UNIVERSIDAD CENTRAL FACULTAD DE DERECHO MAGSTER EN DERECHO PENAL SUSTANTIVO DERECHO PENAL AMBIENTAL EN CHILE NECESARIO Y POSIBLE?

Marin Puga Quinteros Cristin Parada Bustamante Abogados ABSTRACT: El derecho penal medioambiental en Chile no es necesario, de acuerdo a los principios de mnima intervencin y de tipicidad, por cuanto encontrara en su fuente ltima formativa tcnica de difcil aprehensin para el hombre medio y razonable, como asimismo, existe ya en nuestro pas una institucionalidad ambiental capaz de responder a los desafos que se impone para la defensa de un medio ambiente adecuado para la vida del hombre. No es posible, adems, dentro de la perspectiva del derecho penal liberal que nos rige de acuerdo a las disposiciones de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, ya que el bien jurdico vinculado al medio ambiente es precisamente la vida de las personas, el cul ya encuentra proteccin a travs de distintos medios, inclusive el penal, sin tener la necesidad de la dictacin de un derecho penal especial que le proteja.
CONCEPTOS CLAVES: DERECHO PENAL MEDIOAMBIENTAL- PUNITIVISMO- SIMBOLISMOPRINCIPIO DE TIPICIDAD- MNIMA INTERVENCIN- SUBSIDIARIEDAD- BIEN JURDICO PROTEGIDO

INTRODUCCIN El derecho penal tiene como justificacin la minimizacin de la violencia en la sociedad. Un sistema penal se justifica si delitos y penas comportan una violencia menor de la que se producira en una sociedad salvaje. (Luigi Ferrajoli) El artculo 2 letra ll) de la ley 19.300 define como Medio Ambiente el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. El mismo artculo, en su letra e) define como dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes. As las cosas, no nos alejamos mucho de la vieja definicin escolar de medio ambiente, esto es todo lo que nos rodea y respecto del concepto de dao ambiental es tan amplio que no da ninguna seguridad jurdica como un elemento regulativo para un tipo penal. Nuestro ordenamiento jurdico punitivo no contempla una regulacin penal orgnica relativa al dao ambiental. As parece lo correcto, dentro de un Cdigo que adhiere a la corriente liberal y garantista, por cuanto el bien jurdico no puede ser sino un inters concreto, susceptible de ser recepcionado en la vida de relacin, o al decir de Jescheck ha de poseer un contenido de sentido real propio, anterior a la norma penal y concluyente en s mismo, pues en otro caso no podra cumplir su funcin sistemtica como baremo para el contenido y la delimitacin del precepto penal y como contrapunto de las causas de justificacin en las colisiones valorativas1. En este sentido, no cualquier bien puede recibir el calificativo de jurdico, para los efectos de elevar su proteccin al mbito punitivo, sino slo en
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Cuarta Edicin corregida y ampliada, Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares-Granada, 1993, pgina 232.
