pois pode ser distendido ou contrado, no seu exerccio, conforme se lhe agreguem ou retirem faculdades destacveis. Considerada na perspectiva dos poderes do titular, a propriedade o mais amplo direito de utilizao econmica das coisas, direta ou indiretamente. O proprietrio tem a faculdade de servirse da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e lhe dar a destinao que lhe aprouver. Exerce poderes jurdicos to extensos que a sua enumerao seria impossvel. (grifos do autor) Preliminarmente, diante das caractersticas dos direitos da propriedade, conforme definio de Orlando Gomes, observa-se que possvel atribuir-se ao direito autoral as peculiaridades atinentes propriedade, exceto no que diz respeito perpetuidade. Como se sabe, o titular do direito autoral tem sua propriedade limitada no tempo nos termos da LDA. Afinal, os direitos patrimoniais de autor perduram por 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.11 Na limitao temporal do direito autoral reside a primeira distino entre os direitos autorais e os demais direitos de propriedade. Mas no s aqui o direito autoral deve ser considerado distinto destes; nem esta sua distino mais relevante. Segundo Antnio Chaves,12 a diferena entre o direito autoral e os demais direitos de propriedade material revela-se pelo modo de aquisi11 12 Art. 41 da LDA. CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 16. 51
o originrios (j que o direito autoral s surge para o autor por meio de criao da obra) bem como pelos modos de aquisio derivados. Afinal, quanto a estes, no direito autoral no existe perfeita transferncia entre cedente e cessionrio, uma vez que a obra intelectual no sai completamente da esfera de influncia da personalidade de quem a criou, em decorrncia da manuteno dos direitos morais. ainda Antnio Chaves quem aponta a principal diferena entre direito autoral e direito de propriedade material:13 No que porm mais se distancia o direito autoral da propriedade material na separao perfeitamente ntida que se estabelece no perodo anterior e posterior publicao da obra, sendo absoluto, na primeira, e constituindo-se, na segunda, de faculdades relativas, limitadas e determinadas: patrimoniais exclusivas de publicao, reproduo etc., que recaem sobre algumas formas de aproveitamento econmico da obra, e de natureza pessoal, referentes defesa da paternidade e da integridade intelectual da obra. Direito especial, como se revela, exige, por isso mesmo, uma regulamentao especfica, incompatvel com o carter demasiadamente amplo e genrico dos direitos da personalidade, assim como com os estreitos limites da propriedade material ou patrimonial. Quando da aquisio de um bem mvel qualquer, seu titular exercer sobre o referido bem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar, a que se referiu anteriormente Orlando Gomes. Dessa forma, o proprietrio poder, exemplificativamente, usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, ou, ainda, limitar seu uso por meio da constituio de direitos em nome de terceiros. No entanto, quando se trata de direito autoral,14 faz-se necessrio apontar uma peculiaridade que constitui diferena bsica entre a titularidade de um bem de direito autoral e a titularidade dos demais bens: a incidncia da propriedade sobre o objeto. Viu-se no captulo anterior que existe diferena entre o corpus mechanicum e corpus misticum. Diz-se daquele o suporte material por
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CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 16. A LDA, em seu art. 28, atribui explicitamente ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica e cientfica.
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meio do qual a obra se exterioriza.15 A obra, o verdadeiro objeto da proteo, o corpus misticum, e independe de suporte material para existir. A aquisio de um livro cuja obra se encontra protegida pelo direito autoral no transfere ao adquirente qualquer direito sobre a obra, que no o livro mas, se assim pudermos nos expressar, o texto que o livro contm. Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso sintetiza:16 O que dissemos permite-nos reduzir a um enunciado triplo a independncia entre direito de autor e o suporte material. Em princpio: o direito de autor no depende da existncia de suporte material; o direito sobre o exemplar no outorga direitos de autor (art. 3817); o direito de autor no outorga direitos sobre o exemplar. Dessa forma, sobre o livro, bem fsico, o proprietrio18 poder exercer todas as faculdades inerentes propriedade,19 como se o livro fosse um outro bem qualquer, tal como um relgio ou um carro. Poder destrulo, abandon-lo,20 emprest-lo, alug-lo ou vend-lo, se assim o quiser.
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BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 24. O autor faz a seguinte ressalva: a obra (corpus misticum) deve ser includa em um suporte material (corpus mechanicum), salvo nos casos em que oral a comunicao, quando se identifica e se exaure, no mesmo ato, a criao (aula, conferncia, palestra, discurso, dana, mmica e outras). ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., pp. 32-33. Refere-se ao artigo da Lei 5.988/73, anterior LDA. Atual artigo 37. A respeito da denominao proprietrio para o titular dos direitos autorais, assim se manifesta Slvio de Salvo Venosa: a terminologia atual aceita domnio e propriedade como sinnimos, embora, como acentuado, se reserve com maior uso o termo propriedade para os bens imateriais, referindo-se o domnio de forma mais ampla aos bens corpreos e incorpreos. Geralmente, no se alude ao titular de direito de crdito, de patente de inveno, de direito intelectual como proprietrio, mas a amplitude semntica do vocabulrio jurdico no repugna designar a titularidade dos direitos sobre bens incorpreos como propriedade (Pereira, 1993:76). VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos Civil Vol V - 4 ed. So Paulo: ed. Atlas, 2004. p. 181. Sobre o exemplar da obra recai, em princpio, uma propriedade como qualquer outra. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 33. A respeito do abandono, Landes e Posner fazem interessantes consideraes quando se trata de abandono do suporte material, mas sim da obra em si. Argumentam os autores que a lei trata o abandono de bens protegidos por propriedade intelectual de maneira distinta dos demais. Entendem que uma vez abandonados tais bens, seriam insusce53
No entanto, o uso da obra em si, do texto do livro, s poder ser efetivado dentro das premissas expressas da lei. Por isso, embora numa primeira anlise ao leigo possa parecer razovel, no facultado ao proprietrio do livro copiar seu contedo na ntegra para revenda. Afinal, nesse caso no se trata de uso do bem material livro, mas sim uso do bem intelectual (texto) que o livro contm. Esse princpio foi positivado na LDA, em seu artigo 37, que assim dispe: Art. 37: A aquisio do original de uma obra, ou de exemplar, no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos previstos nesta Lei. Mesmo que se trate de um quadro, em que a obra estar indissociavelmente ligada a seu suporte fsico, a alienao do bem material no confere a seu adquirente direitos sobre a obra em si, de modo que ao proprietrio do quadro no ser facultado, a menos que a lei ou o contrato com o autor da obra assim preveja, reproduzir a obra em outros exemplares. No s na construo jurdica os direitos autorais (bem como os demais direitos de propriedade intelectual) distinguem-se dos direitos de propriedade. H aspectos relevantes de natureza econmica e mercadolgica. Nesse ponto, importante fazer referncia teoria do market failure a que a doutrina, especialmente americana, vem se dedicando nos ltimos anos. Supe-se que o mercado seria idealmente capaz de regular as foras econmicas que regem a oferta e a demanda, de modo que o prprio mercado se encarregaria de providenciar a distribuio natural dos
tveis de reapropriao, tanto pelos custos mais elevados para a transmisso dos bens quanto na particularidade de que bens intelectuais alimentam a criao de novos bens intelectuais e que sua disseminao deve ser incentivada. No original, l-se: the law treats the abandonment of intellectual property differently. Once it is abandoned, it becomes part of the public domain and property rights cannot be obtained in it. The difference in legal treatment is explicable by reference not only to the higher transaction costs of intellectual compared to physical property, but also to the traditional emphasis on the role of intellectual property rights in providing incentives to create such property. Once it has been created and abandoned, there is no felt need, from the standpoint of incentivizing, to allow its reappropriation. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard University Press, 2003. p. 32. 54
recursos existentes e dos proveitos a serem auferidos. No entanto, essa regra no se verifica nos casos em que se trata de propriedade intelectual, conforme os motivos aduzidos por Denis Borges Barbosa:21 No entanto, existe um problema: a natureza dos bens imateriais, que fazem com que, em grande parte das hipteses, um bem imaterial, uma vez colocado no mercado, seja suscetvel de imediata disperso. Colocar o conhecimento em si numa revista cientfica, se no houver nenhuma restrio de ordem jurdica, transforma-se em domnio comum, ou seja, ele se torna absorvvel, assimilvel e utilizvel por qualquer um. Na proporo em que esse conhecimento tenha uma projeo econmica, ele serve apenas de nivelamento da competio. Ou, se no houver nivelamento, favorecer aqueles titulares de empresas que mais estiverem aptos na competio a aproveitar dessa margem acumulativa de conhecimento. Mas a desvantagem dessa disperso do conhecimento que no h retorno na atividade econmica da pesquisa. Conseqentemente, preciso resolver o que os economistas chamam de falha de mercado, que a tendncia disperso dos bens imateriais, principalmente aqueles que pressupem conhecimento, atravs de um mecanismo jurdico que crie uma segunda falha de mercado, que vem a ser a restrio de direitos. O direito torna-se indisponvel, reservado, fechado, o que naturalmente tenderia disperso. Em suma, uma vez efetivada a transmisso de um bem mvel qualquer,22 o novo proprietrio poder exercer sobre o bem adquirido todas as faculdades inerentes propriedade, havendo total desprendimento do bem quanto a seu titular original.23 Por outro lado, aquele que adquire um bem material que contm obra protegida por direito autoral (uma obra de artes plsticas, por exemplo), poder exercer as faculdades da propriedade sobre o bem material, mas no sobre o bem intelectual, exceto no que a lei permitir, ou por previso contratual. Alm disso, jamais deixar de existir o vnculo entre autor e obra, pois ainda que o original da obra seja alienado e ainda que venha a ser destrudo, o autor ter resguardado os seus
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BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 71-72 Conforme artigo 1.226 do Cdigo Civil, os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio. Exceto, pode-se afirmar, quanto s responsabilidades advindas por ato ilcito. 55
direitos morais que prevem, inclusive e entre outros, o direito de ter seu nome indicado ou anunciado como autor da obra.24 Finalmente, como o mercado no capaz de regular eficientemente a oferta das obras intelectuais, indispensvel a interveno estatal a fim de se garantir a continuidade de investimentos. Afinal, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada tecnologia que, por suas caractersticas, resulta em altos custos de investimento mas facilidade de cpia, o mercado ser insuficiente para garantir a manuteno do fluxo de investimento.25 Estas questes se tornam muito mais complexas quando tratadas no mbito da internet. J vimos que sobre as obras disponveis na internet incidem os mesmos princpios previstos na LDA. Entretanto, em razo das peculiaridades do mundo digital, algumas consideraes adicionais so absolutamente relevantes. Quando, no mundo fsico, A proprietrio de um carro, isso impede B de s-lo, simultaneamente com A, exceto numa situao de condomnio. Mas ainda assim, se A estiver usando o carro de que proprietrio, isso impede B de usar autonomamente, ao mesmo tempo, o mesmo carro. Isso significa que, no mundo fsico, palpvel, existe uma escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilizao de um bem por algum normalmente impedir a utilizao simultnea deste mesmo bem por outrem. Dessa forma, se C furta o carro de A, A descobrir o furto rapidamente porque o furto o impedir de usar seu prprio carro. A provavelmente reportar o furto e tomar as medidas necessrias recuperao do carro. Mas o mesmo no ocorre com a propriedade intelectual. Se C reproduz o trabalho intelectual de A, A poder no descobrir essa reproduo no autorizada por um longo tempo (ou talvez, nunca) porque a reproduo por parte de C no o impede de usar seu prprio trabalho.26 Alm disso, a reproduo pode ocorrer em outro estado ou pas.27 Esse sempre foi o grande dilema da propriedade intelectual.28 Da, inclusive, surgiu a preocupao de se obter sua proteo internacional,
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Art. 24, I, da LDA. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 71-72 Por isso, os bens de propriedade intelectual so chamados pela doutrina de no rivais, pois o uso por uma pessoa no impede o uso do mesmo bem, ao mesmo tempo, por outra. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., pp. 18-19 Thomas Jefferson teria dito, a respeito da diferena entre a natureza das idias e dos bens materiais, que sua caracterstica peculiar, a respeito das idias, que ningum a
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o que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais, versando, como era de se imaginar, sobre a matria. Pode-se dizer que a Revoluo Industrial desencadeou uma primeira e necessria regulamentao dos direitos de propriedade intelectual, conforme se depreende das palavras de Maristela Basso:29 Foi preciso que as novas idias trazidas pela Revoluo Francesa se associassem ao processo de industrializao em curso na Europa, para que os inventos e as marcas assumissem seu verdadeiro papel na histria do Direito e internacional. Os inventores e criadores se deram conta de que o reconhecimento e a proteo dos direitos de propriedade industrial, no mbito dos direitos internos, no eram suficientes. As legislaes de alguns pases os protegiam, muitas vezes, de forma diversa; outras sequer reconheciam esses direitos. As criaes imateriais so transnacionais, cosmopolitas, no podendo ser contidas, cristalizadas, encapsuladas, dentro das fronteiras de um Estado. Era preciso criar um direito internacional para a propriedade industrial que harmonizasse e unificasse regras de conflitos de leis e regras comuns de direito material. No entanto, estamos diante de conflitos ainda mais graves. No mundo digital, no apenas o trabalho intelectual pode ser copiado sem que seu titular se aperceba do fato (o que torna ainda mais evidente a falha do mercado, que vimos anteriormente), como muitas vezes no ser possvel distinguir o original da cpia. Com um agravante particularmente preocupante: as cpias podem, a rigor, ser feitas s centenas, em pouco tempo e a um custo reduzido. Eduardo Lycurgo Leite assim se expressa sobre o tema:30 Enquanto todas as tecnologias de reproduo mais avanadas (fotocpia, som e vdeo, etc.) apresentam uma ameaa aos detentores de Direitos de Autor, as mdias digitais representam uma ameaa aterrorizante, em muito maior escala do que aquela
possui menos, pois cada um a possui integralmente. No original, citado por Ronald Bettig, l-se que its peculiar characteristic, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture The Political Economy of Intellectual Property. Westview Press. Boulder, 1996. p. 79. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 73. LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de Autor. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. pp. 215-216. 57
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oriunda da tecnologia analgica, aos mesmos detentores de Direitos de Autor, pois a mesma tecnologia necessria para o uso da obra digital tambm pode ser utilizada para produzir um nmero ilimitado de cpias perfeitas de tal obra. (...) Uma cpia digital uma cpia potencialmente perfeita que tem qualidade idntica ao original e de uma cpia digital pode-se fazer quantas geraes de cpias digitais se desejar, sendo que todas as geraes tero a mesma qualidade e capacidade do original, salvo se ocorrer algum problema no processo de leitura eletrnica da obra (cpia). evidente que a ameaa aterrorizante a que se refere o autor diz respeito ao uso ilegtimo e pernicioso das obras protegidas por direitos autorais e disponveis na internet, e no deve ser considerada para designar, genericamente, qualquer uso potencial de obras constantes da rede. portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e novos desafios doutrinrios e legislativos. Dessa forma, se a propriedade intelectual forjada no sculo XIX passa a apresentar srios problemas de eficcia quando nos deparamos com a evoluo tecnolgica, no cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a anlise jurdica tradicional parece querer fazer.31 Faz-se necessrio, ainda, expormos duas palavras a respeito de aspectos econmicos contemporneos referentes aos bens intelectuais. O custo de produo de um livro32 pode ser compreendido pela conjuno de dois componentes. O primeiro o custo de criao do trabalho. Naturalmente, esse valor no decorre do nmero de exemplares editados ou vendidos, j que diz respeito ao tempo gasto pelo autor para escrever o livro mais os gastos do editor com o preparo da edio. Landes e Posner chamam a estes custos de custos de expresso. O segundo componente, o custo de produo dos exemplares, aumenta com o nmero de cpias que se pretende editar, includos os custos de impresso, encadernao e distribuio.33
31 32 33 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 13. Naturalmente, tratamos de livro exemplificativamente. O princpio se adequa a qualquer outro bem intelectual. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 37. No original, l-se que the cost of producing a book or other expressive work
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Ora, numa sociedade globalizada em que, por meio da internet, tornou-se potencialmente acessvel toda e qualquer obra digital que, independentemente de seu custo agregado de produo, pode ser reproduzida a um custo nfimo e com cpias de grande qualidade, realmente necessrio que se repense a disciplina dos direitos autorais. Surge, evidncia, uma forma de propriedade muito mais voltil do que aquela a que estvamos acostumados e, em razo de suas peculiaridades e das novas perguntas que enseja, novas respostas devem ser elaboradas. Com a eloqncia dos nmeros j apresentados referentes indstria do entretenimento,34 no h que se hesitar em dizer: o direito autoral serve, atualmente, sobretudo indstria do entretenimento, aos grandes conglomerados de comunicao, s multinacionais produtoras de diverso. Se beneficiam por acaso o autor desconhecido, o msico incipiente, o artista plstico dos rinces do pas, no ser seno por uma feliz coincidncia. Alguns exemplos so relevantes. Nos Estados Unidos, o prazo original de proteo de direitos autorais era de 14 (catorze) anos e foi sendo progressivamente acrescido at chegar aos 70 (setenta) anos contados da morte do autor,35 que , a propsito, o nosso prazo atual de proteo.36
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() has two components. The first is the cost of creating the work. We assume that it does not vary with the number of copies produced or sold, since it consists primarily of the authors time and effort plus the cost to the publisher of soliciting and editing the manuscript and setting it in type. Consistent with copyright usage, we call the sum of these costs the cost of expression. It is, to repeat, a fixed cost. The second component, the cost of producing the actual copies, increases with the number of copies produced, for it is the cost of printing, binding, and distributing individual copies. It is thus a variable cost. E outros podem ser adicionados. Segundo o website Consulto Jurdico, a indstria do entretenimento cresce vertiginosamente no mundo todo. Segundo previso feita pela consultoria PricewaterhouseCoopers, em 2008 o faturamento mundial dos negcios voltados para o mercado da diverso deve atingir US$ 1,8 trilho US$ 500 bilhes a mais do que em 2004. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/40657,1. Acesso em 08 de janeiro de 2006. Nos Estados Unidos, o perodo de proteo de fato bastante longo: a vida do autor mais 70 anos, ou no caso de obras sob encomenda ou de autores annimos, 95 anos contados da data de publicao ou 120 anos da data de criao, o que for mais curto. No original, l-se que In the United States, the period protected by copyright is very long indeed: the life of the creator plus 70 years, or in the case of works made for hire or by creators who are not identified, 95 years from the date of publication or 120 years from the creation, whichever is shorter. ST. LAURENT, Andrew M. Understanding Open Source and Free Software Licensing. Sebastopol: OReilly, 2004. p .1. Art. 41 da LDA: Os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil. 59
Entretanto, em 1998, o Congresso norte-americano aprovou uma lei que prorrogou por outros 20 (vinte) anos o j extenso prazo anterior, em decorrncia, sobretudo, da presso de grupos de mdia como a Disney, que estava prestes a perder o Mickey Mouse para o domnio pblico. Assim, o ratinho Mickey, que cairia em domnio pblico em 2003, ganhou uma sobrevida no cativeiro por mais 20 anos. E com ele levou a obra de George Gershwin e todos os outros bens culturais que teriam cado em domnio pblico no fosse a mudana na lei.37 evidente que o excesso de zelo com os direitos autorais pode se voltar tambm contra a indstria, e criar a necessidade de se estruturar um verdadeiro emaranhado de licenas e autorizaes quando da realizao de um filme, por exemplo. Nesse sentido, Lawrence Lessig, diante de tantas imposies da indstria cinematogrfica norte-americana com relao ao clearing38 de direitos autorais na produo de um filme, afirma que um jovem cineasta estaria livre para realizar um filme desde que em uma sala vazia, com dois de seus amigos.39 De maneira alguma, os direitos autorais devem existir apenas para beneficiar as engrenagens da indstria do entretenimento. No para beneficiar um grupo seleto que se pode restringir o desenvolvimento e o acesso cultura. Por isso, ainda que a supremacia da indstria cultural seja uma realidade, o sistema protetivo de direitos autorais deve se prestar a abranger toda e qualquer obra criativa que nele se insira, independentemente de sua qualidade ou magnitude.40
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LEMOS, Ronaldo. A Revoluo das Formas Colaborativas. Folha de So Paulo, So Paulo, 18 de abril de 2004. Caderno Mais, p. 10. Denomina-se clearing o ato de se obter todas as licenas necessrias ao uso de obras de terceiros que apaream no filme, ainda que incidentalmente, de modo a evitar possveis transtornos na exibio da obra. Os Doze Macacos, filme de 1995, dirigido por Terry Gilliam, teve sua exibio suspensa judicialmente porque um artista afirmou que era exibida no filme uma cadeira cujo desenho era de sua autoria. LESSIG, Lawrende. The Future of Ideas. New York: Random House, 2001. p .4. No original, l-se que I would say to an 18-year-old artist, youre totally free to do whatever you want. But and then I would give him a long list of all the things that he couldnt include in his movie because they would not be cleared, legally cleared. That he would have to pay for them. [So freedom? Heres the freedom]: Youre totally free do make a movie in an empty room, with your two friends. LESSIG, Lawrende. The Future of Ideas. Cit., p .5. O site www.oglobo.com publicou, em 27 de agosto de 2004, nota informando que um faxineiro da Tate Gallery, renomada galeria de artes de Londres, havia jogado fora um saco que fazia parte de uma instalao porque pensou que se tratasse de lixo. Na verdade, o saco de lixo transparente, cheio de jornais, papelo e outros pedaos de papel, era parte de um trabalho do artista alemo Gustav Matzger. Disponvel em http://oglobo.globo.com/online/plantao/145638905.asp. Acesso em 27 de agosto de 2004.
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No , entretanto, a efetivao da anteriormente referida aterrorizante ameaa que far desaparecer o direito de autor, muito menos minar a produo intelectual. Mesmo antes de haver leis protetoras dos direitos autorais, havia larga produo de obras intelectuais, sendo que aos autores era permitido se valerem muito mais das obras alheias para criar as suas, j que praticamente tudo encontrava-se em domnio pblico. Entendemos que o meio termo deve ser buscado. Em princpio, e em linhas gerais, os direitos autorais tm a nobre funo de remunerar os autores pela sua produo intelectual. De contrrio, os autores teriam que viver, em sua maioria, subsidiados pelo Estado, o que tornaria a produo cultural infinitamente mais difcil e injusta. Por outro lado, os direitos autorais no podem ser impeditivos ao desenvolvimento cultural e social. Conjugar os dois aspectos, numa economia capitalista, globalizada e, no bastasse, digital, funo rdua a que devemos, entretanto, nos dedicar. na interseo dessas premissas, que devem abrigar ainda os interesses dos grandes grupos capitalistas e dos artistas comuns do povo, bem como dos consumidores de arte, qualquer que seja sua origem, que temos que acomodar as particularidades econmicas dos direitos autorais e buscar sua funo social.
2.2. Limitaes aos direitos autorais e o problema da cpia privada

