Resumo de Histria do Direito Brasileiro:

Objeto de estudo da disciplina: estudo do direito no contexto histrico, buscando fazer a relao da origem, formao e evoluo do direito brasileiro tentando compreender o nosso direito na atualidade. Objetivo da disciplina: auxiliar na compreenso do direito na atualidade, entendendo que o direito no produzido aleatoriamente, mas fruto do processo histrico, buscando at planejar estratgias futuras.  Direito brasileiro no perodo colonial (1500-1822)

I)Processo de colonizao (a implantao da ordem jurdica metropolitana na colnia): 1)Diferena entre o modelo espanhol (ladrilhador) e o modelo portugus (semeador): Em sua tese sobre o modelo de colonizao do Brasil e da Amrica espanhola, Sergio Buarque de Holanda, um importante historiador em seu livro Razes do Brasil utilizou uma metfora para analisar os dois modelos, e destacar os aspectos que caracterizam cada uma delas. a)Modelo ladrilhador:O modelo de colonizao espanhola identificada com o Ladrilhador seguia um planejamento minucioso para colonizar cada territrio conquistado e fazer dele um lugar estvel e ordenado, de forma que reproduza o padro de cidades da Metrpole. Logo, o modelo ladrilhador uma espcie de prolongamento da Espanha, com extenso de guerras de conquista. b) Modelo semeador: o modelo de colonizao feita pelos portugueses foi do tipo semeador, visto que, como visavam a explorao comercial, desejavam a obteno de riqueza e para isso bastava pegar as sementes e jog-las ao vento, j que o Brasil possua uma terra extremamente frtil, em que sem plantando tudo d. Alm disso, existiam tambm os metais preciosos, como o ouro e a prata, sem contar no pau-brasil. A preocupao inicial dos portugueses era a explorao, posteriormente foi com o povoamento. II) Abordagem estrutural do Direito: a) Modo de produo econmica:
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Colonialismo: sistema no qual a colnia se submete a vontade da metrpole, isto , havia um mecanismo de subordinao, atravs do pacto colonial. O Brasil-colonia s poderia gerar produtos tropicais que a Metrpole pudesse revender com lucro no mercado europeu, alm disso, as outras atividades produtivas eram limitadas a fim de no estabelecer concorrncia. Escravismo: a alternativa utilizada pelos latifundirios foi a mo-de-obra escrava, apesar de a escravido j ter acabado na Europa. Devemos lembrar que na Antiguidade s se escravizava uma pessoa ou por conta de guerra ou por conta de

dvida. Os portugueses at tentaram utilizar a mo-de-obra indgena, s que como no deu certo, resolveram escravizar os negros vindos da frica. O trfico negreiro era altamente lucrativo. Os escravos ora em vistos como coisa (pessoa sem direito privado) ora como pessoa (no direito penal-caso cometessem algum crime). A Coroa permitia a aplicao de castigos como forma de punio. A manuteno da escravido no Brasil aps a independncia tornou difcil a legislao, visto que nem todas as pessoas eram consideradas indivduos.
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Extrativismo: trata-se da coleta de tudo que a natureza oferecia em abundancia sem a preocupao de fazer a reposio (pau-brasil, metais preciosos, etc). Monoplio: a agricultura era voltada a monocultura (explorao do pau-brasil, do ouro, da parta, o ciclo do acar, do caf, da borracha). Esse tipo de modelo monopolista no era voltado para atender o mercado interno, mas sim o externo, visando o lucro. A Europa ( Velho Mundo) se enriqueceu graas a produo de toda a America.

b) Poltica (instncia de poder): A esfera poltica era ambgua, se alternava. Primeiro foi descentralizadora com a criao das capitanias hereditrias (delegam poder e a prpria administrao a particulares os capites donatrios). Quando se percebe que os capites estavam mandando mais que o prprio rei, ento criada uma medida descentralizadora os governos gerais para colocar ordem nesses micro poderes. Eles foram criados em 1548). Como o rei devia favores aos sditos, ento concedia cargos na administrao pblica, dando inicio ao patrimonialismo (forma de administrar o patrimnio pblico como se fosse privado, ou seja, se confundia os princpios particulares e os pblicos). O rei concedia cargos como se tivesse fazendo favor (merc) e eles encaravam como sendo atributos pessoais, fato que deu inicio a corrupo, ao nepotismo. OBS: No mbito do Direito Privado, o empresrio quando abre um negcio, uma empresa ele investe seu prprio dinheiro, logo tem a liberalidade de escolher quem quer contratar, quem quer demitir. Agora no mbito do Direito pblico, deve-se respeitar a impessoalidade, no se pode contratar parentes para ocupar cargos pblicos. O Brasil quando foi descoberto foi considerado um bem da Famlia Real portuguesa e de toda a realeza. c) Social (personagens/ atores sociais): h uma sobreposio de relaes sociais. no topo da pirmide ficava a elite (grandes latifundirios e proprietrios de terras) massa de mo de obra (indiferenciao entre escravos, livres e indgenas)