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aquellos casos en que la conminacin penal pueda resultar efectiva para la norealizacin de la conducta daina. Nadie podra discutir siquiera que la preocupacin por el medio ambiente es un tema real, tangible y que merece la atencin de la autoridad. Estudios recientes han demostrado que la accin del hombre ha modificado hasta tal punto nuestro medio ambiente que no es descabellado pensar en una catstrofe ecolgica de insospechadas consecuencias, que hara peligrar incluso la vida del hombre sobre el planeta. As, por ejemplo, nuestra Constitucin Poltica de la Repblica contempla y garantiza en su artculo 19 N 8 el Derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. No existe, por lo tanto, un derecho del medio ambiente a no ser tocado, ya que eso impedira en forma absoluta, entre otras cosas, el derecho a realizar actividades econmicas y, como ya sabemos no pueden afectarse derechos en su esencia. Actualmente, el anteproyecto de Cdigo Penal presentado por el foro penal contempla un ttulo llamado Delitos de Peligro Comn, y su primer prrafo se llama delitos relativos al medio ambiente. Se contempla en ste como autor al responsable o administrador de un proyecto o actividad, esto es, al autor ejecutor, y por la especialidad de la figura quedara fuera muchas veces el autor intelectual. Aqu se observa una de las grandes falencias de cualquier ordenamiento que trate de sancionar a los autores de dao ambiental: el ltimo eslabn de la cadena siempre se encuentra a salvo, ya que acta detrs de un directorio que lo oculta bajo el alero de la ficcin de esta persona jurdica. Adems, mientras ms se aleja el dao efectivo al bien jurdico protegido de la actividad realizada por el autor, mayormente se nota que lo nico protegido es la vigencia de la norma, que busca apoyarse y reafirmarse en s misma, olvidndose entonces que El Estado se encuentra al Servicio de la persona humana y no al revs. Ello lo decimos por la norma contemplada en el artculo 170 del anteproyecto de Cdigo Penal, que sanciona a quien ejecute o mande ejecutar un proyecto sin someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental estando obligado a hacerlo, incurriendo tambin en sancin aqul que se ha sometido al sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (en adelante S.E.I.A.) y ejecuta el proyecto en trminos diversos de los que fueron autorizados o aprobados. Aqu el peligro de dao ambiental no slo es

abstracto, sino que incluso puede ni siquiera existir, pero se dara lo que el profesor Jakobs dice: El Estado ha de procurar la vigencia real del Derecho, por lo que debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya prxima comisin ya se percibe2. En otras palabras, nos debemos adelantar lo mximo posible a la lesin del bien jurdico protegido, sin mayores miramientos y evitando las actividades riesgosas para la vida en relacin incluso antes de producirse. Tal como lo dice el propio epgrafe del ttulo respectivo, se trata de delitos de peligro comn, que rompen los esquemas clsicos de imputacin que contempla el derecho penal clsico y nos acerca cada da ms al derecho penal del enemigo, que no es ya propiamente derecho, sino slo un instrumento de combate. Derecho Penal ambiental necesario y posible? Depende de aquello que deseemos como Derecho Penal. DE LA REGULACIN AMBIENTAL Y EL BIEN JURDICO PROTEGIDO Al decir de Welzel La adecuacin social constituye en cierto modo la falsilla de los tipos penales: es el estado normal de libertad social de accin, que les sirve de base y es supuesto (tcitamente) por ellos. Por esto quedan tambin excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aun en todos aquellos casos que pudieran ser subsumidas en ellos- por ejemplo, de acuerdo a criterios causales.3 Esto implica hacer caso de una de las viejas mximas que rige el derecho privado, esto es, todo aquello que no est expresamente prohibido se encuentra permitido. Tal directriz toma sentido, slo en la medida que las prohibiciones sea tiles para la sociedad y proporcionales al bien que se trata de proteger, lo cul ya era reconocido en la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en el ao 1793. Nuestro ordenamiento jurdico, de visin predominantemente antropocntrica, hace girar la proteccin en torno a los derechos de las personas. Si bien nuestro Cdigo Penal no es ajeno a una visin estatista de la problemtica
JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Segunda Edicin, Editorial Aranzandi, Navarra-Espaa, 2006, pgina 66. 3 WELZEL, Hans Derecho Penal Alemn, Undcima Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Traduccin de los Profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez, Santiago de Chile, 1976, pgina 85.