No mundo das idias, a velha mxima de Lavoisier41 parece se concretizar de maneira particularmente profcua. A cultura se auto-alimenta, de modo que cada composio artstica s possvel na medida em que absorve uma srie de influncias (muitas vezes inconscientes por parte de seu autor) do repositrio natural existente ao alcance de todos.42
41 Antoine Laurent Lavoisier (1743-1794), considerado o pai da qumica, deduziu a clebre lei de conservao da matria: na natureza, nada se cria, nada se perde, tudo se transforma. Disponvel em http://216.239.51.104/search?q=cache:n_CGFLYxbkgJ:www.fem. unicamp.br/~em313/paginas/person/lavoisie.htm+lavoisier+tudo+se+transforma&hl=pt-BR. Acesso em 08 de Janeiro de 2006. Interessantes observaes so feitas por Landes e Posner com relao ao uso, por parte de autores famosos, de obras preexistentes: O efeito do direito autoral nos autores de obras subseqentes requer especial nfase. Criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar 61
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clebre a afirmao de Northrop Frye de que poesia s pode ser feita a partir de outros poemas e romances a partir de outros romances.43 So infindveis os exemplos de autores que se valeram de obras predecedentes para criar as suas. Na verdade, raros seriam os exemplos de autores que fossem absolutamente originais. Se consideramos com rigor o sentido de originalidade, pode-se chegar ao ponto de no se conceber um nico exemplo sequer.
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expresso original a eles. Um novo trabalho de fico, por exemplo, conter a contribuio do autor mas tambm personagens, situaes, detalhes etc. que foram inventados por autores precedentes. () Um tratado de direitos autorais, ao aplicar o teste de substancial similaridade que muitos tribunais usam, concluiria que Amor Sublime Amor infringiria os direitos sobre Romeu e Julieta se este estivesse protegido por direitos autorais. Sendo assim, ento Medida por Medida infringiria os (hipotticos) direitos de uma pea Elizabetana, Promos e Cassandra; o romance Na poca do Ragtime, de Doctorow, infringiria os direitos de Heirich von Kleist sobre seu romance Michael Kohlhaas; e o prprio Romeu e Julieta infringiria a obra de Arthur Brooke, A Trgica Histria de Romeu e Julieta, publicada em 1562 e que, por sua vez, infringiria a histria de Ovdio sobre Pyramus e Thisbe que em Sonhos de uma Noite de Vero Shakespeare encenou como a pea dentro da pea; outra infrao dos direitos autorais de Ovdio. Estivesse o Velho Testamento protegido por direitos autorais, ento Paraso Perdido o teria infringido, bem como o romance de Thomas Mann, Jos e Seus Irmos. Ainda pior: no caso de autores antigos, como Homero e os autores do Velho Testamento, no temos como saber suas fontes e assim no sabemos at que ponto eram tais autores originais e at que ponto eram copiadores. No original, l-se que Copyrights effect on subsequent producers of intellectual property requires particular enphasis. Creating a new expressive work typically involves borrowing or building on material from a prior body of works, as well as adding original expression to it. A new work of fiction, for example, will contain the authors expressive contribution but also characters, situations, plot details, and so forth that were invented by previous authors. () An influential copyright treatise, applying the test of substantial similarity that many courts use, concludes that West Side Story would infringe Romeo and Juliet if the latter were copyrighted. If so, then Measure for Measure would infringe the (hypotetical) copyright on an earlier Elizabethan play, Promos and Cassandra; Doctorows novel Ragtime would infringe Heirich von Kleists novella Michael Kohlhaas; and Romeo and Juliet itself would have infringed Arthur Brookes The Tragicall Historye of Romeo and Juliet, published in 1562, which in turn would have infringed Ovids story of Pyramus and Thisbe which in a Midsummer Nights Dream Shakespeare staged as a play within the play: another infringement of Ovids copyright. Had the Old Testament been under copyright, Paradise Lost would have infringed it, as would Thomas Manns novel Joseph and His Brothers. There is worse: in the case of ancient authors, like Homer and the authors of the Old Testament, we do not know their sources and therefore do not know to what extent these authors were originals and to what extent they were copiers. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., pp. 66-67. No original, l-se: poetry can only be made out of other poems; novels out of other novels. Citado em ROSE, MARK. Authors and Owners The Invention of Copyright. Harvard University Press, 1993. p . 2 e em LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Cit., p. 60.
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Isso ocorre porque inevitvel que todos os autores so, ainda que inconscientemente, influenciados por outros autores. Por isso, impensvel, nos dias de hoje, um livro que narre uma histria que jamais tenha sido, ainda que parcialmente, contada antes. Diro alguns, inclusive, que os grandes temas so limitados e j foram todos esgotados. No entanto, j no mais vigora o princpio de que qualquer autor pode se valer ilimitadamente das demais obras disponveis e a seu alcance. Em razo especialmente da importncia econmica do direito autoral, a lei conceder a seu autor um direito vitalcio e, no caso do Brasil, por mais 70 anos contados do ano seguinte ao de sua morte, durante o qual ningum poder usar sua obra sem autorizao. Do contrrio, haveria um verdadeiro desestmulo criao. Como visto, a criao onerosa. Sendo a reproduo tolerada sem restries, o aproveitamento econmico da obra poderia ser prejudicado.44 Porm, da mesma forma que no possvel permitir o livre e irrestrito uso das obras alheias na elaborao de novas obras, tambm no possvel vetar de modo absoluto todo e qualquer uso da obra de terceiros, j que esse extremo impediria, de maneira muito mais acentuada e perniciosa, o desenvolvimento social.45 V-se, portanto, que existem dois interesses legtimos [a] que o legislador deve estar atento, o do autor da obra, que deve ser protegido e remunerado por sua criao e, por outro lado, o da sociedade, objetivando atingir sua funo social.46 Por esse motivo, e visando justamente a encontrar o equilbrio entre os interesses que devem ser tutelados, a LDA prev os casos em que o a obra, ainda que protegida por direitos autorais, poder ser utilizada inde-
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No afirmamos aqui que o aproveitamento seria necessariamente prejudicado uma vez que so diversos os exemplos de negcios bem sucedidos a partir da total ausncia de proteo s obras. Podemos citar o techno-brega de Belm do Par, que surgiu a partir da cpia indiscriminada de CDs, e o cinema nigeriano, que produz cerca de 2.000 filmes por ano e dispensa proteo autoral, j que a distribuio ao pblico feita a preos to baixos que no compensa haver contrafao. Afinal, possvel conceber-se a criao intelectual num mundo livre em que todos estivem aptos a copiar as obras alheias, pois sempre haveria aqueles que estariam dispostos a criar sem dar importncia a eventuais contrafatores. No entanto, o desenvolvimento cultural estaria definitivamente impedido se fosse ilegal o aproveitamento, ainda que nfimo, de obras de terceiros, j que isso impediria inclusive a citao, o que tornaria ilcito inclusive trabalhos como este. evidente que trata-se aqui da anlise de dois extremos a que nos referimos apenas ad argumentandum. JUNDI, Maria Elaine Rise. Das Limitaes aos Direitos Autorais. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 175. 63
pendentemente de autorizao do autor. No h que se confundir com os casos em que no h proteo sobre a obra, como aqueles a que se refere o artigo 8 da LDA. De acordo com Eliane Y. Abro,47 haveria portanto distino entre os casos de iseno e de imunidade. Vejamos: Dentro do universo de obras intelectuais, encontramos as que so protegidas pelos direitos de autor, e as que no so. Partindo do campo das obras protegidas, veremos que, em alguns casos excepcionais, e por expressa disposio legal, o uso parcial ou integral delas independe da prvia e expressa autorizao de seu criador, como regra nesse instituto. Fora do campo das obras protegidas, no h que se falar em autorizao prvia, no pelas excees, mas em funo da prpria natureza dessas obras. O primeiro grupo forma o campo das isenes ao princpio da autorizao prvia, e o segundo, o das imunidades. Uma vez que a doutrina parece entender que no h um direito natural s criaes intelectuais (conforme visto anteriormente), fcil observar que os casos de isenes (para usarmos a terminologia da autora citada) so uma questo de poltica legislativa e no se encontram restringidos seno por tratados internacionais.48 Competir ao legislador, portanto, definir em que medida os direitos autorais sero limitados pela lei. Podemos afirmar que o fundamento das limitaes aos direitos autorais encontra-se exatamente no art. 5, XXIII, da Constituio Federal, que prev a funo social da propriedade.49 Afinal, ser em
47 48 ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 145. A Conveno de Berna prev em seu art. 10, 1, por exemplo, que so lcitas as citaes tiradas de uma obra j licitamente tornada acessvel ao pblico, que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida. Mais adiante, no 3 do mesmo artigo, prev-se que as citaes e utilizaes mencionadas sero acompanhadas pela meno da fonte e nome do autor, se este no figurar na fonte. Tais previses encontram respaldo na prpria Conveno de Berna, art. 9, 2, que determina que ser regida pela lex fori a permisso de reproduo das obras em casos especiais, contanto que no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificados aos interesses legtimos do autor. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 94. Nesse caso, a lei dos pases signatrios da Conveno devem conter limitao semelhante, sem prejuzo de outras limitaes que venham a ser impostas pelas legislaes nacionais, Nesse sentido, ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As Limitaes ao Direito do Autor na Legislao Autoral Brasileira. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero II, fevereiro de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 13.
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razo do exerccio de sua funo social que o legislador delimitar o uso do direito autoral por parte de seus titulares. Pode-se dizer que as limitaes aos direitos autorais so autorizaes legais para o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos autorais, independentemente de autorizao dos detentores de tais direitos. E uma vez que a regra impedir a livre utilizao50 das obras sem consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu artigo 4651 so interpretadas como constituindo rol taxativo.52
50 51 Fala-se em utilizao de modo amplssimo, incluindo-se, neste conceito, at mesmo o uso privado da ntegra da obra por parte de terceiros, ainda que sem qualquer intuito de lucros. Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI - a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Nesse sentido, entre outros, ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 146. 65
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Ocorre que, como veremos, no mundo digital, as limitaes que a LDA elenca so insuficientes para abarcar, no ambiente virtual da internet, o modo como boa parte de seus usurios vem fazendo uso de obras de terceiros. No obstante, fundamental conhecermos quais so as limitaes e qual a extenso de sua aplicabilidade para podermos melhor delinear as necessidades de mecanismos alternativos que possibilitem o uso de obras alheias na internet. O denominador comum das limitaes indicadas no art. 46 da LDA evidentemente o uso no comercial da obra. Concomitantemente a esse requisito, a lei valoriza o uso com carter informativo, educacional e social. Assim que vamos encontrar, em pelo menos trs incisos do art. 46 (I, a, III e VI), a autorizao de uso da obra com finalidade informativa, para fins de discusso ou ainda, no caso especfico de obra teatral, que venha a ser usado com propsitos didticos. Entende-se, nesses casos, que a informao em si (inciso I, a) no protegida por direitos autorais e que a comunidade tem direito livre circulao de notcias.53 Alm disso, o direito de citao para fins de estudo, crtica ou polmica (inciso III) fundamental para o debate cultural e cientfico de qualquer sociedade. Sobre esse aspecto, observe-se que o art. 33 da LDA probe que se reproduza na ntegra obra que no pertena ao domnio pblico, a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, podendo-se, entretanto, publicar os comentrios em separado. A autorizao decorrente do uso no comercial da obra em si, ainda que possa haver finalidade comercial transversa, respalda o uso da obra de acordo com os incisos V e VIII do multicitado art. 46. Dessa forma, possvel um estabelecimento comercial que venda eletrodomsticos valer-se de obra protegida por direito autoral, independentemente de autorizao dos seus titulares, para promover a venda de aparelhos de som, televisores ou aparelhos de vdeo cassete ou DVD, por exemplo. Da mesma forma, o art. 46 (inciso VIII) permite o uso de obra protegida desde que esse uso se restrinja a pequenos trechos (exceto quanto a obras de artes plsticas, quando a reproduo poder ser integral) desde que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique o uso comercial da obra reproduzida. No se veda aqui, portanto, que a nova obra seja comercializada. O que no pode a obra citada ter sua explorao comercial prejudicada.
53 66 ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 146.
Outro parmetro utilizado pela LDA para limitar os direitos autorais de seus titulares o autor valer-se de sua obra publicamente ou que haja, no caso, interesse pblico. Assim que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza (inciso I, b)54 e o apanhado de aulas ministradas em estabelecimento de ensino, vendando-se neste caso, expressamente, sua publicao total ou parcial sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou.55 H que se mencionar o carter altrusta do inciso I, d, do art. 46, que prev a possibilidade de reproduo, sem que esta constitua ofensa aos direitos autorais, de obras literrias, artsticas e cientficas para uso exclusivo de deficientes visuais. A condio imposta pela lei, entretanto, , mais uma vez, que a reproduo seja feita sem finalidade comercial. Da mesma forma, sem finalidade comercial, mas respaldado por forte interesse pblico, ser o uso de obras literrias, artsticas e cientficas para produzir prova em juzo,56 autorizado nos termos do inciso VII do art. 46. Observe-se que em alguns casos, a lei no exige que a obra seja utilizada parcialmente, autorizando-se sua exibio integral (incisos I, letras a e b, V e VI), de modo que no podemos considerar que o uso integral da obra por parte de terceiros, sem autorizao do autor, seja integralmente vetado por nosso ordenamento. Embora seja verdade que o uso parcial da obra seja requisito indispensvel em outros casos (incisos II, III e VIII).57
54 Este um tpico caso de deciso por poltica legislativa. A lei poderia restringir o uso dos discursos queles proferidos por pessoas em exerccio de cargo pblico. Dessa forma, os discursos do Presidente da Repblica ou dos membros do Congresso seriam como so passveis de reproduo na ntegra, uma vez que sobre eles no haveria a incidncia dos direitos autorais. Mas a lei poderia ter excludo da limitao, ou seja, ter protegido por direitos autorais, os discursos proferidos por pessoas no exercentes de cargos pblicos, como, em regra, os cientistas agraciados com prmios ou os eleitos para a Academia Brasileira de Letras. No entanto, o legislador, tendo por parmetro o fato de o discurso ter sido proferido em cerimnia pblica e esse requisito inafastvel preferiu privilegiar o acesso informao e optou por excluir da proteo dos direitos autorais qualquer discurso pronunciado em reunio pblica de qualquer natureza, sem fazer distino. Visava a lei, neste caso, a impedir o comrcio ilegal de apostilas, sem a autorizao do professor que tivesse ministrado as aulas. Caso interessante o de saber se a obra ainda indita poder ser levada a juzo para cumprir com o disposto no inciso VII citado, uma vez que o direito de indito direito moral do autor. A respeito do art. 46, Newton Silveira classifica as hipteses de limitao dos direitos autorais de acordo com o seguinte critrio: O direito informao (de interesse pblico) se acha expresso no inc. I, a, b e d. O direito de acesso cultura (tambm de interesse pblico) se encontra nos incs. II, III, IV e VIII. O direito Justia encontra amparo no inc. 67
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No entanto, o inciso mais polmico do art. 46, e o que mais nos interessa para o mbito deste trabalho, aquele que dispe que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro (art. 46, II).58 Dele nos ocuparemos mais adiante. Alm dos casos especificados no art. 46, a LDA prev, ainda, a liberdade de parfrases e pardias59 que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito, bem como da representao de obras permanentemente situadas em logradouros pblicos por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.60 Um caso interessante envolveu o conceito de originalidade e de pardia, tendo sido apreciado pelos tribunais franceses. Imagine-se esta histria: jovem e corajosa mulher de temperamento forte v sua juventude interrompida pela guerra que explode e divide seu pas. Apaixona-se por um homem que no pode ter e enfrenta os dissabores da guerra tendo que cuidar de uma jovem frgil que engravida
VII (bem como no inc. IV do art. 8). Exceo ao direito de reproduo se acha em c do inc. I (retrato feito sob encomenda aspecto privado), e ao direito de representao e execuo no recesso familiar ou nos estabelecimentos de ensino (VI). At ao direito ao humor excepciona o direito autoral (art. 47). SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Revista de Direito Autoral Ano II Nmero III, agosto de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 12. Em adio nota anterior, neste passo Newton Silveira comenta: Destaque-se que o inc. II limita o direito de cpia privada a pequenos trechos, o que merece ser repensado (grifos do autor). SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12. H evidncias de pardias que datam da Idade Antiga. A Batalha dos Sapos e Ratos (The Battle of Frogs and Mice) uma pardia grega ao clssico A Ilada. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 147. Interessante caso foi noticiado pelo jornal Folha de So Paulo no dia 19 de setembro de 2004 em matria intitulada Quanto vale o Cristo?. De acordo com a matria, a famlia do escultor francs Paul Landowski, criador da esttua do Cristo Redentor, no Rio de Janeiro, estaria questionando o uso comercial da obra. Argumenta-se na reportagem que toda e qualquer reproduo comercial do Cristo precisa ser autorizada pela famlia Landowski, pelo menos at a obra cair em domnio pblico 70 anos aps a morte do escultor, em 1961. Segundo a advogada da ADAGP associao francesa que desde 1953 administra direitos autorais de artistas franceses, a mens legis do art. 48 da LDA significa que as obras podem ser representadas em pinturas, desenhos e fotografias pessoais, mas sem finalidade comercial. Por outro lado, o subsecretrio de turismo do Rio de Janeiro afirmava ser a esttua um patrimnio da cidade do Rio, afirmando ainda: a populao contribuiu na construo da esttua, que at onde sei de propriedade da arquidiocese do Rio, referindo-se ao fato de ter sido o monumento criado a partir de uma encomenda da arquidiocese. ASSIS, Diego. Quanto Vale o Cristo? So Paulo: Folha de So Paulo, 19 de setembro de 2004. Caderno Ilustrada, p. E 10.
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do homem por quem a jovem herona se apaixonara. Entre invases de inimigos, exploses e bombardeios, a jovem acaba por se envolver intensamente nos conflitos. Se o leitor acha esta sinopse parecida demais com a de ... E O Vento Levou, no est sozinho. Os tribunais franceses tambm acharam e acabaram condenando a autora da histria. Rgine Dforges publicou a trilogia A Bicicleta Azul tendo como pano de fundo a II Guerra Mundial e o romance foi grande sucesso de venda tanto na Frana quanto em outros pases, inclusive no Brasil. Ocorre que as semelhanas entre A Bicicleta Azul e o famoso e colossal relato de um drama familiar durante Guerra Civil dos Estados Unidos, publicado pela primeira vez em 1936 por Margareth Mitchell, foram tantas que Rgine Dforges acabou sendo condenada por plgio pelos detentores dos direitos autorais de ... E O Vento Levou. Assim se pronunciou o tribunal que decidiu:61 Baseado no estudo comparativo entre os 2 (dois) trabalhos, claro que o que Rgine Dforges pegou emprestado do trabalho de Margareth Mitchell e incorporou em A Bicicleta Azul perfeitamente identificvel e relaciona-se com os elementos mais importantes do romance da Sra. Mitchell. Em adio, o tribunal entendeu que Dforges copiara o argumento, o desenvolvimento da idia e a progresso da narrativa, caractersticas fsicas e psicolgicas da maioria dos personagens, a relao entre eles, vrios personagens secundrios, um grande nmero de situaes caractersticas, a composio e a expresso de numerosas cenas e momentos dramticos chave de ...E O Vento Levou.62 63
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No original, l-se que: Based on a comparative study of the two works, it is clear that what Regine Deforges borrowed from Margaret Mitchells work and incorporated into The Blue Bicycle is perfectly identifiable and relates to the most important elements of Ms. Mitchells novel. Disponvel em http://faculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality%20page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004. No original, l-se que The court said Deforges copied the general intrigue, plot development and narrative progression, the physical and psychological characteristics of the major figures, the relationships between the characters, several secondary characters, a large number of characteristic situations, the composition and expression of numerous scenes and key dramatic moments of Gone with the Wind.. Disponvel em http://faculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality%20page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004. Posner e Landes do notcia de uma autntica pardia de ... E o Vento Levou que no , entretanto cmica (caracterstica padro em se tratando de pardias), chamada The Wind Done Gone, em que o autor da pardia aponta os aspectos racistas da obra origi69
Dessa forma, e mesmo tendo alegado que fizera uma pardia das idias contidas no livro clssico sobre a Guerra da Secesso americana, Dforges foi obrigada a pagar a quantia de US$ 333,000.00 (trezentos e trinta e trs mil dlares norte-americanos) aos titulares dos direitos autorais da obra considerada plagiada.64 Ainda a respeito de limitaes aos direitos autorais, importante mencionar que o direito norte-americano65 prev a figura do fair use.66
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nal. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 149. O artigo extrado da internet esclarecedor e encerra com algumas consideraes interessantes: The case has been long and complicated because there are few precedents. French law forbids plagiarism, but it does allow pastiche, a centuries-old literary form defined as a humorous take-off or remake of a recognizable original text. Mitchells heirs saw nothing funny about The Blue Bicycle, despite Deforgess repeated assertions that her novel was meant as a pastiche. I know what plagiarism is, and its a very bad thing, Deforges said when the case went to court two years ago. From the beginning The Blue Bicycle was intended to be a pastiche. I never said it was supposed to be anything else. The court rejected her argument, saying the differences between the two works were undeniably secondary and inoperative, given the extent of their similarities. Em traduo livre, l-se que O caso foi longo e complicado porque h poucos precedentes. A Lei Francesa probe o plgio, mas autoriza a pardia, forma literria secular definida como imitao humorstica de um texto reconhecvel. Os herdeiros de Mitchell no viram nada de engraado a respeito de A Bicicleta Azul, a despeito das constantes afirmativas de Dforges no sentindo de que seu romance era uma pardia. Eu sei o que plgio e algo ruim, disse Dforges quando o caso foi parar na justia dois anos atrs. Desde o incio, A Bicicleta Azul era para ser uma pardia. Nunca disse que era para ser algo diferente. A corte rejeitou seu argumento, dizendo que as diferenas entre os dois trabalhos eram inegavelmente secundrias e irrelevantes, dada a extenso de suas semelhanas. No Reino Unido, denomina-se fair dealing, embora haja caractersticas diferentes. Desde 1911 o fair dealing evoluiu para abarcar a clusula geral caracterstica do fair use bem como as especificaes legislativas que o fazem aproximar-se do sistema continental europeu e, conseqentemente, do nosso sistema brasileiro de previso das condutas no violadoras de direitos autorais. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Direito da Sociedade e da Informao Vol IV. Coimbra: Coimbra Editores, 2003. p. 95. O fair use uma exceo ao direito de autor. Foi criado nos Estados Unidos e consiste numa tentativa de tornar legtimo o uso de obras literrias atravs da Internet, desde que sem o intuito de lucro, bastando que certos requisitos sejam observados. O fundamento para esta prtica se encontra no princpio de que a veiculao corresponderia a uma finalidade social, e no uma violao dos direitos autorais. Importante frisar que o instituto do fair use no foi recepcionado pela legislao brasileira, constituindo apenas uma questo de discusses jurdicas e outras pertinentes. Vale dizer que no obstante o fair use no esteja previsto em lei brasileira, o STJ j se pronunciou no sentido de que os shows oferecidos pelos municpios, em que no so cobrados os ingressos, no violam os direitos autorais dos artistas, o que poderamos chamar de um atpico fair use brasileiro. BLUM, Renato M. S. Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo e WAISBERG, Ronaldo. (Org.). Direito Autoral Eletrnico. Conflitos Sobre Nomes de Domnio e
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Pode-se dizer que o fair use uma exceo de que o utente pode se valer ao ser acusado de violao de direitos autorais. Constitui clusula geral a ser interpretada pelos tribunais sendo que, em 1976, passou a ser estatutrio pela integrao no ttulo 17 do United States Code.67 De acordo com os critrios consagrados na seo 10768 do ttulo 17 do US Code, na determinao do uso da obra para caracterizao do fair use so levados em considerao:69 a) o propsito e natureza do uso, nomeadamente se comercial ou para fins educativos e no lucrativos: mas repare-se que este afloramento no taxativo, porque entram em conta outras ponderaes e nenhum critrio tem vigor de aplicao automtica. De todo o modo, a natureza comercial do uso um indicador negativo, uma vez que o direito de autor se cifra economicamente num exclusivo de explorao da obra; a natureza da obra: de se supor que nas obras mais fcticas o mbito da utilizao fair seja maior que nas obras mais imaginativas; a quantidade e qualidade da utilizao relativamente obra global: por exemplo, at as citaes podem ser postas em causa, se forem de tal modo longas e repetidas que acabem por representar praticamente uma apropriao do conjunto da obra;
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Outras Questes Jurdicas da Internet. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas e Revista dos Tribunais (co-edio): 2003. p. 297. United States Copyright Act de 1976, que foi seguido por diplomas posteriores, como o Digital Millenium Copyright Act. Diz o texto original, na ntegra: 107: Limitations on exclusive rights: Fair use. Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106 A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement or copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is fair use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and character of the use including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for the value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors. De acordo com traduo e comentrios de Jos de Oliveira Ascenso. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Cit., pp. 95-96 71
d)
a incidncia da utilizao sobre o mercado actual ou potencial da obra: este apresentado por alguns como o mais relevante de todos os critrios. (grifos do autor)
Observa-se que o sistema norte-americano de previso do fair use em muito se diferencia do sistema europeu. No primeiro, so estabelecidos critrios segundo os quais, de acordo com o uso concreto da obra alheia, afere-se se tal uso viola ou no direitos autorais. J no sistema europeu (que seguido no Brasil), as limitaes so previstas em rol de condutas que a doutrina entende ser taxativa. Ou seja, caso a conduta do agente no se coadune com as permisses expressamente previstas em lei, o uso da obra alheia no ser admitido. Jos de Oliveira Ascenso aponta as principais distines entre o sistema norte-americano e o europeu ao dizer que:70 O sistema norte-americano malevel, enquanto o sistema europeu preciso. Mas, visto pela negativa, o sistema norte-americano impreciso, enquanto o sistema europeu rgido. O sistema norte-americano no d segurana prvia sobre o que pode ou no ser considerado fair use. O sistema europeu, pelo contrrio, mostra falta de capacidade de adaptao. Mas, sopesando mritos e demritos, permitimo-nos concluir pela superioridade do sistema norte-americano. Alm de no ser contraditrio como o europeu, mantm a capacidade de adaptao a novas circunstncias, em tempo de to rpida evoluo. Pelo contrrio, os sistemas europeus tornaram-se organismos mortos. Os Estados perderam a capacidade de criar novos limites, e com isso de se adaptar aos desafios emergentes; j dissemos que os limites so constitutivos do contedo dos direitos. Diante dos termos imprecisos da lei norte-americana, Posner e Landes se valem de uma metfora para esclarecer como se verifica se o uso de determinada obra caracteriza fair use:71
70 71 ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Cit., p. 98. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., pp. 153-154. No original, l-se: In general, copying that is complementary to the copyrighted work (in the sense that nails are complements of hammers) is fair use, but copying that is a substitute for the copyrighted work (in the sense that nails are substitutes for pegs or screws) is not. () The hammer manufacturer wants there to be an abundant supply of cheap nails, and likewise publishers want their books reviewed
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De modo geral, cpia que seja complementar ao trabalho protegido por direitos autorais (assim como pregos so complementares a martelos) est abrangida pelo fair use, mas cpia que seja um substituto ao trabalho protegido por direitos autorais (no sentido de que pregos so substitutos para prendedores ou parafusos) no est. (...) O vendedor de martelos deseja abundncia de pregos a preos acessveis, bem como editores querem que seus livros sejam resenhados publicidade gratuita e no gostariam de que resenhas fossem inibidas ou restringidas por uma regra que obrigasse o autor da resenha a obter uma licena do autor da obra, caso queira citar trechos do livro. Um bem e a publicidade desse bem so complementares, assim como um livro e sua resenha. A questo deveras interessante. Uma vez que a lei norte-americana, ao contrrio da nossa, no indica que usos podem ser dados a obras alheias protegidas por direitos autorais sem que tal uso configure violao de tais direitos, a partir de critrios construdos doutrinria e jurisprudencialmente que ser consolidado o entendimento de o que fair use. Eduardo Vieira Manso, ao tratar do fair use antes mesmo do advento da internet, tece algumas consideraes que se aplicam com perfeio era da rede mundial de computadores:72 A teoria do fair use funda-se no mesmo texto constitucional que toda a fonte do direito autoral norte-americano, o qual autoriza o Congresso to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. Com base no princpio de que a cultura no h que ser privilgio de ningum, mas um direito de todos, e tendo em conta que a exclusividade absoluta, em favor dos autores, causaria um atraso no desenvolvimento do prprio homem, a Justia norte-americana concluiu que
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it is free advertising and wouldnt want reviews inhibited and degraded by a rule requiring the reviewer to obtain a copyright license from the publisher if he wanted to quote from the book. A good and an advertisement for the good are complements, and likewise a book and a book review. (grifos dos autores). MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral Excees Impostas aos Direitos Autorais ( Derrogaes e Limitaes). Cit., p. 227. 73
certas circunstncias autorizariam o uso da obra alheia, independentemente de prvia, nem posterior licena do titular do copyright. Siva Vaidhayanathan73 esclarece sobre o assunto:74 Se um tribunal tiver que decidir se o uso de uma obra protegida por direitos autorais fair ou no, o tribunal ter que considerar os seguintes aspectos: o objetivo e a natureza do uso, como por exemplo se o uso de destina a fins comerciais ou educacionais; a natureza do trabalho original protegido; o quanto do trabalho protegido foi usado no trabalho subseqente; e o efeito do uso no valor de mercado do trabalho original.75 Assim, por exemplo, se um professor copia trs pginas de um livro de 200 pginas e as distribui entre seus alunos, sua conduta est coberta pelo fair use. Porm, se o professor copia o livro inteiro e o vende aos estudantes por preo mais baixo do que o do original, o professor estar provavelmente infringindo os direitos autorais do autor do livro. Na maioria das vezes, entretanto, o fair use um conceito cinzento e fluido. (...) Adicionalmente ao fair use, o Congresso e os tribunais federais tm sido relutantes na proteo de direitos autorais com rela73 74 Professor assistente de cultura e comunicao na Universidade de Nova Iorque. VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity. New York University Press. 2001. p. 27. Traduo livre. No original, l-se que: If a court is charged with deciding whether a use of a copyrighted work is fair or not, the court must consider the following issues: the purpose or character of the use, such as whether it was meant for commercial or educational use; the nature of the original, copyrighted work; the amount of the copyrighted work that was taken or used in the subsequent work; and the effect on the market value of the original work. So, for example, if a teacher copies three pages from a 200-page book and passes them out to students, the teacher is covered by fair use. But if a teacher photocopies the entire book and sells it students at a lower cost than the original book, that teacher has probably infringed on the original copyright. More often than not, however, fair use is a gray and sloppy concept. () In addition to fair use, Congress and the federal courts have been unwilling to enforce copyrights in the regard to private, noncommercial uses. Generally, courts have ruled that consumers are allowed to make copies of compact discs for use in their own tape players, and may record television broadcasts for later home viewing, as long as they do not sell the copies or display them in a public setting that might dilute the market value of the original broadcast. So despite the warnings that accompany all broadcasted sporting events, most private, noncommercial, or educational copying of copyrighted works falls under either the fair use of private use exemptions to the law. Como vimos, estes so os itens que compe o 107 da Lei de Direitos Autorais norteamericana, anteriormente referida.
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o ao uso privado, no comercial. De maneira geral, os tribunais tm entendido que os consumidores podem fazer cpias de CD para uso prprio e podem gravar programas de televiso para assistir em horrios mais convenientes, desde que no vendam as cpias nem as usem publicamente de modo a diluir o valor de mercado da obra original. Assim, apesar dos avisos que acompanham todos os eventos televisionados, a maioria das cpias privadas, no comerciais ou com finalidade educativa de obras protegidas por direitos autorais ser considerada ou fair use ou uso privado, o que configura exceo permitida por lei. Quanto s consideraes finais tratadas pelo autor na citao acima, gostaramos de apontar dois tpicos: em primeiro lugar, que a falta de contornos visveis do fair use nos Estados Unidos muitas vezes enseja situaes absurdas que nossa lei facilmente resolveria. Em segundo lugar que, ao contrrio do que talvez venha a ser permitido como fair use, diante da restritividade do inciso II do art. 46 de nossa LDA, veda-se expressamente a cpia privada, na ntegra, de obra alheia protegida por direitos autorais. Quanto ao primeiro tpico, Lawrence Lessig76 aponta um caso interessante ocorrido nos Estados Unidos e que demonstra com razovel clareza os problemas que a prtica acarreta na aferio do fair use. Em 1990, o documentarista Jon Else estava em So Francisco, trabalhando em um documentrio sobre peras de Wagner. Durante uma das apresentaes, Else estava filmando o trabalho das pessoas na coxia do teatro. No canto dos bastidores havia um aparelho de televiso que apresentava, enquanto a pera seguia seu curso, um episdio de Os Simpsons. Else entendeu que a incluso do desenho animado daria um sabor especial cena. Uma vez concludo o filme, em razo dos 4 segundos e meio em que o desenho aparecia em sua obra, o diretor foi ter com os titulares dos direitos autorais, uma vez que Os Simpsons so uma obra protegida por direitos autorais e algum havia de ser seu titular. Inicialmente, Else procurou Matt Groening, criador de Os Simpsons, que imediatamente aprovou o uso do desenho no documentrio, j que se tratava de um uso que se restringia a 4,5 segundos e no poderia causar qualquer dano econmico explorao comercial
76 LESSIG, Lawrence. Free Culture How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity. New York: The Penguin Press, 2004. pp. 95-99. 75
de sua prpria obra. No entanto, Groening disse a Else que procurasse Gracie Films, a empresa que produzia o programa. Uma vez contatada, os responsveis pela rea de licenciamento na Gracie Films manifestaram-se favorveis ao uso de Os Simpsons, mas assim como Groening, queriam ser cautelosos e disseram a Else que consultasse tambm a Fox, empresa controladora da Gracie Films. Assim foi feito. Else procurou a Fox e ficou surpreso com dois fatos: primeiro, que Matt Groening no era o verdadeiro titular de direitos autorais de sua prpria obra (ou assim a Fox entendia) e segundo que a Fox queria dez mil dlares para autorizar o uso dos quatro segundos e meio em que Os Simpsons apareciam numa televiso no canto dos bastidores de um teatro. Uma vez que Else no tinha dinheiro suficiente para pagar pelo licenciamento, antes de o documentrio ser lanado, o diretor decidiu substituir digitalmente o programa de Os Simpsons, que aparecia na televiso, por um trecho de um outro filme que ele prprio havia dirigido, dez anos antes. evidente que o caso aqui se trata de fair use, opinio que , inclusive, endossada por Lawrence Lessig. O autor apresenta, entretanto, os argumentos de que Else se valeu para no confiar na possibilidade de usar o trecho de Os Simpsons sem autorizao e que citamos, entre outros: a) antes de o filme (no caso, o documentrio) ser televisionado, a emissora requer uma lista de todas as obras protegidas por direitos autorais que sejam citadas no filme e faz uma anlise muito conservadora do que pode ser considerado fair use; a Fox teria um histrico de impedir uso no autorizado de Os Simpsons; independentemente dos mritos do uso que se faria do desenho animado, haveria a possibilidade de a Fox propor ao pelo uso no autorizado da obra.
b) c)
Lessig arremata explicando que na teoria, fair use significa possibilidade de uso sem permisso do titular. A teoria, assim, ajuda a liberdade de expresso e protege contra a cultura da necessidade de permisso. Mas na prtica, o fair use funciona de maneira bem distinta. Os contornos embaados da lei resultam em poucas possibilidades reais
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de se argir fair use. Desse modo, a lei teria um objetivo correto, mas que no seria alcanado na prtica.77 Observa-se, por este exemplo, que embora o instituto do fair use se preste a amoldar-se a inovaes tecnolgicas com mais facilidade e xito do que o sistema continental europeu, no capaz, entretanto, de na prtica resolver algumas questes simples, em razo da fluidez de seus contornos.78 Por outro lado, como anteriormente indicado, nossa lei carece da abertura interpretativa que verificada no fair use. Um problema grave aquele decorrente de a LDA vedar a cpia integral privada, conforme tratamos a seguir. O art. 46, II, da LDA, determina que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Nos termos precisos da lei, observa-se que o legislador inovou significativamente o ordenamento jurdico anterior. De fato, o Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 666, VI, permitia uma cpia manuscrita desde que no se destinasse a venda.79 Posteriormente, a Lei 5.988/73 passou a prever a possibilidade de reproduo da obra na ntegra, desde que no houvesse finalidade de se obter lucro com a cpia.80 A respeito da mudana de conceito legal, Bruno Jorge Hammes assim se manifesta:81
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Traduo livre do autor. No original, l-se: In theory, fair use means you need no permission. The theory therefore supports free culture and insulates against a permission culture. But in practice, fair use functions very differently. The fuzzy lines of the law, tied to the extraordinary liability if lines are crossed, means that the effective fair use for many types of creators is slight. The law has the right aim; practice has defeated the aim. LESSIG, Lawrence. Free Culture. Cit. p. 99. Salvo melhor juzo, o problema abordado por Lawrence Lessig no caso envolvendo o diretor de documentrios e Os Simpsons se resolveria, diante da LDA, em funo do disposto no art. 46, VIII, que autoriza a reproduo, em qualquer obram de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3 edio. Porto Alegre: Ed. Unisinos, 2002. p. 110. Lei 5.988/73, art. 49, II: No constitui ofensa aos direitos de autor: (...) II a reproduo, em um s exemplar, de qualquer obra, contanto que no se destine utilizao com intuito de lucro. HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit., p. 111. 77
O art. 49, II, da lei 5.988/73 falava de reproduo, em um s exemplar, de qualquer obra, contanto que no se destinasse utilizao com intuito de lucro. Quando essa exceo foi permitida, entendia-se que o autor no sofreria qualquer prejuzo com o fato de que algum, interessado, por exemplo, em uma msica, fosse biblioteca e copiasse a partitura. Aos poucos, o modo de copiar foi se ampliando sem que com isso se temesse prejuzo para o autor. Assim se tolerava tambm que um pequeno conjunto musical fizesse meia dzia de cpias para o seu conjunto, valendo-se dos primitivos sistemas de copiar (gelatinas, mimegrafo...). O aparecimento de meios mais modernos de reproduo mudou fundamentalmente a questo. J no se pode dizer que os autores no sofrem prejuzos com a cpia particular feita por gravador de som e de imagem, acessveis a qualquer pessoa de classe no muito pobre (Conveno de Berna, art. 9.2). Com o advento da Lei 9.610/98, entretanto, sobreveio a mudana. De lege lata, portanto, nos termos do art. 46, II, da LDA, possvel a reproduo apenas de pequenos trechos, e no mais da ntegra da obra.82 Eliane Y. Abro explica acerca do comentado inciso:83 Diferentemente da legislao anterior, que permitia uma (nica) reproduo integral, de qualquer obra protegida, desde que se destinasse ao uso privado e pessoal de quem a confeccio-
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Desde logo, deixaremos claro que no analisaremos aqui as cpias meramente tecnolgicas, produzidas automaticamente pelos computadores ao acessarem determinado website e destinadas a tornar a obra informtica perceptvel. O art. 30, 1, determina, a respeito de reproduo de obra, que o direito de exclusividade de reproduo no ser aplicvel quando ela for temporria e apenas tiver o propsito de tornar a obra, fonograma ou interpretao perceptvel em meio eletrnico ou quando for de natureza transitria e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular. Segundo Ascenso, a disciplina do direito de reproduo, e nomeadamente o que respeita s reprodues meramente tecnolgicas, no foi objeto dos tratados da OMPI. Mais adiante, a respeito do mesmo art. citado, afirma que assim que o 2 determina que em qualquer modalidade de reproduo a quantidade de exemplares ser informada e controlada, cabendo ao utente manter os registros que permitam a fiscalizao do aproveitamento econmico da obra. Parece claro que o preceito s se adequa reproduo-cpia, e no s reprodues-tecnolgicas; aqui no h exemplares a registrar. (grifos do autor). ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 148.
nasse, o legislador de 1998 restringiu o uso da cpia privada (integral) nica: s lhe autoriza a reproduo de pequenos trechos. Em outras palavras, diante da limitao atual, infringe a lei quem reprografa um livro inteiro, ou extrai uma fita magntica completa ou outra reproduo de um CD em todas as faixas, ainda que para uso pessoal e sem intuito de lucro. a proibio da chamada cpia privada. (...) Os argumentos em favor da proibio da cpia integral de exemplar de obra protegida so consistentes. Tome-se, como exemplo, a possibilidade de, ao mesmo tempo, duzentos ou trezentos estudantes de diversos pontos de um pas extrarem cpias inteiras de uma edio recentemente publicada. O prejuzo do editor e do autor seria de grande monta, uma vez que o referido livro poderia ser considerado um bom investimento se vendidos apenas mil exemplares. Ainda que reconheamos a procedncia dos argumentos acima, a deciso do legislador causa problemas ostensivamente incontornveis. A comear por um evidente problema prtico apontado pela prpria autora: o cumprimento do disposto na lei de quase impossvel fiscalizao. Muito em razo disso, milhares de pessoas descumprem o mandamento legal diariamente. A seguir, e talvez o mais grave, a lei no distingue obras recm publicadas de obras cientficas que s existem em bibliotecas e que ainda esto no prazo de proteo autoral. Nesse caso, torna-se a lei extremamente injusta, por no permitir a difuso do conhecimento por meio de cpia integral de obras raras cuja reproduo no acarretasse qualquer prejuzo econmico a seu autor, nem mesmo lucro cessante.84 Dessa forma, com o advento da LDA, e diante de seus termos estritos, muitas condutas praticadas diariamente esto, a rigor, diante da interpretao literal da lei, eivadas de ilegalidade. Afinal, pelo que
84 Dispe o art. 403 do Cdigo Civil brasileiro: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. Ora, se a inexecuo da obrigao (decorrente da lei que veda a cpia integral) no acarretar ao autor prejuzo direto (por no ter tido como conseqncia diminuio em seu patrimnio) nem indireto (porquanto no haveria como ser remunerado pela venda da obra se no houvesse obras a serem vendidas, j que a edio encontra-se esgotada), no h perdas e danos a serem reparados. 79
determina a LDA, deixou de ser possvel copiar um filme em vdeo para uso particular, gravar um CD legitimamente adquirido na ntegra para ouvir em ipod ou no carro ou, ainda, reproduzir o contedo integral de um livro com edio esgotada h anos. Paulo Oliver85 deu conta de que dois meses aps [o incio de] sua vigncia, a nova Lei de Direito Autoral comea a surtir seus primeiros efeitos. Algumas universidades brasileiras comeam a coibir uma prtica at ento muito comum: a cpia xerogrfica de trechos e livros inteiros. Aparentemente pouco significativa, a reproduo vista pelas editoras como uma das vils do setor, que estima o prejuzo anual com as cpias ilegais em US$ 300 milhes. Em continuao, o autor comenta:86 Desde que a nova lei entrou em vigor, a reitoria da PUC de So Paulo tambm no est permitindo que sejam feitas cpias de livros inteiros em sua xerocopiadora central. O limite copiar 10% das obras. S possvel copiar totalmente uma obra quando ela for estrangeira ou tiver sua edio esgotada. Mesmo assim, o professor que indicou a bibliografia aos alunos precisa assinar um termo que comprove a dificuldade de acesso obra. Bem se v, a partir da transcrio deste pequeno trecho, a gama de dificuldades que o texto da LDA capaz de acarretar. Em primeiro lugar, a caracterizao dos pequenos trechos.87 Pergunta-se: que so
85 86 87 OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004. p. 152. OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Cit., p. 153. Plnio Cabral comenta a respeito de citaes de terceiros em obra prpria: A extenso das obras literrias ou cientficas variam de autor para autor. O que um pequeno trecho de um livro de 800 pginas? E quando o livro tiver apenas 20 pginas? E como considerar pequeno trecho em relao a um poema de 10 linhas?. CABRAL, Plnio. Direito Autoral Dvidas e Controvrsias. 2 edio. So Paulo: Editora Harbra, 2000. p. 110. O autor traz baila uma outra questo interessantssima de que no trataremos em profundidade porque fugiria ao escopo do trabalho. Mas quando a lei veda a cpia integral de determinada obra, h que se considerar o qu, na verdade a obra. Um livro de poemas poderia ter pequenos trechos copiados, mas no seria cada poema uma obra em si mesma? Nesse caso, no estaria autorizada apenas a cpia de trechos de cada um dos poemas e no de qualquer dos poemas integralmente? O mesmo se aplicaria a qualquer livro de coletnea de contos, crnicas, ensaios, artigos etc.
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pequenos trechos88? Criou-se nas universidades, em razo do disposto neste inciso, a mtica dos 10% ou dos 20%, que seria o mximo considerado por pequeno trecho e que poderia ser copiado por alunos sem que houvesse violao de direitos autorais. Ocorre que no h qualquer dispositivo legal que limite a autorizao de cpias a 10% (dez por cento) da obra e fazer tal exigncia incorrer em ilegalidade. No a extenso da cpia que deve constituir o critrio mais relevante para autorizar-se sua reproduo, mas certamente o uso que se far da parte copiada da obra.89 Alm disso, autorizar a cpia integral de obra estrangeira pelo simples fato de ser estrangeira certamente mais violadora da LDA do que restringir a possibilidade de cpia de obras nacionais a 10% (dez por cento) de seu contedo. Afinal, se compreensvel a busca de um parmetro para se definir o que vm a ser pequenos trechos (ainda que o resultado seja equivocado por ser o critrio excessivamente objetivo), furtar dos estrangeiros a proteo autoral viola frontalmente tratados internacionais e a LDA.90 Finalmente, autorizar a reproduo integral de obra cuja edio encontre-se esgotada parece ser conduta socialmente muito relevante,
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Percebe-se que a idia de pequenos trechos coaduna-se com os chamados conceitos legais indeterminados. So considerados, pela doutrina, como palavras ou expresses indicadas na lei, de contedo e extenso vagos, imprecisos e genricos. Eles entregam ao intrprete a misso de atuar no preenchimento dos claros, permitindo que ele extraia da norma, para o caso concreto em evidncia, o que, realmente, ela pretende. DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clusulas Gerais e Conceitos Indeterminados. Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil. ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira e ROSAS, Roberto (coord.). So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 399. Interessante jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo apreciou a questo relativa aos limites constitucionais do direito de citao, ou seja, do uso em uma obra de trechos de outra obra, de titularidades diversas. Percebe-se que o confronto existente no entre o direito de propriedade e direito informao, mas sim entre o direito de propriedade e o direito de expresso. Tratava-se, in caso, de obra de Henrich Mller em que o autor usava, como meio de expresso, extensos trechos de Bertold Brecht. Denis Borges Barbosa, citando Markus Schneider, conclui que h um interesse constitucionalmente protegido no direito de citao, no obstante a extenso dessas, desde que as citaes se integrem numa expresso artstica, nova e autnoma (grifamos). BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 100-101. Art. 2, caput, da LDA: Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo assegurada nos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. Pargrafo nico: Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes. 81
mas tambm no se encontra amparada por qualquer dispositivo legal.91 A rigor, a LDA, em leitura fria de seus dispositivos, no faz distino entre obras com edies esgotadas ou no esgotadas. A partir destes trs exemplos, torna-se fcil comprovar o quo complicado pode ser encontrar os limites do que a prpria lei prescreve. A doutrina, em sua maioria, limita-se a atestar o que a lei j esclarece: que s se autoriza a cpia de pequenos trechos, para uso privado do copista.92 Newton Silveira encerra o assunto com um retumbante destaque-se que o inc. II limita o direito de cpia privada a pequenos trechos, o que merece ser repensado,93 sem dar, entretanto, maiores esclarecimentos. (grifos do autor) Jos de Oliveira Ascenso, ao comentar o art. 49, II, da Lei 5.988/73 (que autorizava a reproduo da ntegra de obra, desde que sem intuito de lucro), afirmava, a respeito do referido dispositivo legal:94 Este ltimo o preceito legal de maior significado sobre o uso privado. Mas deve ser considerado afloramento de um princpio geral de licitude. O exclusivo do autor no colide com a faculdade genrica de uso privado por qualquer um. O que significa que a esfera do uso privado est fora do crculo reservado ao autor. No entanto, Manoel J. Pereira dos Santos critica a opinio de Ascenso ao afirmar que no nos parece que o princpio possa hoje
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Sobre o tema, veja-se referncia julgado da 21 Vara Cvel da Comarca de So Paulo, no item subseqente. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 71; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As Limitaes ao Direito do Autor na Legislao Autoral Brasileira. Cit., p. 23 e segs.; SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12; JUNDI, Maria Elaine Rise. Das Limitaes aos Direitos Autorais. Cit., p. 177; WILLINGTON, Joo e OLIVEIRA, Jauny N. de, A Nova Lei Brasileira de Direitos Autorais. 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002. p. 38. SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 161. Em outro artigo, o mesmo autor, ao comentar os princpios da Conveno de Berna, esclarece que toda a elaborao que um utente faa no seu computador de uma obra, mesmo recebida em linha, completamente livre. Poder adapt-la ou transform-la por qualquer modo. S na medida em que fizer uma utilizao pblica por exemplo, relanando a obra transformada em rede que se toca matria de direito de autor. E para o exerccio das faculdades indicadas pelo autor exemplificativamente, adaptao e transformao fora reconhecer um direito anterior, que seria o de manter cpia da obra, na ntegra. ASCENSO, Jos de Oliveira. E Agora? Pesquisa do Futuro Prximo. Sociedade da Informao Estudos Jurdicos. Coimbra: Almedina, 1999. p. 20.
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ser aplicado de maneira absoluta.95 Assim, em preciosa sistematizao, leciona que:96 A doutrina dos sistemas de direito de autor reconhece dois tipos de uso lcito: o uso privado, ou seja, as formas de utilizao de uma obra intelectual que se efetuam no mbito reservado do indivduo, e no para aproveitamento coletivo, entre os quais a cpia privada assim como a representao teatral e a execuo musical realizadas no recesso familiar, e o uso pblico, ou seja, as formas de utilizao coletiva, entre as quais a citao, a reproduo parcial de obras preexistente em compilaes, as parfrases e pardias, a reproduo de obras situadas permanentemente em logradouros pblicos bem como as restries para fins de informao pblica ou para fins de ensino, cultura e investigao cientfica. E mais adiante:97 Na verdade, a exceo do uso privado assentava-se em sua origem no pressuposto de que as utilizaes que so feitas no mbito privado do usurio no so juridicamente relevantes porque no prejudicam a explorao normal da obra nem causam um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Com efeito, argumenta-se que o Legislador inicialmente contemplava as cpias feitas mo (por exemplo, art. 666, VI, do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 e art. 68 da Lei Autoral italiana de 1941), cujo efeito econmico era mnimo. Esse pressuposto deixou de ser vlido a partir do momento em que a utilizao individual de uma criao intelectual passou a ser to importante quanto a sua utilizao pblica e comercial. Constitui lugar-comum a afirmao de que a duplicao das obras tradicionais pelos meios convencionais no tinha nem a mesma qualidade, nem a mesma extenso das reprodues pelos sistemas digitais. No entanto, os avanos tecnolgicos represen-
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SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit., p. 47. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit., p. 45. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit., p. 47. 83
tados pelas modernas tcnicas de reproduo em massa pelos sistemas analgicos j haviam mudado bastante a situao inicial. O fenmeno da reprografia e da reproduo sonora e audiovisual j havia suscitado srios questionamentos quanto manuteno da exceo do uso privado livre. (...). Assim que a doutrina, em sua maioria, afirma que, a despeito das dificuldades que a prpria lei gerou, a LDA veda expressamente a cpia privada integral de qualquer obra. Ainda que a lei seja clara nesse aspecto, no isso que ocorre diariamente, em todo o pas, pelas pessoas de conduta mais ilibada e que, muitas vezes, sequer imaginam estar cometendo um ato ilcito.98
98 De acordo com notcia publicada no website Consultor Jurdico, deciso proferida pela 3 Vara Criminal de Betim, MG, determinou que acusado em crime de reproduo de filmes sem consentimento do titular dos direitos autorais no pode ser condenado se no sabe que tipo de crime est praticando. Conforme indicado na matria, para o juiz que proferiu a sentena, se uma das funes da pena dissuadir a populao a praticar as condutas que sabem estar definidas na lei como crime, como condenar algum que no sabe ao certo se pratica ou no crime?. Segue trecho da notcia: Magid Nauef Luar acrescentou que, no caso, preciso reconhecer a dificuldade que uma pessoa comum tem em determinar e absorver a conduta ilcita descrita. Primeiro, porque isto difcil para os poucos que possuem conhecimento tcnico da matria jurdica; segundo, porque em cada esquina possvel comprar produtos piratas. bem verdade que tanto quem vende como quem compra o CD pirata tem conscincia da ilicitude de seus atos, mas a questo que se coloca aqui no essa, mas sim se crem estar praticando crime, ressaltou. Lembrou ainda que, em certos casos, o prprio Poder Pblico destina o espao fsico para a comercializao de tais produtos como, por exemplo, no centro de Betim, o local denominado e conhecido popularmente como cameldromo e, em Belo Horizonte, o shopping popular Oiapoque. O juiz considerou tambm o fato de os objetos apreendidos apresentarem deficincias que levam a crer terem sido reproduzidos sem qualquer tcnica, afastando qualquer noo de reproduo ou cpia do original. Outra questo levantada por Magid Nauef Luar se refere ao porqu de as apreenses ocorrerem de forma isolada, recaindo sobre o cidado comum, enquanto os cameldromos continuam existindo. A deciso foi duramente criticada pelo advogado Nehemias Gueiros, cujos argumentos se encontram na mesma matria e podem ser aqui indicados: Gueiros diz que existem hoje no Brasil quase 500 mil leis. Desta forma praticamente impossvel para qualquer pessoa conhec-las, mesmo quando se fala de juizes, advogados, procuradores, desembargadores e ministros. Muito menos quando nos referimos ao cidado leigo. Mas isso no desculpa para a pratica de atos ilcitos. Afirma Gueiros. Qualquer produto posto venda no comrcio, principalmente os suportes materiais fsicos da industria do entretenimento livros, CDs, DVDs, vdeos etc. traz claramente a advertncia relativa reproduo desautorizada, copiagem ilegal e ainda informa as sanes a que estaro sujeitos os infratores. Gueiros lamenta a deciso, espera que seja reformada e que os infratores sejam condenados na forma da lei que alegam desconhecer. Caso contrrio esta deciso acabar se transformando em verdadeira bandeira poltica dos piratas nacionais, diz Gueiros. Revista Consultor Jurdico, 27 de junho de 2005. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/35802,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006.
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Afinal, se uma crnica ou uma poesia puderem ser consideradas, cada qual, uma obra em si mesma (e no h razo para crer que no o sejam), no possvel fazer delas uma cpia na ntegra. Se algum aluga um DVD e deseja grav-lo para assisti-lo no dia seguinte, est impedido pela lei. Finalmente e muito mais grave se uma pessoa precisa se valer de obra rara e fora de circulao comercial, que s existe em biblioteca de cidade distante, estando a obra ainda protegida por direitos autorais, e de acordo com os termos da LDA, no poder dela obter cpia integral. Ainda que essa proibio impea o acesso ao conhecimento ou a liberdade de expresso. Ainda que seja muito mais danosa a proibio do que a cpia. Dessa forma, em razo do rigor da lei, da dificuldade em se cumprir com seu mandamento, da pouca aceitao social em todo seu rigor, muito comum verificar condutas contrrias lei ocorrendo todos os dias. Explica Pietro Perlingieri sobre o tema:99 Um comportamento caracterstico de tais orientaes crer que o jurista seja vinculado norma, mesmo constitucional, somente se concretamente verificar que ela exprime um valor que presente segundo as condies histricas e sociais daquele momento. Em outras palavras, no contraste entre uma norma social (norma efetiva) e uma norma jurdica (norma vlida) a primeira prevalece. A norma social (praxe, nesse caso, contra legem) somente aparentemente a expresso de uma espontnea capacidade de auto-regulamentao do corpo social e, portanto, somente aparentemente mais avanada e progressiva do que a norma jurdica. A auto-regulamentao significa aqui, simplesmente, que os grupos economicamente mais fortes ou, de qualquer modo, mais influentes na sociedade impuseram uma regra contrastante (a norma efetiva, isto , a norma social) com aquela formada respeitando a hierarquia das fontes (a norma vlida, a norma jurdica). A superao da garantia formal da norma inadmissvel no nosso sistema constitucional: a superao da norma jurdica a favor daquela social viola o princpio de legalidade e aquele de democraticit, na medida em que a produo de normas sempre direta ou indiretamente assistida pela garantia da democrati-
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., p. 61. 85
cit; garantia totalmente ausente onde a norma seja, simplesmente, fixada pelo mais forte. O jurista, na tendncia aqui criticada, detm-se perante uma viso utpica da realidade: desvincula-se do respeito norma jurdica, porque se cr ligado somente aos valores (sociais, no jurdicos) que ele ou os mais influentes saber individuar na realidade em que vive. Dito isto, e verificado o descompasso entre a LDA e o mundo dos fatos, passamos a analisar tais questes no mbito da internet e seus complicadores.
2.3. Alm da cpia privada: problemas decorrentes do uso de obras alheias em razo da lei brasileira
2.3.1. O contedo: as criaes do esprito
Como vimos acima, a Lei 5.988/73, que regia os direitos autorais no Brasil antes da atual lei, de 1998, permitia a reproduo de um exemplar inteiro da obra alheia, desde que no se destinasse a utilizao com intuito de lucro. A LDA, muito mais restritiva, permite apenas a reproduo de pequenos trechos, para uso privado do copista. Assim, ficam proibidas as cpias privadas, na ntegra, de obras de carter cientfico, didtico ou mesmo literrio ou artstico, ainda que se trate de obra fora de circulao e que o usurio faa a cpia sem qualquer inteno de lucro. A situao se torna particularmente complexa se consideramos as peculiaridades das obras em formato digital, j que sobre elas incidem as mesmas regras da LDA, a despeito da volatilidade peculiar ao mundo digital, o que resulta em facilidade de confeco de cpias e reprodues com qualidade muitas vezes idntica ao original, a custo reduzido. J vimos, no primeiro captulo deste trabalho, que o art. 7 da LDA determina que so obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. A seguir, a LDA indica, em numerus apertus, os treze itens de que o artigo se compe, de modo que, em sntese meramente exemplificativa, pode-se dizer que se encontram no mbito de proteo da LDA textos, msicas, filmes, peas de teatro, fotografias, obras de artes
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plsticas, desenhos, bem como as obras delas derivadas, entre muitas outras. evidente que vedando a LDA a simples cpia privada integral da obra, vedar com muito mais razo a utilizao da obra alheia alm dos limites da cpia. De fato, o art. 29 da LDA indica os casos em que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao de sua obra. Naturalmente, o art. 29 complementado pelo art. 46, que trata das limitaes, no sentido de que este excepciona aquele. Portanto, na sistemtica adotada pela LDA, toda e qualquer utilizao de obra de terceiros que no se enquadre nas excees previstas no art. 46 estar necessariamente abarcada pelo disposto no art. 29100 e, por isso, ser necessrio obter-se autorizao prvia e expressa do titular de direitos autorais a fim de que a obra possa ser legitimamente utilizada. Uma vez digitalizada a obra e porque neste trabalho tratamos mais especificamente da abrangncia dos direitos autorais no mbito da internet cabe analisar, neste momento, em qual dos incisos do referido art. 29 estaria includo o ato de inseri-la, na internet, disposio do pblico. Jos de Oliveira Ascenso se deteve detalhadamente sobre a questo. Preliminarmente, constata que:101 As leis nacionais, dominantemente, atribuem ao autor a universalidade das faculdades de utilizao pblica da obra. Nesse sentido, no s o art. 28 da Lei n. 9.610 atribui ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor, como o art. 29 submete autorizao prvia e expressa do autor essa utilizao, por qualquer modalidade. A enumerao que realiza depois meramente exemplificativa. Segue-se que, esteja ou no aquela faculdade de colocar disposio em rede expressamente prevista, sempre se compreen-
100 possvel chegar-se a esta concluso uma vez que a doutrina entende que os itens do art. 46 constituem rol taxativo enquanto que o art. 29 encerra com dispositivo abrangente que determina que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades tais como: (...) X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas. 101 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit. p. 7. 87
der no exclusivo atribudo ao autor, na medida em que representa uma faculdade de utilizao pblica da obra. A seguir, afirma que os direitos patrimoniais de que trata o art. 29 da LDA compreendem essencialmente trs tipos de direitos, ou faculdades: (i) de reproduo; (ii) de distribuio e (iii) de comunicao ao pblico.102 Dessa maneira, seria necessrio analisar se a insero de obra na internet poderia ser considerada reproduo, distribuio ou comunicao ao pblico. Vejamos. Reproduo definida pela LDA como sendo a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido.103 A reproduo de obra seria ato dependente de autorizao do titular dos direitos autorais nos exatos termos do art. 29, I, da LDA.104 A distribuio, por sua vez, definida pela LDA como a colocao disposio do pblico do original ou cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas, interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse.105 Da mesma forma, encontra-se o direito de distribuio previsto entre aqueles dependentes de autorizao do titular dos direitos autorais, conforme se depreende da leitura do art. 29, VI e VII.106 Finalmente, a comunicao ao pblico, que se define pelo ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer
102 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 5. 103 Art. 5,VI, da LDA. 104 Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I a reproduo parcial ou integral; 105 Art. 5, IV, da LDA. 106 Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; 88
meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares.107 Esta faculdade estaria abrangida pelo art. 29, VIII.108 Em sntese estreita, podemos afirmar que, de acordo com o entendimento de Jos de Oliveira Ascenso, a colocao de obra em rede disposio do pblico no se caracteriza como reproduo, nem distribuio, nem comunicao ao pblico. De reproduo no se trataria. Dentre os vrios argumentos suscitados, Oliveira Ascenso defende que a cpia seria realizada por qualquer forma tangvel: o armazenamento eletrnico no tangvel; no cria res quae tangi possunt. H uma representao, no uma materializao109 (grifos do autor). Tambm no se pode admitir a colocao de obra na internet disposio do pblico como se distribuio fosse. Afirma o autor portugus que aqui se trata da distribuio de exemplares. Assim se expressa: pressupe-se uma materializao do objeto. S isto alis compatvel com a parte final transferncia de propriedade ou posse. A ser assim, a distribuio no abrangeria a colocao em rede distribuio do pblico.110 Finalmente, tambm no se pode admitir que seja a colocao em rede uma comunicao ao pblico porque a comunicao ao pblico supe por definio o ato de comunicar, dinmica. A colocao em rede meramente passiva, o dinamismo cabe aos utentes, que acedem quela obra.111 A seguir, complementa:112
107 Art. 5, V, da LDA. 108 Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; 109 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 12. 110 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 9. 111 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 9. 112 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 9. 89
Isto significa que, diretamente, a colocao em rede no est compreendida no direito de comunicao ao pblico. S podemos chegar a enquadr-la a em desespero de causa, se concluirmos que no cabe tambm na distribuio e na reproduo, e houver necessariamente que lhe abrir um lugar. Mas nesse caso, custa de uma deturpao do conceito de comunicao ao pblico, que passaria a abranger realidades que no se consubstanciam realmente numa comunicao. Ento, onde enquadrar, entre os direitos patrimoniais do autor, aquele que depende de autorizao a colocao da obra em rede, disposio do pblico? De acordo com Jos de Oliveira Ascenso, trata-se de armazenamento em computador, que encontra-se previsto no art. 29, IX, da LDA.113 O autor portugus inicialmente faz distino entre a mera cpia feita a ttulo de uso privado (a despeito do disposto no art. 46, II, da LDA) e aquela realizada com o objetivo de disponibilizar a obra na internet:114 Quando qualquer de ns faz o seu arquivo de obras, est a fazer uma base de dados. O fato de as obras serem alheias no traz nenhum impedimento: alis, o arquivo destina-se ao uso privado. Por isso, a reproduo que eventualmente se praticar escapa ao direito de autor, porque se realiza a ttulo de uso privado. O mesmo diremos do armazenamento em computador; com a caracterstica adicional de a integrao em base de dados eletrnica implicar por si o armazenamento em computador. A reserva ao autor da faculdade de armazenamento em computador s se compreende quando os dados assim armazenados estiverem disposio do pblico: s ento h uma utilizao pblica da obra. Doutro modo, trata-se de uma utilizao meramente privada, que cai na esfera de liberdade de cada um.115
113 Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero. 114 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 14. 115 A afirmao est longe de ser pacfica, diante dos termos do art. 46, II, da LDA, anteriormente analisado. Em sentido contrrio, Henrique Gandelman, ao afirmar: o direito de 90
Temos assim que a lei, devidamente interpretada, reserva ao autor a armazenagem da obra em computador, de tal modo que esta fique disposio do pblico. (grifos do autor) Com base, portanto, no disposto no art. 29, IX, da LDA, observase que no se pode inserir, na internet, disposio do pblico, obra alheia protegida por direito autoral sem prvia e expressa autorizao por parte do titular de seus direitos autorais, pois que se trata de faculdade integrante dos direitos patrimoniais do autor. Dessa maneira, fotos, textos, msicas (com ou sem letra), obras audiovisuais, desenhos e toda a gama de obras protegidas no mbito da LDA no podem ser inseridos em pgina da internet sem a devida autorizao que a lei exige. assim que resta vedada a insero de qualquer dessas obras em website, por exemplo, de modo que se possa caracterizar que est a obra disposio do pblico.
2.3.2. Os meios: websites, blogs e fotologs, orkut, e-mails, p2p