Na formao dos personagens, isto , dos atores sociais que compuseram a sociedade brasileira, at 1500 era composta apenas pelos indgenas, mas posteriormente h uma sobreposio das relaes sociais, isto , h uma estratificao da sociedade. No topo da pirmide esto os grandes proprietrios de terra formados pelos colonizadores, homens brancos que acumularam riqueza. No resto da pirmide est a mo-de-obra escrava em suas mltiplas formas: negras, indgenas, trabalhadores livres que faziam trocas, ou seja, todas as pessoas que no tinham riqueza. Logo, podemos concluir que havia uma polarizao da sociedade. d)Concepo de idias (ideologia): a ideologia a concepo de valores que provocam motivao ao individuo e durante o perodo colonial estava pautada em alguns itens:
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Ligada a contra-reforma da Igreja Catlica: Portugal foi um grande expoente da Contra-Reforma. Antes ocorreram movimentos contrrios a Igreja catlica, chamada de Reforma Protestante iniciada por Lutero - que questionava alguns dogmas e preceitos da religio catlica, como por exemplo, a venda de indulgncias. A Contra- reforma procurava um restabelecimento da f e dos dogmas catlicos. Subservincia espiritual: servir a Deus e ao rei no iria favorecer o surgimento de uma classe burguesa enriquecida. Companhia de Jesus: responsvel entre outras coisas pela aplicao das crenas e dogmas religiosos, como a catequizao dos ndios (salvao dos selvagens). Era ensinada a lngua portuguesa como forma de dominao. Tribunal da Santa Inquisio: tambm chamado de tribunal do santo ofcio, punia os crimes contra a f, isto , quem no era catlico (herege), sendo considerado, portanto, alm de pecador, criminoso. No existia uma sede do Santo oficio no Brasil, somente na Europa, entretanto eram enviados os inquisidores para apurar as denuncias, tendo uma espcie de poder de policia, j que ouviam as testemunhas, colhiam as provas, fazia as denuncias, defendia o acusado submetendo-o tortura. A prova considerada mais importante era a confisso e a pena para os crimes se dava atravs da morte na fogueira ou por enforcamento, sendo considerados como instrumentos disciplinadores da moral e dogmas catlicos.

OBS: At 1891 a pena de morte era legitimada.

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Tipo de cultura propagada pela Metrpole: cultura autoritria, obscurantista e acrtica

III) A administrao colonial:

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Sistema de capitanias hereditrias: Logo aps o descobrimento do Brasil, a Coroa portuguesa comeou a temer as invases estrangeiras no territrio brasileiro. Era ento necessrio colonizar o Brasil e administr-lo de forma eficiente, ento entre

1536 e 15 o rei de Portugal D. Joo III resolveu dividir a terra brasileira em faixas,lotes que partiam do litoral at a linha imaginaria do Tratado de Tordesilhas. Essas enormes faixas de terra eram conhecidas como capitanias hereditrias, e foram doadas a nobres e pessoas de confiana do rei. Estes que recebiam as terras eram chamados de capites donatrios, tendo a funo de administrar, colonizar, proteger e desenvolver a regio. Cabia tambm combater os ndios que tentavam resistir a ocupao do territrio. Em troca destes servios, alm das terras, os donatrios recebiam algumas regalias, como a permisso de explorar riquezas minerais e vegetais da regio. Esses territrios eram transmitidos de forma hereditria, ou seja, passavam de pai para filho (filho homem mais velho do donatrio).
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Natureza jurdica das capitanias hereditrias: era mista, no podendo ser enquadrada em um nico conceito. As ilhas que se localizavam at 10 lguas das costa brasileira tem natureza de doao porque existiu a transferncia da propriedade a ttulo gratuito. O restante das terras da capitania enquadra-se no conceito de enfiteuse (sob tica do direito provado) porque uma espcie de arrendamento, ou no conceito de concesso (de servio publico pela tica do direito administrativo). Dupla realidade geogrfica: toda capitania hereditria foi dividida horizontalmente representando o interior (povoamento) e a parte costeira (comunicao com o mar) a inteno de comercializar e estabelecer contratos de passagem.

y Documentos de legitimao: a) Cartas de doao: era o documento que criava a capitania hereditria, fixando os limites geogrficos da mesma, os direitos e deveres dos capites donatrios e concedia a posse das terras aos mesmos. b) Foral: era o documento que disciplinava a tributao nas capitanias hereditrias. y

Natureza dos tributos: uma parte dos tributos era destinada a Coroa Portuguesa e a outra parte aos capites donatrios a titulo privado.