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delictual4, no es menos cierto que para evitar esta clase de interpretaciones debemos acudir a normas como la Constitucin Poltica de la Repblica, donde se establecen los derechos que justifican la intervencin del Estado de manera ms o menos enrgica, de acuerdo a criterios de eficiencia, eficacia y mnima intervencin en la vida de las personas. Luego, debemos encontrar si en nuestra Constitucin se establece la proteccin del medio ambiente como un bien jurdico en s mismo, como se realiza y a su vez como el Estado debe garantizar su proteccin. En este sentido encontramos lo dispuesto en el artculo 19 N 8 de la Carta Magna, en orden a que la Constitucin garantiza a todas las personas El Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. A diferencia de la Constitucin espaola, que en su artculo 45 tambin asegura el mismo derecho, nuestra norma fundamental no establece la necesariedad de las sanciones penales para la proteccin del medio ambiente, sino que slo establece restricciones especficas al ejercicio de algunos derechos. Adems no deja de llamar la atencin que la garanta de la norma chilena es ms amplia y por tanto ms ilusoria que la espaola, por cuanto la nuestra prescribe que las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, mientras que la espaola establece el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. No existe medio ambiente impoluto, que no haya sido tocado por la mano del hombre y por tanto contaminado. Debemos entonces, para poder determinar el alcance de las palabras utilizadas dentro de la norma, recurrir al elemento sistemtico, y dentro del artculo 2 letra c) de la ley 19.300 nos encontramos con la definicin de contaminacin, que es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencias superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en
Sorprende leer en el mensaje del Cdigo trminos que ha reflotado el profesor Jakobs, como por ejemplo la referencia a la pena de muerte, en donde se seala Ha credo la Comisin redactora que deba conservar la pena de muerte, limitndola slo a aquellos delitos que, como la traicin, el parricidio, convierten al delincuente en un enemigo declarado y en un peligro cierto para el orden social.
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la legislacin vigente. Como la definicin nuevamente implica reenvos, debemos tratar de establecer el concepto de contaminante, el cual est definido como todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de la vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental5. Como podemos apreciar nuevamente, las definiciones son sumamente amplias, difciles de aprehender por el ciudadano comn y que en definitiva aleja al derecho de sus destinatarios, en especial porque debemos aceptar que la presencia de elementos contaminantes es comn y consustancial a determinadas actividades del quehacer cotidiano y principalmente a nivel econmico o empresarial. Dentro de la regulacin ambiental tenemos como normas marco tanto la Constitucin Poltica de la Repblica como la ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente. La primera de las mencionadas nos indica que la ley puede establecer restricciones especficas, y no genricas, al ejercicio de ciertos derechos para la proteccin de la mencionada garanta. La segunda establece como se lleva a cabo esta restriccin. Sin embargo, la mayor fuente de contaminacin, es el desarrollo de actividades econmicas ( o empresariales) que paradojalmente no es restringida por nuestra carta magna en funcin al inters ambiental, sino solamente se mencionan como lmites en el artculo 19 N 21 la moral6, el orden pblico y la seguridad nacional, mientras que el artculo 19 N 24 dispone entre las causales de utilidad pblica que permite la expropiacin la conservacin del patrimonio ambiental. Esto ya nos presenta dificultades de interpretacin, pues como ya lo dijsemos las restricciones son especficas, y cuando el constituyente las ha establecido las menciona al margen de cada garanta, como lo hiciese frente a la garanta del desarrollo de actividades econmicas, imponindole lmites en forma
Artculo 2 letra d) de la ley 19.300. Resulta curioso que la moral sea mencionada como lmite de una actividad, por cuanto la moral se constituye en una norma autnoma, dependiente de cada individuo y no del colectivo social, careciendo del carcter de heternoma para poder incorporarse eficazmente dentro del ordenamiento jurdico.