Uma vez definidos (i) o mbito de proteo das obras intelectuais aquelas previstas no art. 7 da LDA e cujo uso no excepcionado pelo art. 46 da mesma lei e (ii) que a colocao da obra intelectual na internet disposio do pblico depende de autorizao do titular de seus direitos autorais nos termos do art. 29, IX, da LDA, passamos a analisar por que meios a obra intelectual pode ser colocada disposio do pblico. Como intuitivo, a idia de internet est intrinsecamente associada idia de website. Nas palavras de Manoel Joaquim Pereira dos Santos, o website pode ser assim definido:116
reproduzir uma obra exclusivo de seu titular, inclusive o direito de reproduzi-la eletronicamente em uns e zeros (para serem lidos por computadores). E se algum armazena de forma permanente no seu computador material protegido pelo direito autoral, uma nova cpia feita, necessitando, portanto, de uma autorizao expressa do respectivo titular. GANDELMAN, Henrique. De Guttenberg Internet Direitos Autorais na Era Digital. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 178. 116 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Revista da ABPI, n. 57, maro-abril de 2002, p. 5. 91
expresso de um conjunto de documentos e elementos digitais (scripts, bancos de dados associados, hiperlinks) que compem o espao virtual atravs do qual indivduos e entidades disponibilizam informaes, ofertam bens e servios e se comunicam com o pblico em geral na Internet. Esses documentos digitais contm textos, ilustraes, sons e imagens fixas ou animadas que so acessadas pelo usurio da rede com base na tcnica da interatividade. Douglas Yamashita117 distingue quatro aspectos de um website: o site-fsico (consistente na instalao dos equipamentos onde se armazenam as pginas e todos os elementos digitais que as compem, tratando-se especificamente do servidor que o hospeda), o site-lgico (que inclui o conjunto de elementos digitais, tais como arquivos de imagens, sons, animaes e at mesmo a prpria pgina codificada), o site-virtual (correspondente representao visual-grfica das pginas que constituem o website resultante do conjunto de redao, imagens etc., e que o que realmente se enxerga como resultado do site lgico) e o site-mdia (que se relaciona com o conjunto de caractersticas mercadolgicas do site virtual, tratando-se principalmente da eficincia do website para alavancar vendas). Quanto ao site-virtual (que, de acordo com a classificao proposta e para fins desta dissertao, o que mais nos interessa), e sua relao com o denominado site-lgico, o autor menciona o que segue:118 Como representao visual-grfica das pginas codificadas, o site virtual resulta da harmoniosa mescla de redao, imagens, diagramao, hiperlinks e navegao, que juntos constituem o contedo do site. o que realmente enxergamos como resultado do site lgico, que, por sua vez, no enxergamos. Contudo, nem sempre o proprietrio do site lgico e o proprietrio das partes do contedo do site (textos, imagens, etc.) so a mesma pessoa. Neste caso, parece-nos igualmente pacfico que tais elementos do site virtual permanecem devidamente protegidos pela Lei n 9.610/98, a Lei de Direitos Autorais, na condio de obras intelectuais autnomas, especialmente quando consistem em textos de obras literrias, artsticas ou cientficas (art. 7, I), composies
117 YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Jurdica de sua Propriedade Intelectual. Revista da ABPI, n. 51, maro-abril de 2001, pp. 24-25. 118 YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Jurdica de sua Propriedade Intelectual. Cit., p. 29. 92
musicais (art. 7, V), obras audiovisuais, sonorizadas ou no (art. 7, VI), obras fotogrficas (art. 7, VII) ou obras de desenho (art. 7, VII). Quando do surgimento da internet, o website era constitudo por apenas algumas poucas pginas, desenvolvidas por um webdesigner, profissional especializado em design grfico. No entanto, com a evoluo tecnolgica e sobretudo com o crescimento do comrcio eletrnico, o website tornou-se inevitavelmente mais interativo.119 120 Dessa maneira, a interatividade da rede com o usurio da internet foi se tornando cada vez mais intensa. O contedo que, em sua origem, era majoritariamente tornado disponvel apenas por quem detinha o controle das ferramentas tcnicas da edio do website passou a ser manipulado tambm pelo usurio. As pginas da internet, que em seus primrdios, eram de alguns poucos, passaram a ser de qualquer um. Hoje, simples, trivial, a qualquer um que tenha acesso internet, dispor de pgina pessoal onde podem ser colocadas disposio do mundo textos, fotos, desenhos, msicas, filmes, entre outras obras intelectuais. Ocorre que, como visto, de acordo com a LDA, o armazenamento, a reproduo e a utilizao de obra intelectual, para disponibilizao na rede, que configuram a colocao da obra disposio do pblico, constituem uma modalidade de utilizao da obra e, por essa razo, so reservados para o titular do direito autoral.121 A despeito da proteo dispensada s obras intelectuais, a verdade que, atualmente, obras protegidas ou no por direitos autorais so usa119 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 6. 120 Embora no seja nosso objetivo discorrer acerca da possibilidade de proteo, por direito autoral, do website em si, parece ser esse o entendimento da doutrina. Nas palavras de Manoel Joaquim Pereira dos Santos: O regime das bases de dados e das compilaes j demonstrou que um conjunto de obras e outros materiais pode resultar da criao de uma obra autnoma desde que esse conjunto, em virtude do trabalho de seleo e coordenao realizado por uma pessoa fsica ou jurdica, tenha um carter autnomo. A autonomia resulta no da justaposio de obras, materiais ou elementos preexistentes, mas da atividade criativa que se traduz basicamente na ordenao e organizao dessas obras, materiais e elementos em um conjunto orgnico. Esse conceito amplo est expresso no inciso XIII do art. 7 da Lei Autoral brasileira, ao reconhecer como obras intelectuais protegidas no s as coletneas, compilaes ou bases de dados, mas tambm ... outras obras que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. Isto significa que um website pode ser protegido como obra intelectual autnoma, no enquanto simples conjunto de obras, documentos e outros materiais, mas sim na medida em que sistematiza, organiza e disponibiliza esses elementos de forma criativa. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 8. 121 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 8. 93
das diariamente, ao redor de todo o mundo, pelos usurios da internet em usas pginas pessoais, pelo envio de e-mails ou troca de arquivos. Hoje em dia, muito fcil a qualquer um ter um website. Existem inmeras possibilidades de se acessar a internet, disponibilizar contedo e interagir com websites alheios. No entanto, no mbito deste estudo, vamos nos ater s pginas pessoais que mais cotidianamente so usadas por aqueles que acessam a internet: blogs, fotologs e pginas em redes de relacionamento como o orkut. No entanto, as consideraes aqui traadas a respeito do uso de obra de terceiros em tais pginas so igualmente vlidas para o uso destas mesmas obras em qualquer website, de maior ou menor porte. Blogs122 so dirios virtuais, tratados pelos usurios como dirios comuns, com a diferena (paradoxal) que so dirios pblicos, disponveis, na maioria das vezes, a qualquer pessoa que o acesse por meio da internet. Os blogs surgiram em 1997, mas sua popularizao ocorreu a partir de 1999, quando o blogger.com disponibilizou esse servio aos internautas. Antes, s tinha blog quem entendia de linguagem de programao.123 Os blogs se popularizaram como forma de servirem como verdadeiros propagadores de idias, quer de cunho poltico,124 jornalstico125 ou meramente confessional.126
122 O termo de origem americana e proveniente da contrao das palavras web (pgina na internet) e log (dirio de navegao). O termo original seria weblog, mas com o tempo acabou sendo abreviado para blog. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita ntima na Internet. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. p. 60. 123 BROD, Maria Ceclia. Website do Instituto de Educao Superior de Braslia. Disponvel em http://www.iesb.br/grad/jornalismo/na_pratica/noticias_detalhes.asp?id_artigo=3980. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 124 De acordo com Fbio Seixas, conforme escrito em seu blog, na ltima eleio presidencial dos Estados Unidos (...) centenas de blogs polticos foram utilizados por leitores vidos por delinear suas opes eleitorais ou para opinar ou pressionar as autoridades sobre as fraudes na Flrida (...). Disponvel em http://blog.fabioseixas.com.br/archives/insatisfacoes_criativas/. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 125 Conforme menciona David Gallagher, os blogs surgiram no fim da dcada de 1990 quando novos softwares tornaram relativamente simples que qualquer um se tornasse editor, criando e atualizando um site quantas vezes quiser. Os jornalistas autodidatas podem analisar artigos recentemente publicados, acrescentando muitas vozes ao debate nacional. Os blogs foram promovidos por alguns comentaristas como um possvel desafio s agncias de notcias tradicionais. Mas o formato tambm chama a ateno de jornalistas profissionais, e muitos publicam blogs como uma forma de aplicar sua criatividade, como uma forma de aumentar sua visibilidade ou, cada vez mais, como parte de seus trabalhos. Disponvel em http://72.14.207.104/search?q=cache:_bYPUTbsaNYJ:www.gardenal.org/penpas/archives/002252.html+%22os+blogs+surgiram%22&hl=ptBR&gl=br&ct=clnk&cd=7. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 126 Denise Schittine apresenta interessantes argumentos a respeito da aparente sensao de conforto que os blogs podem representar na sociedade contempornea: Eu me lem94
Nos Estados Unidos, a facilidade de criao de material online permite que a maioria dos adolescentes norte-americanos manipule mdias digitais. Conforme notcia publicada no website da Folha de So Paulo, cerca de 20% (vinte por cento) de jovens nos Estados Unidos tm blogs:127 Cerca de trs em cada cinco adolescentes dos Estados Unidos com acesso internet j criaram material on-line e um quinto deles tem seu prprio blog, segundo uma pesquisa divulgada nesta quinta-feira [em novembro de 2005]. O estudo da Pew Internet and American Life Project mostra que 25% das meninas de 15 a 17 anos mantm seu prprio dirio
bro, logo existo. Seria esta a leitura que o escritor George Perec faria da clebre frase de Ren Descartes. Sem lembranas no somos ningum a memria nosso prprio ser, nossa fibra ntima. Marcel Proust achava que o trabalho da memria era o de construir fundaes durveis no meio das ondas. Talvez seja um trabalho realmente muito difcil. O fato que, atualmente, temos a impresso de que cada dia vivido leva com ele lembranas irrecuperveis. Que os indivduos sofrem de uma amnsia crnica e tm a sensao de deixar de existir, de deixar de ocupar seu lugar no mundo por causa disso. cada vez mais difcil construir fundaes durveis, porque o ritmo de informaes recebidas e processadas diariamente enorme, e a produo de memria a partir dessas informaes muito acelerada. O tipo de texto que o dirio ntimo no computador permite criar, mais ntimo e informal, possibilita acompanhar de forma paralela o fluxo de memorizao. Quando pensamos em guardar alguma informao, podemos imediatamente escrev-la e guard-la em arquivo ou coloc-la na internet, o que nos permite ter a sensao de controle sobre a memria. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita ntima na Internet. Cit., p. 119. Mais adiante, e acerca do mesmo tema, a autora traa interessante paralelo entre a elaborao de um blog e o conto do escritor argentino Jorge Lus Borges, O Livro de Areia: essa sensao de continuidade, como num enorme livro de arquivos interminveis, que faz com que o diarista escreva sobre os mais diversos assuntos, sem se perguntar se sua prpria memria ser capaz de guard-los ou no. Quando um diarista escreve seu blog na internet, pensa nele como O Livro de Areia, de Borges: Disse que o seu livro se chamava livro de areia, porque nem o livro nem a areia tm princpio ou fim. Cada uma das pginas nunca igual outra, no preciso que o livro tenha princpio ou fim, no preciso virar a pgina, fechar o caderno. Os dias esto l pontuados, marcados, mas se o nmero de pginas aumenta, fica cada vez mais difcil encontr-los de novo j que o blog no possui ainda um mecanismo de busca que nos permita procurar determinado assunto por tema ou por data. Ao consultar um blog, nos sentimos como o personagem do conto de Borges, que tenta em vo abrir o livro na mesma pgina, mas acaba sempre encontrando uma nova. como se os posts fossem aqueles gros de areia, soltos no espao virtual, escapando por entre os nossos dedos, escapando nossa memria. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita ntima na Internet. Cit., p. 128. 127 Folha de So Paulo. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u19202.shtml. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 95
pessoal, enquanto 15% dos meninos nesta faixa etria fazem o mesmo. Entre os adultos, somente 7% tm blogs e 26% dizem ler dirios virtuais com freqncia - um nmero baixo se comparado aos 38% que declaram faz-lo entre a populao mais jovem. O que explica esta atrao pelos blogs, dizem os pesquisadores, o desejo de manter contato com conhecidos. Para os adolescentes norte-americanos os blogs so uma maneira de se expressar e manter suas redes de amizades, afirma Amanda Lenhart, diretora do estudo. A maioria dos jovens no passa muito tempo em blogs com muito trfego, diz Lenhart, pois eles se interessam mais pelas pginas relacionadas a amigos ou famlia. Para o levantamento dos dados, 1.100 jovens norte-americanos de 12 a 17 anos e seus pais foram entrevistados em novembro do ano passado. Mesmo na China, onde a liberdade de expresso estreitamente vigiada pelo governo, os blogs tornaram-se um sucesso to logo foram implementados:128 Em pouco tempo, os blogs tomaram de assalto a China, pas carente de fruns onde as pessoas possam dizer o que pensam da vida com (um pouco) mais de liberdade. Hoje, so cerca de cinco milhes de blogueiros na China, uma turma ainda pequena se considerados os mais de cem milhes de usurios de internet do pas. uma fenomenal quantidade de gente, deixando a China ainda mais perto dos Estados Unidos, o pas com mais pessoas conectadas rede: 200 milhes, segundo a Internet World Stats. Mas toda essa gente interconectada e alerta em tempo real tambm representa uma ameaa hegemonia de poder do Partido Comunista da China, e a internet no poderia ficar fora das amarras e da censura imposta pelo governo com cada vez mais freqncia a partir de 2000. Estima-se que existam hoje cerca de 30 mil pessoas trabalhando na censura da internet na China, alm de programas que
128 Scofield Jr., Gilberto. Blog na China: sucesso de pblico driblando o silncio. O Globo on line. Disponvel em http://oglobo.globo.com/jornal/suplementos/informaticaetc/168984786.asp. Acesso em 11 de julho de 2005. 96
rastreiam imediatamente cerca de mil palavras imprprias, como manifestao, Taiwan, Dalai Lama e censura, entre outras. Em razo da disseminao macia dos blogs nos Estados Unie, entre outros motivos, diante da potencial ameaa dos usurios de blogs propriedade intelectual protegida, a Electronic Frontier Foundation (EFF) publicou guia jurdico online para ajudar os autores de blogs (vulgarmente conhecidos como blogueiros) a escrever sem medo na internet.130 A esse assunto, voltaremos no captulo seguinte. Os fotologs partem do mesmo pressuposto de serem dirios virtuais onde o usurio expe, normalmente, sua intimidade. Tm a peculiaridade de serem verdadeiros lbuns de fotografia, onde os usurios parecem mais interessados em compartilhar imagens do que textos. No entanto, uma vez que as funes de blogs e fotologs so facilmente intercambiveis, fazemos a estes as mesmas observaes j tecidas acima acerca daqueles. E-mails so mensagens eletrnicas pessoais que j h algum tempo substituram substancialmente as cartas fsicas enviadas por meio das agncias de correio.131 A rapidez e o baixo custo das mensagens eletrnicas contriburam decisivamente para sua popularizao. O e-mail em si poder ser protegido pelo direito autoral desde que lhe seja nsita a caracterstica de criatividade. Nas palavras de Henrique Gandelman:132 dos,129
129 Os blogs que, em um primeiro momento, eram vistos como uso despretensioso da internet, especialmente entre os jovens, do sinais de que podem tambm ser lucrativos. O site do jornal O Globo publicou, em 12 de maro de 2006, matria informando que h blogs avaliados em mais de US$ 1 milho, e que o mercado de blogs permitiu a venda da Weblogs, companhia guarda-chuva de diversos blogs, para a gigante AOL, pela cifra de US$ 25 milhes. Disponvel em http://oglobo.globo.com/jornal/economia/192237984.asp. Acesso em 12 de maro de 2006. 130 MACHADO, Andr. Quando os Blogs Ficam Sob o Martelo do Juiz. O Globo, Rio de Janeiro, 04 de julho de 2005. Informtica Etc., p. 3. 131 Por certo os idealizadores da Arpanet (que se transformou na conhecida Internet) no imaginaram que o correio eletrnico, o popular email, tomaria as propores que tomou. Todavia, vrias foram as razes a justificar sua popularizao: rapidez, baixo custo (a transmisso de um milhar de mensagens atravs da Internet tm um custo equivalente ao de uma carta fsica), desnecessidade de remetente e destinatrio estarem simultaneamente disponveis et coetera. SILVA NETO, Amaro Moraes. Emails Indesejados Luz do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 54. 132 GANDELMAN, Henrique. De Guttenberg Internet Direitos Autorais na Era Digital. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 178. 97
Muitas mensagens nada tm de criativas, so meramente troca de informaes (at mesmo fofocas entre colegas da mesma empresa), e nesse caso, no protegidas por copyright. As cartas que apresentam formas de expresso originais, com caractersticas de criatividade, estas sim esto protegidas, como se fossem textos originais (LDA/98, art 5 [sic], I), e, portanto, sua reproduo deve ser expressamente autorizada. Note-se, entretanto, que por meio de e-mails, possvel o envio de diversos arquivos anexos, incluindo textos, fotografias, reprodues de trabalhos de artes grficas e artes plsticas, msicas e at mesmo filmes. Em interpretao literal da lei, o envio por e-mail da ntegra de obras protegidas por direitos autorais estaria vedado nos termos da LDA, em razo do disposto em seu art. 46, II, que autorizaria a reproduo apenas de pequenos trechos das obras protegidas, e nunca da obra na ntegra.133 Uma vez que a polmica acerca do dispositivo legal citado abrange inclusive a possibilidade de o usurio da internet fazer uma cpia integral da obra para armazenamento em seu prprio computador, necessariamente abranger o envio desta mesma cpia a terceiros. Ocorre que, conforme tivemos oportunidade de nos manifestarmos anteriormente, a eficcia do dispositivo legal do art. 46, II, da LDA reduzida em razo de seu difcil monitoramento. Se j suficientemente complicado verificar em pginas disponveis na internet o uso no autorizado de obras alheias protegidas, tanto mais difcil (qui impossvel) verificar o uso dessas mesmas obras em ambiente privado ou em correspondncia trocada entre particulares. Outra forma de uso de obras alheias protegidas por direitos autorais que se popularizou incrivelmente, sobretudo no Brasil, foi por meio da interao em websites dedicados a criar cadeias de relacionamento, como o Orkut. O Orkut foi criado em fevereiro de 2003 por um dos analistas de sistemas do Google, Orkut Buyukkokten. O objetivo montar um crculo de amigos. Assim, quem convidado a participar e aceita o convite faz um cadastro e passa a ter uma pgina exclusiva, que pode ter at fotos. L, a pessoa tem espao para colocar seus dados pessoais, gos-
133 H respeitveis opinies contrrias, sobretudo do autor portugus Jos de Oliveira Ascenso, que j tivemos oportunidade de mencionar acima. 98
tos e preferncias, e montar o seu grupo de amigos. Mas s pode entrar no sistema quem convidado por algum que j est integrado. uma sala de encontro, s que num espao virtual.134 Uma vez que os usurios do Orkut podem adicionar fotos e textos tanto na configurao de seu perfil quanto na rea de fotos ou nas reas destinadas discusso de determinados assuntos (chamadas comunidades), fcil perceber que obras protegidas por direitos autorais podem ser inseridas independentemente de autorizao. Curiosamente, o que se tem constatado que o Orkut vem servindo muito mais prtica de crimes relacionados a racismo ou a honra do que crimes relativos violao de direitos autorais.135
134 ORKUT: Sucesso no Mundo e em Franca. Disponvel em http://72.14.207.104/search?q= c a c h e : t 0 - w e h c Q f G U J : w w w. d i f u s o r a . c o m . b r / n o t i c i a s . a s p % 3 F v a l o r % 3 D Geral+%22orkut+foi+criado%22&hl=pt-BR&gl=br&ct=clnk&cd=5. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 135 O jornal O Globo, em seu caderno de informtica de 12 de setembro de 2005, apresenta contundente matria a respeito do (mau) uso do orkut, que assim se inicia: Sou um cara tranqilo, no gosto de animais, nem de pretos! Outro dia eu estava passeando de carro, quando vi um cachorro grande, no me lembro, nem perco meu tempo para saber raas de cachorros, eu parei o carro do lado do bicho, foi um tiro certeiro em sua cabea! Peguei o corpo do cachorro, enfiei dentro de um saco plstico, levei e joguei em frente a uma ONG aqui no Rio! Melhor de tudo que eu liguei avisando que tinha um cachorro l morto dentro de um saco. Acredite quem quiser, mas essa a forma como um certo cidado se descreve no Orkut. J no primeiro pargrafo ele consegue declarar seu racismo e faz apologia aos maus-tratos a animais. Brincadeira de mau gosto ou incitao ao dio e intolerncia? Infelizmente, ele no o nico. Concentrados em comunidades espalhadas pelo Orkut e crentes de que esto protegidos sob o vu do anonimato, milhares de internautas resolveram partir para o ataque frontal a seus desafetos usando como palco o mural de recados do Google (scrapbook) e os fruns das comunidades. MONTEIRO, Elis. Qual o Limite da Intolerncia? O Globo, Informtica Etc., 12 de setembro de 2005, p. 1. Em outra interessante matria publicada no website Consultor Jurdico, informa-se que O Ministrio Pblico de So Paulo prepara uma forte investida contra comunidades racistas do Orkut, o site de relacionamentos na internet que virou mania nacional. Esta semana, o promotor de Justia Christiano Jorge Santos, do Gaeco Grupo de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado, comeou a colher os frutos de seis meses de investigao das comunidades criadas no site. O promotor especialista em crimes de preconceito e discriminao j identificou quatro internautas que criaram comunidades que apregoam e incitam a discriminao contra negros e que contm mensagens neonazistas. E mais adiante: A revista Consultor Jurdico fez uma busca no Orkut usando a expresso odeio e o resultado foi assustador. A lista do dio longa. H aqueles que odeiam apenas acordar cedo ou filmes dublados. Mas, pelo menos 60 comunidades so dedicadas discriminao contra negros, gays, nordestinos e judeus. Exemplos escatolgicos no faltam. o caso da comunidade intitulada Judeu prefiro o meu ao ponto, com 18 integrantes, onde um deles d a receita de como matar 150 judeus. Outro grupo criado por um internauta que se denomina Matheus Almeida, se define como uma ONG que luta contra gays e tem 63 membros. A exigncia para fazer parte do seleto grupo a seguinte: Se voc v um gay na rua e sente vontade de bater 99
Foi noticiado, entretanto, um caso no estado de Gois, envolvendo uma artista plstica que, tendo seus desenhos publicados indevidamente no Orkut, acabou ensejando ao judicial, ainda que relacionada a crime contra a honra.136 Uma artista plstica brasileira teria criado desenhos feitos com caracteres do teclado do computador. No entanto, comunidade do Orkut apelidada de Criadores de Desenhos copiou os desenhos sem autorizao e como se fossem da autoria de outra pessoa. Dessa forma, e como si acontecer nesses casos, a artista plstica notificou a comunidade, solicitando a excluso de seus desenhos. Em vez de procederem retirada dos desenhos, conforme solicitado, os membros da comunidade espalharam mensagens ofensivas honra da artista. Por esse motivo, a artista plstica recorreu ao poder judicirio solicitando concesso de liminar para a excluso da comunidade Criadores de Desenhos do site Orkut, sob pena de multa diria, afirmando, depois de emenda petio inicial, que iria promover ao indenizatria por danos materiais e morais. O juiz Rodrigo de Silveira, do 9 Juizado Especial Cvel de Gois, acolheu em parte o pedido da artista plstica, determinando somente a excluso de todos os textos ofensivos honra e a imagem da artista plstica, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais por dia).137 Casos como esses so raros e, diante de suas peculiaridades, percebe-se que a demanda judicial somente se originou em razo das ofensas praticadas. Na verdade, o que ocorre que, na prtica, as violaes de direitos autorais realizadas por particulares no mbito da internet acabam tendo pouca repercusso. Normalmente, no caso de o autor se sentir prejudicado com a insero de sua obra, sem autorizao, em website alheio, notificar o infrator para que este retire a obra do website, no que muitas vezes atendido.
e esquartejar ele, junte-se a ns. HAIDAR, Rodrigo. Terra de Ningum. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/35213,1. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 136 COSTA, Priscyla. Rede de Ofensas. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 137 Em comentrio deciso, afirma Nehemias Gueiros Jr., percebe-se que a movimentao jurdica iniciou-se com fundamento em direitos autorais, j que a artista solicitou ao Orkut que exclusse sua arte grfica, devido ao fato de estar sendo utilizada sem a autorizao do titular legtimo. COSTA, Priscyla. Rede de Ofensas. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1. Acesso em 11 de fevereiro de 2006. 100
A opo de partir para um litgio judicial sempre extremada, diante dos custos envolvidos e da demora na deciso. Por isso, a composio extrajudicial, nos casos que envolvem particulares e uso de obras alheias em pginas pessoais, normalmente preferida. O website Consultor Jurdico informou, em 10 de dezembro de 2005, que em So Paulo foi decidido judicialmente um caso em que o responsvel por uma pgina da internet que reproduziu captulos de um livro, sem a autorizao do autor, foi condenado a pagar R$ 42.300,00 (quarenta e dois mil e trezentos reais) por danos patrimoniais ao autor da obra.138 O titular de determinado website copiou partes de um livro a respeito de percia judicial e o tornou disponvel ao pblico. O autor do livro se sentiu prejudicado ao saber, por meio de sua editora, que esta no teria interesse em republicar o livro uma vez que grandes trechos da obra se encontravam disposio do pblico, gratuitamente, na internet. Por esse motivo, decidiu mover ao contra o titular do website, pleiteando danos morais e patrimoniais. Na deciso, a juza da 21 Vara Cvel da Comarca da Capital de So Paulo acolheu o pedido referente aos danos patrimoniais, mas rechaou o pedido de danos morais. No entanto, ao analisar a deciso prolatada, percebe-se o quanto a inteligncia do art. 46 da LDA causa confuso ao intrprete do direito. Vejam-se trechos da deciso:139 O ru no refuta ser ele o responsvel pelo site indicado na inicial (www.jakobi.com.br), tendo-se como verdadeiro ser ele o responsvel pelos dados inseridos na referida pgina eletrnica. E, tambm, no refuta terem sido introduzidos, na pgina eletrnica indicada, trechos inteiros do livro de autoria do autor. Isso o quanto basta para se concluir pela procedncia da ao, no tocante ao pedido de indenizao por danos materiais. O autor, como autor do livro indicado, tem a proteo da obra de sua autoria, com a integral proteo do trabalho por ele produzido. Neste sentido o que dispe a Lei 9.610/98. O ru no poderia
138 AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/40136,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006. 139 AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/40136,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006. 101
inserir, em sua pgina eletrnica, textos inteiros da obra do autor, no podendo ser aceito o argumento lanado pelo ru, de que ele assim agiu somente para pesquisa pessoal. Ao inserir os textos indicados em seu site, o ru deu publicidade aos mesmos, e por se tratar de obra protegida por lei, tem a obrigao de indenizar o autor, pelos danos suportados. (...) Ainda que no tenha sido feita edio fraudulenta, comporta aplicao o disposto no pargrafo nico do artigo 103 da Lei 9.610/98, j que no se tem como demonstrar e comprovar o nmero de vezes que os trechos do livro do autor foram acessados por terceiros, por no haver informao de quantas pessoas visitaram o site em que foram eles disponibilizados. Assim, o clculo feito pelo autor, com a diviso do nmero de pginas do livro, pelo nmero de pginas reproduzidas ilicitamente, com o clculo do valor de venda de cada exemplar (R$ 35,00), apura-se o valor s de R$ 14,11 (quatorze reais e onze centavos) por cada exemplar, que deve ser multiplicado pelo nmero indicado no pargrafo nico do artigo 103 da Lei 9.610/97, estimado em trs mil exemplares, tem-se o valor de R$ s 42.330,00 (quarenta e dois mil, trezentos e trinta reais) como o valor da indenizao pelos danos materiais suportados pelo autor. (grifo nosso) Aparentemente, de acordo com a parte acima grifada e tendo por fundamento exclusivamente a matria disponvel no website mencionado, o valor da indenizao foi feito levando-se em conta o nmero total de pginas tornadas disponveis na internet. Por clculo efetuado a partir de regra de trs simples, percebe-se que os R$ 14,11 (quatorze reais e onze centavos), que seriam o valor comercial das pginas reproduzidas, representam 40,31% (quarenta por cento e trinta e um centsimos) do valor total do livro, cujo valor de venda seria de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). Da, infere-se que o nmero de pginas reproduzidas sem a devida autorizao do autor seria equivalente a aproximadamente 40% (quarenta por cento) do total do livro. De acordo com o texto do art. 46 da LDA, no poderamos incluir a conduta do titular do website no disposto no inciso II, j que no se trata de reproduo para uso privado do copista. Acreditamos que o permissivo legal que poderia ser invocado em defesa do titular do website seria o inciso III do mesmo art. 46, que determina que no constitui ofensa aos direitos autorais a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de pas102
sagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra. Observe-se que, diferentemente do inciso II do art. 46, o inciso transcrito no se refere a pequenos trechos, mas sim a passagens e na medida justificada para o fim a atingir. Assim, caber ao intrprete decidir qual a medida em que as obras alheias podero ser utilizadas sem violao do dispositivo legal. Parece-nos entretanto que se, ainda que em abstrato, possa parecer excessivo o uso de 40% (quarenta por cento) de obra alheia sem a autorizao necessria, certamente tambm excessivo acreditar-se que, usados 40% (quarenta por cento) da obra, seja esse uso integralmente violador da LDA. Afinal, se a lei d o permissivo de uso de passagens de obras alheias, independentemente de autorizao, certamente parte desse uso pelo titular do website foi realizado em conformidade com a lei, ainda que no o tenha sido em sua integridade. Alm disso, certo que 40% (quarenta por cento) de uma obra nem sempre valero exatos 40% (quarenta por cento) de seu valor de mercado, uma vez que depender do quanto esses 40% (quarenta por cento) reproduzidos constituem uma tese revolucionria, so fruto de maior labor do autor do que os 60% (sessenta por cento) restantes ou se, ao contrrio, so dados pblicos, prosaicos, histricos ou acessveis por outros meios. H que se indagar, tambm, se os 40% (quarenta por cento) estavam sendo citados dentro da medida justificada para atingir o fim pretendido e, ainda, se contribuam para elaborao de obra nova (ver, nesse particular, deciso do Tribunal Constitucional Alemo mencionada na nota 214). O que se quer argumentar que talvez fosse mais correto considerar-se que, no caso em concreto, o uso de 10% (dez por cento) ou de 20% (vinte por cento) da obra no caracterizaria violao LDA, de modo que a indenizao seria devida se fosse o caso com relao ao excedente. De toda sorte, o percentual que o magistrado considerasse em conformidade com a LDA deveria ser justificado na deciso, a partir das peculiaridades da obra. Outro aspecto contestvel a aplicao do disposto no pargrafo nico do art.103 da LDA,140 uma vez que obra disponvel na internet
140 Art. 103: Quem editar obra literria, artstica ou cientfica, sem autorizao do titular, perder para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe- o preo dos que tiver vendido. 103
no envolve a reproduo de exemplares. Se nesse aspecto concordamos acima com Jos de Oliveira Ascenso,141 de que a obra disponvel na internet no est abrangida entre os direitos patrimoniais do autor de reproduo justamente por no ser possvel a fixao de exemplares, no temos como concordar com o critrio adotado para a aferio do valor devido pelo uso no autorizado da obra. Com o avano da tecnologia, os problemas decorrentes do uso no autorizado das obras alheias ultrapassaram os limites da simples cpia, primeiro tangvel e depois intangvel. O advento da tecnologia conhecida como p2p (peer-to-peer - entre colegas ou ponto a ponto142), ensejou recente manifestao da Suprema Corte dos Estados Unidos. Antes de comentarmos brevemente o caso, necessrio fazer rpida digresso envolvendo dois outros casos notrios referentes ao uso de tecnologia e obras protegidas por direitos autorais nos Estados unidos. Em 1976, quando a Sony lanou o videocassete formato Betamax, a Universal Studios e a Walt Disney propuseram ao contra a Sony acusando-a de incitar a violao de direitos autorais e, aps batalha judicial que durou oito anos, a Suprema Corte norte-americana finalmente reconheceu que o uso de videocassete no configurava pirataria.143 Em anlise detalhada do caso, Lawrence Lessig aponta os seguintes aspectos relevantes do importante caso envolvendo a gravao em videocassetes:144
Pargrafo nico: No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos. Ver item 2.3.1 acima. ELIAS, Paulo S. Novas Tecnologias, Telemtica e os Direitos Autorais. Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3821. Acesso em 06 de maro de 2003. Consultor Jurdico. Por que somos contra a propriedade intelectual? Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/27467,2. Acesso em 30 de janeiro de 2006. No original, l-se que: Disneys and Universals claim against Sony was relatively simple: Sony produced a device, Disney and Universal claimed, that enabled consumers to engage in copyright infringement. Because the device that Sony built had a record button, the device could be used to record copyrighted movies and shows. Sony was therefore benefiting from the copyright infringement of its customers. It should therefore, Disney and Universal claimed, be partially liable for that infringement. There was something to Disneys and Universals claim. Sony did decide to design its machine to make it very simple to record television shows. It could have built the machine to block or inhibit any direct copying from a television broadcast. Or possibly, it could have built the machine to copy only if there were a special copy me signal on the line. It was clear that there were many television shows that did not grant anyone permission to copy. Indeed, if anyone had asked, no doubt the majority of shows would not have authorized copying. And in the face
141 142 143 144
104
O processo da Disney e da Universal contra a Sony era relativamente simples: a Sony produziu um dispositivo, de acordo com a Disney e a Universal, que permitia aos consumidores que praticassem violao de direitos autorais. Uma vez que o produto que a Sony havia desenvolvido possua um boto para gravao, o dispositivo poderia gravar filmes protegidos por direitos autorais e programas de televiso. A Sony estaria ento se beneficiando por meio da violao de direitos autorais praticadas por seus consumidores. Por esse motivo, segundo a Disney e a Universal, deveria ser co-responsvel pela violao. Um aspecto h que ser ressaltado no processo. A Sony efetivamente decidira produzir o videocassete de modo a que fosse bastante simples a gravao de programas televisivos. Poderia ter desenvolvido o produto de modo a bloquear ou inibir qualquer gravao direta da rede de programas transmitidos. Ou, ainda, poderia ter desenvolvido o produto para apenas copiar o programa se houvesse um sinal de cpia autorizada. Estava claro que havia diversos programas de televiso que no davam a ningum autorizao para serem copiados. De fato, se algum tivesse perguntado, no haveria dvidas de que a maioria dos programas no teria tido a autorizao para gravao concedida. E diante dessa bvia linha de raciocnio, a Sony poderia ter construdo um sistema para minimizar as oportunidades de violao de direitos autorais. Mas assim no o fez, e por isso, a Disney e a Universal queriam faz-la responsvel pela arquitetura escolhida. No entanto, o que prevaleceu na Suprema Corte foi a deciso de que o uso de videocassete estaria abrigado na teoria do fair use em razo do time-shifting,145 que permitiria aos usurios do videocassete
of this obvious preference, Sony could have designed its system to minimize the opportunity for copyright infringement. It did not, and for that, Disney and Universal wanted to hold it responsible for the architecture it chose. LESSIG, Lawrence. Free Culture. Cit., pp. 75-76. 145 A esse respeito, Jos de Oliveira Ascenso assim se manifesta: Podem-se fazer gravaes de programas ou de outras obras audiovisuais, com a finalidade de as ver posteriormente. (...). Nesse caso, o utente no v imediatamente, porque por exemplo no tem disponibilidade horria (...). Todavia, a gravao meramente provisria, pois destina-se a tornar possvel a viso posterior ASCENSO, Jos de Oliveira. O Cinema na Internet, as Hiperconexes e os Direitos dos Autores. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 231. 105
assistirem aos programas gravados nos horrios que lhes fossem mais convenientes.146 Um argumento fundamental utilizado no caso em anlise foi o de que o videocassete se prestava a uma srie de usos que no feriam direitos autorais de terceiros, como por exemplo a produo de vdeos caseiros. Alm disso, a proibio do uso do videocassete impediria os usurios de gravar material no protegido por direitos autorais ou material cuja cpia tivesse sido autorizada pelo seu titular.147 Alguns anos mais tarde, o desenvolvimento da tecnologia permitiu que aqueles que quisessem ter acesso a determinada obra protegida por direitos autorais no precisassem mais esperar que ela fosse exibida em um canal de televiso (quando poderiam grav-la), nem tampouco precisariam ir a uma locadora de filmes ou de CD para, se assim desejassem, fazerem uma cpia da obra que eventualmente tivessem alugado. Agora, era possvel conseguir virtualmente qualquer obra filmes, msicas, textos sem sair de casa e sem pagar praticamente nada por isso. Trata-se da tecnologia denominada peer-to-peer.148
146 BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture. Cit., p. 176. O autor aponta os principais fundamentos usados na deciso: In a significant recognition of the First Amendment dimensions of copyright law, the court found noncommercial home taping a use that served the public interest in increasing access to television programming (). The Court recognized that access is not just a matter of convenience, as plaintiffs have suggested. Access has been limited not simply by inconvenience but by basic need to work. Access to the better programs has also been limited by the competitive practice of counterprogramming. The free broadcast of the programming to the public and the noncommercial, private nature of home VCR recording and use convinced the district court that this activity was a fair use. The Supreme Court agreed and to that extent also held that Sony was not liable for contributory infringement. Em traduo livre do autor, l-se que: Em significante reconhecimento da Primeira Emenda com relao aos direitos autorais, a corte considerou a gravao no comercial em videocassete um uso que servia ao interesse pblico de aumento do acesso aos programas de televiso (...). A Corte reconheceu que acesso no apenas matria de convenincia, conforme sugerido pelos autores da ao judicial. Acesso tem sido limitado no apenas pela inconvenincia mas pela necessidade bsica de se trabalhar. Acesso a programas melhores tem sido limitado tambm pela prtica competitiva da contraprogramao. A transmisso livre de programas para o pblico e a natureza no comercial e privada da gravao em videocassete domstico convenceram a corte distrital de que a atividade caracterizava fair use. A Suprema Corte concorda e, nesse sentido, tambm sustenta que a Sony no responsvel por contribuir com violao dos direitos autorais. 147 BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture. Cit., p. 176. No original, l-se que: The Court identified the many noninfringing uses that the Betamax had as well, for example home videomaking. The Supreme Court also stressed that an injunction against the sale of the Betamax would deprive VCR users of the ability to tape noncopyrighted material or material whose owners consented to the copying. 148 A tecnologia peer-to-peer tambm referida como file sharing. A esse respeito, Renato Opice Blum e Juliana Abrusio dissertam: File Sharing o ato de disponibilizar para 106
Por meio desta tecnologia, possvel o compartilhamento de arquivos de msica, filmes, textos, fotos e demais obras, desde que passveis de serem colocadas na internet. Dessa forma, basta a utilizao de um dos inmeros mecanismos de buscas disponveis para se encontrar a obra desejada. A partir da, o computador providencia o dawnload do arquivo, fazendo uma cpia da obra, que armazenada no disco rgido do computador. Os benefcios para o consumidor de cultura so evidentes. Observe-se o que diz Paulo S Elias a respeito da matria:149 A verdade que no h coisa melhor do que a possibilidade da troca de arquivos na arquitetura peer-to-peer pela Internet, em especial, msicas. No h sensao mais agradvel do que encontrar em poucos segundos aquela msica ou trilha sonora que era procurada durante anos e anos em diversas lojas e nunca era possvel encontrar. Imagine no ter que pagar trinta, quarenta e at mesmo setenta reais por um CD (compact disc) com 12 ou 13 faixas de msicas, sendo que do rol escolhido pela gravadora (para o exemplo citado) pode acontecer (o que no incomum) apreciarmos to-somente duas, trs ou no mximo cinco faixas? No seria muito mais interessante comprar somente as msicas preferidas pela Internet? Criar um CD a gosto do fregus? Atualmente exatamente isto que est acontecendo cada vez mais. Evidentemente que se assim pode parecer ao consumidor de msicas ou filmes -, no tal opinio compartilhada pela indstria do entretenimento. O caso mais clebre at o momento relacionado com a troca de arquivos entre usurios da internet vulgarmente conhecido como o Caso Napster.
cpia, um ou mais arquivos, por meio de software que permita faz-lo. (...) No havendo prvia autorizao do titular do direito autoral ou conexo sobre estas obras, a prtica do File Sharing constituir infrao sob a gide da Lei 9.610/98. BLUM, Renato M. S. Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo e WAISBERG, Ronaldo. (Org.). Direito Autoral Eletrnico. Cit., p .298. 149 ELIAS, Paulo S. Novas Tecnologias, Telemtica e os Direitos Autorais. Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3821. Acesso em 06 de maro de 2003. p. 9. 107
Em poucas palavras, pode ser assim descrito:150 O Napster era um programa ponto a ponto desenvolvido em 1999 pelo estudante Shawn Fanning que buscava superar a dificuldade de encontrar msica em formato MP3 na internet. At ento, as msicas em formato MP3 eram disponibilizadas principalmente por meio de servidores FTP que, em geral, ficavam no ar apenas at uma grande gravadora encontrar o servidor e enviar uma mensagem ameaando deflagrar um processo judicial. Para superar essa dificuldade, Fanning projetou um sistema ponto a ponto, em que usurios poderiam acessar arquivos em pastas compartilhadas em computadores de outros usurios atravs de links recolhidos por um servidor. Assim, suprimia-se a mediao dos servidores que armazenavam os arquivos. Os arquivos de msica ficavam no computador de cada usurio e o servidor do Napster apenas disponibilizava os links de acesso a eles. O Napster trazia uma concepo inteligente que descentralizava o armazenamento dos arquivos. Com isso, criava uma situao legal ambgua. No se tratava mais de um grande servidor distribuindo msica, mas de uma rede de usurios trocando generosamente arquivos de msica entre si. De certa forma, nada distinguia a troca de arquivos na rede Napster do hbito que as pessoas sempre tiveram de gravar fitas cassetes para os amigos. A diferena era que isso era feito numa rede de cinco milhes de usurios - e foi com base nessa grande dimenso que a RIAA, a associao das gravadoras americanas, sustentou um processo contra o Napster. Em comentrio ao Caso Napster, Jos de Oliveira Ascenso151 afirma que diante da facilidade com que os arquivos de msica eram trocados entre os usurios, houve uma reao por parte das entidades de gesto coletiva de direitos autorais, notadamente as dos produtores de fonograma. evidente que o argumento maior era a ameaa financeira152 que representava a possibilidade de as obras serem obtidas de maneira pra150 Consultor Jurdico. Por que somos contra a propriedade intelectual? Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/27467,2. Acesso em 30 de janeiro de 2006. 151 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit., p. 4. 152 A indstria fonogrfica mundial est mortalmente ferida. At o surgimento do Napster, no incio do ano 2000, essa indstria experimentou 20 anos de crescimento seguro e inde108
ticamente gratuita de usurio para usurio. Isso foi apresentado como sendo dano para as gravadoras ou, no mnimo, como lucro cessante. O civilista portugus mantm-se convicto de que o intercmbio de contedos, de terminal para terminal, um ato de uso privado. Sob reserva do aprofundamento posterior, avanamos que em termos de Direito Autoral o uso privado tendencialmente livre, porque o Direito Autoral respeita explorao pblica das obras.153 Mas certamente no foi esse o entendimento que prevaleceu na justia norte-americana. o prprio Jos de Oliveira Ascenso quem esclarece:154 A empresa particularmente em causa, a Napster, no disponibilizava ela prpria as obras musicais em causa. A sua prestao consistia em localizar os ficheiros disponveis em rede para o intercmbio. Seriam depois os interessados que, de posse dessa informao, realizavam por si a operao de descarga. Isso no foi considerado suficiente pela jurisprudncia norteamericana que acabou por prevalecer. O argumento principal foi encontrado no prejuzo que essa prtica trazia para as gravadoras. No common law, ao contrrio do que acontece nos nossos pases, o prejuzo causado a outrem na vida comercial um elemento de ponderao autnomo do fair use. Admitido esse prejuzo, a prtica foi considerada ilcita. Mais recentemente, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu caso semelhante ao Napster, mas valendo-se de argumentos que contrariam, s claras, os preceitos utilizados quando da deciso referente
tido. De l para c, o tombo de vendas de suportes materiais musicais chegou a 30%. As majors, como so conhecidas as grandes gravadoras multinacionais que controlam os negcios da msica em escala planetria, tambm chamadas de Big Five - Universal Music, Sony Music, Warner Music, EMI e BMG esto moribundas, agarrando-se a um modelo monopolista cada vez mais em declnio, demitindo milhares de funcionrios e tentando se salvar com fuses entre si. Recentemente foi anunciada a fuso da Sony com a BMG, depois de termos ouvido falar de conversas entre a Warner e a EMI. Website Consultor Jurdico. A Perda de poder e a evaso de direitos autorais na Web. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/846,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006. 153 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit., p. 5. 154 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit., p. 5. 109
ao uso de videocassete a que nos referimos anteriormente. Trata-se do caso MGM v. Grokster,155 que pode ser assim resumido: Um grupo de detentores de direitos autorais (MGM, incluindo-se ainda estdios produtores de filmes, compositores, editores de msica, entre outros) processaram Grokster Ltd. e StreamCast pela infrao de direitos autorais, sob a alegao de que os rus intencionalmente distribuam seus softwares de modo a permitir que os usurios reproduzissem e distribussem obras protegidas por direitos autorais, violando-os por conseqncia. Em comentrios a respeito da deciso, o advogado Atlio Gorini apresenta com preciso os argumentos usados pelos rus e os fundamentos de que se valeu a Suprema Corte dos Estados Unidos na deciso do caso:156 Em sua defesa, o Grokster alegou que o software que fornecia tinha como objetivo principal permitir a troca lcita de arquivos. O antecedente judicial utilizado pelo Grokster foi o famoso caso dos estdios de Hollywood contra a Sony em 1984 (quando essa ltima no era, ela prpria, um estdio). Naquele caso, a Suprema Corte americana decidiu em votao de maioria (5 a 4) que os fabricantes de aparelhos de videocassete no poderiam ser considerados responsveis pelas infraes de consumidores pois o aparelho tinha muitos outros usos lcitos.
155 Deciso publicada no original na Revista de Direito Autoral Ano II Nmero III, agosto de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. pp. 171-214. 156 GORINI, Attilio. Do Napster ao Grokster: Justia dos Estados Unidos pe freio em troca de arquivos pela internet. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/36986,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006. Ainda a respeito do tema, o site do Jornal do Brasil abordou, em 4 de julho de 2005, o tema com as seguintes consideraes: O mercado de tecnologia mudou. Numa deciso unnime, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que as redes de troca de arquivos na internet Grokster e Morpheus podem ser responsabilizadas pelos downloads de msicas, filmes e softwares de seus usurios sem pagamento de direito autoral. Com isso, fabricantes de programas e hardwares que permitam hospedar ou trocar arquivos esto na berlinda. Mais adiante, comenta: A indstria cultural no queria apenas responsabilizar as empresas pelos downloads dos usurios. Outro objetivo era derrubar a deciso da Suprema Corte tomada em 1984. Nela, o tribunal isentou a Sony de responsabilidade pela pirataria de filmes em videocassetes Betamax. A partir desse dia ficou determinado um precedente de que uma tecnologia legal se servir para usos legais. NBREGA, Marcelo. A Culpa da Tecnologia Deciso da Suprema Corte dos EUA pode sufocar inovao e mudar indstria do consumo. Disponvel em http://jbonline.terra.com.br/jb/papel/cadernos/internet/2005/07/03/jorinf20050703001.html. Acesso em 4 de julho de 2005. 110
No caso Grokster, em primeira instncia, o juiz se recusou a aplicar as teorias do contributory infringement e vicarious liability pois, diferentemente do caso Napster, o Grokster no poderia ter qualquer controle sobre o uso de seu programa por terceiros. Em segunda instncia, em agosto de 2004, o Tribunal, apesar de reconhecer que a maioria do que era trocado utilizando-se o software era pirata, no havia nada que o Grokster pudesse fazer para parar o processo, ou seja, no havia qualquer interferncia do proprietrio uma vez vendido ou baixado o programa de computador. Sem dvida alguma, foi a festa dos que achavam que a internet uma terra sem lei. Mas a comemorao durou pouco pois a Suprema Corte norte-americana reverteu a tendncia e decidiu que o Grokster responsvel pela violao causada pelos usurios dos programas. Interpretando o caso Sony restritivamente, a Corte afirmou que se for comprovado que o fornecedor da tecnologia tem como objetivo induzir as pessoas a infringir os direitos autorais, ento h sim responsabilidade. Pelo que se pde constatar no caso, muita da publicidade do Grokster era direcionada a ex-usurios do sistema Napster, alm de outros atos que levaram concluso que o principal objetivo do download do programa era realmente praticar atos de pirataria virtual. Essa deciso encerra uma era mas no elimina o problema. Os usurios que j baixaram o programa certamente vo continuar fazendo uso lcito ou ilcito dele mas desde j fica claro que o desenvolvimento de tecnologia tendo com princpio facilitar a infrao de direitos autorais tambm infrao e deve ser punido com todo vigor. V-se, diante dessa deciso, que os defensores dos direitos autorais vm ganhando fora nos Estados Unidos. No Brasil, a manifestao da doutrina e da jurisprudncia ainda escassa nesse particular. Fazse necessrio, entretanto, uma ltima palavra a respeito do tema, como ponto de encerramento deste captulo. Muito se falou at aqui a respeito da violao de direitos autorais. De fato, conforme j tivemos a oportunidade de comentar brevemente acima, o art. 103 da LDA prev pena pecuniria para edio de obra literria, artstica ou cientfica sem autorizao do titular. Os demais artigos do Captulo II, do Ttulo VII, da LDA, prevem as demais sanes civil aplicveis.
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Mas no s. O nosso Cdigo Penal, em seu artigo 184, prev as penas aplicveis no caso de violao de direitos autorais e conexos. Vejamos seu teor: Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1 Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2 Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual, ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante, ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente. 3 Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 4 O disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor, ou os que lhe so conexos, em conformidade com o previsto na Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Em anlise muito feliz do artigo, Ronaldo Lemos indica os elementos interpretativos que devem ser levados em considerao,
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sobretudo em relao troca de arquivos por meio de redes p2p (peer-to-peer).157 Observa-se que o 4 do artigo supratranscrito, includo com a edio da lei 10.695, de 01 de julho de 2003, determina a no aplicao da pena agravada quando se tratar de cpia de obra intelectual em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Diante dos termos do referido pargrafo, duas questes se pem: (i) deve, ainda assim, ser aplicado o caput do artigo, quando presentes os elementos indicados no 4?; (ii) a troca de arquivos pela internet caracteriza hiptese de lucro direto ou indireto? Afinal, a relevncia das questes acima patente: se o caput deve, a despeito do disposto no 4 continuar a ser aplicado ou, ainda, se a troca de arquivos pela internet configurar hiptese de lucro direto ou indireto, no preciso dizer de Ronaldo Lemos, ento centenas de milhares de usurios nacionais no Brasil estariam cometendo a infrao penal descrita pela lei.158 Diante desse cenrio, evidente que a anlise da situao se torna absolutamente relevante. Sobretudo porque a impossibilidade de processamento criminal de todos os que violem tal dispositivo acarretaria elevado grau de discricionariedade das entidades que viessem a propor ao penal contra determinados indivduos, que poderiam vir a ser verdadeiros bodes expiatrios para persecuo de efeitos polticos ou aplicao das leis para atender interesses particulares.159 Por isso, afirma Ronaldo Lemos categoricamente:160 Assim, argumentos favorveis no-criminalizao do compartilhamento de arquivos atravs de redes peer-to-peer podem ser relevantes socialmente, uma vez que reduzem o escopo de aplicao da lei penal, atribuindo a represso a esta atividade, quando violadora de direitos autorais, ao campo dos ilcitos civis. Nesse sentido, a interpretao de lucro direto ou indireto pode e deve ser restringida, para compreender lucro apenas como resultado econmico de atividade empresarial, tal como o conceito tratado, por exemplo, na legislao tributria ou na legislao
157 158 159 160
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., pp. 160-166. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 162. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 164. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 164. 113
societria. Assim, a interpretao razovel de que lucro corresponde ao resultado da atividade do empresrio, que organiza os fatores de produo, obtendo ganho que supera o investimento organizacional. Ele direto quando auferido pelo prprio empresrio e indireto quando beneficia outrem. Em ambos os casos, o compartilhamento de arquivos em redes peer-to-peer no se inclui. Esta questo continua em aberto no Brasil, esperando a oportunidade para ser decidida nos tribunais.161 De toda sorte, extremamente relevante demonstrar que as consideraes expostas tm por objetivo argumentar que, dependendo da forma como seja interpretado, o regime penal proposto no Brasil ser um dos mais severos do mundo quanto proteo de direitos relativos propriedade intelectual, gerando conseqncias polticas e econmicas, alm de um fator que prejudica a inovao e o acesso legtimo informao .162 Feitas estas consideraes, seguimos ao prximo captulo, onde analisamos alternativas possveis para uso de obras de terceiros, no mbito da internet, sem violao da LDA.
161 Alguns pases do mundo j tiveram a oportunidade de se pronunciarem sobre o assunto. No Canad, o Copyright Board considerou que baixar arquivos musicais pela internet no infringe a legislao canadense e, por isso, estabeleceu a criao de uma taxa sobre diversos produtos utilizados para a manipulao desses arquivos, destinada a remunerar os autores por essa atividade. Na Holanda, o Tribunal de Recursos de Amsterd estabeleceu que a utilizao e a distribuio de programas peer-to-peer no violam direitos autorais. Por fim, os tribunais dos Estados Unidos consideraram ilegais as medidas tomadas pela Associao da Indstria Fonogrfica no sentido de obrigar provedores de internet a fornecer o nome de seus usurios que participam de redes peer-topeer, para serem subseqentemente por ela processados. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit. p. 165. 162 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 165. 114
Captulo 3 Solues s Restries Impostas pela Lei Brasileira