IV) Legislao aplicada: a) Razes culturais: y Indgena: a)estrutura organizacional: as tribos eram bastante simples, havia uma singela hierarquia, onde cada um tinha uma atribuio, sendo que as maiores cabiam notadamente pela idade e atos de bravura b)sistema jurdico: regras consuetudinrias. Condutas violadoras de valores comuns, como a covardia em combate, o incesto estavam sujeitas a punio de carter publico, j

se as ofensas fossem dirigidas a uma determinada pessoa, a punio assumia contornos privados.
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Negro: coisificao Branco: influncia dominante

V) Pratica Jurdica legal: o Direito vigente no Brasil-colonia no foi propriamente dito brasileiro, visto que foi a transferncia da legislao portuguesa contida nas: a) Ordenaes Reais: compilaes de leis e costumes como tentativa de estabelecer regras vlidas em todo o territrio nacional. Espcie de cdigo que levava o nome do rei editor. b) Leis extravagantes: a insuficincia das ordenaes para resolver todas as necessidades da Colnia tornava obrigatria a promulgao avulsa e independente de vrias leis que versavam sobre matrias comerciais
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Ordenaes Afonsinas ( 1446):

Caractersticas: foi a 1 codificao portuguesa que abrangia todas as matrias de direito publico e privado.Criada com objetivo de diferenciar-se da legislao espanhola. Tcnica (compilao): estrutura com 5 livros
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Ordenaes Manuelinas ( 1521)

Tcnica (decreto) Justificativa para sua criao

Ordenaes Filipinas ( 1603)

Pergunta: Era utilizado o principio da igualdade perante a lei? Resposta: No, a pena no era igual para todos, sua aplicabilidade variava de acordo com a classe social, isto , condio social dos indivduos e tambm de acordo com o sexo. Pergunta: Era utilizado o principio da proporcionalidade? Resposta: No, porque a pena de morte era aplicada indistintamente, ou seja, tanto para crimes graves como para os crimes menos graves. Pergunta: Havia relao entre o Direito e a religio? Resposta: Sim, eles se confundiam o tempo todo, destacando-se as condutas relacionadas aos dogmas da Igreja que pudessem pr em risco a f: grande preocupao

do cdigo filipino com a punio de crimes de natureza sexual: eles representavam uma violao dos dogmas catlicos. Pergunta: Era utilizado o principio da individualizao da pena? Resposta: No, porque a pena ultrapassava o prprio individuo. A infmia, por exemplo, era aplicado at a 2 gerao, chegando aos descendentes.

Pergunta: Era aplicado o principio da proporcionalidade? Resposta: No. Havia um grande descompasso entre a gravidade da conduta do agente e a pena aplicada, porque a pena de morte era aplicada indistintamente, sendo crimes graves ou menos graves. Pergunta: Qual o crime considerado mais grave? Resposta: crime contra lesa-majestade que tinha uma pena de carter exemplar, pedaggico, como forma de intimidao e de carter de exemplaridade. Pergunta: Quais as criticas sobre o cdigo filipino? Resposta: baseado na tica atual dos cdigos modernos, o cdigo filipino no fazia separao entre a parte geral (princpios) e a parte especfica (condutas); faltava tambm uma estrutura lgica na enumerao dos delitos, alm de uma grande tipificao das condutas criminosas (tudo era considerado crime)..
y Tipos de pena previstos para os crimes: a) Morte b) Degredo y Tipos de pena de morte previstos: a) Morte cruel: quando o indivduo era morto atravs de dolosos suplcios. b) Morte atroz: acrescentava alm da pena capital alguma outra pena como o confisco dos bens, a queima do cadver, o esquartejamento do mesmo ou a proscrio de sua memria. c) Morte natural: por degolao ou enforcamento. Era aplicado aos homens, isto , pobres. J os fidalgos pagavam multa ou sofriam outro tipo de pena. d) Morte civil: o individuo mesmo vivo, no tem direito algum, vive como se no vivesse mais. Em alguns casos, o culpado do delito era morto e seus filhos teriam como herana a morte civil. e) Morte para sempre: o corpo do condenado ficava suspenso e putrefazendo-se vinha ao solo, assim ficando, at que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria de Misericrdia, o que se dava uma vez por ano

VI) Aplicao da justia no perodo colonial:

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A sociedade ainda no havia se constitudo como uma sociedade moderna, no existia a separao dos poderes. A funo de julgar era atributo do rei. A palavra final era dele (Casa de Suplicao)