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expresa. Si ya coloc los lmites el constituyente la ley podra entrabar ms de lo que el constituyente ya ha impuesto? Sin embargo, el legislador lo hace, a travs de normas de emisin y la aplicacin de ciertos principios legales que en los hechos se constituyen en limitaciones patentes al ejercicio de actividades econmicas. As nos encontramos con el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, que se divide en Declaraciones de Impacto Ambiental y Estudios de Impacto Ambiental, en adelante D.I.A. y E.I.A., como asimismo la creacin de una institucionalidad ambiental destinada a la fiscalizacin y sancin de las mismas actividades. Ntese que respecto del S.E.I.A. se encuentra entregado a reglamentacin autnoma de la ley 19.300, y sta sera en definitiva la base de los tipos penales, entregadas a conceptos regulativos entregados a instancias tcnicas que no siempre tendrn en vista la proteccin de los principios generales de un derecho penal garantista, conforme a lo establecido en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica y artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Dentro del concepto de justicia, entendido como justo medio, nos encontramos que el fin ltimo de la garanta que estudiamos es en definitiva el concepto de desarrollo sustentable, lo cual al decir del Profesor Abara Elas se lleva a cabo un proceso de proteccin del medio ambiente, mediante el cual se persigue dar vida a la idea del desarrollo sustentable, cuyos actores principales son el Estado, los empresarios y los ciudadanos, cada uno interpretando su propio rol en funcin de sus particulares intereses. Pero ms all de las visiones individuales de cada uno de los partcipes, se pretende encontrar el justo equilibrio donde cada uno de ellos, conscientes del contenido profundamente tico y solidario del desarrollo sustentable, contribuye generosamente a su materializacin7. En este sentido, a fin de tratar de obtener el equilibrio sealado es menester plantear una divisin de funciones clara que debera tener por una parte al Estado como ente fiscalizador y promotor de polticas pblicas amigables con el medio ambiente, a los empresarios incentivados para ejercer dichas

ABARA Elas, Fernando, Empresa y Medio Ambiente. Proteccin Jurdica, Editorial Jurdica Conosur Limitada, Santiago de Chile, 1998, pgina 138
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polticas a travs de principios como quien contamina, paga8 y a los ciudadanos conscientes de su responsabilidad en este mbito, educados dentro del respeto al medio ambiente. Nuestro ordenamiento jurdico en la actualidad slo contempla la actividad administrativa como fuente de regulacin en materia ambiental, lo cual parece acertado y suficiente como para poder entregar sustento a la garanta y por tanto al bien jurdico que se trata de proteger. Adems, dentro del mbito sancionador nos encontramos con el ttulo III de la ley 19.300, el que establece la responsabilidad por dao ambiental, de carcter civil y responsabilidad administrativa que podra tener mucha mayor eficacia que aplicar sanciones de carcter penal, por cuanto estas ultimas solo actuaran ante el dao producido. Consecuencialmente, nos adherimos a que la LBMA resulta del toda protectora del bien jurdico que nos ocupa, primero porque en su articulo 10 seala diecisiete actividades que han de ser nocivas al medio ambiente ; segundo establece que estas ultimas, han de someterse a polticas preventivas mediante el SEIA, EIA, DIA para la evaluacin de proyectos o actividades y ejecucin material de obras que sean susceptible de causar impacto ambiental; tercero por prescribir sanciones administrativas, por un lado, para hacer efectiva la responsabilidad civil, que se traduce en la reparacin del dao resarciendo los perjuicios mediante indemnizacin a favor del personalmente afectado9 y por otro sancionar a los responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los planes de prevencin o descontaminacin, o con las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental, o a los infractores por incumplimiento de los planes de manejo a que se refiere esta ley10, sanciones que van de amonestacin, multas y clausura. De manera tal, que la eventual creacin de un Derecho Penal Ambiental, como lo indica el anteproyecto del Cdigo Penal, en su titulo IX, lo que debiera buscar es la prevencin del dao al medio ambiente, sin embrago el legislador, sanciona solo una vez que el dao se ha producido. Luego, los artculos 167, 168 y 169 tienen en
Ejemplo de esto sera la implementacin del sistema de bonos de emisin, y el incentivo para el uso de energas renovables, no su imposicin, como se ha tratado de hacer en el ltimo tiempo. 9 art.55 LBMA 10 art.56 LBMA