Impe-se que os princpios constitucionais se respeitem desde sempre: eles so normas. Pietro Pelingieri Perfis de Direito Civil Vimos, no captulo anterior, que a interpretao restritiva da LDA pode acarretar diversos problemas prticos decorrentes dos impeditivos legais para o uso da obra de terceiros, especialmente quando se tratar do uso da obra na ntegra. No entanto, vrias so as situaes em que obras alheias so integralmente usadas, independentemente da vontade de seus autores. Na internet, a prtica comum e nem sempre caracteriza uso decorrente de m-fe, ou com intuito de lucro. Antes, decorre muitas vezes da necessidade de se expressar, de produzir obras derivadas ou ainda de ter acesso cultura. De modo a contornar os problemas decorrentes do uso de obras de terceiros, diversas so as solues possveis. Desde mudar a lei e pedir autorizao dos autores (ambas com evidentes dificuldades prticas) at o uso de mecanismos jurdicos j disponveis, como a reinterpretao da lei a partir de aspectos constitucionais ou o licenciamento de obras por meio de licenas pblicas. Neste captulo, enfrentaremos a anlise de solues aos problemas apresentados. Pretendemos nos deter sobretudo nos aspectos jurdicos da reinterpretao constitucional da LDA, bem como nas licenas pblicas. Antes, porm, faremos uma abordagem sucinta de outros aspectos que podem ser considerados. Ainda que com evidente dificuldade, podemos considerar as hipteses de mudana da lei ou de se obter a autorizao dos autores a fim de superar os problemas do uso no autorizado de obras de terceiros. Vejamos: a) reforma da lei: de fato, a LDA poderia ser reformada para se tornar mais flexvel, para autorizar a cpia privada, para confi115
gurar com contornos mais ntidos os casos em que o usurio da internet poderia se valer da obra de terceiros. No entanto, essa possibilidade abrange diversas questes controvertidas, pois envolve os mais variados interesses polticos e econmicos. Alm disso, soluo pouco prtica e no seria capaz de enfrentar, de imediato, os fatos que cotidianamente vm se verificando no mundo todo na rede mundial de computadores. Jos de Oliveira Ascenso publicou, em 1999, estudo referente ao texto do Projeto de Substitutivo da LDA, da autoria do deputado Aloysio Nunes Ferreira.1 Com relao, especificamente, ao problema decorrente da cpia privada, o texto previa remunerao pela cpia privada. De acordo com Jos de Oliveira Ascenso, o texto permitia a reproduo, em um s exemplar, para uso privado do copista, desde que feita por ele, sem intuito de lucro, de qualquer obra ou produo, e sem os recursos de instrumento de reproduo em massa.2 Quanto a este tpico, comenta o autor portugus:3 A permisso extremamente restritiva. Nomeadamente, a excluso do recurso aos instrumentos de reproduo de massa tira-lhe o sentido, ou pelo menos teria de ser devidamente esclarecido. Assim, uma fotocopiadora um instrumento de reproduo de massa. As fotocpias esto proibidas? Seria inconcebvel. Mais adiante, arrebata com relao ao pagamento pela cpia privada:4 Na realidade, o que com o art. 103 se estabelece um verdadeiro imposto. Os pagamentos no tm nada que ver com utilizaes das obras: paga-se quer se utilize quer no, por exemplo, ainda que a cassete seja s adquirida para gravar festa de famlia. Isso tpico do imposto. Vai-se assim gravar toda a gente, para
1 2 3 4 ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 51. ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Cit., p. 59. ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Cit., p. 59. ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 60.
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dar um sobrepreo a entidades que muitas vezes so j economicamente muito potentes. A minha opinio assim negativa. A cpia privada livre, nada tem que ver com o direito de autor e no deve originar uma compensao generalizada, com repercusso inflacionista, que esconde um verdadeiro imposto para beneficirios particulares. Embora a reforma da lei seja mecanismo muitas vezes eficaz para promover a mudana social, entendemos que sua anlise ou defesa extrapolam os limites deste trabalho. b) autorizao dos autores, caso a caso: certamente, esta seria a soluo mais segura. Por meio de autorizao dos autores, a lei estaria sendo respeitada, os interesses do autor seriam protegidos e a atuao do usurio da internet, respaldada. Entretanto, por bvio, soluo impossvel, j que seria realisticamente inexeqvel conseguir obter de cada autor (ou seus sucessores, ou agentes etc.) as devidas licenas para os usos das obras no que pudessem vir a extrapolar os ditames legais.
No mundo globalizado, gil, em que as informaes se tornam disponveis em tempo real ao redor de todo o mundo, tornou-se absolutamente impossvel recorrer-se a este expediente para se conseguir usar, licitamente, obras de terceiros. Mais relevantes, portanto, do que as duas hipteses acima admitirmos instrumentos j hoje disponveis, a nosso alcance: uma releitura constitucional das normas da LDA e um mecanismo de licenciamento de direito civil. Neste captulo, analisaremos maneiras de uso de obras protegidas por direitos autorais sem que se constitua infrao aos termos da LDA. Naturalmente, no existem apenas as possibilidades aqui mencionadas. Nem tampouco acreditamos que estas bastem em definitivo para resolver os problemas decorrentes da restritividade legal.
3.1. Interpretao constitucional dos princpios de proteo aos direitos autorais

Embora os direitos autorais tenham sua previso expressa na prpria Constituio Federal, no podem ser interpretados isoladamente, como se fossem direitos absolutos.
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Sabemos que no h direitos absolutos. No caso especfico dos direitos autorais, ser necessrio confront-los com a previso de diversos outros princpios constitucionais para bem compreendermos em que dimenso dever se dar sua proteo legal. Por todo o exposto anteriormente, sabe-se que h um embate entre a proteo constitucional dos direitos autorais e princpios diversos, tais como o da funo social da propriedade, do acesso cultura e o da liberdade de expresso, entre outros. Dessa forma, antes de propormos solues prticas aos problemas indicados no captulo anterior (o que se far nos itens subseqentes), acreditamos ter relevncia a anlise da questo sob a perspectiva da (re)interpretao legal a partir dos princpios constitucionais.
3.1.1. A dicotomia Direito Pblico e Direito Privado