Organograma da justia: havia trs instancias Definio de instancia: possibilidade de reexaminar a matria probatria. 1 instancia (juiz singular): o titular dessa 1 instancia era o juiz singular, trata-se de um cargo eletivo chamado magistratura de carreira.Os cargos so criados pelos governadores-gerais com o objetivo de centralizar o poder na colnia. Em cada vila, em cada cidade existia a cmara dos homens bons ou conselho municipal grupo seleto de homens que tinham uma reputao condizente com esse status, sendo responsvel pela eleio de alguns magistrados. Juzes que eram eleitos nesse local: juiz de vintena, ordinrio, de rfos, almotacs.
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Juiz de vintena: eleito pela populao local, funcionava em locais onde havia at 20 famlias. uma espcie de juizado especial que julga casos menos complexas, proferindo sentenas de forma oral, no cabendo recurso. Juiz de fora: bacharel que vinha de fora , sendo nomeado pelo rei de Portugal para que perpetuasse os interesses da metrpole. As questes ligadas a Coroa eram processadas por ele. Somente perdiam o cargo quando destitudos pelo Monarca. Juiz ordinrio: no precisava ser bacharel em direito, ele era eleito pelos homens bons da cmara municipal por um determinado tempo, julgavam causas particulares. Juiz de rfos: era um juiz especialista para julgar uma grande demanda de aes ligadas a inventrios, partilha, tutela, curatela. Almotacs: espcie de juiz ligado a questes administrativas espcie de prefeito que cuidava da parte fsica da cidade. Suas funes eram mais administrativas do que jurisdicionais. Ouvidor: o juiz chave ( ele processava, apreciava e julgava questes envolvendo outros juzes, a nobreza, eclesisticos, ou seja, pessoas importantes) Ouvidor geral: equivale a figura do governador geral na colnia.

2 instancia (colegiado): Em 1609 criado o 1 Tribunal, chamado de Tribunal da Relao. Foi crido na Bahia porque era o centro econmico da poca, j que produzia a riqueza colonial. Depois foi transferida para o RJ que era mais prximo das Minas. Esse tribunal da Relao parecido com o tribunal de Justia responsvel pelos recursos, apelaes e agrados.Se na 1 instancia o juiz profere a sentena e uma das partes recorre apreciada ento por um rgo chamado de colegiado, composto por no mnimo 3 juzes, que reexaminavam a sentena. Na 2 instancia o juiz era o desembargador. 3 instancia: a Casa de Suplicao: at 1808 funcionava em Lisboa. O recurso de rever uma sentena que j havia passado pela 1 e 2 instncias, modificava tudo que havia sido julgado at ento;.Hoje j no existe mais 3 instancia, s temos a 1 e 2.

OBS: STF e STJ NO so 3 instancia. Aplicao da Justia e atuao dos magistrados: a) Governos gerais: criam um aparato burocrtico com objetivo de centralizar o poder. b) Lei da Boa Razo: criada em 1769, era uma lei que estava de fora do corpo das organizaes filipinas. Criada por Marqus de Pombal tinha como objetivo beneficiar, favorecer e defender os interesses polticos e econmicos da metrpole portuguesa. No caso de lacuna da lei, isto , falta de uma lei para um caso concreto, ou quando faltava uma interpretao muito clara de alguma lei, aplicava-se o direito portugus ao invs do direito romano e cannico, desde que fosse fundado na boa razo, o que era um conceito impreciso e dava margem a interpretaes diferentes.

c) Perfil dos magistrados de carreira: pessoas de origem portuguesa que compunham a classe da baixa nobreza, formados na Universidade de Coimbra, vinham ao Brasil para perpetuarem os interesses da coroa portuguesa, na medida em que eram nomeados pelo rei de Portugal. d) Limitaes impostas pela coroa portuguesa aos magistrados: a Coroa impe limitaes e proibies, a fim de que os interesses no se misturassem, isto , o direito da coroa e o direito da populao local, pois permanecendo leais e obedientes seriam recompensados atravs de promoes futuras. y Os magistrados no podiam se casar sem autorizao prvia do rei y Proibidos de terem terras em sua jurisdio, ou seja, local onde o magistrado iria atuar y Proibidos de exercer o comrcio em benefcio pessoal y Ficam apenas um perodo em determinado lugar e) Coexistncia de duas formas antagnicas de administrao: a administrao publica possua duas formas de se organizar que de certa forma se chocavam, j que obedeciam a princpios diferentes, antagnicos. O rei de Portugal estabelecia um procedimento burocrtico, mas no dia a dia as regras eram burladas, violadas. Havia uma espcie de apadrinhamento, relaes pessoais se misturavam com relaes familiares, como acontece hoje (QI quem indica). Isso ento gera uma forma de administrao que ficou conhecida como patrimonialismo, no conseguindo delimitar de forma precisa o que era espao pblico e o que era espao privado. Achavam que o cargo pblico era uma atribuio pessoal (qualidade), dando origem assim a corrupo, o nepotismo...