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comn el siguiente verbo rector .produzca un grave dao ambiental.., se desprende claramente que el titulo ya indicado, se refiere a Delitos de peligro comn, no estamos frente a un delito de peligro de dao ambiental, como lo sealan los artculos anteriores, por lo tanto se trata de delitos de resultado, en estos delitos es necesario que se produzca un efecto material o dicho de otra forma se exige un resultado, y este ultimo es precisamente producir un grave dao ambiental. Entonces Qu Derecho Penal Ambiental se pretende crear? Un Derecho penal que solo sancione el dao ya realizado, luego, realizado el dao se protege el medio ambiente ? Paradjicamente, el anteproyecto establece sanciones de penas corporales y de multas, pero en ningn caso la aplicacin de las mismas lograrn restablecer el ecosistema que ya ha sido daado, ya que como lo han indicado los distintos estudios realizados sealan que se necesitan siglos y tal vez milenios para lograr descontaminar el medio ambiente. Por otro lado, analizando la vida actual de la sociedad, la mayora de las acciones que realizan los seres humanos tanto las personas individuales y jurdicas, ocasionan algn grado de impacto ambiental, que si bien considerando individualmente estas actividades es mnimo, en su conjunto podra llegar a considerarse grave. Sin embargo, nos encontramos frente a una grave deficiencia que no puede ser atribuida a la institucionalidad ambiental ni tampoco es exclusiva de esta clase de responsabilidad, y que viene dada por la lentitud de los procedimientos civiles, incluso con las modificaciones que establece el prrafo II del Ttulo III de la mencionada ley. En efecto, incluso se permite la posibilidad de sustitucin del procedimiento por las reglas del juicio ordinario, lo que se traduce en una mayor lentitud del mismo, atendida la complejidad de la materia sometida al conocimiento de la justicia ordinaria, esto sin perjuicio de la accin constitucional de proteccin establecida en el Art.20 inciso final de nuestra carta fundamental, el que en proteccin de la garanta en comento, establece la limitacin que dicha accin solo podr ser intentada por quien sea el directamente afectado, dejando de ser una accin popular como es la regla general. En efecto, lo decisivo viene dado por el criterio teleolgico: la finalidad que persiguen, respectivamente, el Derecho penal y el administrativo sancionador. El

primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputacin individual de injusto propio. El segundo persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestin sectorial) Por eso no tiene porqu seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe ms bien, atender a consideraciones de afectacin general, estadstica; asimismo, no tiene por qu ser tan estricto en la imputacin, ni siquiera en la persecucin. 11Por tanto, el Derecho Administrativo sancionador es el refuerzo de la ordinaria gestin de la administracin. As, cabria afirmar que el Derecho sancionador de conductas pertubadoras de modos sectoriales de gestin. Su inters reside en la globalidad del modelo, en su integridad, y por eso tipifica infracciones y sanciona desde perspectivas generales. No se trata aqu del riesgo concreto como riesgo en s mismo relevante e imputable personalmente a un sujeto determinado, sino que lo determinante es la visin macroeconmica o macrosocial12. Entonces cabe nuevamente la pregunta qu es lo que se desea defender? Cundo se quiere defender? Cmo se quiere defender? La primera pregunta ya resulta del todo compleja, atendidos los constantes reenvos que la norma jurdica hace a la normativa tcnica. Ya lo dijsemos, no se trata de proteger el medio ambiente por el medio ambiente, sino slo en la medida que se relaciona con la vida y salud de las personas, es decir bienes jurdicos individuales. En otras palabras, el bien jurdico protegido y protegible por la sancin administrativa, civil o penal no podra ser otro que la vida e integridad fsica y psquica de las personas, no el medio ambiente en s mismo, por cuanto la opcin que ha tomado nuestro ordenamiento jurdico es precisamente colocar al ser humano como sujeto nico de proteccin13. Entonces aboqumonos a las otras preguntas cundo y cmo lo queremos defender? DE LA DEFENSA DEL BIEN JURDICO
SILVA SANCHEZ, Expansin del Derecho Penal, Segunda Edicin, Editorial Civitas , 2001, pgina 125 12 IBIDEM PAG.126 13 En este sentido resulta absolutamente discutible la norma del artculo 291 bis del Cdigo Penal, que sanciona los actos de crueldad con los animales, por cuanto dentro de nuestro ordenamiento ellos tienen la categora jurdica de cosas, tanto para los efectos civiles como administrativos.