H muito se fala em crise da dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado. Historicamente, a humanidade conheceu a alternncia da influncia do Direito Pblico sobre o Privado e vice-versa. No houve, como atualmente se pode verificar, evoluo linear de tais preponderncias, percebendo-se, ao contrrio, movimento que pode ser denominado cclico ou pendular.5 Tradicionalmente, entende-se que a diviso se deve em razo da utilidade pblica ou particular da relao: o primeiro caso diria respeito s coisas do Estado (Direito Pblico), enquanto que o segundo se referiria ao interesse de cada um (Direito Privado).6 Em formulao alternativa, um pouco mais sofisticada, pode-se dizer que o Direito Privado coincide com o mbito dos direitos naturais e inatos dos indivduos, enquanto o Direito Pblico emanado pelo Estado, dirigido a finalidades de interesse geral.7 Assim, inicialmente, na Grcia havia mesmo interpenetrao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, uma vez que os cidados participavam das decises que envolviam interesses da comunidade por meio
5 6 7
FACCHINI Neto, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003. p. 15. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19. Edio. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 335. MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Revista dos Tribunais. Rio de Janeiro: RT. Volume 779, setembro de 2000. p. 48.
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da votao de leis e de julgamento de seus semelhantes em processos pblicos. Por outro lado, em Roma havia separao um tanto mais evidente entre as duas esferas, considerando-se que havia pouca participao direta dos cidados na esfera pblica.8 Durante a Idade Mdia, pode-se dizer ter havido uma certa absoro do pblico pelo privado, em razo da relevncia da propriedade privada territorial sobre os demais institutos econmico-poltico-jurdicos. Tendo por certo que os senhores feudais exerciam verdadeira funo pblica sobre os demais habitantes de seus feudos, estabelecendo regras obrigatrias, arrecadando tributos e julgando servos, evidente que do direito de propriedade que derivavam o poder poltico e o prestgio social.9 Em torno do sculo XVIII, a dicotomia Direito Pblico adversus Direito Privado volta a se acentuar. O Direito Pblico passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito Privado compreendido como o ramo do direito que disciplina a sociedade civil, as relaes intersubjetivas e o mundo econmico (sob o signo da liberdade).10 Dessa forma, em prosseguimento dicotomia que se acentuara no sculo anterior, no sculo XIX, durante a denominada Era das Codificaes, o Cdigo Civil assume o papel de Constituio do homem comum, pois que delineia sobretudo o mbito de proteo propriedade privada11 e s relaes contratuais, os dois baluartes mais poderosos do liberalismo ento vigente. Pode-se afirmar ainda, com segurana, que caracterstica marcante daquele sculo de codificaes foi o individualismo que pautou as relaes humanas.12 No foi seno com o advento das longas constitui8 9 10 11 FACCHINI Neto, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Cit., pp. 15-16. FACCHINI Neto, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cit., p. 16. FACCHINI Neto, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cit., p. 17. Voltaire assim inicia o verbete Propriedade de seu Dicionrio Filosfico: Liberty and Property o grito ingls. Saint George est mon droit, Saint Dennis est mon joie o grito da natureza. O primeiro vale mais. VOLTAIRE, Dicionrio Filosfico. So Paulo: Editora Martin Claret, 2003. p. 436. A ponto de Gioele Solari afirmar, em 1911 que o direito de ser homem contm o direito que ningum me impea de ser homem, mas no o direito a que algum me ajude a conservar a minha humanidade, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 74. 119
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es de carter social (das quais, a mais influente, de Weimar, data de 1919) que os ordenamentos jurdicos passaram a, de maneira inversa, solidarizar o Direito Privado. Ou seja: foi necessria a incorporao de conceitos tipicamente de natureza privatstica na Constituio (documento de natureza pblica) para que o Direito Civil encontrasse, por meio da aplicao constitucional, sua linha menos individualista e, por assim dizer, mais social. Uma das mais curiosas conseqncias dessa interpenetrao dos denominados Direitos Pblico e Privado que novos territrios esto sendo includos dentro das tradicionais fronteiras do Direito Privado, o que constitui talvez o aspecto mais atraente desta investigao.13 Alis, aps a experincia de crescente prestgio do Direito Constitucional, que caracterizou sobretudo a segunda metade do Sculo XX, a aproximao entre as duas esferas, pblica e privada, j est madura.14 Acerca do tema, assim se manifesta Maria Celina Bodin de Moraes:15 Com cada vez maior freqncia aumentam os pontos de confluncia entre o pblico e o privado, em relao aos quais no h uma delimitao precisa fundindo-se, ao contrrio, o interesse pblico e o interesse privado. Tal convergncia se faz notar em todos os campos do ordenamento, seja em virtude do emprego de instrumentos privados por parte do Estado em substituio aos arcaicos modelos autoritrios, seja na elaborao da categoria dos interesses difusos ou supra-individuais, seja, no que tange aos institutos privados, na atribuio de funo social propriedade, na determinao imperativa do contedo de negcios jurdicos, na objetivao da responsabilidade e na obrigao legal de contratar. Contemporaneamente, questiona-se, contudo, se subsiste utilidade em se analisar a possvel distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado. Com a clareza e poder de sntese habituais, assim se manifesta Miguel Reale: A nosso ver, a distino ainda se impe, embora com uma alterao fundamental na teoria romana, que levava em conta apenas
13 14 15 120 Assim se pronuncia Michele Giogianni, em O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 38. GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 54. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Cit., p. 25
o elemento do interesse da coletividade ou dos particulares. No uma compreenso errada, mas incompleta. necessrio, com efeito, determinar melhor os elementos distintivos e salientar a correlao dinmica ou dialtica que existe entre os dois sistemas de Direito, cuja sntese expressa a unidade da experincia jurdica. H duas maneiras complementares de fazer-se a distino entre o Direito Pblico e Privado, uma atendendo ao contedo; a outra com base no elemento formal, mas sem cortes rgidos (...). (grifos do autor) Mais adiante, esclarece com relao distino no tocante ao contedo:16 O contedo de toda relao jurdica sempre um interesse, tomada a palavra na sua acepo genrica, abrangendo tanto os bens de natureza material como os de ordem espiritual. O que caracteriza uma relao de Direito Pblico o fato de atender, de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de carter geral. o predomnio e a imediatidade do interesse que nos permite caracterizar a publicidade da relao. E quanto distino com relao forma:17 Por outro lado, existem, como vimos, relaes intersubjetivas, em virtude das quais um indivduo tem a possibilidade de exigir de outro a prestao ou a absteno de certo ato. Ora, h casos em que as duas partes interessadas se acham no mesmo plano, contratando ou tratando de igual para igual. Em outros casos, uma das partes assume uma posio de eminncia, de maneira que h um subordinante e um subordinado. Assim, podemos concluir que nos casos em que as partes (ainda que uma delas seja o Estado) estejam no mesmo plano (de coordenao, portanto), estar-se- diante de uma situao regida pelos princpios do Direito Privado. No entanto, caso uma das partes tenha, em determinada relao particular, posio de superioridade sobre a outra
16 17 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Cit., pp. 336-337. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Cit., p. 337. 121
(de subordinao), tratar-sede situao regida pelas normas de Direito Pblico. Pietro Perlingieri, por sua vez, sustenta, com razo, a tese de que tem se tornado progressivamente mais difcil distinguir o Direito Pblico do Privado de forma absoluta:18 A unidade do fenmeno social e do ordenamento jurdico exige o estudo de cada instituto nos seus aspectos ditos privatsticos e publicsticos. A prpria distino entre direito privado e pblico est em crise. Esta distino, que j os Romanos tinham dificuldade em definir, se substancia ora na natureza pblica do sujeito titular dos interesses, ora na natureza pblica e privada dos interesses. Se, porm, em uma sociedade onde precisa a distino entre liberdade do particular e autoridade do Estado, possvel distinguir a esfera do interesse dos particulares daquela do interesse pblico, em uma sociedade como a atual, torna-se difcil individuar um interesse particular que seja completamente autnomo, independente, isolado do interesse dito pblico. Neste particular, em primeiro lugar, e a ttulo de sntese, podemos constatar que: a) b) no resta dvidas de que o Direito Privado perdeu o carter de tutela exclusiva do indivduo para socializar-se;19 essa socializao no significa que o Direito Privado tenha perdido territrios; ao contrrio, pode-se dizer que adquiriu novos impondo o uso de seus instrumentos atividade econmica do Estado e entes pblicos;20 no h propriamente o que se pode chamar de crise do Direito Privado, como propugnam alguns, exceto no sentido de modificao de velhas estruturas, de modo que inadequado afirmar que o Direito Privado esteja em declnio.21 da mesma forma que o Direito Privado publicizou-se, h que se admitir uma certa privatizao do Direito Pblico,
c)
d)
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., pp. 52-53. GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 49. GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 55. GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 55.
e)
especialmente no que diz respeito incluso de normas outrora tpicas de direito privado na Constituio; um equvoco imaginar que haja, hoje, anttese entre o Direito Pblico e o Direito Privado. Afinal, o Direito Positivo no se compe de substncias diferentes, que sejam estranhas entre si. A principiologia bsica, fundamental, informa todos os ramos do Direito. H conjunto de princpios onipresentes na esfera do dever-ser jurdico.22
diante de tais motivos que se pode afirmar que o Cdigo Civil perdeu o papel de Constituio do Direto Privado que lhe era atribuda no sculo XIX. Contribuiu para esse fato o surgimento dos microssistemas, com a edio de estatutos especficos (dentre os quais podemos mencionar a LDA), conforme se observou ao longo do sculo XX. Em face dos microssistemas, o Cdigo Civil perderia mais e mais a sua posio hegemnica, em nada servindo, por conseqncia, as propostas de uma nova codificao, desesperada e v tentativa de unificar interesses jurdicos mltiplos, dspares, insuscetveis de reconduo a um ncleo normativo monoltico,23 afirma Gustavo Tepedino. E adiante acrescenta: a proliferao das leis especiais, segundo a mesma anlise, seria reflexo da inelutvel multiplicao de grupos sociais em ascenso, de corporaes, e de centros de interesses novos e diversificados que passaram a habitar o universo jurdico.24 nesse cenrio, entretanto, que a Constituio Federal encontra sua vocao de unificadora do sistema. Com a clareza habitual, Gustavo Tepedino arremata sobre a questo:25 Diante do novo texto constitucional, foroso parece ser para o intrprete redesenhar o tecido do direito civil luz da nova Constituio.
22 23 24 25 NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Cit., pp. 97-98. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. Temas de Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 12. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. Temas de Direito Civil. Cit., p. 12. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. Temas de Direito Civil. Cit., p. 13. 123
De modo que, reconhecendo embora a existncia dos mencionados universos legislativos setoriais, de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil. possvel observar que a constitucionalizao do direito levou ao ingresso, na Constituio Federal, de dispositivos relacionados ao direito autoral at ento inditos em sede constitucional (art. 5, XXVIII, por exemplo). Pelo exposto, torna-se reforada a exigncia hermenutica de se ler a LDA sempre sob o prisma da Constituio Federal, especialmente no que diz respeito aplicao, entre os particulares, dos direitos fundamentais previstos em seu texto.
3.1.2. O Direito Civil Constitucional e a Aplicao Direta das Normas Constitucionais s Relaes Entre Particulares
As normas constitucionais gozam de posio privilegiada no ordenamento jurdico. Kelsen, em sua famosa construo doutrinria a respeito da disposio das diversas categorias de normas jurdicas de acordo com sua hierarquia (e de modo a apresentar o fundamento de validade das diversas categorias, umas com relao s outras) situa as normas constitucionais no pice de uma pirmide. Dessa forma, Kelsen registra seu entendimento de que as normas constitucionais so os princpios orientadores das demais normas e sob as normas constitucionais que todo o ordenamento jurdico encontra o fundamento de sua validade bem como sua prpria orientao interpretativa. A partir da interpretao de todo o ordenamento jurdico atravs da lente constitucional, pde ser desenvolvida a teoria do Direito CivilConstitucional, que consiste em um discurso de defesa dos princpios constitucionais e, especificamente, da sua direta e imediata aplicao a todas as relaes jurdicas a includas as relaes tipicamente de natureza civil, travadas entre os particulares.26 Entretanto, a metodologia civil-constitucional foi alvo de diversas crticas. Gustavo Tepedino apresenta as objees mais freqentes aplicao direta da Constituio nas relaes de direito civil, nos seguintes termos:27
26 27 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 67. TEPEDINO, Gustavo. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA. Volume 14 abril/junho de 2003.
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A primeira delas refere-se vocao da Constituio organizao dos poderes estatais, destinada fundamentalmente ao legislador e no vinculao horizontal de particulares. A regulao da autonomia privada s poderia se dar por uma instncia mais prxima da realidade dos negcios, no mbito da legislao ordinria. Ao magistrado no seria dado realizar um salto sobre o legislador na definio das regras de conduta. A segunda objeo sublinha a baixa densidade normativa dos princpios constitucionais, cuja aplicao s relaes privadas propiciaria uma excessiva discricionariedade do magistrado na soluo de concretos conflitos de interesse. A terceira crtica invoca a estabilidade milenar da estrutura dogmtica do direito civil, que restaria abalada pela instabilidade do jogo poltico se as opes constitucionais no fossem mediadas pela atuao do legislador ordinrio (...). O quarto argumento considera que o controle axiolgico das relaes do direito civil, para alm dos limites bem claros do lcito e do ilcito, segundo as regras da legislao ordinria, significaria desmesurada ingerncia nos espaos da vida privada. Reduziram-se, autoritariamente, os espaos de liberdade dos particulares. Afinal, a liberdade inerente ao homem, anterior ao ordenamento jurdico que, no mximo, poder limit-la, regulando os limites do ilcito. evidente que, ainda que respeitveis, tais crticas podem ser refutadas com o argumento de que foram erigidas levando-se em conta a obsoleta realidade da era das codificaes do sculo XIX, enquanto que o cenrio atual totalmente diferente. Antes, conforme visto no item precedente, havia campos distintos e bem delineados para a incidncia das normas de origem do Direito Pblico e do Direito Privado. Atualmente, vrios so os institutos que desafiam a classificao baseada na vetusta dicotomia.28 Ademais, a interpenetrao das matrias de Direito Pblico e de Direito Privado retira o fundamento das crticas acima apontadas. Com o advento do novo Cdigo Civil brasileiro, houve quem proclamasse que havia chegado ao fim a era do Direito Civil-Constitucional, pois o Cdigo Civil, sendo posterior Constituio Federal, res28 TEPEDINO, Gustavo. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA. Volume 14 abril/junho de 2003. 125
tauraria a unidade codificada do direito privado, tornando desnecessria a interpretao constitucionalizada dos institutos de direito civil.29 Diante desta concepo, as normas constitucionais voltariam a ser mero limite ao legislador e meio de integrao do sistema, tendo perdido seu carter orientador do direito civil. Ocorre que tal argumento no passa de grave erro metodolgico,30 pois reedita a dicotomia superada entre o Direito Pblico e o Direito Privado. O direito civil-constitucional no meramente tcnica interpretativa das normas de Direito Privado a partir das normas constitucionais. Trata-se de muito mais. So os valores expressos pelo legislador constituinte que, extrados da cultura, da conscincia social, do iderio tico e da noo de justia presentes na sociedade, consubstanciam-se em princpios, os quais devem informar o sistema como um todo e, especialmente, o Cdigo Civil.31 De mais a mais, o prprio Cdigo Civil, agora, apresenta-se intrinsecamente distinto do anterior. Como j foi observado, a finalidade, hoje, de um Cdigo Civil, menos regulativa e mais ordenatria, no sentido de pr ordem, ordenar as relaes interpretativas segundo certas tcnicas e certos valores em regra postos como diretrizes, garantias e direitos fundamentais na Constituio.32 Portanto, tratamos agora de uma Constituio Federal relativamente recente a orientar a interpretao de um Cdigo Civil novo, inclusive conceitualmente. Devemos interpretar, portanto, as crticas citadas por Gustavo Tepedino acima como sendo eventualmente admissveis caso estivssemos ainda na era das codificaes, na era da segurana jurdica, e no no momento atual. Evidentemente, a perspectiva civil-constitucional no se encontra isenta de crticas tambm, que devero, entretanto, ser outras.
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TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003. TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003. TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003. MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a Opo Culturalista do Novo Cdigo Civil. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003. p. 77.
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Uma delas trata da inadequao histrica da perspectiva civilconstitucional, apontando para a perda de coerncia ideolgica sofrida diante das mais recentes e dominantes tendncias do cenrio poltico mundial. Considerada historicamente datada, a metodologia civil-constitucional no poderia sobreviver ao desmantelo das bases polticas e ideolgicas contemporneas ao seu florescimento, quais sejam: o Estado Social de Direito e as chamadas Constituies dirigentes.33 De toda a sorte, incontestvel que a ordem constitucional hoje fonte reguladora tanto do poder poltico como da sociedade civil. (...) Nessa perspectiva, no h mais limites precisos que separam direito constitucional e direito privado, no sendo possvel conceb-los como comportamentos estanques, como mundos separados, impermeveis, governados por lgicas diferentes.34 muito importante compreendermos os limites da interseo entre o direito pblico e o direito privado, na perspectiva civil-constitucional, para bem compreendermos seus efeitos. So conclusivas as palavras de Gustavo Tepedino:35 A interveno direta do Estado nas relaes de direito privado, por outro lado, no significam um agigantamento do direito pblico em detrimento do direito civil que, dessa forma, perderia espao, como temem alguns. Muito ao contrrio, a perspectiva de interpretao civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e ineficcia, repotencializando-os, de molde a torn-los compatveis com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual. E ento, em razo dos argumentos da doutrina que, diante dos fatos, rende-se evidncia de que os limites entre direito constitucional e direito civil no so estanques e, mais, sua interpenetrao pres-
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NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 69-70, a que remetemos o leitor para anlise mais aprofundada sobre o tema. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 120. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. Temas de Direito Civil. Cit. p . 21. 127
ta-se a realar a efetividade do Direito Privado, passamos a examinar o problema da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Os direitos fundamentais encontram-se disciplinados no ordenamento jurdico brasileiro, sobretudo no Ttulo II da nossa Constituio Federal. certo que alguns dos direitos fundamentais destinam-se especificamente ao Estado, como aquele recm-includo no art. 5 da Constituio, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, que determina que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantem a celeridade da sua tramitao. Pela interpretao literal deste dispositivo constitucional, no admissvel discutir-se a aplicao direta deste direito fundamental entre particulares, j que um dos envolvidos ser, necessariamente, o Estado, nico ente capaz de prestar tutela jurisdicional. De fato, lcito afirmar-se que o Estado o principal destinatrio das normas de direito fundamental.36 Dessa forma, a Constituio funciona como limitador ao poder de agir do Estado, alm de representar garantia significativa dos particulares contra arbitrariedades do poder pblico que venham a violar os direitos fundamentais. Assim, resta inquestionvel que o Estado deve observar os direitos e garantias fundamentais. Alm do Estado, entendemos que os particulares devem necessariamente estar vinculados aplicao dos direitos fundamentais em suas relaes privadas. Do contrrio, vrios seriam os problemas prticos caso fosse adotada a teoria de no aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. Assim se manifesta Jane Reais a respeito da questo:37 certo que, como j se enfatizou, uma abordagem puramente lgica do problema conduziria, facilmente, concluso de que os direitos fundamentais so tambm aplicveis s relaes privadas. Afinal, como observou Jean Rivero em passagem sempre lembrada, seria contraditrio defender a existncia de duas ticas diferentes, para reger as relaes pblicas e as privadas, como se
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PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., p. 137. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., p. 138.
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pudessem conviver em uma mesma sociedade duas concepes opostas ao homem. A autora cita, ainda, diversas situaes fticas envolvendo potenciais leses a direitos fundamentais na esfera privada, cuja anlise , no mnimo, instigante. Embora a lista no seja exaustiva, vale citar, dentre as inmeras hipteses citadas pela autora, as seguintes: (i) se ou at que ponto as liberdades (religiosas, de residncia, de associao, por exemplo) ou bens pessoais (integridade fsica e moral, intimidade, imagem) podem ser limitadas por contrato, com o acordo ou o consentimento do titular; (ii) se uma empresa pode celebrar contratos de trabalho com clusulas pelas quais os trabalhadores renunciem a exercer atividades partidrias ou a sindicalizar-se etc.38 Ousamos inserir outra hiptese, que efetivamente nos interessa: at que ponto os direitos de liberdade de expresso e de acesso informao, previstos respectivamente nos incisos IX e XIV do art. 5 da Constituio Federal brasileira,39 devem ser limitado em favor do direito exclusivo concedido aos autores a partir do inciso XXVII do mesmo artigo?40 Assim, parece evidente que no apenas o Estado que pode pr em risco direitos fundamentais dos particulares, de modo que, diante da ameaa potencial por parte dos prprios particulares, dispicienda a argio sobre a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.41 Ao elencar alguns aspectos relevantes na justificao da incidncia ou no de direitos fundamentais nas relaes privadas, Jane Reis argumenta, de maneira lcida e significativa:42
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PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., pp. 138-139. Art. 5, IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Art. 5, XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Art. 5, XXVII: Aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Outros exemplos evidenciam claramente que a garantia a determinados direitos fundamentais deve ser observada pelos particulares, como, por exemplo, todos os direitos trabalhistas assegurados nos termos do artigo 7 da Constituio Federal, como se infere da simples leitura de referido artigo. Dessa forma, cabe indagar apenas no se os direitos fundamentais devero incidir nas relaes entre particulares, mas em que medida isso ocorrer. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., pp. 188-189. 129
(...) 3) Um outro aspecto a ser considerado a proximidade da relao jurdica entre particulares da esfera pblica. Embora os lindes entre espao pblico e espao privado apresentem-se cada vez mais tnues, tal aspecto deve ser tido em considerao ao determinar-se a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Quanto mais prxima esfera privada revelar-se uma relao jurdica, menor a possibilidade de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Traduzindo essa idia em exemplos, no h como cogitar de que os pais sejam obrigados a dar a seus filhos presentes de Natal semelhantes ou que lhes devam oferecer mesadas idnticas, ou mesmo castigar-lhes de forma equivalente em obedincia ao comando da igualdade. Mas uma resposta diferente deveria ser dada seguinte questo hipottica: poderia uma escola privada estabelecer que os meninos tenham prioridade sobre as meninas no preenchimento das vagas nos cursos de vero? Nesse ltimo caso, intuitivo que o preceito isonmico poderia servir de razo contraposta liberdade da escola de gerenciar seus cursos. E isso no decorre apenas de tratar-se de uma relao de poder privado. a insero social da Escola e conseqentemente sua aproximao da esfera pblica, que determina a possibilidade de exigir desta respeito ao princpio da no-discriminao. (grifo nosso) evidente que a liberdade de expresso exerce, tambm, um papel social. Aproxima-se, portanto, da esfera pblica no sentido de que atua na sociedade instruindo, informando e criando conceitos, modismos e, evidentemente, formando opinio. Por este motivo, acreditamos que o direito de exclusividade aos autores, previsto constitucionalmente no inciso XXVII do art. 5 da Constituio Federal, no poder ser aplicado isolada e arbitrariamente. Ser sempre necessrio fazer o sopesamento com o direito de acesso informao da outra parte, pois que este , tambm, direito fundamental garantido constitucionalmente. Por isso, torna-se indispensvel, na anlise das limitaes e excees aos direitos autorais, previstas no art. 46 da LDA, que sua leitura seja feita harmonicamente com a Constituio Federal. Isso implica levar em considerao, necessariamente, os direitos de acesso informao e de liberdade de expresso, garantidos pelo texto constitucional,43 bem
43 130 No apenas pelo artigo 5, IX, mas igualmente pelo art. 220, caput.
como o exerccio do direito de propriedade de acordo com sua funo social (outro direito fundamental, conforme art. 5, XXIII), j analisado no captulo anterior. Entendemos que tais preceitos constitucionais (dentre vrios outros que poderiam ser invocados a depender do caso concreto) podero servir de subsdio diante da aferio de legitimidade de cpia privada integral da obra (o que violaria in abstracto o disposto no art. 46, II, da LDA), bem como no dimensionamento dos conceitos indeterminados como pequenos trechos (art. 46, II e VIII) e passagens (art. 46, III). Uma vez que no existe uma frmula precisa uma medida confivel para se indicar como os direitos fundamentais (notadamente neste caso de acesso informao e de liberdade de expresso diante de propriedade intelectual exclusiva44) devero ser ponderados, acreditamos
44 Existe, neste caso, verdadeiro conflito de princpios constitucionais, opondo-se o direito de acesso informao proteo exclusiva de direitos autorais. Ao tratar dos traos distintivos entre regras e princpios, Robert Alexy informa que el punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienem determinaciones en el mbito de lo fctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio (grifos do autor). Quanto aos conflitos havidos entre regras ou entre princpios, esclarece o autor que uno conflicto entre reglas slo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo menos, uma de las reglas. Assim que una norma vale o no vale jurdicamente. Por outro lado, continua Alexy, las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, este no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede el otro. Bajo otras circunstancias, la cuestn de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en os casos concretos los principios tienem diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de principios como slo pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso. [ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. pp. 86-89]. Quando o intrprete do direito se depara com a necessidade de aplicar regras e princpios ao caso concreto, muitas vezes se deparar com situaes em que a subsuno ser insuficiente. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Bar131
que apenas a casustica poder estabelecer os parmetros de aferio. O que se deve ter em conta, sempre, que as normas da LDA devero ser interpretadas em conformidade com a Constituio Federal.
3.2. Novos paradigmas contratuais: os contratos de direitos autorais e as licenas pblicas

3.2.1. Uma nova sistemtica dos direitos autorais: licenas pblicas
Dentro do sistema jurdico que tem a Constituio Federal como filtro interpretativo (como o nosso caso, no Brasil), indispensvel que as leis infraconstitucionais passem pelas lentes da Constituio. No entanto, como vimos acima, essa reinterpretao da LDA no ser suficiente, em muitos casos, para aferir a legitimidade do uso de obras de terceiros. necessrio buscar novos mecanismos de dar segurana jurdica a quem queira se valer de obras de terceiros. Um desses mecanismos so as licenas pblicas. O objetivo deste item apresentarmos uma soluo que, ainda que incipiente e paliativa, encontra-se j ao alcance de todos e abrange todos os tipos de obras de arte, indistintamente. necessrio ressaltar, entretanto, que as licenas pblicas no podem ser vistas como o blsamo universal. Longe disso. H crticas ao
cellos comentam que durante muito tempo, a subsuno foi a nica frmula para compreender a aplicao do direito, a saber: premissa maior a norma incidindo sobre a premissa menor os fatos e produzindo como conseqncia a aplicao do contedo da norma ao caso concreto. Como j se viu, essa espcie de raciocnio continua a ser fundamental para a dinmica do direito. Mais recentemente, porm, a dogmtica jurdica deu-se conta de que a subsuno tem limites, no sendo por si s suficiente para lidar com situaes que, em decorrncia da expanso dos princpios, so cada vez mais freqentes Uma vez que os princpios no so, nem podem ser, aplicados na medida do tudo ou nada, necessrio que o intrprete do direito valha-se, nos casos de conflitos de princpios, da tcnica da ponderao. A ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas. A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas. [BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. 344-346]. 132
sistema e sero apontadas neste trabalho, mais adiante. Acreditamos, entretanto, que as licenas pblicas podem ser interessante mecanismo de difuso cultural.
3.2.2. Contratos, Creative Commons e licenas pblicas

3.2.2.1. Aspectos da Nova Teoria Contratual
Reflexos das mudanas em nosso ordenamento jurdico e em sua orientao interpretativa fazem-se sentir tambm talvez, sobretudo no que diz respeito ao direito das obrigaes e nos contratos em geral.45 Caio Mrio da Silva Pereira traa em poucas palavras o panorama da transformao por que passou o direito dos contratos ao afirmar que:46 Com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades sociais, a funo do contrato ampliou-se. Generalizou-se. Qualquer indivduo sem distino de classe, de padro econmico, de grau de instruo contrata. O mundo moderno o mundo do contrato. E a vida moderna o tambm, e em to alta escala que, se se fizesse abstrao por um momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso tempo, a conseqncia seria a estagnao da vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. o contrato que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios. Diante dos princpios adotados pelo Cdigo Civil como se ver adiante -, percebe-se que no se pode mais admitir a anlise dos con45 Jos Augusto Delgado nota, citando Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, que o Cdigo Civil de 2002, em face da impossibilidade de ser fundado, apenas, em clusulas gerais, utilizou-se do mtodo casustico, notadamente no direito das obrigaes, de modo que podemos afirmar que o Cdigo Civil segue tcnica legislativa mista, com base nos mtodos da casustica, nos conceitos legais indeterminados e das clusulas gerais. DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clusulas Gerais e Conceitos Indeterminados. Cit., p. 395. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. 11. Ed. Atual.: Rgis Fichtner. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004, p. 11. 133
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tratos sob a perspectiva oitocentista, que tinha nos princpios advindos da autonomia da vontade seu pilar mais firme. A respeito desses princpios seculares, julgamos pertinente transcrevermos as precisas palavras de Antonio Junqueira de Azevedo:47 So trs os princpios do direito contratual que vm do sculo passado; giram eles em torno da autonomia da vontade e assim se formulam: a) as partes podem convencionar o que querem, e como querem, dentro dos limites da lei princpio da liberdade contratual lato sensu; b) o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134 do Cdigo Civil Francs), pacta sunt servanda princpio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais; c) o contrato somente vincula as partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros, res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest princpio da relatividade dos efeitos contratuais. (grifos do autor) De fato, no se concebe mais a autonomia da vontade de maneira absoluta como outrora se admitia.48 Com efeito, verifica-se que, na elaborao do Cdigo Civil, o legislador atentou para a configurao mais moderna da funo contratual, que no a de exclusivamente atender aos interesses das partes contratantes, como se ele tivesse existncia autnoma, fora do mundo que o cerca. Hoje, o contrato visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de alterao da realidade social. Essa constatao tem como conseqncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.49
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Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 108. Assim escreve Caio Mrio da Silva Pereira sobre a matria: Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar e de no contratar, isto , o arbtrio de decidir, segundo os interesses e convenincias de cada um, se e quando estabelecer com outrem negcio jurdico-contratual. Este princpio um tanto relativo, porque, se no h norma genrica que imponha a uma pessoa a celebrao de contratos, a no ser em circunstncias de extrema excepcionalidade, a vida em sociedade, nos moldes de sua organizao hodierna, determina a realizao assdua e freqente de contratos, que vo desde a maior singeleza (como adquirir um jornal em um quiosque) at a mais requintada complexidade. Mesmo a lei contm hoje diversas excees ao princpio de que as pessoas contratam apenas se assim o quiserem, o qual no vigora mais hoje em dia na plenitude com que se afirmava no perodo clssico da teoria dos contratos. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 22. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 13.
Assim, a teoria das obrigaes e os contratos em geral devem ser analisados de maneira a abranger os novos princpios que orientam sua interpretao. Fundamental registrar-se, entretanto, que os princpios fundantes da teoria liberal dos contratos no foram de todo abandonados. O que existe, hoje em dia, a necessidade de se conjugar os princpios clssicos com outros que hodiernamente se fazem indispensveis para o entendimento das leis civis dentro da disciplina constitucional.50 Em extraordinria tese de doutorado, Teresa Negreiros aponta trs novos princpios que devem ser observados na celebrao dos contratos.51 O primeiro diz respeito tica nas relaes contratuais. Trata-se da boa-f objetiva, positivada em nosso ordenamento jurdico no art. 422 do Cdigo Civil.52 Ressaltamos que a boa-f objetiva no se caracteriza por um estado de conscincia do agente de comportar-se em conformidade com o Direito, como ocorre com a boa-f subjetiva. A boa-f objetiva no se relaciona ao estado mental subjetivo do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada relao jurdica de cooperao. Consiste seu contedo em um padro de conduta, variando as suas exigncias de acordo com o tipo de relao existente entre as partes.53
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Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico-privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um mondo in frammenti, logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Cit. A autora se refere expressamente aos princpios propostos por Antnio Junqueira de Azevedo, in verbis: Com o acrscimo de novos princpios, natural que se perceba um processo de fragmentao e relativizao da teoria contratual. Afinal, sombra da mstica da vontade, fomos acostumados a conhecer nos manuais e a reconhecer no Cdigo Civil princpios capazes de nos revelar o substrato do contrato. Nos tempos atuais, contudo, isto que antes se apresentava como essencial torna-se conjuntural, e o contrato fundado na autonomia da vontade e em seus princpios correlatos considerado um modelo de contrato: o modelo clssico. Ope-se-lhe o modelo contemporneo, cujo conceito no se restringe as aspectos ligados formao e manifestao da vontade individual, passando a exigir o recurso aos chamados novos princpios- boa-f objetiva, equilbrio econmico e funo social. NEGREIROS, Teresa. Cit., pp. 110-111. Art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como na sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 20. 135
importante observar que a boa-f objetiva no serve apenas para criar condutas negativas, como ocorre na boa-f subjetiva. Na verdade, a boa-f objetiva exercer diversas funes, servindo como elemento interpretativo, como elemento de criao dos deveres jurdicos (por meio, por exemplo, dos deveres de correo, de cuidado e segurana, de informao, de cooperao, de sigilo, de prestar contas) e mesmo como elemento de limitao e ruptura de direitos (nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira, proibio de venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradio com a conduta anterior, do inciviliter agere, que probe comportamentos que violem o princpio da dignidade humana, e da tu quoque, que a invocao de uma clusula ou regra que a prpria parte j tenha violado54). Outro princpio a ser observado relaciona-se com a justia nas relaes contratuais: o princpio do equilbrio econmico. Assim discorre Teresa Negreiros a respeito deste princpio:55 O fato que, em contraste com o que se passava no direito contratual clssico, onde sobressaa a fase de formao e manifestao da vontade de contratar, o princpio do equilbrio econmico incide sobre o programa contratual, servindo como parmetro para a avaliao do seu contedo e resultado, mediante a comparao das vantagens e encargos atribudos a cada um dos contratantes. Inspirado na igualdade substancial, o princpio do equilbrio econmico expressa a preocupao da teoria contratual contempornea com o contratante vulnervel. Em face da disparidade de poder negocial entre os contratantes, a disciplina contratual procura criar mecanismos de proteo da parte mais fraca, como o caso do balanceamento das prestaes. De acordo com este princpio, a justia contratual torna-se um dado relativo no somente ao processo de formao e manifestao da vontade dos declarantes, mas sobretudo relativo ao contedo e aos efeitos do contrato, que devem resguardar um patamar mnimo de equilbrio entre as posies econmicas de ambos os contratantes. Definitivamente, a justia contratual deixa de ser concebida como uma decorrncia inexorvel da autonomia da vontade.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 21. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 156-157.
muito relevante notar que este princpio encontra-se amparado nos ditames constitucionais bem como os demais a que nos referimos neste item. Na verdade, a vedao a que as prestaes contratuais expressem um desequilbrio real e injustificvel entre as vantagens obtidas por um e por outro dos contratantes56 configura expresso do princpio consagrado no art. 3, III, da Constituio: o princpio da igualdade substancial.57 Finalmente, o terceiro novo princpio contratual diz respeito funo social dos contratos. Tambm este princpio, a exemplo da boa-f objetiva, encontra guarida expressa nos termos do Cdigo Civil, conforme preceitua o art. 421 de referido diploma legal.58 Alm disso, fcil constatar que o princpio encontra-se amparado constitucionalmente por outro princpio, o da solidariedade, a exigir que os contratantes e os terceiros colaborem entre si, respeitando as situaes jurdicas anteriormente constitudas, ainda que as mesmas no sejam providas de eficcia real, mas desde que a sua prvia existncia seja conhecida pelas pessoas implicadas.59 O princpio da funo social dos contratos vem a se contrapor ao antigo conceito de que o contrato vincula to-somente as partes que a ele livremente se submeteram (relatividade nas relaes contratuais).60 Assim conclui Teresa Negreiros sobre o assunto: Numa sociedade que o constituinte quer mais solidria, no deve ser admitido que, sob o pretexto de que o direito de crdito um direito relativo, possa tal direito ser desrespeitado por terceiros, que argumentam no ter consentido para a sua criao. Esta tica individualista e voluntarista deve ser superada diante do sentido de solidariedade presente no sistema constitucional.
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Trata-se, aqui, de referncia ao sinalagma, de que trataremos mais detidamente adiante. Para Antonio Junqueira de Azevedo, o princpio do sinalagma expresso sinnima de princpio do equilbrio econmico do contrato. Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 156, nota 242. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 155 - 156. Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 207. Realmente, diante do novo cenrio principiolgico em que se insere o contrato, podem ser deduzidos fundamentos para, sob certas circunstncias, atribuir ao credor ao de responsabilidade em face do terceiro que, atravs de um contrato concorrente, inviabiliza a satisfao do seu direito de crdito. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 210. 137
Nesse sentido, so duas as ordens de problemas que se inferem a partir da aplicao do princpio da relatividade. O primeiro diz respeito posio ocupada por terceiro vtima de dano decorrente de inadimplemento de obrigao em contrato do qual o terceiro no parte integrante. O segundo versa sobre a posio de parte credora em relao ao terceiro que contribui para o inadimplemento da obrigao assumida pelo co-contratante devedor. Em ambos os casos, quer de vtima, quer de ofensor, a posio jurdica do terceiro conduz necessariamente anlise do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos sob o prisma do princpio da funo social.61 Enquanto que o princpio da boa-f objetiva extensvel a todo o ordenamento jurdico62 e no apenas ao direito dos contratos, o princpio do equilbrio econmico das relaes contratuais diz respeito diretamente ao sinalagma, o que ser tratado adiante. Finalmente, com relao ao princpio da funo social dos contratos, entendemos que ele pode ser reconduzido diante de sua amplitude questo da causa (ou funo), tpico de que trataremos no item subseqente.
3.2.2.2. A Importncia da Causa

De incio, ressaltamos que a noo de causa do contrato considerada uma das mais difceis e complexas em todo o direito civil.63 Ainda que no houvesse meno expressa causa dos contratos no cdigo civil de 1916, nem tampouco haja no atual, imprescindvel a anlise da causa para a correta compreenso dos negcios jurdicos, j que por meio daquela que so estes qualificados. Embora estejamos cientes de que o tema discutido neste tpico pode dar ensejo a estudo vasto e profundo, entendemos que, para a consecuo dos fins a que este trabalho se prope, suficiente indicar-
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NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 229. Assim que a fundamentao constitucional do princpio da boa-f assenta na clusula geral de tutela da pessoa humana em que esta se presume parte integrante de uma comunidade, e no um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente soberana, embora sujeita a limites externos. Mais especificamente, possvel reconduzir o princpio da boa-f ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo prximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relao jurdica. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 117. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Rio de Janeiro: ed. Padma. Vol. 21, jan-mar, 2005. pp. 95-119.
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mos apenas os contornos mais genricos a respeito da causa nos contratos. Por tal motivo, limitaremos nossas consideraes apenas aos aspectos estritamente necessrios compreenso da causa relacionada a negcios jurdicos envolvendo direitos autorais. Ademais, uma vez que o assunto extremamente complexo, vasto e pode ser estudado a partir de diversas correntes e perspectivas, estaremos adstritos concepo de causa traada por Emilio Betti. A doutrina a respeito da causa, no Brasil, escassa; quanto a referir-se especificamente aos contratos de direitos autorais, at onde pudemos averiguar, inexistente. Inicialmente, pode-se afirmar que a causa, nas palavras de Emilio Betti, a razo do negcio, ligando-se quilo que o contedo do negcio sem, no entanto, identificar-se com ele.64 Citando Pontes de Miranda, Maria Celina Bodin de Moraes afirma que a causa a funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia.65 Na explanao de Henri, Lon e Jean Mazaud, e de Franois Chabas:66 La cause est un lment de formation du contrat indpendant de lobjet et du consentement. Chaque lment consentement, objet, cause rpond un ordre de proccupations diffrent: Le consentement: le contractant a-t-il voulu? Lobjet: qua-t-il voulu? La Cause: pourquoi a-t-il voulu? Os autores prosseguem, informando:67
64 65 66 BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Campinas: LZN Editora, 2003, pp. 247-248. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Revista Forense Vol. 309. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1990, p. 35. MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e CHABAS, Franois. Leons de Droit Civil Tome II/Premier Volume. Montchrestien, p. 262. Em traduo livre, l-se que a causa um elemento de formao do contrato independentemente do objeto e do consentimento. Cada elemento consentimento, objeto, causa responde a um tipo de questionamento diferente: o consentimento: o contratante quis?; o objeto: o que ele quis?; a causa: por que o quis?. MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e CHABAS, Franois. Leons de Droit Civil Tome II/Premier Volume. Cit., p. 265. Em traduo livre, l-se que para determinar a causa da obrigao, os causalistas encaram separadamente, abstratamente, cada obrigao nascida do contrato, destacando-a do conjunto da operao jurdica. Busca-se, portanto, a razo, a causa de determinada obrigao: por que o contratante se comprometeu a exe139
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Pour dterminer la cause de lobligation, les causaliste envisagent sparment, abstraitement, chaque obligation ne du contrat, en la dtachant de lensemble de lopration juridique. On recherche alors la raison, la cause de cette obligation: pourquoi le contractant sest-il engag executer cette obligation? Cette raison abstraite est toujours identique pour une mme catgorie de contrats (grifo dos autores). Cabe, em breve digresso, informar que a noo de causa no direito francs se confunde com a noo de motivo. Encontra-se calcada muito mais na razo interna por que a obrigao contrada.68 Da se considera subjetiva essa corrente causalista. J o direito italiano optou pela concepo objetiva da causa dos negcios jurdicos. Esta, ainda que considere o negcio como ato derivado da autonomia da vontade privada, em que o sujeito regula seu prprio comportamento, alega que o ordenamento o toma em considerao no porque corresponde vontade privada, mas sim porque existente no mundo jurdico.69 O ordenamento jurdico brasileiro, entretanto, optou assim como o alemo por no se referir explicitamente causa das obrigaes. O que no significa, por bvio, que a questo no tenha relevncia ou, mais ainda, que no exista em nossa ordem jurdica.70
cutar determinada obrigao? Esta razo abstrata sempre idntica para uma mesma categoria de contratos. Os Mazeaud e Franois Chabas tratam do tema ao afirmar que lexpression de cause de lobrigation est prise, en droit franais, dans un sens diffrent: on ne recherche pas pourquoi le dbiteur est oblig, pourquoi il est engag, mais pourquoi il a consenti sobliger. Cest ce qui explique que la question de la cause de lobligation ne se pose qu propos des obligations qui naissent de la volont du dbiteur. MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e CHABAS, Franois. Leons de Droit Civil Tome II/Premier Volume. Cit., p. 262. Em traduo livre, l-se que a expresso causa da obrigao considerada, no direito francs, com significado diverso: no se busca saber por que o devedor se obrigou, por que ele encontra-se vinculado, mas por que motivo consentiu em obrigar-se. isso que explica que a questo da causa da obrigao no se indaga seno a respeito das obrigaes que nascem da vontade do devedor. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 37. Pontes de Miranda se vale de curiosa metfora ao tratar do tema. Afirma o autor que no ter o legislador nacional se referido causa equivale ao professor de obstetrcia que, chegando unidade onde estavam internadas as parturientes, exigiria: que todos os bebs nasam sem pernas. Assim que a extirpao do elemento causal simplesmente resulta inoperante diante do prprio cdigo civil brasileiro, pois que seu sistema encontra-se fundado naquela noo. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 34.
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Assim que, afirma Maria Celina Bodin de Moraes, a principal utilidade do elemento causal apontada, exatamente, no servio que presta como meio de recusa de proteo jurdica a negcios sem significao social,71 no que se atrela ao princpio da funo social dos contratos, analisado no tpico anterior.72 A anlise da causa, em consonncia com os princpios indicados no item 2 (dois) acima, indica que representa tambm a causa mais um limitador autonomia da vontade no momento de se contratar, em adio s limitaes impostas pela necessria observncia da boa-f objetiva, da funo social dos contratos e do respeito a seu equilbrio econmico. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes:73 O princpio, tantas vezes repetido, segundo o qual o que no proibido, permitido h muito no corresponde aos valores que presidem as relaes jurdicas de matriz privada. A liberdade dos privados encontra-se hoje circunscrita por todos os lados, contida em limites estritamente demarcados por princpios os mais diversos, a comear pelos valores constitucionais, dentre os quais primam a solidariedade e a dignidade humana. Alm disso, limitam a vontade privada institutos tais como o (...) abuso de direito, a fraude lei, os princpios codicistas da boa-f, da probidade, bem como o da funo social dos contratos, dentre outros. E mais adiante, preceitua:74 A propsito, justamente por isto o art. 421 do Cdigo de 2002 explicita que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Alis, a maneira pela qual um direito exercido tambm determinante para a sua licitude (art. 187, CC) e para considerao de ser digno de tutela jurdica. A razo
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MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 35. Nessa medida, o negcio jurdico pode ser produtivo de efeitos jurdicos somente se avaliado pelo ordenamento jurdico como socialmente til. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 37. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Cit. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Cit. 141
jurdica garantidora da tutela reside exatamente no fato de que o negcio deve ser celebrado por razes que o ordenamento jurdico considera admissveis e merecedoras de tutela, de proteo. Ainda tratando da importncia da funo, Emilio Betti leciona que considerada sob o aspecto social, abstraindo da sano do direito, a causa do negcio , propriamente, a funo econmico-social que caracteriza o tipo desse negcio como fato de autonomia privada (tpica, nesse sentido), e lhe determina o contedo mnimo necessrio.75 Em adio a tais consideraes, relevante mencionar que os elementos essenciais do tipo de negcio so, por isso mesmo, elementos de sua causa. A respeito desses elementos, prossegue Emilio Betti:76 [Os elementos da causa so] constantes e invariveis em cada negcio concreto que corresponde quele tipo, e portanto indispensveis para a sua identificao. Por conseguinte, ao mesmo tempo que uniforme e constante em todos os negcios concretos que pertenam ao mesmo tipo, a causa diferente para cada tipo de negcio e serve para distinguir um tipo do outro. Assim, por ex., diversa a funo econmico-social da venda, do arrendamento (de coisa), do mtuo: que , respectivamente, a permuta do domnio pleno ou do temporneo gozo de uma coisa, por um correspondente pecunirio (preo ou aluguel), ou o emprstimo para consumo de uma quantidade de coisas fungveis contra a sua restituio em tempo determinado. Em estreitssima anlise, objetivando-se por meio da causa a indicao do porqu do negcio jurdico que se analisa, de qual a sua razo jurdica de ser,77 cumprir a causa trs funes distintas, embora seja ontologicamente una: (i) serve a dar juridicidade aos negcios, em especial aos contratos atpicos, mistos e coligados; (ii) serve a delimit-los atravs do exame da funo social que o negcio ir desempenhar no universo jurdico; (iii) serve, enfim, a qualific-los, distinguindo seus efeitos e, em conseqncia, a disciplina a eles aplicvel.78
75 76 77 78 BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., pp. 261-262. BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., pp. 264-265. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Cit. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Cit.
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Jose Maria Desantes trata especificamente da causa no direito espanhol. A partir da anlise do fim a que a causa de destina, afirma79: La causa tiene as, jurdicamente, un puesto intermedio entre la voluntad y la ley. La causa de cada contrato es valorada por la norma legal. Y, al mismo tiempo, la causa valora cada propsito contractual concreto. La causa acta, por tanto, de puente entre la voluntad contractual y la norma legal y facilita la aplicacin e interpretacin de las normas conforme al fin social que el contrato tiene y a su coincidencia positiva o negativa con el fin que los contratantes se proponem. La causa aprovecha as para ir adecuando una ley antigua a unas condiciones nuevas, caso para el que puede servir de ejemplo el contrato de edicin que ha de regularse por unas normas civiles decimonnicas en un mundo que cambia aceleradamente en materias tan fluidas como las informativas, tanto desde el punto de vista tcnico como jurdico. Cuando la causa objetiva o legal es tambin la causa subjetiva o motivo preponderante en el nimo de los contratantes, el derecho acta plenamente. (grifo nosso) Ao referir-se causa nos contratos atpicos, notadamente no contrato de edio, o autor comenta:80 El contrato atpico y, en consecuencia, el contrato de edicin, necesita ser referido a una causa. La admisibilidad y justificacin prcticas de la causa son as indudables. La causa, adems de determinar la validez del contrato, en cuanto que eleva al plano jurdico el resultado objetivo econmico-social del contrato y el subjetivo que se proponem alcanzar los contratantes, disea el esquema de toda la regulacin contractual: (...) Observamos que, no Brasil, ainda que o Cdigo Civil no faa meno expressa existncia da causa dos contratos, a LDA acolhe mesmo que de modo implcito a importncia da causa dos contratos na celebrao de negcios jurdicos envolvendo direitos autorais.
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DESANTES, Jos Mara. La Relacin Contractual Enre Autor y Editor. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1970. pp. 84-85. DESANTES, Jos Mara. La Relacin Contractual Enre Autor y Editor. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1970. p. 86. 143
O art. 4 da LDA dispe que interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre direitos autorais. Assim, pelo denominado princpio da interpretao restritiva, tudo que no estiver expressamente previsto no contrato, ou no negcio, entende-se como no autorizado. No h possibilidade de se dar efeito extensivo a nenhuma clusula do negcio, e muito menos a de o contratado transmitir os direitos recebidos do autor a terceiro, sem o seu expresso consentimento nesse sentido.81 Dessa forma que os contratos que versam sobre direitos autorais tero que indicar precisamente os contornos do negcio jurdico desejado. Por isso, o contraponto interpretao restritiva dos negcios jurdicos envolvendo direitos autorais encontra-se no art. 31 da LDA, que assim prev: Art. 31: As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais.82 Como se percebe, o artigo transcrito prev a independncia das utilizaes das obras protegidas por direitos autorais. Nesse particular, afirma Eliane Y. Abro:83 Por este princpio quer se garantir ao autor que a autorizao concedida para determinado uso ou mdia no se estenda aos demais, como um corolrio do princpio da interpretao restritiva. Assim, o direito concedido a um escritor para a publicao da obra em livro de papel no se estende ao formato digital ou ao CD ROM. Cada suporte ou utilizao em outro meio de comunicao (o livro adaptado ao formato audiovisual para transmisso por TV, por exemplo) ho que estar previstos em contrato, ou de outro modo previamente autorizados pelo autor ou titular do direito.
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ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 36. Em adio ao disposto neste artigo, o art. 49, VI, da LDA vem a disciplinar que no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato. ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 37.
Pelo exposto, v-se com clareza que um contrato celebrado para edio de um livro de poemas no confere ao editor o direito de recitao pblica das obras, ou ainda o direito de musicar o texto e lanar uma cano.84 No entanto, de nada vale o editor poder editar o livro (que o objeto central do contrato de edio) e no poder comercializar as cpias editadas, ou, para tanto, depender de nova autorizao do autor. Por isso, ao precisarmos as fronteiras do contrato de direitos autorais, encontraremos dois limites que precisaro ser analisados. Um primeiro limite ser delineado na medida em que h que se considerar abrangidas, pelo tipo de contrato de direitos autorais celebrado, todas as obrigaes intrnsecas a esse mesmo tipo. No caso, a celebrao de contrato de edio abranger a possibilidade de comercializar os exemplares editados, independentemente de nova autorizao do autor. Em suma, lembra Jos de Oliveira Ascenso, inicialmente e com propriedade, que a interpretao restritiva tanto atinge os autores como a outra parte nos contratos.85 E acrescenta:86 A idia de que o autor a parte mais fraca no se justifica, se se considera que a maioria dos contratos, talvez, celebrada por entidades de gesto coletiva do direito de autor ou por transmissrios deste, que freqentemente so empresas especializadas. A ateno tem de se voltar antes para a interpretao dos contratos de direitos de autor, fixando-se com muita clareza esta regra: - o contrato abrange todas as faculdades que forem justificadas pelo seu fim; - as faculdades que no forem justificadas pelo fim permanecem com o autor. (grifamos) Por isso, diz-se que, dentro dos contratos de direitos autorais, haveria que se considerar compreendidas todas as utilizaes que estejam necessariamente associadas quela que se autoriza.87 Mas no mais, entretanto.
84 85 86 87 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 361. ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Cit., p. 52. ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Cit., p. 52. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 373. 145
Jos de Oliveira Ascenso exemplifica:88 No h numerus clausus, semelhana dos direitos reais, que exigiria a preexistncia legal do tipo que as partes quisessem utilizar. Na realidade, o direito real est preso pela especialidade do objeto, que limita as possibilidades fsicas de desfruto. Tal no se verifica aqui. Por isso tambm no h nenhuma lista das oneraes do direito de autor sujeitas a registro. Mas tambm no so possveis todos os efeitos que se quiserem. Assim, quem aliena uma obra das artes plsticas no pode reservar-se, a ttulo de direito de autor, a faculdade de a reaver todos os anos para fazer uma exposio paga. Tal direito de recuperao no existe e as partes no podem criar figuras autorais no permitidas por lei. A vinculao no teria por isso efeitos autorais. Dessa forma, observa-se que um segundo limite aos contratos de direitos autorais ser excluir do tipo de contrato de direitos autorais celebrado, a ttulo de reserva de direito de autor, aquilo que no for essencial sua eficcia. certo, entretanto, que as partes podem convencionar obrigaes adicionais mesmo que no a ttulo de direito de autor desde que no sejam contrrias aos princpios contratuais, ou lei. Diante de tais argumentos, percebe-se que ainda que s partes seja lcito celebrar contratos atpicos envolvendo bens protegidos por direitos autorais, tanto pelas caractersticas intrnsecas do contrato, quanto pelas excluses tambm impositivas (dentro do mbito do direito de autor), a celebrao do negcio jurdico estar restringida por sua causa. Jos de Oliveira Ascenso afirma que os preceitos que referimos, e muitos outros que se poderiam citar, vo todos no sentido de procurar as constelaes de utilizaes que correspondem ao fim daquele negcio e portanto vontade tendencial das partes. No interessa a textualidade das palavras usadas mas os interesses que as visaram regular.89 (grifamos). Entendemos que esta vontade a que se refere o civilista portugus exatamente do que trata Emilio Betti ao explicar o sentido de contedo de negcio jurdico:90
88 89 90 146 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 363. Acreditamos que a declarao esteja em exata conformidade com o disposto no art. 112 do Cdigo Civil, que dispe que nas declaraes de vontade se atender muito mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., p. 248.
Contedo do negcio (...) no uma vontade qualquer, expresso vazia e incolor do capricho individual, mas um preceito da autonomia privada, com o qual as partes pretendem regular os seus interesses, nas relaes entre elas ou com terceiros, em vista de escopos prticos de carter tpico, socialmente valorveis pela sua constncia e regularidade na vida de relaes correntes. Quem promete, dispe, renuncia, aceita, [acrescentaramos: celebra, de qualquer forma, negcio jurdico referente a bem protegido por direitos autorais] no pretende, pura e simplesmente, obrigarse, despojar-se de um bem, transmiti-lo, adquiri-lo sem outro fim, no procura fazer tudo isso s pelo prazer de praticar um ato que seja fim em si mesmo. Mas procura sempre atingir um dos escopos prticos tpicos que governam a circulao dos bens e a prestao dos servios, na interferncia entre as vrias esferas de interesse que entram em contato na vida social: obter um valor correspondente, trocar um bem ou um servio por um outro, abrir um crdito, doar, cumprir uma obrigao precedente, desinteressar-se de uma pretenso, transigir num processo etc. Em qualquer negcio, analisado no seu contedo, pode distinguir-se logicamente, um regulamento de interesses nas relaes privadas e, concretizadas nele (...) uma razo prtica tpica que lhe imanente, uma causa, um interesse social objetivo e socialmente verificvel, a que ele deve corresponder. Na medida em que os contratos que versem sobre a disposio de bens protegidos por direitos autorais (quer se trate de cesso quando h transferncia de titularidade , ou de licena caso em que haver apenas uma autorizao de uso) precisaro indicar com preciso a modalidade de utilizao da obra protegida (especialmente em razo de sua interpretao restritiva), a vontade das partes estar consubstanciada no contorno das modalidades referidas e o contrato atingir sua funo econmico-social apenas se observado esse contorno. Vse, a, a causa nos contratos relativos a direitos autorais. Parece ser essa a interpretao correta a se fazer das palavras de Emilio Betti quando afirma:91 Ora como j houve quem, com toda a razo, observasse um negcio concretamente realizado, seja ele qual for, s neg91 BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., p. 264. 147
cio jurdico, qualificvel como negcio de um determinado tipo (ex. venda, locao, mandato), na medida, precisamente, em que cumpre a funo econmico-social que caracteriza o mesmo tipo. Mas esta funo caracterstica do tipo que se considera, e que o direito protege, no outra coisa seno a causa. Ou seja, nas palavras precisas do autor italiano, a causa , em resumo, a funo de interesse social da autonomia privada.92 E quando, diante da LDA, as partes celebrarem negcio jurdico disciplinando relao jurdica envolvendo bem protegido por direitos autorais, estaro cumprindo com a funo econmico-social do contrato que venham a celebrar na medida que observem o disposto no artigo 31 da LDA. Afinal, ser justamente na estipulao da modalidade de uso da obra que se caracterizar se o negcio jurdico convencionado se trata de cesso ou de licena; se se trata de contrato de edio, de traduo, de adaptao cinematogrfica ou televisiva etc.; se h ou no exclusividade; se h ou no remunerao, entre outros aspectos que podem ser enfrentados. Convm lembrar que a interpretao do contrato ser restritiva, nos termos da prpria lei. E ultrapassadas as duas etapas (observao dos limites desejados pelas partes mais a interpretao restritiva desses limites), ser possvel compreender com preciso de que tipo de contrato se trata e a qual regime jurdico ele estar sujeito.93 Finalmente, cumpre enfatizar que a causa dos contratos encontrase intimamente ligada noo de correspectividade, bilateralidade ou sinalagma. Na verdade, usa-se o termo bilateralidade em dois mbitos distintos: (i) na classificao dos negcios jurdicos quanto sua formao e (ii) na classificao quanto aos seus efeitos, onde se desdobra em bilateralidade quanto (a) s obrigaes e (b) quanto s prestaes. a respeito da bilateralidade dos contratos que trataremos no tpico que se segue.
92 93
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., p. 260. Afinal, conforme mencionamos no incio deste tpico, Maria Celina Bodin de Moraes entende que a causa a funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 35. Ser necessrio, portanto, compreender a causa do contrato para que, a partir da sua correta classificao no mundo jurdico, possa lhe ser conferida a devida eficcia.
148
3.2.2.3. Contratos Sinalagmticos: Caractersticas

O termo sinalagmtico vem do grego synallagmatiks e, na linguagem jurdica, sinnimo de bilateral, no no sentido da formao do contrato, mas no que diz respeito a seus efeitos.94 evidente que se considerado sob o prisma da sua formao, todo contrato ser considerado negcio jurdico bilateral, uma vez que sua constituio necessariamente depender da declarao de vontade de pelo menos duas pessoas que participaro de uma e de outra parte.95 Entretanto, a bilateralidade no se presta a identificar apenas uma noo, relativa contraprestao de parte a parte. Conforme esclarece Maria Celina Bodin de Moraes:96 De fato, usa-se o termo bilateralidade para designar trs diversas noes: na classificao do negcio quanto sua formao e na classificao quanto aos seus efeitos, onde se desdobra em bilateralidade quanto s obrigaes e quanto s prestaes. Com relao primeira classificao, o contrato pode ser bilateral ou plurilateral, isto , exige o acordo de duas ou mais partes para a sua formao. Quanto bilateralidade das obrigaes, ressalta-se que a doutrina, j h muito, entende os contratos como sendo sempre bilaterais. De fato, de todo e qualquer contrato surgem efeitos, vnculos jurdicos para as partes, alm dos deveres gerais de boa-f, de diligncia e de cooperao. No contrato de comodato, por exemplo, no obstante a corrente afirmao de que gera obrigaes somente para o comodatrio, incumbe ao comodante, entre outras, a obrigao de no retirar a coisa comodada antes do tempo previsto, a de reembolsar as despesas extraordinrias e urgentes, a de indenizar os prejuzos. Quanto ao terceiro aspecto, que o que releva para o que se deseja clarificar, os contratos podem conter prestaes correspectivas (ou bilaterais), como a compra e venda, e prestao a cargo de uma s parte (ou unilaterais), como o comodato.
94 95 96
Enciclopdia Saraiva de Direito Vol. 69, Rio de Janeiro: ed. Saraiva, 1982, p. 121. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 65. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Cit. 149
Para efeitos deste trabalho, iremos nos ater ao terceiro aspecto de classificao dos contratos em bilaterais ou unilaterais, conforme haja, ou no, correspectividade de obrigaes entre as partes. No entender de Slvio de Salvo Venosa, a distino entre contratos bilaterais97 e unilaterais se opera quanto carga de obrigaes das partes no negcio jurdico:98 Contratos bilaterais, ou com prestaes recprocas, so os que, no momento de sua feitura, atribuem obrigaes a ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes. Assim a compra e venda. O vendedor deve entregar a coisa e receber o preo; o comprador deve receber a coisa e pagar o preo. Cada contratante tem o direito de exigir o cumprimento do pactuado da outra parte. Sua caracterstica o sinalagma, ou seja, a dependncia recproca das obrigaes. Da por que muitos preferem a denominao contratos sinalagmticos. So unilaterais os contratos que, quando de sua formao, s geram obrigaes para uma das partes. Assim a doao. O donatrio no tem obrigaes. No mesmo sentido, Caio Mrio da Silva Pereira, ao afirmar que (...) define-se como unilateral o contrato que cria obrigaes para um s dos contratantes; bilateral, aquele que as origina para ambos. No contrato unilateral, h um credor e um devedor; no bilateral, cada uma das partes credora e reciprocamente devedora da outra.99 O importante observar que nos contratos bilaterais no s nascem obrigaes para ambas as partes como as obrigaes se encontram unidas uma outra por vnculo de reciprocidade ou interdependncia.100 assim que Antunes Varela se manifesta acerca do sinalagma, em importante considerao que repercutir nos efeitos atribudos aos contratos bilaterais, como se ver no tpico seguinte:101
Enneccerus chama os contratos bilaterais de contratos bilateralmente obrigatrios, enquanto que os unilaterais seriam contratos unilateralmente obrigatrios. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones Tomo II, vol. I. Barcelona: Ed. Bosch, p. 163. 98 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Vol. II. 4 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2004, p. 408. 99 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 66. 100 VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I. 10 Ed. Coimbra: ed. Almedina, 2000, p. 396. 101 VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I. Cit., p. 397. 150
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Fala-se em sinalagma genrico para significar que, na gnese ou raiz do contrato, a obrigao assumida por cada um dos contraentes constitui a razo de ser da obrigao contrada pelo outro. O sinalagma funcional aponta essencialmente para a ideia de que as obrigaes tm de ser exercidas em paralelo (visto que a execuo de cada uma delas constitui, na inteno dos contraentes, o pressuposto lgico do cumprimento da outra) e ainda para o pensamento de que todo o acidente ocorrido na vida de uma delas repercute necessariamente no ciclo vital da outra. (grifos do autor) A correspectividade a condio indispensvel para a configurao dos contratos bilaterais, ou sinalagmticos. Nesse sentido, as palavras de Massineo so precisas:102 Il contratto con prestazioni corrispettive caratterizzato dal fatto che ciascuna delle parti tenuta ad una prestazione (vi prestazione e contro-prestazione); il contratto genera due obbligazioni contrapposte. Ma non basta: si stabilisce, fra le due prestazioni (e le due obbligazioni), uno speciale nesso, che detto di corrispettivit e che consiste nellinterdipendenza (o causalit reciproca) fra esse, per cui, ciascuna parte non tenuta alla propria prestazione, se non sia dovuta la prestazione dallaltra: luna prestazione il presupposto indeclinabile dellaltra. (grifos do autor) Entretanto, nem todos os deveres de prestao resultantes dos contratos bilaterais atribudos a uma das partes resultam no dever de prestar imposto outra parte pela relao de reciprocidade caracterstica do sinalagma. Assim, pode-se dizer, exemplificativamente, que:103 A obrigao de pagar a renda, imposta ao locatrio, faz parte do sinalagma contratual, na medida em que se contrape obrigao fundamental, imposta ao locador, de proporcionar o gozo da coisa ao locatrio. Mas j o mesmo no sucede com a obrigao de restituir a coisa locada, uma vez finda a locao, nem com a obrigao de indemnizao das benfeitorias, nem com a obrigao de
102 MASSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale Volume III, 9 ed., revista e ampliada. Milano: Dott. A. Giuffr Editora, 1959, p. 617. 103 VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I. Cit., p. 397. 151
indemnizao das despesas que o mandatrio haja feito no cumprimento do mandato, etc. A partir de nossa anlise dos contratos celebrados no mbito da LDA, verificamos que os negcios jurdicos sero notadamente de duas espcies: cesso ou licena. A LDA no define nem uma nem outra, mas estipula que a transmisso (cesso) total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei.104 Aos contratantes ser possvel convencionar a transmisso total e definitiva dos direitos, mas neste caso ela dever ser necessariamente escrita e se presumir onerosa.105 J com relao licena, a lei silente. Sabe-se, no entanto, que a licena equivale a uma autorizao de uso sem que o titular do direito abra mo deste. Existe apenas uma limitao a seu direito de propriedade, que poder ser exclusiva ou no (quanto ao licenciado), limitada no tempo ou no, referente s modalidades que as partes convencionarem. Cabe lembrar que os contratos referentes a direitos autorais podero ser celebrados mediante remunerao ou, ao contrrio, gratuitamente. Sendo assim, a cesso se assemelhar compra e venda, se onerosa, e doao, se gratuita, enquanto que a licena, por seu turno, se assemelhar locao, se onerosa e ao comodato, se gratuita.106 Denis Borges Barbosa quem assim leciona, a respeito da licena e da cesso de patentes, sendo o raciocnio anlogo a qualquer outro bem protegido pelo direito de exclusividade das propriedades intelectuais:107
104 Art. 49, I, da LDA. 105 Art. 49, II c/c art. 50, caput, da LDA. 106 Denis Borges Barbosa comenta sobre patentes, sendo o ensinamento vlido tambm para a distino entre cesso e licena de direitos autorais: Da licena h que se distinguir a cesso de patentes, contrato em que o titular transfere o direito de exclusividade (ou o direito de pedir patente, ou sobre o pedido de patente), como um todo, e no s o seu exerccio como no caso da licena. Pela licena, o titular do direito exclusivo autoriza o uso e o gozo do objeto de sua patente e sinal distintivo, ou, como o quer parte da doutrina, compromete-se a no exercer o seu poder de proibir o uso. Pela cesso, por sua vez, repassa a titularidade do direito, como ato voluntrio inter vivos. No so, porm, to claros quanto seria conveniente os limites entre a licena e a cesso. Na prtica comercial e na legislao em vigor, licena e cesso so coisas diversas. Licena a autorizao concedida para a explorao do direito (como no caso de locao de bens fsicos), enquanto a cesso negcio jurdico que afeta o direito em si (como a venda de um apartamento). (grifos do autor). BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 1045. 107 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 1041-1042. 152
A licena precisamente uma autorizao, dada por quem tem o direito sobre a patente, para que uma pessoa faa uso do objeto do privilgio. Esta autorizao tem um aspecto puramente negativo: o titular da patente promete no empregar os seus poderes legais para proibir a pessoa autorizada do uso do objeto da patente. Tem, porm, um aspecto positivo, qual seja, o titular d ao licenciado o direito de explorar o objeto da patente, com todos os poderes, instrumentos e meios que disto decorram. Enfatizando um ou outro aspecto, os vrios sistemas jurdicos vem a licena como um contrato aproximado ao de locao de bens materiais, ou, se tomado o lado negativo, como uma promessa formal de no processar a pessoa autorizada por violao de privilgio. Neste ltimo sentido, o direito americano e determinados autores jurdicos. A corrente que favorece a aproximao entre licena e a locao, por sua vez, exige do licenciador o cumprimento de uma srie de obrigaes, que configuram o contrato como de natureza substantiva: quem loca tem de dar o apartamento em condies de moradia. A licena sem royalties, acompanhando o mesmo raciocnio, se assemelharia ao comodato. Interessa-nos, neste particular, sobretudo a anlise das licenas pblicas.
3.2.2.4. Copyleft, Creative Commons e Licenas Pblicas

Enquanto o copyright visto pelos mentores originais do copyleft como uma maneira de restringir o direito de fazer e distribuir cpias de determinado trabalho, uma licena de copyleft usa a lei do copyright de forma a garantir que todos que recebam uma verso da obra possam usar, modificar e tambm distribuir tanto a obra quanto suas verses derivadas. Assim, de maneira leiga, pode-se dizer que copyleft o oposto de copyright.108 Entende-se, a partir da explicao acima, que o copyleft um mecanismo jurdico para se garantir que detentores de direitos de proprieda108 De acordo com definio da Wikipedia (www.wikipedia.org). No original, l-se que Whereas copyright law is seen by the original proponents of copyleft as a way to restrict the right to make and redistribute copies of a particular work, a copyleft license uses copyright law in order to ensure that every person who receives a copy or derived version of a work can use, modify, and also redistribute both the work, and derived versions of the work. Thus, in a non-legal sense, copyleft is the opposite of copyright 153
de intelectual possam licenciar o uso de suas obras alm dos limites da lei, ainda que amparados por esta. Por meio das licenas inspiradas no copyleft, aos licenciados seria garantido, de maneira genrica, valer-se das obras de terceiros nos termos da licena pblica outorgada. Ao tratar do tema, Pedro de Paranagu Moniz e Pablo de Camargo Cerdeira esclarecem a respeito do sistema de copyleft109 surgido nos Estados Unidos (e em que se inserem os Creative Commons):110 (...) como qualquer licenciamento clssico em que o autor permite apenas o uso de sua obra, mas no copyleft h o licenciamento de outros direitos de forma no-onerosa. Assim como outros contratos atpicos de origem estrangeira, como factoring ou o franchising, o contrato copyleft dever, com o uso e a prtica, ser admitido pela doutrina e pelos tribunais ptrios sem maiores problemas. (...) Em breve resumo, as licenas copyleft licenciam os direitos do copyright, mas obrigam todos os licenciados a fazer referncia ao autor da obra e a utilizarem o mesmo modelo de licenciamento nas redistribuies do mesmo original, de cpias ou de verses derivadas.111
109 Exemplos prticos do funcionamento do modelo copyleft no Brasil: Projeto Recombo, o stio da Gravadora Trama, chamado Trama Virtual e o Creative Commons. MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Revista da ABPI, n. 70. p. 69. Ao tratar do copyleft, Andrs Guadamuz Gonzlez informa que um projeto mais ambicioso o Creative Commons, que oferece uma variedade de licenas aplicveis e todo tipo de material criativo. Na rea de biotecnologia, h sugestes de que o modelo de copyleft seja usado para proteger resultados pblicos do genoma humano que estejam sendo colocados em domnio pblico por pesquisadores, algo que j foi sugerido por um membro do Human Genome Consortium, embora a idia nunca tenha sido implementada. No original, l-se que A more ambitious project is the Creative Commons, which offers a wide range of licences applicable to all sorts of creative material. In the area of biotechnology, there have been some suggestions that the copyleft model could be used to protect the public results of the human genome race that are being placed in the public domain by researchers, something that has been suggested by a leading member of the Human Genome Consortium, although the idea has never been implemented. GONZLEZ, Andrs Guadamuz. Viral Contracts or Unenforceable Documents? Contractual Validity of Copyleft Licences. E.I.P vol. 26. Sweet & Maxwell, 2004. p. 334. .R., 110 MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 68. 111 Pode-se dizer, portanto, que o copyleft em muito se assemelha ao domnio pblico, j que permite qualquer uso, alterao, cpia e distribuio da obra sem a necessidade de auto154
Aparentemente, no h qualquer impedimento a esse tipo de licenciamento no Brasil, uma vez que as liberdades e restries se do apenas no plano dos direitos patrimoniais, e no no dos morais. Alis, os contratos copyleft visam, entre outros detalhes, criar justamente o conceito de direito moral de paternidade dentro do instituto copyright, j presente no ordenamento jurdico brasileiro como direito cogente. Ou seja, no Brasil h at mesmo previso legal mais favorvel a um dos alicerces dos contratos copyleft. O copyleft112 teve sua origem ainda em meados da dcada de 80 do sculo passado, com o surgimento do software livre. Segundo Srgio Amadeu, ex-diretor presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI, o movimento de software livre a maior expresso da imaginao dissidente de uma sociedade que busca mais do que a sua mercantilizao. Trata-se de um movimento baseado no princpio do compartilhamento do conhecimento e na solidariedade praticada pela inteligncia coletiva conectada na rede mundial de computadores.113 Srgio Amadeu quem comenta as razes que levaram ao surgimento do software livre:114 Foi a partir da indignao ativa de um ento integrante do MIT, Richard Stallman, contra a proibio de se acessar o cdigo fonte de um software, certamente desenvolvido a partir do conhecimento
rizao especfica do autor, que j a forneceu a todos os interessados por meio de uma licena. Entretanto, distingue-se do domnio pblico por no permitir que as obras derivadas sejam licenciadas de outra forma que no segundo o copyleft. MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social II. Revista da ABPI, n. 72. p. 21. 112 Pedro de Paranagu Moniz e Pablo de Camargo Cerdeira esclarecem o significado do termo: O termo surgiu como uma brincadeira para com o termo copyright, fazendo aluso sua inverso, mas tem tomado srio corpo jurdico nos dias atuais. O copyleft, surgido nos EUA, nada mais do que o prprio instituto do copyright em que o autor libera, desde o licenciamento primeiro, os direitos de uso, reproduo, distribuio e, eventualmente, de alterao de sua obra a qualquer interessado. No traz, de fato, alteraes substanciais nos princpios clssicos, salvo o de, por meio de contrato de licena apropriado, permitir das liberdades. MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 68. 113 Disponvel em http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02. Acesso em 19 de fevereiro de 2006. 114 Disponvel em http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02. Acesso em 19 de fevereiro de 2006. 155
acumulado de tantos outros programadores, que em 1985 foi criada a Free Software Foundation. O movimento de software livre comeou pequeno. Reunia e distribua programas e ferramentas livres, com o cdigo-fonte aberto. Assim, todas as pessoas poderiam ter acesso no s aos programas mais tambm aos cdigos em que foram escritos. A idia era produzir um sistema operacional livre que tivesse a lgica do sistema Unix que era proprietrio, ou seja, pertencia a uma empresa. Por isso, os vrios esforos de programao eram reunidos em torno do nome GNU (Gnu Is Not Unix). Para evitar que os esforos do movimento fossem apropriados indevidamente e patenteados por algum empreendedor oportunista, novamente bloqueando o desenvolvimento compartilhado, a Free Software Foundation inventou a Licena Pblica Geral, GPL em ingls, conhecida como copyleft em contraposio ao copyright. Ela a garantia que os esforos coletivos no sero indevidamente considerados propriedade de algum. O GPL aplicvel em todas as frentes em que os direitos autorais so utilizados: livros, imagens, msicas e softwares. Com a difuso da Internet, o movimento de software livre ganhou o mundo e logrou produzir um sistema operacional livre, completo e multifuncional, o GNU/LINUX. Em 1992, o finlands Linus Torvald conseguiu compilar todos os programas e ferramentas do movimento GNU em um kernel, um ncleo central, o que viabilizou o sistema operacional. Torvald denominou este seu esforo de Linux, ou seja, Linus for Unix. O Gnu/Linux est baseado nos esforos de mais de 400 mil desenvolvedores espalhados pelos 5 continentes e por mais de 90 pases. Como bem apontou Moon e Sproull (1999), extremamente difcil encontrar desenvolvimentos de engenharia comparveis em extenso, envolvimento de pessoas e alcance geogrfico como o empreendido pelo projeto do Gnu/Linux. A Microsoft, maior empresa de software do planeta, produz o sistema operacional windows e conta em seu quadro funcional com aproximadamente 30 mil funcionrios concentrados em sua sede em Seattle, EUA. Em breve, o desenvolvimento e a melhoria anual do GNU/Linux contar com 1 milho de programadores. So estudantes, especialistas, amantes da computao, diletantes, gente procura de fama, empresas em busca de lucro, profissionais de altssimo nvel, entre tantos outros. Dificilmente uma empresa privada ter
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condies de acompanhar o ritmo de inovaes incrementais de uma rede to variada e to inteligente. A partir do texto acima, fcil perceber que as questes envolvendo software livre no se centram em peculiaridades tcnicas relacionadas ao software, mas sim peculiaridades jurdicas. H que ficar claro que um software livre no se distingue dos demais em virtude de mecanismos tcnicos. Nem tampouco h que se confundir software livre com software gratuito.115 O grande passo dado por Richard Stallman foi na verdade manter o cdigo-fonte do software aberto. Dessa maneira, qualquer pessoa poder ter acesso a ele para estud-lo e modific-lo, adaptando-o a suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades fundamentais do software livre: (i) A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito; (ii) A liberdade de estudar como o programa funciona, e adapt-lo para as suas necessidades; (iii) A liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar ao seu prximo e; (iv) A liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie.116 Observe-se que o autor do software no est abrindo mo de seus direitos autorais. Na verdade, o titular est se valendo dos seus direitos de autor para, atravs de uma licena, condicionar a fruio desses direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as quatro liberdades fundamentais acima descritas. O software livre, portanto, produto direto do direito de propriedade do autor sobre o software e consiste em uma modalidade de exerccio desse direito, atravs de uma licena jurdica.117 Para garantir a manuteno do software exatamente como livre, o instrumento um contrato jurdico chamado de GNU GPL118 (GNU
115 clssica a assertiva de Richard Stallman a respeito de o conceito de liberdade em software deve ser entendido como em free speech e no como em free beer. 116 LEMOS, Ronaldo e MANZUETO, Cristiane. Software Livre e Creative Commons. Rio de Janeiro: FGV, Escola de Direito, 2005. p. 6. 117 FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2006. No prelo. 118 fundamental mencionar que no h apenas esta licena para a qualificao de software livre. Para efeitos deste trabalho, usamos uma designao genrica apenas para indicar os mecanismos de licena em que o licenciado fica obrigado a licenciar a obra original ou derivada nas condies determinadas pelo licenciante - que o que nos interessa. Para a Free Software Foundation, o software ser considerado livre se seu licenciamento abarcar as quatro liberdades de que tratamos acima. 157
General Public License ou Licena Pblica Geral GNU). O uso da GNU GPL enseja a formao de redes de contratos, ou de contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente permitir o uso de seus eventuais aperfeioamentos e modificaes:119 O exerccio das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em rede usar, adaptar, distribuir e aperfeioar tem duplo significado. Para o autor, o licenciante, a clusula de compartilhamento obrigatrio um voluntrio limite que se impe, uma obrigao que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Nesse sentido, exerce a autonomia da vontade da teoria contratual liberal clssica. O resultado desta autolimitao que, para os futuros indeterminados usurios, os licenciados, estas liberdades convertem-se em direitos. Por sua vez, a contraprestao pela aquisio destes direitos a obrigao de repassar a futuros usurios indeterminados no s os aperfeioamentos e modificaes que porventura o prprio usurio venha a fazer no software original, como tambm a permisso de uso. Por isso, diz-se tratar-se de um contrato em rede, j que o licenciado de hoje poder ser o licenciante de amanh. Dessa forma, alega-se o efeito viral a esse tipo de contrato, na medida em que a clusula do compartilhamento obrigatrio inocula-se em todos os contratos, fazendo-os partcipes de uma mesma situao.120 Dessa forma, o software livre tornou-se o primeiro grande projeto desenvolvido de maneira colaborativa. Hoje, conta com a adeso de milhares de voluntrios que aperfeioam seus sistemas e aplicativos. Foi a partir desse conceito que surgiram os demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons um dos exemplos mais relevantes. Observe-se que, para todos os fins, no h diferena entre a licena GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNU-GPL) e a GNU-GPL tradicional. Por isso, os termos GNU-GPL e CC-GNU-GPL possuem, assim, significado intercambivel.121
119 FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2006. No prelo. 120 FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Cit. 121 FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Cit.. 158
O Creative Commons um projeto criado pelo professor Lawrence Lessig, da Universidade de Stanford,122 e que tem por objetivo expandir a quantidade de obras criativas disponveis ao pblico, permitindo criar outras obras sobre elas, compartilhando-as. Isso feito atravs do desenvolvimento e disponibilizao de licenas jurdicas que permitem o acesso s obras pelo pblico, sob condies mais flexveis.123 o prprio criador do projeto quem introduz a idia do commons. Afirma que na maioria dos casos, commons um recurso a que as pessoas de determinada comunidade tm acesso sem a necessidade de se obter qualquer permisso. Em alguns casos, a permisso necessria, mas seria concedida de maneira neutra. So dados os seguintes exemplos:124 a) ruas pblicas; b) parques e praias; c) a teoria da relatividade de Einstein; d) escritos que estejam em domnio pblico. Lessig aponta ainda alguns interessantes aspectos que separam as idias de commons das letras a e b acima das letras c e d:125 A teoria da relatividade de Einstein diferente das ruas ou praias pblicas. A teoria de Einstein totalmente no-rival [no sentido de que no h rivalidade no uso por mais de uma pessoa]; as ruas e as praias no so. Se voc usa a teoria da relatividade, h tanto para ser usado depois quanto havia para ser usado antes. Seu consumo, em outras palavras, no rivaliza com o meu prprio.
122 Apensar de ser uma iniciativa surgida nos Estados Unidos, o Creative Commons tem carter global. O Brasil foi o terceiro pas a se integrar iniciativa, logo aps a Finlndia e o Japo. No Brasil, o Creative Commons funciona em parceria com a Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro (Direito Rio), que traduz e adapta ao ordenamento jurdico brasileiro as licenas, inclusive com o apoio do Ministrio da Cultura. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 85. 123 Disponvel em www.direitorio.fgv.br/cts/. Acesso em 20 de agosto de 2005. 124 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Cit., pp. 19-20. 125 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Cit., p. 21. No original, l-se: Einsteins theory of relativity is different from the streets or public beaches. Einsteins theory is fully nonrivalrous; the streets and beaches are not. If you use the theory of relativity, there is much left over afterward as there was before. Your consumption, in other words, does not rival my own. But roads and beaches are very different. If everyone tries to use the roads at the very same time (something that apparently happens out here in California often), then their use rivals my own. Traffic jams; public beaches crowded. 159
Mas estradas e praias so muito diferentes. Se todos tentam usar as estradas ao mesmo tempo (algo que aparentemente acontece na Califrnia com freqncia), ento o seu uso das estradas rivaliza com o meu. Engarrafamentos, praias pblicas lotadas. Ento, o autor conclui retomando uma idia que apresentamos no captulo anterior, a respeito do uso potencialmente infinito das obras digitais por terceiros: se um bem no-rival, ento o problema restringe-se a saber se h incentivo suficiente para produzi-lo e no se h demanda suficiente para seu consumo. Um bem considerado no-rival no pode ser exaurido.126 A partir do uso do sistema Creative Commons, possvel a autores de obras intelectuais (quer sejam textos, fotos, msicas, filmes etc) licenciarem tais obras por meio de licenas pblicas, autorizando, assim, a coletividade a usar suas obras dentro dos limites das licenas. Por meio do site www.creativecommons.org, possvel ao autor e a outros titulares de direito autoral autorizarem o download de um filme, sua exibio pblica (incluindo, a seu critrio, o circuito comercial) e mesmo o sampleamento da obra (que significa modificao e recriao sobre o original). No mbito do website, celebrado um contrato entre o titular do direito e aqueles que solicitam autorizao.127 Pode-se afirmar que a adeso a esse sistema [de Creative Commons] cresce diariamente e j inclui nomes como o dos msicos Gilberto Gil, David Byrne e as bandas Beastie Boys e Matmos (da cantora Bjrk). No campo cientfico, o Massachusetts Institute of Technology (MIT) registrou trabalhos pelo Creative Commons para promover a difuso da produo acadmica.128 No artigo citado,129 consta informao de que at mesmo a BBC de Londres teria anunciado que iria licenciar todo seu acervo histrico sob o smbolo Creative Commons, uma vez que teria percebido ser mau negcio manter centenas de milhares de horas de produo audiovisual sem qualquer acesso. V-se, assim, que o Creative Commons no
126 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Cit., p. 21. No original, l-se: If a resource is nonrivalrous, then the problem is whether there is enough incentive to produce it, not whether there is too much demand to consume it. A nonrivalrous resource cant be exhausted. 127 CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual Creative Commons: difuso de obras, memria e produo colaborativa. Revista Sinopse ano IV, n. 10. Dezembro de 2004. p. 60. 128 CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual. Cit., p. 60. 129 CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual. Cit., pp. 61-62. 160
interessa apenas ao artista iniciante ou desinteressado em auferir ganhos financeiros. Mais recentemente, durante a realizao do iSummit,130 a Radiobrs anunciou a adeso a uma licena creative commons para autorizar o uso de seu contedo. Conforme esclarece o prprio website da Radiobrs, ao comunicar a deciso antes de seu anncio oficial, seria adotada a licena 2.5, que permite a reproduo, o uso para obras derivadas e o uso em peas comerciais de tudo o que publicado sob o endereo www.agenciabrasil.gov.br, mediante a publicao do crdito.131 A difuso do Creative Commons permite que, em vez de o autor se valer do todos os direitos reservados, possa o autor se valer de alguns direitos reservados, autorizando-se, assim, toda a sociedade a usar sua obra dentro dos termos das licenas pblicas por ele adotadas. Essa soluo protege os direitos do autor, que os tem respeitados, ao mesmo tempo que permite, atravs de instrumento juridicamente vlido, o acesso cultura e o exerccio da criatividade dos interessados em usarem a obra licenciada. O Creative Commons busca efetivar a vontade de disseminao dos trabalhos dos mais diversos tipos de artistas, criadores e detentores de direitos. Por esse motivo, um determinado autor pode optar por licenciar seu trabalho sob uma licena especfica, que atenda melhor a seus interesses, podendo escolher entre as diversas opes existentes132 De fato, as licenas do Creative Commons podem ser utilizadas para quaisquer obras,133 tais como msica, filme, texto, foto, blog, banco
130 Entre os dias 23 e 25 de junho de 2006 realizou-se, na cidade do Rio de Janeiro, o iSummit 2006, encontro dos representantes do Creative Commons, que tem como um de seus principais objetivos discutir os novos rumos do direito autoral. O encontro, organizado pela Fundao Getulio Vargas Escola de Direito Rio, contou com a participao de cones do movimento, como os professores Lawrence Lessig e James Wales criador da enciclopdia eletrnica wikipedia, alm do Ministro da Cultura do Brasil, Gilberto Gil. Vide, entre outros, http://oglobo.globo.com/jornal/suplementos/informaticaetc/284705562.asp, e http://oglobo.globo.com/jornal/Suplementos/Megazine/284427041.asp. 131 Disponvel em www.radiobrs.gov.br. Acesso em 05 de julho de 2006. 132 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .85. 133 Embora no tenham sido desenvolvidas para uso em conexo com softwares, as licenas Creative Commons proporcionam uma base slida para licenciamento em uso aberto de outras manifestaes, como textos, msicas, websites e filmes. Uma das licenas descrita aqui para demonstrar que as idias por trs do uso aberto e licenciamento de software livre aplicam-se a mais do que apenas softwares. Adicionalmente, as licenas Creative Commons so solidamente construdas e bem escritas: assim, proporcionam bom modelo para aqueles que queiram considerar redigir suas prprias licenas. No ori161
de dados, compilao, software ou qualquer obra passvel de proteo pelo direito autoral.134 Ao tratar das caractersticas das licenas Creative Commons, Ronaldo Lemos comenta:135 Essas licenas so escritas em trs nveis sob o projeto Creative Commons: um nvel para leigos, passvel de entendimento por quem no tem formao jurdica, explicando no que consiste a licena e quais os direitos que o autor est concedendo; um nvel para advogados, em que a redao da licena se utiliza de termos jurdicos, tornando-a vlida perante um determinado ordenamento jurdico; e um nvel tcnico, em que a licena transcrita em linguagem de computador, permitindo que as obras sob ela autorizadas no formato digital sejam digitalmente marcadas com os termos da licena, e permitindo que um computador identifique os termos de utilizao para os quais uma determinada obra foi autorizada. Esta ltima modalidade particularmente importante em face da crescente regulamentao arquitetnica da internet, e pode permitir no futuro que, mesmo na eventualidade do fechamento completo da rede,136 os trabalhos licenciados sob um tipo de licena como esta do Creative Commons possam continuar a ser interpretados como livres por um determinado computador. As principais licenas so:137
ginal, l-se que While not written for use in connection with software, the Creative Commons Licenses provide a solid basis for licensing the open source use of other expressions, including texts, music, web sites, and films. One of theis licenses is described here to reflect that the ideas behind open source and free software licensing are applicable to more than just software. Additionally, the Creative Commons Licenses are solidly constructed and well-written: as such, they provide a good model for those who are considering drafting their own open source licenses. LAURENT, Andrew M. Cit., p. 98. O website www.creativecommons.org esclarece detalhadamente o uso das licenas, inclusive em portugus. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 84. A questo, relevante e atual, tratada com profundidade por Lawrence Lessig em Code and Other Laws of the Cyberspace. New York: Basic Books, 1999. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., pp. 86-89. Para maiores detalhes e relevantes explicaes de natureza econmica e tecnolgica referentes ao assunto, remetemos o leitor para o trabalho de Ronaldo Lemos, principal representante do Creative commons no Brasil e que tem em sua obra referncia nacional acerca do assunto.
134 135 136 137
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Atribuio
Quando a obra licenciada nos termos desta licena, significa que o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Observa-se que, assim, contorna-se o problema do disposto no art. 46, II, da LDA, referente cpia integral da obra, j que h autorizao expressa do autor no sentido de se permitir cpia integral da obra. Alm disso, autoriza-se tambm a elaborao de obras derivadas, eliminando-se a necessidade de licena nos termos do art. 29 da LDA. O autor exige, no entanto, que a obra seja sempre atribuda ao autor original, fazendo-se sempre referncia ao nome do autor, o que, inclusive, encontra-se em conformidade com os direitos morais de autor, dentre os quais se inclui o de paternidade.
No a obras derivativas
Nos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra, tambm de modo a se evitar a proibio constante do art. 46, II, da LDA. Diferentemente da licena anterior, entretanto, o autor no autoriza o uso de sua obra para a elaborao de obras derivadas. Por isso, a obra licenciada no poder ser alterada ou reeditada sem a autorizao expressa do autor. esta licena, portanto, menos ampla do que a anterior, j que o autor no autoriza modificao de sua obra.
Vedados Usos comerciais

Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra, no que se assemelha primeira licena analisada. Por outro lado, o autor probe o uso da obra com fins comerciais. Dessa forma, as pessoas que tenham tido acesso obra podero utiliz-la, nesse particular, apenas em consonncia com o j disposto na LDA, que tem por parmetro o uso de obras sem qualquer inteno de lucro. Permite-se, outrossim, a cpia privada para si e sua distribuio a terceiros, bem como o uso da obra original na elaborao de obras derivadas.
Compartilhamento pela mesma licena

Esta talvez seja a licena que mais amplamente impe o esprito do Creative commons. Pelos seus termos, o autor autoriza a cpia, distribuio e utilizao da obra, como ocorre nos casos das licenas atribuio e vedados os usos comer163
ciais. No entanto, o autor impe a condio de que, caso a obra seja utilizada para a criao de obras derivadas, como, por exemplo, foto includa em blog ou texto adaptado em filme, a obra derivada ser necessariamente compartilhada pela mesma licena. Ou seja, uma obra licenciada pela modalidade compartilhamento pela mesma licena s pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras tambm forem licenciadas sob a licena Creative Commons.
Recombinao (Sampling)
Por esta licena, o autor pode ou no autorizar a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. De qualquer forma, autoriza sempre a utilizao parcial ou recombinao de boa-f da obra por meio do emprego de tcnicas como sampleamento, mesclagem, colagem ou qualquer outra tcnica artstica, desde que haja transformao significativa do original, levando criao de uma nova obra.138 A distribuio das obras derivadas fica automaticamente autorizada para o autor que recriou a obra do autor original.
CC-GPL e CC-LGPL
Assim como a licena anterior, estas duas licenas tiveram origem no Brasil, sendo destinadas ao licenciamento de software. As licenas foram desenvolvidas para atender necessidades especficas do governo brasileiro no que tange ao incentivo adoo do software livre no pas. Essas licenas consistem nas tradicionais GPL e LGPL do GNU, isto , a General Public License e a Lesser General Public License,139 internacionalmente adotadas para o licenciamento de software livre, mas com a diferena de serem estruturadas a partir dos preceitos do Creative Commons.140 De modo a atender os interesses dos autores, as licenas Creative Commons podem ser utilizadas em conjunto umas com as outras.141 Sendo assim, possvel que um autor licencie sua obra com as licen138 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .87-88. A tcnica mais comumente utilizada na rea musical. 139 Para maiores detalhes, ver www.gnu.org. 140 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .88-89. 141 A ttulo de ilustrao, um exemplo de licena Creative Commons anexado a este trabalho como Apndice I. 164
as no a obras derivativas e vedados usos comerciais simultaneamente. Juridicamente, as licenas pblicas se classificam como contratos atpicos, cuja celebrao autorizada por nosso Cdigo Civil, nos termos de seu art. 425.142 Podem ser classificadas tambm como contratos unilaterais, j que no h remunerao pelo licenciado e os deveres assumidos por este no podero constituir-se em sinalagma, sendo apenas deveres acessrios que no maculam a unilateralidade do contrato. De fato, caso determinada obra seja licenciada valendo-se o autor da licena atribuio combinada com a licena vedado o uso comercial, o licenciado poder fazer cpia da obra e produzir obras derivadas, embora apenas sem intuito de lucro. No entanto, no caso de produzir obras derivadas, dever sempre indicar o autor original da obra. Ou seja, h obrigao para o licenciado. Mas obrigao que pode nem mesmo vir a se configurar (caso o licenciado jamais venha a produzir obra derivada daquela). Afinal, pode ser que a obra derivada jamais venha a existir. E mais: pode ser que, existindo, permanea indita, jamais venha a ser licenciada. O que se impe, to-somente, que, existindo obra derivada, se esta vier a ser licenciada, dever s-lo pelos termos da mesma licena. Por isso, as licenas pblicas Creative Commons sero sempre unilaterais.143 Sendo contratos atpicos, ainda assim sobre eles devem incidir todos os princpios contratuais a que nos referimos anteriormente, como a boa-f objetiva, o equilbrio econmico e o respeito sua funo social, sendo-lhes atribudas as caractersticas dos contratos unilaterais. Tambm fcil observar sua submisso s regras da LDA, no sentido de que apenas as faculdades livre e explicitamente licenciadas pelo deten-
142 Art. 425: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. 143 A partir desta anlise singela, pode-se afirmar que os negcios jurdicos envolvendo direitos autorais no tero no sinalagma sua caracterstica principal. Ao contrrio, podero muito facilmente possuir configurao unilateral, como acabamos de verificar. Por isso, talvez, seja ainda mais importante a anlise da causa nos contratos envolvendo direitos autorais, pois a regra, nestes casos, no ser a bilateralidade. A LDA prev, em seu artigo 50, caput, que a cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por escrito, presume-se onerosa. Neste caso, haveria bilateralidade, pois a onerosidade necessariamente ter como conseqncia a aferio de um preo justo que comporte o sinalagma. Nos demais casos, entretanto, a lei silente. Poder haver pagamento ou no. E mesmo no caso do art. 50 citado, h apenas presuno que pode ser ilidida. Por isso, fundamental a verificao precisa da causa do contrato, de modo a ser possvel traar-lhe as caractersticas bem como as conseqncias jurdicas decorrentes de sua celebrao. 165
tor dos direitos autorais podero ser aproveitadas por terceiros nos termos da licena. Aqui, tambm, observa-se com nitidez a causa da licena e o exerccio de sua funo social na medida em que o licenciado se valha da obra nos exatos termos em que foi autorizado pelo autor. Por isso, verifica-se que as licenas pblicas no so um mecanismo de escape aos princpios erigidos por nosso ordenamento jurdico. Pelo contrrio. Sua estrita observncia necessria para no se incorrer em ato ilcito por no ter havido autorizao expressa por parte do autor. A LDA continua eficaz em meio ao Creative Commons. O que se tem, no entanto, a garantia de se poder usar a obra alheia dentro das autorizaes concedidas. Pelos exemplos dados, v-se que as licenas pblicas so instrumentos jurdicos que podem ajudar a difundir a cultura e permitir a expresso nos mais diversos campos sem contudo ferir os direitos autorais de terceiros. E nem se venha a argumentar que os autores estariam abrindo mo de seus direitos patrimoniais no sentido mais estrito do termo. As obras livres no gerariam lucros diretos a partir de seu licenciamento (uma das formas clssicas de remunerao dos autores), mas nem por isso deve-se acreditar que por isso no seriam bem aceitas. Veja-se, a esse respeito, trecho de texto disponvel no website consultor jurdico:144 O fato de que homens talentosos como Benjamin Franklin nunca se sentiram estimulados pela perspectiva de retorno material por suas descobertas sempre foi levado em conta no debate sobre os direitos de propriedade intelectual. O historiador Thomas Macauley, por exemplo, que defendia os direitos segundo os princpios clssicos, era obrigado a fazer ressalvas quando mencionava a contribuio que os ricos davam para a criao de obras e inventos: Os ricos e os nobres no so levados ao exerccio intelectual pela necessidade. Eles podem ser movidos para a prtica intelectual pelo desejo de se distinguirem ou pelo desejo de auxiliar a comunidade. Mas ser que a vaidade de produzir uma obra nica ou a generosidade de produzir um bem para a comunidade so virtudes exclusivas dos ricos? Boa parte do desenvolvimento artstico parece dizer que no. Pintores importantes como Rembrandt, Van Gogh
144 Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/27467,2. Acesso em 30 de janeiro de 2006. 166
e Gauguin morreram na pobreza e sem reconhecimento, assim como msicos como Mozart e Schubert e um escritor como Kafka, embora nunca tenha sido verdadeiramente pobre, no chegou a ser reconhecido em vida. Ser que a falta de perspectiva de recompensa material em algum momento impediu que eles se dedicassem msica, pintura ou literatura? Ser que no tinham outro tipo de motivao - a expectativa do reconhecimento pstumo, o simples amor pela sua arte? Nesse sentido, e ainda sobre o modelo de uso de obras pro meio do Creative Commons, possvel fazer interessantes comentrios que bem ilustram o ajustamento das licenas pblicas ao sistema hoje vigente:145 No modelo de negociao baseado no copyleft h uma inverso. Ainda no exemplo das obras musicais, o artista grava a sua obra sem grandes recursos e, por isso mesmo, esta pode sair sem a mesma qualidade de uma obra produzida segundo o modelo clssico. A obra licenciada atravs do copyleft ser distribuda livremente, competindo ao autor mesmo, ou a alguma distribuidora, realizar o referido trabalho. Se o material, que foi produzido a um custo muito mais baixo que no modelo clssico, tiver receptividade no comrcio, outros simpatizantes do modelo copyleft podero editar a obra, acrescentando em qualidade e agregando valor ao produto. Ao final de um ciclo, ou a obra no se mostra boa o bastante para o gosto comum e abandonada risco que se corre tambm no modelo clssico ou ela distribuda e melhorada por terceiros. Assim, o artista original, sem grandes custos, pode acabar por ter sua obra dividida em diversas edies, cada uma de acordo com o interesse de determinado pblico. Por exemplo: um samba pode se transformar em uma msica eletrnica e ser tocado em um ambiente que originalmente no comportaria a obra primgena. (...) interessante notar que mesmo no modelo clssico de negociao de obras musicais, o retorno para o artista sobre a vendagem de discos costuma ser muito pequeno. Um exemplo o con-
145 MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 69. 167
trato de Jimi Hendrix, que previa 2,5% das vendagens de discos para a banda do artista, incluso a o valor que ficaria com o famoso guitarrista. natural que o direito de autor deva ser preservado. H autores que dependem da remunerao pelos seus trabalhos para que possam continuar a produzir. O que no se quer, acreditamos, um sistema impositivo em que os autores estejam obrigados a exercer direitos dos quais poderiam, em maior ou menor extenso, abrir mo. Por isso, acreditamos que iniciativas como o Creative Commons incentivam o desenvolvimento de modelos cooperativos, dentro da lei brasileira, para que autores possam permitir a utilizao, divulgao, transformao de sua obra, por terceiros, a fim de contribuir para a ampliao do patrimnio cultural comum e, por conseguinte, para a disseminao da cultura e do conhecimento. No obstante, o Creative Commnons no se encontra isento de crticas. Alega-se que apenas mascara o rigor do sistema, j que o autor continua detentor dos direitos autorais sobre a obra, e apenas expande de acordo com o critrio de sua exclusiva vontade o limite de autorizao para uso de sua obra.146 De qualquer forma, o jornal O Globo publicou em 2005 matria segundo a qual haveria, ento, 4,5 milhes de obras licenciadas no formato Creative Commons no mundo. E afirma: no apenas livros ou ebooks, mas msicas, filmes, blogs, fotos etc. No Google, h 6,4 milhes de referncias ao Creative Commons e 24 pases j adotam essas licenas (...).147 Ainda que o Creative Commons seja um sistema passvel de crticas, acreditamos que possibilita o uso de obras alheias sem o risco de violao de direitos autorais. Alm disso, incentiva a criao intelectual e permite que o mundo globalizado trabalhe de maneira mais solidria.
146 O escritor Luiz Ruffato critica o sistema alegando: Sou escritor profissional, vivo disso. O Joaquim Falco [diretor da Escola de Direito da FGV, que lanou em 2005 o livro A Favor da Democracia sob o selo Creative Commons] advogado. A partir do momento em que eu abro mo do meu trabalho, permitindo cpias, como vou me sustentar? No existe bolsa ou instituio que nos pague para escrever. Jornal O Globo. Caderno Prosa e Verso, de 05 de maro de 2005. Rio de Janeiro, 2005. 147 Jornal O Globo. Caderno Prosa e Verso, de 05 de maro de 2005. Rio de Janeiro, 2005. Durante o iSummit, Lawrence Lessig afirmou, em junho de 2006, haver mais de 140 milhes de obras licenciadas sob o regime Creative Commons. 168
3.2.3. Regulamentao de uso de obras alheias em websites

Calcula-se que, hoje, haja 9 milhes de blogs no mundo, sendo que a cada dia so criados 40 mil novos blogs.148 149 O crescimento do nmero de blogs e, conseqentemente, a maior (e descontrolada) violao de direitos autorais por incautos internautas levaram a Electronic Frontier Foundation a colocar na internet guia jurdico para blogueiros e advogados brasileiros comentarem.150 O prprio guia elaborado pela Electronic Frontier Foundation151 se refere diversas vezes ao Creative Commons como soluo para conflitos oriundos do uso no autorizado de obras de terceiros. E embora tenha sido expressamente desenvolvido para usurios residentes nos Estados Unidos,152 especialistas apontam que boa parte do guia seria aplicvel tambm no Brasil, diante das leis brasileiras.153 Alm dos casos tpicos de fair use concernentes legislao norteamericana, vrios exemplos pertinentes a nossas prprias leis, indica148 Disponvel em http://www.glb.com.br/clipweb/manchetes/noticias.asp?1166715. Acesso em 20 de agosto de 2005. 149 J existem consultores que ajudam as empresas a desenvolver seus blogs, incluindo treinamento para executivos - da mesma forma que empresas de RP treinam executivos para falar em publico ou com a imprensa. Blogs, no entanto, so cada vez mais um assunto polemico para as empresas. Muitas estimulam funcionrios a terem os seus, mas esto preocupadas com o que poder ser publicado. Um pouco de censura, talvez. o caso do Google, que despediu um funcionrio 11 dias depois de ter contratado porque ele estava usando seu blog para criticar o plano de sade e outras iniciativas do RH. Disponvel em http://www.bluebus.com.br/show.php?p=1&id=60280. Acesso em 20 de agosto de 2005. 150 MACHADO, Andr. Quando os blogs ficam sob o martelo do juiz. O Globo, Rio de Janeiro, 04 de julho de 2005. Informtica Etc, p. 3. 151 Disponvel em http://www.eff.org/bloggers/lg/. Acesso em 22 de fevereiro de 2006. Interessa-nos, notadamente, os comentrios referentes propriedade intelectual e ao uso de obras alheias em blogs. 152 V-se no guia o intuito de ser o mais global possvel. Assim, o guia informa: Please note that this guide applies to people living in the US. We dont have the expertise or resources to speak to other countries legal traditions, but wed like to work with those who do. If you know of a similar guide for your own jurisdiction or feel inspired to research and write one, please let us know. We can link to it here. Em traduo livre, l-se que por favor observe que este guia se aplica a pessoas residentes nos Estados Unidos. Ns no temos conhecimento ou fontes para tratar das leis de outros pases, mas gostaramos de trabalhar com quem os detenha. Se voc tiver conhecimento de guia similar em seu pas de origem ou se sentir disposto a pesquisar e escrever um, por favor nos informe. Poderamos fazer um link com este trabalho. 153 De acordo com o advogado Renato Opice Blum, 90% do guia poderiam ser aplicados no Brasil, desde que sua leitura fosse combinada com a LDA, especialmente com o texto do art. 46. Quando os blogs ficam sob o martelo do juiz. O Globo, Rio de Janeiro, 04 de julho de 2005. Informtica Etc, p. 3. 169
dos no guia, poderiam ser aqui reproduzidos a ttulo de ilustrao: a possibilidade de cpia de documentos oficiais, independentemente de autorizao (art. 8, IV, da LDA); a livre circulao de fatos e idias (art. 8, I e V, entre outros); a necessidade de autorizao para reproduo do que no se enquadre em fair use154 (analogamente, o disposto nos artigos 29 e 46 da LDA, em conjunto). Ainda que a regulamentao de blogs e de fotologs no possa se sobrepor ao disposto em lei, seria uma forma til de disciplinar o uso das obras de terceiros em pginas da internet.155 Se aliada s licenas pblicas do Creative Commons, a poltica de uso de obras alheias em blogs, fotologs e e-mails poderia, ainda que no mbito privado (sem a fora de diploma legal, mas sim de um cdigo de tica), tornar mais legtimo os procedimentos de uso, difuso e transformao das obras protegidas, orientando os usurios da internet e servindo, inclusive, de subsdio para uma futura reforma legislativa.
3.3. A revoluo das formas colaborativas

Primo Levi, autor italiano, criou certa vez um personagem chamado senhor Simpson, simptico homem de negcios que oferecia em seu catlogo variado de produtos, dentre outros, mquinas capazes de produzir, automaticamente, versos das formas desejadas, acerca dos temas escolhidos, dispensando o engenho do autor.156 Sabe-se que hoje a tecnologia j se encontra bem prxima disso se que no queremos admitir que essa realidade j existe. Pelo menos, diante das artes grficas, os computadores j so capazes da produo independentemente da mo humana. Diante dessas possibilidades revolucionrias, h que se repensar os conceitos de autor e de usurio da obra intelectual. J se entende que o autor no trabalha mais exclusivamente sozinho. preciso compreender quem o autor na sociedade da informao. Vrios so os exemplos que podem ser invocados: h autores que
154 Pelo menos um exemplo explcito dado, com relao a imagens que no podem ser reproduzidas independentemente de autorizao, nos termos dos artigos 7, VII, VIII e IX, c/c artigo 29, IX, ambos da LDA. 155 Exemplo a ser considerado o do CONAR Conselho de Auto-Regulamentao Publicitria, que com seu cdigo de auto-regulamentao publicitria, que no tem fora de lei, consegue, ainda assim, disciplinar a matria de modo satisfatrio e fazer cumprir o disposto em sua regulamentao. 156 Conforme a revista Entre Livros, ano I, n. 9. So Paulo: ed. Duetto. p. 70. 170
escrevem livros online contando com a contribuio dos leitores; programas de televiso que tm seu curso determinado pelos espectadores; usurios da internet que, diariamente, esto a criar obras derivadas de obras alheias num trabalho infinito e no sem valor artstico e cultural muito pelo contrrio. Em comunho com essas consideraes, h que se destacar, ainda, que os consumidores da arte h muito no exercem mais papel exclusivamente passivo, mas sim atuam de maneira relevante na disseminao das idias, na reinveno do mundo e na integrao das diversas culturas, manifestaes artsticas e criativas. a partir da idia de atuao conjunta que surge a idia das obras colaborativas. O conceito no novo. Na verdade, a concepo da obra em colaborao retoma uma conduta verificada antes da inveno dos tipos mveis. Afirma Eduardo Lycurgo Leite:157 Segundo se depreende da obra de Elizabeth L. Eisenstein [The Printing Revolution on Early Modern Europe. Cambridge: Cambridge University Press, 193], at a inveno dos tipos mveis, toda pessoa que repetisse um texto, fosse tal repetio oral, fosse manuscrita, no curso da reproduo do mesmo o alteraria, o que deixava a impresso que o texto pertencia a todo mundo, tornando de difcil afirmao que tal texto seria a representao estrita do esprito e propriedade de uma s pessoa, pois afinal o referido texto, de certo modo, representaria a produo da coletividade composta por todas as pessoas que o manusearam, reproduziram e regeneraram ao longo do tempo. No entanto, o princpio agora usado no visando a violar direitos autorais, nem tampouco ignor-los. O que existe , a rigor, o avesso do conceito de autor: o direito do autor fica em segundo plano e muitos participam de obras colaborativas porque consideram esta atividade divertida, outros o fazem porque acreditam estar retribuindo conhecimento sociedade, e outros ainda porque passam a se sentir parte de uma iniciativa global, que pode beneficiar diretamente centenas de milhares de pessoas, seno a humanidade como um todo.158
157 LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p. 119. 158 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., pp. 81-82. 171
Com base nesses preceitos, criou-se a wikipedia, em janeiro de 2001.159 A wikipedia um grande projeto de criao intelectual que desafia os paradigmas dos direitos autorais. Pondo em xeque os conceitos de autor, de titularidade, de edio e at mesmo de obra, a wikipedia pode ser considerada no mais uma obra coletiva, mas sim uma obra colaborativa. Trata-se de uma enciclopdia online (www.wikipedia.com) em que possvel a qualquer usurio da internet fazer qualquer alterao em qualquer verbete, de modo a torn-lo mais preciso ou mais completo, de acordo com seu julgamento. Assim se manifesta Ronaldo Lemos acerca da iniciativa:160 Com mais de 230 mil verbetes,161 a diferena entre a Wikipedia e uma enciclopdia tradicional que ela no possui um conselho editorial. Ela construda integralmente a partir da colaborao de pessoas de todo o mundo, que livremente criam novos verbetes e alteram os antigos. O resultado, de excelente qualidade, est on-line para quem quiser conferir (www.wikipedia.com). Sem contar com os problemas engessadores da Enciclopdia Britannica, por exemplo, tais como o tamanho fsico que ocupa, o custo de traduo, impresso e distribuio alm, evidentemente, do tempo gasto para reviso e atualizao, a wikipedia pode ser, ao mesmo tempo, universal e popular. Dessa maneira, conta com verbetes em 205 lnguas e dialetos e com atualidade impressionante. claro que h defeitos, mas especialistas afirmam que a prpria Enciclopdia Britannica os contm em nmero, por amostragem, quase igual. A revista Nature inglesa submeteu anlise de especialistas 50 artigos cientficos da wikipedia e da Britannica. Entre as 42 revises que foram devolvidas revista, o resultado foi que os especialistas apontaram uma mdia de 4 inconsistncias por verbete da wikipedia contra 3 de sua concorrente.162 O sistema baseado no conceito de wikis segundo o qual os usurios podem no apenas acrescentar informaes, como nos blogs, mas
159 Conforme a revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 40. 160 LEMOS, Ronaldo. A Revoluo das Formas Colaborativas. Folha de So Paulo, So Paulo, 18 de abril de 2004. Caderno Mais, p. 10. 161 Em 2004. Observe-se que atualmente estima-se um total de 3,1 milhes de artigos e 1,6 milhes de verbetes. Revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 40. 162 Conforme a revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 43. 172
tambm edit-las, e public-las pode servir a diversos fins de criao. A faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro, tem projeto de adotar o sistema para uso dos alunos na elaborao do prprio material didtico conforme as aulas apresentadas em sala. Alm da wikipedia, diversos outros projetos colaborativos encontram-se em curso. Como exemplo, pode-se citar um projeto mantido pela NASA de catalogao das crateras do planeta Marte. O projeto j catalogou, at o momento, mais de um milho de crateras e continua aberto para quem quiser analisar as fotografias do planeta. Outro projeto o Kuro5hin, revista de tecnologia e cultura cuja ntegra da produo editorial realizada atravs de sofisticado trabalho colaborativo.163 lgico que no vislumbramos nas formas colaborativas a soluo dos problemas derivados do uso de obras alheias protegidas por direitos autorais. Os problemas persistem. No entanto, a wikipedia um timo exemplo de como os direitos autorais devem ser repensados para se ajustarem nova realidade do mundo informatizado e muito mais criativo. As obras colaborativas podem vir a ser, a rigor, a efetivao, dentro do campo de direitos autorais, do disposto no art. 4, I, de nossa Constituio Federal, que objetiva a construo de uma sociedade mais solidria, que entende que a liberdade de expresso, a ajuda mtua e o compartilhamento de conhecimento podem valer mais do que a preservao de direitos autorais, muitas vezes, de pouco espectro.
163 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 82. Vejam-se os websites http://clickworkers.arc.nasa.gov/top e www.kuro5hin.org. 173
Concluso
Our proverbs want rewriting. They were made in winter and it is summer now. Oscar Wilde The Picture of Dorian Gray Muito j foi dito sobre a globalizao. Muitos de seus efeitos, positivos e negativos, j foram devidamente analisados e revirados conceitualmente. No faremos o mesmo aqui. De qualquer forma, a globalizao teve como uma de suas conseqncias a possibilidade de acesso cultura como nunca antes fora possvel. Apesar dos efeitos colaterais alguns verdadeiramente negativos , inegvel ver como benefcio a possibilidade de entrar em contato com a literatura escandinava, a msica hondurenha, o artesanato indiano ou o cinema nigeriano. Tudo ao alcance da mo tudo a partir de alguns botes de computador. No entanto, a vida no mundo globalizado e capitalista no permite que o acesso cultura seja sempre gratuito. Tudo parece ter dono, e tudo parece ter preo. Foram sbias as palavras de Oscar Wilde, no sculo XIX, quando disse que, j naquele tempo, todos sabiam o preo de tudo mas ningum sabia o valor de nada. No evolumos muito desde ento. Parece que, hoje em dia, o valor das coisas est intrinsecamente ligado ao preo que podem ter. As leis de direitos autorais no visam mais proteger o poeta bomio, o msico romntico, o pintor solitrio se que alguma vez essa inteno existiu. Hoje, no resta dvidas, as leis de proteo aos direitos autorais cada vez mais se preocupam com as grandes corporaes, com a indstria do entretenimento. E se so hoje os norte-americanos que governam o mundo, ser a voz deles que ecoar nos diplomas legais forjados nos quatro cantos do planeta. natural que Hollywood queira proteo para suas obras. evidente que as grandes editoras precisam da proteo legal para garantir que continuem funcionando. desejo universal que o cinema, a editorao de livros e a gravao de msicas continuem viveis, e que a cultura esteja cada vez mais acessvel a todos. Embora h muito as grandes empresas de entretenimento tenham passado a ditar as regras que valem para todos, independentemente da
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vontade dos autores, com o surgimento da rede mundial de computadores, a histria mudou. E no h nisso qualquer exagero. A histria mudou tanto neste particular, nos ltimos anos, quanto mudou, com relao matria, na Revoluo Industrial. O problema principal que os pilares sobre os quais se funda a propriedade intelectual no mundo contemporneo so os mesmos que foram erigidos mais de cem anos atrs. Os direitos autorais tm uma concepo dplice, que envolve direitos da personalidade do autor, sob a configurao dos direitos morais, e direitos de propriedade com caractersticas especiais, os direitos patrimoniais. Embora a concepo dos direitos morais tenha evoludo ao longo da histria, so poucas as controvrsias que versam sobre eles. consenso que em se tratando de direitos da personalidade, os direitos morais do autor contm todas as suas peculiaridades e por isso mesmo so inalienveis, irrenunciveis, imprescritveis etc. De fato, o que se verifica a observncia espontnea dos direitos morais do autor por parte de terceiros ou, ao menos, falta de resistncia em acat-los. Contemporaneamente, o que causa as mais diversas controvrsias o que se pode extrair economicamente das obras: na verdade, os direitos de natureza patrimonial que compem os direitos autorais. A poltica legislativa, no que tange matria, sempre se viu diante do dilema de ponderar (i) os interesses dos autores, que precisam a rigor da proteo sobre suas obras para serem remunerados e, assim, terem o incentivo de continuarem a produzir, e (ii) os interesses da sociedade, que precisa do acesso cultura para seu consumo, bem como do acesso ao repositrio de idias de que a cultura se auto-alimenta, para a criao de novas obras. Durante muitos sculos, a escolha foi simples porque o estado da arte ao longo da histria servia de subsdio fundamental aos legisladores: como as tcnicas de reproduo eram caras e as cpias no autorizadas normalmente possuam qualidade visivelmente inferior ao original, a opo do legislador tendia proteo dos direitos autorais, na escala que julgasse conveniente. A opo se consolidava porque a contrafao era feita em escala reduzida, sendo mais fcil a identificao dos contrafatores, alm do desinteresse natural por parte da sociedade quanto s obras ilegitimamente reproduzidas, em razo de sua natural falta de qualidade. Por tais motivos, os autores experimentavam prejuzo normalmente diminuto em razo da reproduo no autorizada de suas obras.
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A tecnologia mudou este cenrio. Com a facilidade da cpia, quer se tratasse de obras impressas (com as copiadoras), ou gravadas (por meio dos gravadores de fitas K7 e com o vdeo caseiro), houve sensvel diminuio na distncia entre a qualidade do original e da cpia. Alm disso, o fcil acesso de qualquer habitante de grande centro a tais tecnologias facilitava em muito a possibilidade de obteno de uma cpia no autorizada. H autores respeitveis1 que alegam que a cpia privada, sem fins comerciais, para uso particular do copista, encontra-se sempre no mbito de discricionariedade do usurio, e no cabe lei reprimi-la. Em que pese louvarmos tal orientao, entendemos que no exatamente essa a previso legal de nossa LDA. De fato, o art. 46 da referida lei, em seu inciso II, prev explicitamente a autorizao de reproduo apenas de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este e sem intuito de lucro. Assim, a lei clara em permitir to-somente a cpia de pequenos trechos e no da ntegra da obra. Alm disso, prev a LDA, no mesmo artigo, incisos III e VIII, que autorizada a citao de passagens e a reproduo de pequenos trechos, respectivamente, de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica ou para a elaborao de obras derivadas. Mais uma vez, veda-se o uso da obra integral. V-se, portanto, que nesse particular a LDA preferiu privilegiar o direito de autor em detrimento do acesso cultura (para o usurio como consumidor lato sensu) e da liberdade de expresso (para o usurio que se valha da obra alheia como matria-prima para criao de sua prpria obra). Ocorre que a escolha legislativa esbarrou em entraves de natureza prtica que no podem ser olvidados. A lei que tratava de direitos autorais no Brasil e que vigorou antes do avento da LDA previa, diante de certas condies, a possibilidade de reproduo integral da obra, bem como autorizava at mesmo a reproduo integral de obra menor dentro do contexto de obras maiores, desde que estas apresentassem carter cientfico, didtico ou religioso. Ocorre que, mesmo antes do advento da internet, j se tornara prtica corriqueira e adotada em larga escala a cpia de obras alheias, para uso privado do copista. Quando surgiu entretanto a LDA, no alvo-
Como vimos, Jos de Oliveira Ascenso parece defender essa corrente. 177
recer da era da internet, a lei decidiu caminhar na contramo dos fatos e proibiu, como visto, tanto a cpia privada como a citao integral. Por curiosa casualidade, foi justo no momento do surgimento da LDA a regular o direito autoral no Brasil que a cultura digital se disseminou rapidamente, o que acentuou de modo abissal o descompasso existente entre lei e fatos. A tecnologia digital permite a confeco de cpias de maneira veloz, a custo reduzido e qualidade normalmente idntica ao original, de modo a haver inclusive casos em que apenas peritos so capazes de distinguir uns dos outros. Bem se v que a eficcia da lei ficou comprometida, j que o que antes precisava de aparatos tcnicos caros e volumosos para ser feito pode ser feito hoje tendo-se apenas acesso a um computador, e assim milhares de usurios da internet descumprem diariamente o disposto na LDA, se interpretada em sua literalidade. Diante dos termos da lei, qualquer um que reproduza em seu prprio computador obra alheia, estaria cometendo um ilcito. E no bastasse a facilidade em se reproduzir as obras alheias, tambm igualmente fcil se tornou a possibilidade de deix-las ao alcance dos outros, da comunidade ciberntica, por meio da internet. Pode ser que a internet passe a ter uma nova configurao, que seus princpios e cdigos sejam alterados e, eventualmente, que em alguns anos sequer reconheamos a internet dos primeiros dias,2 mas a idia de conectividade e interatividade veio para ficar. Por isso, os problemas decorrentes do acesso e uso de obras intelectuais por meio de sistemas interligados precisam ser enfrentados o quanto antes. Mesmo diante de uma nova estrutura de rede, a questo atinente aos direitos autorais persistir. Afinal, foi a prpria internet, mais do que qualquer outro meio, que exps a claro o grande problema construdo a partir das prprias leis de direitos autorais, em escala mundial: os termos das leis eram em muitos casos incompatveis com a mecnica da rede. E isso no diz respeito apenas proibio da cpia integral da obra para uso privado.
As mudanas so inevitveis. Quando do surgimento do videocassete no Brasil, todas as locadoras ofereciam locao vdeos piratas sem que ningum se importasse com isso. A cultura do videocassete foi se ajustando e em poucos anos o comrcio de vdeos piratas ficou legado aos camels dos grandes centros. Da mesma forma, no incio da internet, todo (ou quase todo) contedo era gratuito porque assim se achava que deveria ser. Hoje, h diversos websites que cobram pelo acesso de seu contedo.
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Em diversos aspectos, a LDA parece insuficiente para atender satisfatoriamente aos anseios dos usurios. Quanto proibio de cpia privada de obra alheia na ntegra (conforme LDA, art. 46, II), bem como a citao integral de obras de terceiros (conforme LDA, art. 46, III e VIII), os termos da lei brasileira so por demais restritivos em diversos aspectos, o que acarreta diversos problemas: a) b) a eficcia da lei resta prejudicada, j que a LDA prev obrigaes que, se no cumpridas, so dificilmente comprovadas; os dispositivos legais que prevem as limitaes s cpias privadas e a citao de obra alheia na ntegra carecem de aceitao por parte da sociedade, sendo comumente, neste particular, simplesmente ignorados; a lei imprecisa e deixa ao arbtrio do julgador o que vm a ser pequenos trechos e passagens de qualquer obra ou na medida justificada para o fim a atingir. No entanto, pouco se escreveu no Brasil a respeito do tema e os conceitos indeterminados continuam obscuros; os problemas decorrentes do no cumprimento da lei se tornam ainda mais graves na internet, j que as cpias integrais das obras podem ser feitas em ambiente privado, a custo praticamente nulo e com a qualidade muitas vezes do original; adicione-se ao item anterior a facilidade que a internet proporciona em tornar disponveis, a quaisquer terceiros com acesso rede, obras alheias digitalizadas ou obras prprias, elaboradas a partir de obras alheias, independentemente da observncia dos limites impostos pela LDA; o desenvolvimento social resta prejudicado porque o repositrio natural de obras a servirem como matria-prima se torna mais escasso na medida em que so construdas verdadeiras cercas limitadoras do uso de seu contedo. Isso dificulta o acesso cultura e a liberdade de expresso, ambas garantidas constitucionalmente.
c)
d)
e)
f)
Bem se v que os parmetros tecnolgicos mudaram, que as necessidades das pessoas mudaram, que as possibilidades de acesso cultura mudaram tambm. Mas a lei continua presa aos princpios forjados no final do sculo XIX. Adicionalmente s consideraes acima, acerca das obras especificamente tornadas disponveis na internet, entendemos ser inadequa179
do dar o mesmo tratamento a obras que estejam em circulao comercial e a obras que, ainda que protegidas por direitos autorais, estejam fora do comrcio em virtude da dificuldade de acesso. De fato, as msicas antigas que jamais foram gravadas em CD, os filmes que nunca foram exibidos comercialmente no Brasil e livros em edies esgotadas so apenas alguns exemplos (de inmeros que se pode alegar) em que a proibio de cpia integral da obra parece desproporcional. O dano causado pelo no acesso obra (que, muitas vezes, pode existir em apenas uma cpia em cidade distante, no caso de bibliotecas, por exemplo) pode ser muito mais pernicioso do que a cpia efetuada sem autorizao do titular dos direitos autorais. evidente que com esses argumentos no se faz qualquer apologia contrafao (vulgarmente denominada pirataria) nem a qualquer infrao legal. Ao longo de todo o trabalho aceitamos a possibilidade de uso das obras alheias (para si ou como meio de desenvolvimento de obras derivadas) sempre desde que em conformidade com os princpios legais, invocando-se para tanto os princpios constitucionais e infraconstitucionais, tais como a boa-f objetiva e a funo econmico-social da propriedade. Espera-se to-somente que, sobretudo, possa-se, por meio da aplicao de tais princpios, ajustar a discrepncia existente entre o direito e o comportamento observado. Nesse sentido, evidente que a vontade do autor dever ser respeitada e restar soberana, desde que tambm o autor observe os mesmos princpios legais a que esto sujeitos os usurios de sua obra. A propriedade no pode mais ser concebida por meio dos conceitos oitocentistas e por isso no deve ser encarada como um direito absoluto. Assim, dever ser exercida em conformidade com a funo econmicosocial que exerce. O que se contesta aqui que o mesmo modelo que vale para os grandes conglomerados tenha sempre valido para proteger obras que no se encontram mais dentro do espectro econmico da proteo dos direitos autorais (como aquelas em edio esgotada ou de difcil acesso) ou ainda para autores independentes, mesmo que estes no quisessem deter os mesmos direitos, ou ainda que estivessem dispostos a abrir mo de parcela desses direitos em nome da divulgao de sua obra. Por isso, entendemos que os mesmos princpios no podem vigorar independentemente da situao ftica. A proceder-se assim, diversas situaes injustas estariam sendo legitimadas pelo (mau) uso da lei.
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Na anlise dos problemas identificados, apontamos diversas solues que poderiam ser adotadas para resolver questes envolvendo direitos autorais. Destacamos duas mais relevantes. Acreditamos que uma primeira alternativa para se suprir o descompasso hoje existente entre a previso legal e efetivo uso das obras alheias seria uma reinterpretao da LDA a partir do filtro constitucional. Evidentemente, esta soluo se afigura mais ampla do que qualquer outra e se presta a abranger um espectro maior de situaes do que as demais solues que pudssemos adotar. Por exemplo, por meio da interpretao constitucionalizada da LDA, seria possvel permitir, ainda que aparentemente contra legem, a cpia integral de obra alheia, protegida por direito autoral, se se tratasse, por exemplo, de livro tcnico com edio esgotada e exemplar raro. Seria bem plausvel, nesse caso, a evocao de princpios constitucionais a legitimar a conduta do usurio da obra. Alm disso, a reinterpretao constitucionalizada da LDA conta com as vantagens de produzir efeitos imediatos, alm de no depender de qualquer outro ato, quer por parte do legislador, que por parte do detentor dos direitos autorais, e abarcar situaes muito alm dos bits e bytes do mundo da internet. Evidentemente, as obras digitais tambm seria beneficirias dessa reinterpretao legal. Por outro lado, tal soluo conta com o inconveniente da incerteza. Reportamo-nos, a esse aspecto, s palavras de Jos de Oliveira Ascenso a respeito do fair use no common law. Se, por um lado, a reinterpretao constitucional da LDA tem enorme capacidade de adaptao a fatos novos e a tecnologias inditas, sofre por ser impreciso tal como o fair use. A elasticidade de sua aplicao seria determinada judicialmente, sem que houvesse parmetros legais precisos para prever sua efetividade. Ainda assim, verificados os prs e contras, acreditamos que a reinterpretao da LDA a partir da Constituio Federal a melhor soluo para dirimir tais conflitos. Mais uma vez concordamos com Oliveira Ascenso, em paralelo prximo ao fair use, quando conclui o civilista pela superioridade do sistema norte-americano ao constatar que no tal sistema contraditrio como o europeu, alm de manter a capacidade de adaptao a novas circunstncias. Acreditamos que os mesmos benefcios podem ser aludidos em favor da reinterpretao constitucional da LDA. Outra soluo apresentada somente se tornou possvel com o advento da internet. Afinal, foi s a partir da que foi dada aos autores,
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sobretudo aqueles de menor divulgao, possibilidade de dizer ao mundo que abriam mo de parcelas de seus direitos sem com isso deixar de ser titular de direitos autorais a favor da coletividade. E isso foi possvel com o uso das licenas pblicas. No possvel afirmar que as licenas pblicas so a soluo de todos os problemas. Na verdade, procedente o argumento de que as licenas pblicas so apenas o exerccio da prpria LDA. De qualquer forma, por meio de tais licenas possvel atingir-se o objetivo que se persegue: permitir o uso da obra sem que o uso seja contestado legalmente. No h dvida de que se promove, por meio das licenas pblicas, a difuso da cultura. Ainda que conte com um espectro de incidncia mais reduzido do que a soluo anterior (j que, alm de ser necessrio acesso a um computador, ainda necessrio que o autor se disponha a expressamente licenciar sua obra), as licenas pblicas contam com uma vantagem incontestvel: a manifestao explcita do detentor dos direitos autorais, bem como a indicao dos exatos limites de autorizao do uso da obra, colocam, na maioria dos casos, fora de dvidas a utilizao das obras por parte de terceiros. Em suma, dispomos de pelo menos dois mecanismos de legitimao do uso de obras de terceiros na internet. O primeiro, de reinterpretao legal por meio da Constituio Federal, mais abrangente (por ir alm mesmo dos campos da internet) porm mais impreciso porque carecedor justamente dos limites legais definidos. O segundo, de autorizao de uso por meio de licenas pblicas, mais conservador por cumprir exatamente com os ditames da LDA, mas certamente mais seguro por exprimir com preciso a vontade do autor. Naturalmente, h vrias outras possibilidades de contornar as dificuldades impostas pela lei. possvel modificar a lei de modo a tornla mais condizente com as necessidades sociais. Alm disso, h juristas que esto trabalhando em pesquisas para o uso de obras alheias independentemente da autorizao dos autores, exclusivamente atravs da reinterpretao da lei. Que sejam bem vindas novas teses e solues a respeito da matria. A bem da verdade, o tema inesgotvel. Os tempos contemporneos e a sociedade globalizada so cruis com o pesquisador. Por mais ampla que seja a pesquisa, e a despeito da diferena de leis e de interpretao das diversas leis nacionais, sempre haver uma nova deciso na Islndia, na Sucia ou no Chile que poderiam apontar alternativas e
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servir de fundamento a decises brasileiras. As fronteiras esto se tornando mais tnues. Na internet, praticamente j nem existem mais. Algum j disse que uma civilizao far jus a este nome quando permitir quele que tem talento para ser Mozart tornar-se Mozart. Para que essa realidade se efetive, indispensvel a liberdade. Liberdade de escolha, liberdade de expresso, liberdade de acesso, liberdade de divulgao sem que se descuide, com isso, dos direitos efetivamente detidos pelos autores. S assim o homem poder cumprir seu destino de efetivar na arte a prova de que a vida no basta, como observou o poeta portugus.
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APNDICE
Apndice I Exemplo de Licena Creative Commons verso para advogados
Atribuio - Uso no-Comercial - Compartilhamento pela mesma licena 2.5
A INSTITUIO CREATIVE COMMONS NO UM ESCRITRIO DE ADVOCACIA E NO PRESTA SERVIOS JURDICOS. A DISTRIBUIO DESTA LICENA NO ESTABELECE QUALQUER RELAO ADVOCATCIA. O CREATIVE COMMONS DISPONIBILIZA ESTA INFORMAO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. O CREATIVE COMMONS NO FAZ QUALQUER GARANTIA QUANTO S INFORMAES DISPONIBILIZADAS E SE EXONERA DE QUALQUER RESPONSABILIDADE POR DANOS RESULTANTES DO SEU USO. Licena A OBRA (CONFORME DEFINIDA ABAIXO) DISPONIBILIZADA DE ACORDO COM OS TERMOS DESTA LICENA PBLICA CREATIVE COMMONS (CCPL OU LICENA). A OBRA PROTEGIDA POR DIREITO AUTORAL E/OU OUTRAS LEIS APLICVEIS. QUALQUER USO DA OBRA QUE NO O AUTORIZADO SOB ESTA LICENA OU PELA LEGISLAO AUTORAL PROIBIDO. AO EXERCER QUAISQUER DOS DIREITOS OBRA AQUI CONCEDIDOS, VOC ACEITA E CONCORDA FICAR OBRIGADO NOS TERMOS DESTA LICENA. O LICENCIANTE CONCEDE A VOC OS DIREITOS AQUI CONTIDOS EM CONTRAPARTIDA SUA ACEITAO DESTES TERMOS E CONDIES. 1. Definies a.
Obra Coletiva significa uma obra, tal como uma edio peridica, antologia ou enciclopdia, na qual a Obra em sua
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b.
c. d. e. f.
g.
totalidade e de forma inalterada, em conjunto com um nmero de outras contribuies, constituindo obras independentes e separadas em si mesmas, so agregadas em um trabalho coletivo. Uma obra que constitua uma Obra Coletiva no ser considerada Obra Derivada (conforme definido abaixo) para os propsitos desta licena. Obra Derivada significa uma obra baseada sobre a Obra ou sobre a Obra e outras obras pr-existentes, tal como uma traduo, arranjo musical, dramatizao, romantizao, verso de filme, gravao de som, reproduo de obra artstica, resumo, condensao ou qualquer outra forma na qual a Obra possa ser refeita, transformada ou adaptada, com a exceo de que uma obra que constitua uma Obra Coletiva no ser considerada Obra Derivada para fins desta licena. Para evitar dvidas, quando a Obra for uma composio musical ou gravao de som, a sincronizao da Obra em relao cronometrada com uma imagem em movimento (synching) ser considerada uma Obra Derivada para os propsitos desta licena. Licenciante significa a pessoa fsica ou a jurdica que oferece a Obra sob os termos desta licena. Autor Original significa a pessoa fsica ou jurdica que criou a Obra. Obra significa a obra autoral, passvel de proteo pelo direito autoral, oferecida sob os termos desta licena. Voc significa a pessoa fsica ou jurdica exercendo direitos sob esta Licena que no tenha previamente violado os termos desta Licena com relao Obra, ou que tenha recebido permisso expressa do Licenciante para exercer direitos sob esta Licena apesar de uma violao prvia. Elementos da Licena significa os principais atributos da licena correspondente, conforme escolhidos pelo licenciante e indicados no ttulo desta licena: Atribuio, Uso noComercial, Compartilhamento pela Mesma Licena.
2. Direitos de Uso Legtimo. Nada nesta licena deve ser interpretado de modo a reduzir, limitar ou restringir quaisquer direitos relativos ao uso legtimo, ou outras limitaes sobre os direitos exclusivos do titular de direitos autorais sob a legislao autoral ou quaisquer outras leis aplicveis.
188
3. Concesso da Licena. O Licenciante concede a Voc uma licena de abrangncia mundial, sem royalties, no-exclusiva, perptua (pela durao do direito autoral aplicvel), sujeita aos termos e condies desta Licena, para exercer os direitos sobre a Obra definidos abaixo:
a. b. c.
d.
reproduzir a Obra, incorporar a Obra em uma ou mais Obras Coletivas e reproduzir a Obra quando incorporada em Obra Coletiva; criar e reproduzir Obras Derivadas; distribuir cpias ou gravaes da Obra, exibir publicamente, executar publicamente e executar publicamente por meio de uma transmisso de udio digital a Obra, inclusive quando incorporada em Obras Coletivas; distribuir cpias ou gravaes de Obras Derivadas, exibir publicamente, executar publicamente e executar publicamente por meio de uma transmisso digital de udio Obras Derivadas.
Os direitos acima podem ser exercidos em todas as mdias e formatos, independente de serem conhecidos agora ou concebidos posteriormente. Os direitos acima incluem o direito de fazer modificaes que forem tecnicamente necessrias para exercer os direitos em outras mdias, meios e formatos. Todos os direitos no concedidos expressamente pelo Licenciante ficam aqui reservados, incluindo, mas no se limitando, os direitos definidos nas Sees 4(e) e 4(f). 4. Restries. A licena concedida na Seo 3 acima est expressamente sujeita e limitada aos seguintes termos: a. Voc pode distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra apenas sob os termos desta Licena, e Voc deve incluir uma cpia desta licena, ou o Identificador Uniformizado de Recursos (Uniform Resource Identifier) para esta Licena, com cada cpia ou gravao da Obra que Voc distribuir, exibir publicamente, executar publicamente, ou executar publicamente por meios digitais. Voc no poder oferecer ou impor quaisquer termos sobre a Obra que alterem ou restrinjam os termos desta Licena ou o exerccio dos direitos aqui concedidos aos destinatrios. Voc no poder sub-licenciar
189
b.
a Obra. Voc dever manter intactas todas as informaes que se referem a esta Licena e excluso de garantias. Voc no pode distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra com qualquer medida tecnolgica que controle o acesso ou o uso da Obra de maneira inconsistente com os termos deste Acordo de Licena. O disposto acima se aplica Obra enquanto incorporada em uma Obra Coletiva, mas isto no requer que a Obra Coletiva, parte da Obra em si, esteja sujeita aos termos desta Licena. Se Voc criar uma Obra Coletiva, em havendo notificao de qualquer Licenciante, Voc deve, na medida do razovel, remover da Obra Coletiva qualquer crdito, conforme estipulado na clusula 4 (d), quando solicitado. Se Voc criar um trabalho derivado, em havendo aviso de qualquer Licenciante, Voc deve, na medida do possvel, retirar do trabalho derivado, qualquer crdito conforme estipulado na clusula 4 (d), conforme solicitado. Voc pode distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais uma Obra Derivada somente sob os termos desta Licena, ou de uma verso posterior desta Licena com os mesmos Elementos de Licena desta, ou de uma licena do Creative Commons International (iCommons) que contenha os mesmos Elementos de Licena desta Licena (por exemplo, Atribuio, Uso No Comercial, Compartilhamento pela Mesma Licena 2.5 Japo). Voc deve incluir uma cpia desta licena ou de outra licena especificada na sentena anterior, ou o Identificador Uniformizado de Recursos (Uniform Resource Identifier) para esta licena ou de outra licena especificada na sentena anterior, com cada cpia ou gravao de cada Obra Derivada que Voc distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais. Voc no poder oferecer ou impor quaisquer termos sobre a Obra Derivada que alterem ou restrinjam os termos desta Licena ou o exerccio dos direitos aqui concedidos aos destinatrios, e Voc dever manter intactas todas as informaes que se refiram a esta Licena e excluso de garantias. Voc no poder distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra Derivada com qualquer medida tecno-
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c.
d.
lgica que controle o acesso ou o uso da Obra de maneira inconsistente com os termos deste Acordo de Licena. O disposto acima se aplica Obra Derivada quando incorporada em uma Obra Coletiva, mas isto no requer que a Obra Coletiva, parte da Obra em si, esteja sujeita aos termos desta Licena. Voc no poder exercer nenhum dos direitos acima concedidos a Voc na Seo 3 de qualquer maneira que seja predominantemente intencionada ou direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada. A troca da Obra por outros materiais protegidos por direito autoral atravs de compartilhamento digital de arquivos ou de outras formas no dever ser considerada como intencionada ou direcionada obteno de vantagens comerciais ou compensao monetria privada, desde que no haja pagamento de nenhuma compensao monetria com relao troca de obras protegidas por direito de autor. Se Voc distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra ou qualquer Obra Derivada ou Obra Coletiva, Voc deve manter intactas todas as informaes relativas a direitos autorais sobre a Obra e exibir, de forma razovel com relao ao meio ou mdia que Voc est utilizando: (i) o nome do autor original (ou seu pseudnimo, se for o caso) se fornecido e/ou (ii) se o autor original e/ou o Licenciante designar outra parte ou partes (Ex.: um instituto patrocinador, editora, peridico, etc.) para atribuio nas informaes relativas aos direitos autorais do Licenciante, termos de servio ou por outros meios razoveis, o nome dessa parte ou partes; o ttulo da Obra, se fornecido; na medida do razovel, o Identificador Uniformizado de Recursos (URI) que o Licenciante especificar para estar associado Obra, se houver, exceto se o URI no se referir ao aviso de direitos autorais ou informao sobre o regime de licenciamento da Obra; e no caso de Obra Derivada, crdito identificando o uso da Obra na Obra Derivada (exemplo: Traduo Francesa da Obra de Autor Original, ou Roteiro baseado na Obra original de Autor Original). Tal crdito pode ser implementado de qualquer forma razovel; entretanto, no caso de Obra Derivada ou Obra Coletiva, este crdito aparecer no mnimo onde qualquer
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e.
f.
outro crdito de autoria comparvel aparecer e de modo ao menos to proeminente quanto este outro crdito. De modo a tornar claras estas disposies, quando uma Obra for uma composio musical: Royalties e execuo pblica. O Licenciante reserva o seu i. direito exclusivo de coletar, seja individualmente ou atravs de entidades coletoras de direitos de execuo (por exemplo, ECAD, ASCAP BMI, SESAC), o valor dos seus , direitos autorais pela execuo pblica da obra ou execuo pblica digital (por exemplo, webcasting) da Obra se esta execuo for predominantemente intencionada ou direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada. ii. Royalties e Direitos fonomecnicos. O Licenciante reserva o seu direito exclusivo de coletar, seja individualmente ou atravs de uma entidade designada como seu agente (por exemplo, a agncia Harry Fox), royalties relativos a quaisquer gravaes que Voc criar da Obra (por exemplo, uma verso cover) e distribuir, conforme as disposies aplicveis de direito autoral, se a distribuio feita por Voc da verso cover for predominantemente intencionada ou direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada. Direitos de Execuo Digital pela Internet (Webcasting) e royalties. De modo a evitar dvidas, quando a Obra for uma gravao de som, o Licenciante reserva o seu direito exclusivo de coletar, seja individualmente ou atravs de entidades coletoras de direitos de execuo (por exemplo, SoundExchange ou ECAD), royalties e direitos autorais pela execuo digital pblica (por exemplo, Webcasting) da Obra, conforme as disposies aplicveis de direito autoral, se a execuo digital pblica feita por Voc for predominantemente intencionada ou direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada.
5. Declaraes, Garantias e Exonerao EXCETO QUANDO FOR DE OUTRA FORMA MUTUAMENTE ACORDADO PELAS PARTES POR ESCRITO, O LICENCIANTE OFERECE A OBRA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA (AS IS) E NO
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PRESTA QUAISQUER GARANTIAS OU DECLARAES DE QUALQUER ESPCIE RELATIVAS OBRA, SEJAM ELAS EXPRESSAS OU IMPLCITAS, DECORRENTES DA LEI OU QUAISQUER OUTRAS, INCLUINDO, SEM LIMITAO, QUAISQUER GARANTIAS SOBRE A TITULARIDADE DA OBRA, ADEQUAO PARA QUAISQUER PROPSITOS, NO-VIOLAO DE DIREITOS, OU INEXISTNCIA DE QUAISQUER DEFEITOS LATENTES, ACURACIDADE, PRESENA OU AUSNCIA DE ERROS, SEJAM ELES APARENTES OU OCULTOS. EM JURISDIES QUE NO ACEITEM A EXCLUSO DE GARANTIAS IMPLCITAS, ESTAS EXCLUSES PODEM NO SE APLICAR A VOC.
6. Limitao de Responsabilidade.
EXCETO NA EXTENSO EXIGIDA PELA LEI APLICVEL, EM NENHUMA CIRCUNSTNCIA O LICENCIANTE SER RESPONSVEL PARA COM VOC POR QUAISQUER DANOS, ESPECIAIS, INCIDENTAIS, CONSEQENCIAIS, PUNITIVOS OU EXEMPLARES, ORIUNDOS DESTA LICENA OU DO USO DA OBRA, MESMO QUE O LICENCIANTE TENHA SIDO AVISADO SOBRE A POSSIBILIDADE DE TAIS DANOS.
7. Terminao
a.
b.
Esta Licena e os direitos aqui concedidos terminaro automaticamente no caso de qualquer violao dos termos desta Licena por Voc. Pessoas fsicas ou jurdicas que tenham recebido Obras Derivadas ou Obras Coletivas de Voc sob esta Licena, entretanto, no tero suas licenas terminadas desde que tais pessoas fsicas ou jurdicas permaneam em total cumprimento com essas licenas. As Sees 1, 2, 5, 6, 7 e 8 subsistiro a qualquer terminao desta Licena. Sujeito aos termos e condies dispostos acima, a licena aqui concedida perptua (pela durao do direito autoral aplicvel Obra). No obstante o disposto acima, o Licenciante reserva-se o direito de difundir a Obra sob termos diferentes de licena ou de cessar a distribuio da Obra a qualquer momento; desde que, no entanto, quaisquer destas aes no sirvam como meio de retratao desta Licena (ou de qualquer outra licena que tenha sido concedida sob os termos desta Licena, ou que deva ser concedida sob os ter193
mos desta Licena) e esta Licena continuar vlida e eficaz a no ser que seja terminada de acordo com o disposto acima.
8. Outras Disposies
a.
b.
c.
d.
e.
Cada vez que Voc distribuir ou executar publicamente por meios digitais a Obra ou uma Obra Coletiva, o Licenciante oferece ao destinatrio uma licena da Obra nos mesmos termos e condies que a licena concedida a Voc sob esta Licena. Cada vez que Voc distribuir ou executar publicamente por meios digitais uma Obra Derivada, o Licenciante oferece ao destinatrio uma licena Obra original nos mesmos termos e condies que foram concedidos a Voc sob esta Licena. Se qualquer disposio desta Licena for tida como invlida ou no-executvel sob a lei aplicvel, isto no afetar a validade ou a possibilidade de execuo do restante dos termos desta Licena e, sem a necessidade de qualquer ao adicional das partes deste acordo, tal disposio ser reformada na mnima extenso necessria para tal disposio tornar-se vlida e executvel. Nenhum termo ou disposio desta Licena ser considerado renunciado e nenhuma violao ser considerada consentida, a no ser que tal renncia ou consentimento seja feito por escrito e assinado pela parte que ser afetada por tal renncia ou consentimento. Esta Licena representa o acordo integral entre as partes com respeito Obra aqui licenciada. No h entendimentos, acordos ou declaraes relativas Obra que no estejam especificadas aqui. O Licenciante no ser obrigado por nenhuma disposio adicional que possa aparecer em quaisquer comunicaes provenientes de Voc. Esta Licena no pode ser modificada sem o mtuo acordo, por escrito, entre o Licenciante e Voc.
O Creative Commons no uma parte desta Licena e no presta qualquer garantia relacionada Obra. O Creative Commons no ser responsvel perante Voc ou qualquer outra parte por quaisquer danos, incluindo, sem limitao, danos gerais, especiais, incidentais ou conseqentes, originados com relao a esta licena. No obstante as
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duas frases anteriores, se o Creative Commons tiver expressamente se identificado como o Licenciante, ele dever ter todos os direitos e obrigaes do Licenciante. Exceto para o propsito delimitado de indicar ao pblico que a Obra licenciada sob a CCPL (Licena Pblica Creative Commons), nenhuma parte dever utilizar a marca Creative Commons ou qualquer outra marca ou logo relacionado ao Creative Commons sem consentimento prvio e por escrito do Creative Commons. Qualquer uso permitido dever ser de acordo com as diretrizes do Creative Commons de utilizao da marca ento vlidas, conforme sejam publicadas em seu website ou de outro modo disponibilizadas periodicamente mediante solicitao. O Creative Commons pode ser contactado pelo endereo:http://creativecommons.org/.
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Verso para leigos:
Atribuio-Uso No-Comercial-Compatilhamento pela mesma licena 2.5 Brasil Voc pode: copiar, distribuir, exibir e executar a obra criar obras derivadas
Sob as seguintes condies: Atribuio. Voc deve dar crdito ao autor original, da forma
especificada pelo autor ou licenciante.

Uso No-Comercial. Voc no pode utilizar esta obra com fina-
lidades comerciais.
Compartilhamento pela mesma Licena. Se voc alterar, transformar, ou criar outra obra com base nesta, voc somente poder distribuir a obra resultante sob uma licena idntica a esta.
Para cada novo uso ou distribuio, voc deve deixar claro para outros os termos da licena desta obra. Qualquer uma destas condies podem ser renunciadas, desde que Voc obtenha permisso do autor.
Qualquer direito de uso legtimo (ou fair use) concedido por lei, ou qualquer outro direito protegido pela legislao local, no so em hiptese alguma afetados pelo disposto acima.
Este um sumrio para leigos da Licena Jurdica (na ntegra). Termo de exonerao de responsabilidade
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ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 145. 5

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Captulo 1 A Lei Brasileira de Direitos Autorais e a Internet

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1.1. Antecedentes histricos e bases constitucionais

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ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 15. Cf. www.wikipedia.org. 13

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1.1.3. Bases Constitucionais e Perspectiva CivilConstitucional

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1.2. Natureza jurdica dos direitos autorais

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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., p. 102.

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1.4. Aplicao dos direitos autorais no mbito da internet

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Captulo 2 Restritividade da Lei Brasileira

2.1. Funo econmico-social dos direitos autorais

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