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Ciertamente que existen actividades que pueden provocar graves daos a bienes jurdicos protegidos. En la prctica ninguna actividad humana carece de riesgos, slo que estos se han incrementado en la medida que los avances tecnolgicos han permitido el uso de implementos que facilitan los desplazamientos, aumentan la comodidad y confort de las personas, pero a su vez provocan cambios de estructuras de consecuencias insospechadas. As por ejemplo, en muchas naciones es difcil imaginar su adelanto tecnolgico sin el uso de la energa nuclear, pero ello ha sido posible slo en la medida que se han tomado los resguardos respectivos, se han dictado normativas destinadas a evitar y disminuir los riesgos como asimismo se ha fiscalizado su uso. No podemos olvidar que la energa nuclear ha sido vital para el combate de enfermedades como el cncer, pero a su vez fue la causante de las catstrofes de Hiroshima y Nagasaki. Hoy nos encontramos ante la disyuntiva de determinar cuales son los riesgos admisibles, cul es el lmite para los mismos y cuando debemos detener los cursos causales que podran provocar consecuencias graves. Nuestro Cdigo, dictado en el ao 1874, fue estructurado sobre la base de las revoluciones cientficas y poltica liberal. En este sentido el mensaje es muy claro al sealar que se ocupa el proyecto de dar slidas garantas para el ejercicio de los dems derechos que dependen directamente de la organizacin del Estado, y tal cul lo hemos sealado, depende del Estado la fiscalizacin y la regulacin de las actividades en torno a la proteccin de la garanta de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Sin embargo, no podemos olvidar que la proteccin puede realizarse por diversos medios, que no son intercambiables entre s, al contrario de lo sostenido por Sessano Goenaga14, pues tal como lo sostiene la postura expuesta por Baratta y Ferrajoli, entre otros, debe el derecho penal ser la ltima arma del Estado. Tal como lo dice Jescheck El poder punitivo del Estado no debe utilizarse de cualquier modo y en cualquier medida para proteger la convivencia humana15 y en este sentido es til recordar, a propsito del Derecho Penal del enemigo y sus reglas de imputacin lo dicho por Cancio Meli, en orden a que los agentes
SESSANO Goenaga, Javier, La Proteccin Penal del Medio Ambiente, artculo aparecido en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. RECPC 04-11 (2002) 15 JESCHECK, Op. Cit. Pgina 2
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polticos que impulsan estas medidas lo hacen bajo el estandarte de una pretendida y total normalidad constitucional, incrementando as an ms los riesgos que por contagio se ciernen sobre el Derecho Penal en su conjunto 16. O es que acaso ya nos encontramos inmersos en una guerra por el medio ambiente? Cules son los riesgos admisibles? Aquellos indispensables para la prosecucin de la vida en sociedad, de acuerdo a los avances tecnolgicos existentes Cules son los lmites admisibles? La realizacin de actividades de gran envergadura, capaces de provocar un grave dao ambiental y que no se encuentran normadas para disminuir los riesgos deben ser proscritas Cundo debemos detener los cursos causales que puedan poner en riesgo el medio ambiente? Definitivamente, por las consecuencias catastrficas, debemos necesariamente detenerlos antes de producirse el resultado nefasto. Sin embargo no es menos cierto que para ello existen herramientas ms efectivas y que no provengan del contagio de este derecho de la perenne emergencia que se ha extendido vulnerando, quebrantando, las garantas mnimas que han permitido la vida en sociedad. Tal como lo recordase Jescheck, el bien jurdico nos permite la interpretacin de los tipos penales, por cuanto al estar directamente relacionados con intereses efectivos de los miembros de la comunidad, se permite la interpretacin de las situaciones de colisin de los mismos en funcin de aquel que deba ser considerando predominante. DERECHO PENAL SIMBOLICO EN EL BIEN JURIDICO DEL MEDIO AMBIENTE La expansin del Derecho Penal esta marcada por la crudeza de la potestad punitiva, que nos llevan a expresar e incluso intentar legitimar al Derecho penal como Derecho Penal mximo, como instrumento de prima ratio, con el objeto de lograr una eficacia penal en pro- del peligro y no de la lesin concreta de los bienes jurdicos. En efecto, la proteccin penal del medio ambiente, responde a ste fenmeno de expansin del Derecho Penal Moderno. Consecuencialmente, esta
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CANCIO MELI, Manuel, Op. Cit. Pgina 20

expansin nos aleja cada vez mas de un Derecho Penal de raigambre liberal o simplemente del Derecho Penal Clsico, en funcin a la moderna sociedad postindustrial en que vivimos, sustentada por los adelantos tecnolgicos, la globalizacin, el incremento de los riesgos que pueden amenazar la vida humana, vinculndose as a una mayor demanda social que exige una proteccin penal de prima ratio. Estos presupuestos, surgen como respuesta a un Derecho Penal ms eficiente y eficaz, pero que en el fondo se manifiesta en una demagogia de seguridad colectiva, frente a la violencia social. Por ello, el Derecho Penal Moderno , dicotmico de la funcin garantista del bien jurdico penal , se crean nuevos tipos penales pueden adoptar la forma de intereses vagos o difusos, colectivos, de amparo penal anticipado ( delitos de peligro abstracto), como seria la proteccin de un Derecho Penal Ambiental. Sin embargo, creemos que el Derecho tiene armas mltiples de defensa social y de proteccin de derechos fundamentales. As, de acuerdo a la postura teleolgica de interpretacin del mismo, siempre debemos minimizar el impacto que esta proteccin puede acarrear en las actividades sociales. La institucionalidad ambiental en Chile aparece como una instancia fracasada ante los medios de comunicacin, en especfico por dos casos aparecidos en el ltimo tiempo, como lo son el incendio en las Torres del Paine y el de Los Cisnes de Valdivia. Ante la opinin pblica aparece como manifiesta la falta de culpables, la opinin pblica quera ver cabezas rodando, ensangrentadas, como un smbolo de que tales hechos no podan repetirse, y no las vieron. Patrocinar iniciativas que sancionen como delito el dao ambiental en este contexto parece ser un negocio redondo. Al decir del catedrtico Silva Snchez Las leyes pueden desempear, por otro lado una funcin meramente simblica, que tiene lugar no en la realidad exterior (puesto que no se aplican) sino en la mente de los polticos y de los electores. En los primeros produciran la satisfaccin de haber hecho algo; en los segundos la impresin de tener el problema bajo control17 , y en definitiva un Derecho Penal Ambiental no pasara de ser en Chile, como lo es en muchos otros pases, un
SILVA SNCHEZ, Jess Mara Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992, pgina 305
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Derecho Penal Simblico, pues slo buscara dar por superado un problema que se expande silenciosamente y al cual todos, de una u otra manera contribuimos, tratando de asignar funciones educativas a un derecho que slo puede tener funciones retribucionistas o prevencionistas.18 En corolario, la eventual creacin de un Derecho Penal Ambiental se asocian a una cierta demagogia jurdico-poltica, a travs de la funcin simblica del Derecho penal, que se materializa en la creacin de nuevos tipos penales, el aumento en la severidad de las penas, en los fines preventivos generales de la pena, que en su conjunto transmiten o al menos pretenden otorgar tranquilidad a la ciudadana mediante una reproduccin globalizada de represin, menguando la sensacin de inseguridad y resonancia del pnico que se produce en la comunidad ante las infracciones penales. Sin embargo, la funcin simblica de las normas penales como protectora de bienes jurdicos penalmente relevante, ms que resolver los problemas jurdico-penales, solo otorga la sensacin en la comunidad general, de que el conflicto ha sido controlado y a la vez la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido. 19 En definitiva, la implementacin de polticas pblicas destinadas a la educacin y a la prevencin parece ser una alternativa ms eficiente por su menor impacto social negativo y mejores resultados a largo plazo. Tratar de establecer un criterio de criminalizacin en este mbito implicara slo una expansin ms del Derecho Penal, una clara muestra de esta alianza siniestra entre simbolismo y punitivismo, que en nada aporta a atacar las verdaderas causas del problema ambiental y que tratara, al igual que Casandra, de adivinar el futuro, pero con la misma maldicin que ella sufra, el no poder evitar los males augurados. CONCLUSIONES Hacer polticas pblicas mediante la aplicacin del Derecho Penal equivale a la vieja tcnica del garrote y la zanahoria, pero sin garrote. En efecto, y como hemos analizado, ello implica romper con principios que se encuentran contenidos

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SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Op. Cit, pgina 306 Ibidem. pag.305

actualmente en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica sin que exista una efectiva correlacin de eficiencia poltica formativa. Es posible la creacin de un derecho penal medioambiental? De acuerdo a los criterios de un derecho penal liberal, no, por cuanto se rompera necesariamente con los principios de tipicidad, intervencin mnima y subsidiariedad del mismo. Si lo mirsemos desde el punto de vista de un derecho penal de segunda velocidad claramente es posible, de la proteccin de la norma por la norma en s misma y en definitiva de acuerdo a un criterio de involucin. Sin embargo, cabe hacer presente que incluso de acuerdo a las premisas del expansionismo se produce una grave discordancia, pues no es menos cierto que los criterios de eficiencia y eficacia que en teora le rigen tambin son burlados, por cuanto los fines de la norma en su concepto, la educacin del cuerpo social y la evitacin del resultado daoso, no son cumplidos ni tienen concrecin a travs de la norma penal. Nuevamente la pregunta es posible un derecho penal medioambiental en Chile? La respuesta es claramente afirmativa, por la ligereza de nuestro Tribunal Constitucional, por una baja calidad de la discusin parlamentaria y por cuanto el cuerpo orgnico de lo que sera ste ya se encuentra en el ttulo IX del Anteproyecto de Cdigo Penal. Es necesaria la creacin de un derecho penal medioambiental? Claramente, por razones de poltica criminal, sera desastrosa su implementacin. Entonces debemos responder negativamente, ya que la solucin real y seria viene dada por el reforzamiento de la institucionalidad ambiental, incorporacin de criterios de eficacia en los procedimientos destinados a hacer efectiva la responsabilidad medioambiental, la creacin de tribunales especiales, de carcter tcnico, con la finalidad de acelerar los juicios que sea necesario llevar a cabo para perseguir las responsabilidades que se desprendan de actividades dainas para el medio ambiente y en definitiva realizar efectivamente polticas pblicas de educacin y prevencin del dao ambiental. As, resulta ms eficiente el derecho administrativo sancionador contemplado en la ley de bases fundamentales del medio ambiente, cuya diferencia con la sancin penal slo es de carcter cuantitativo, pero que en definitiva no vulnera un bien jurdico tan fundamental como la libertad de las

personas. Recordemos al efecto el epgrafe tomado de las palabras del Profesor Luigi Ferrajoli en la introduccin de este trabajo. En ltima instancia, tratando incluso de justificar este derecho penal ambiental mediante fines de prevencin general, se encuentran problemas tanto en la justificacin por el bien jurdico que se trata de proteger, de carcter eminentemente difuso, como asimismo no disuade efectivamente a la persona jurdica que es la gran responsable de los llamados delitos medioambientales. No hay ni disuasin ni integracin social con esta clase de normativas, por lo que de acuerdo a la perspectiva antedicha, especficamente antropocntrica, la incorporacin de un derecho penal medioambiental debe ser rechazada.

BIBLIOGRAFA 1.- ABARA Elas, Fernando, Empresa y Medio Ambiente. Proteccin Jurdica, Editorial Jurdica Conosur Limitada, Santiago de Chile, 1998; 2.- JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Segunda Edicin, Editorial Aranzandi, Navarra-Espaa, 2006; 3.- JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Cuarta Edicin corregida y ampliada, Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares-Granada, 1993;

4.- SESSANO Goenaga, Javier, La Proteccin Penal del Medio Ambiente, artculo aparecido en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. RECPC 04-11 (2002) 5.-SILVA SNCHEZ, Jess Mara Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992 6.- SILVA SANCHEZ, Jess Mara Expansin del Derecho Penal, Segunda Edicin, Editorial Civitas, 2001; 7.- WELZEL, Hans Derecho Penal Alemn, Undcima Edicin, Yez Prez, Santiago de Chile, 1976; Editorial Jurdica de Chile, Traduccin de los Profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio