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NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO

JURÍDICA: ESTUDO DIFERENCIATIVO

1. Introdução
2. Problemática da Distinção
3. O Juízo Hipotético Condicional
4. O Juízo Hipotético Disjuntivo
5. Outros Modelos Proposicionais
6. Considerações Conclusivas
7. Bibliografia
“Sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual
não há direito, nem justiça, nem paz.”

Eduardo Couture
Alexandre Piccoli

NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO


JURÍDICA: ESTUDO DIFERENCIATIVO

1ª Edição
Espumoso
Alexandre Piccoli Editor

2008
P591 Piccoli, Alexandre

Norma Jurídica e proposição jurídica:


estudo diferenciativo./Alexandre Piccoli.-
Espumoso: Alexandre Piccoli Editor, 2008, 24p.

ISBN:

1. Direito. 2. Filosofia e Teoria do Direito. I. Título


CDD: 340.11
1. INTRODUÇÃO

Entender a norma jurídica não é apenas um


exercício de jusfilosofia, desprovido de qualquer significado
prático. É através da compreensão do verdadeiro sentido da
norma que melhor podemos apreender os comandos que o
ordenamento imperativamente impõe e com os quais o
profissional do direito lida diariamente. Apenas quem conhece
domina e somente quem domina aplica corretamente. A
revelação do sentido intrínseco da norma jurídica e de sua
estrutura lógica é fator que grandes contribuições oferece à
dogmática jurídica, particularmente no campo da
interpretação.

A teoria da norma jurídica é pressuposto


indispensável ao estudo da ciência do direito, que nada mais é
do que a ciência das normas de direito.

Na análise estrutural da norma destacaram-se


inúmeros mestres, não sendo possível deixar de sublinhar a
posição de Kelsen, inaugurador de uma nova era no
pensamento jurídico. Deve-se a Kelsen a formulação definitiva
de um juízo lógico explicativo sobre a norma jurídica, o juízo
hipotético condicional, diferenciando a norma da proposição
jurídica, conforme a argumentação que será vista no decorrer
do trabalho. O modelo de proposição elaborado por Kelsen
pode mesmo não ser o mais adequado, mas é, sem dúvida, o
marco fundamental na teoria da norma jurídica, sendo a
partir dele que se construíram os demais modelos, restando
intocada a magnífica construção do dever-ser.
2. PROBLEMÁTICA DA DISTINÇÃO

Embora intimamente relacionados, os conceitos


de norma jurídica e de proposição jurídica não se confundem.
Norma jurídica é um comando positivado pelo Estado;
proposição jurídica, sua estrutura lógica. As normas de direito
são formuladas pelo poder estatal, ou por este reconhecidas,
tendo caráter imperativo. Já as proposições jurídicas são
frutos da ciência jurídica, e nada prescrevem por si, apenas
transcrevendo o sentido da norma jurídica.

A proposição é um juízo revelador da norma


jurídica, consistindo esta num imperativo1 geral, abstrato,
bilateral e coativo. A generalidade consiste em ter a norma
várias pessoas como destinatárias, quer sejam todos os
indivíduos da sociedade (norma geral), quer um grupo em
particular (norma especial), mas obrigando todos os
indivíduos deste grupo. Os sistemas modernos repugnam
dispositivos não revestidos de generalidade, atributivos de
direitos ou privilégios a indivíduos ou grupos em particular. A
característica da generalidade somente não está presente nas
chamadas normas individuais, singulares ou particulares,
como é o caso dos contratos, decisões judiciais e alguns atos
administrativos normativos. Abstração é a qualidade da
norma estabelecer uma ação ou ato em abstrato. A regra de
direito é imperativa, pois estabelece comandos que devem ser
compulsoriamente observados, compulsoriedade esta que é
garantida pela sanção, imposta pelo Estado, e dita
aparelhada. Na atualidade, o caráter imperativo da norma
jurídica praticamente nenhuma contestação recebe. Nem
sempre, contudo, a imperatividade teve pacífica aceitação,
sendo célebre a afirmação de Binding de que as normas
jurídicas não seriam imperativas, pois em nenhuma parte do
Código Penal se encontrariam normas que proibissem o
assassinato ou o roubo, por exemplo. As normas
estabelecedoras de sanção apenas colocariam uma
possibilidade de escolha ao indivíduo, de modo tal que poderia
roubar, sendo, entretanto, submetido a uma sanção. O
próprio Kelsen, na primeira fase de seu pensamento, não
encarava a regra de direito como imperativa. Na segunda fase
de sua trajetória intelectual, referido mestre reconhece o
caráter imperativístico da norma jurídica, ao mesmo tempo
em que estabelece a distinção entre norma jurídica e
proposição jurídica, as primeiras imperativas, mas não as
proposições. Também Cossio não via a regra de direito como
revestida de imperatividade. A característica da bilateralidade
consiste na norma estabelecer, a uns, determinado dever
jurídico e, a outros, a possibilidade de exigir seu
cumprimento, por meio de um instrumento próprio, a ação
judicial, dentro da dicotomia direito subjetivo - dever jurídico.
A bilateralidade pode ser vista como a nota distintiva
fundamental entre a norma moral e a jurídica. A regra de
moral seria unilateral por estabelecer tão somente um dever,
sem que ninguém possa exigir o cumprimento.
A norma jurídica, revelada logicamente por sua
proposição, é o objeto principal da ciência do direito, ou
mesmo seu objeto único e exclusivo, como o querem os
adeptos do positivismo jurídico. É através da norma jurídica
que o jurista conhece o mundo, na medida exata em que uma
conduta só se torna relevante ao direito quando contida em
uma norma jurídica, seja legal ou consuetudinária. Deste mo-
do, o ato de coçar o dedo não interessa ao direito, pois não
regrado, salvo na condição de ato de livre prática.
Diferentemente ocorre, exempli gratia, com a emissão de um
cheque, que gera inúmeros efeitos juridicamente relevantes.
Distinguimos, assim, fatos jurídicos e fatos não-jurídicos,
acontecimentos dos quais o direito se ocupa e fatos que não
interessam ao direito.

O conjunto das normas jurídicas vigentes num


determinado Estado forma o ordenamento jurídico, que é o
arsenal de que pode valer-se o jurista. Se o conjunto de
normas revestir algumas características, dentre as quais
destacamos a hierarquização e a interligação entre os
diferentes dispositivos, dizemos que o ordenamento é um
sistema jurídico. O sistema jurídico é dinâmico, pois
constantemente nele entram e saem normas, de um lado, pela
produção da lei e das demais fontes e, de outro, pela
revogação e pelo término da vigência, ocorrendo esta com as
chamadas normas auto-revogáveis, temporárias ou
excepcionais. Normas temporárias são normas que prevêem o
término de sua vigência por decurso de prazo determinado.
Normas excepcionais são aquelas cuja vigência extingue-se
pelo desaparecimento da situação fática para as quais foram
editadas, como um desastre natural, guerra ou revolução.

Trabalhar com o direito é trabalhar com


normas, constatação que se faz sentir de modo
particularmente forte com a positivação do direito, efetuada
principalmente a partir do século XIX. A preocupação com a
natureza da norma jurídica faz-se presente de modo não
vivido nos momentos anteriores, dominados
predominantemente pelo direito costumeiro.

Rudolf Von Jhering foi um dos primeiros


mestres a analisar a estrutura da norma jurídica. Para ele, o
conteúdo da norma jurídica seria uma proposição, uma
orientação para o agir. Foi, todavia, Hans Kelsen quem
definitivamente legou ao mundo jurídico as bases científicas
da distinção, abordando a proposição jurídica como juízo
hipotético condicional.

Contudo, Maria Helena Diniz, em seu


Compêndio de Introdução à Ciência do Direito (p. 322), nos
esclarece que Kelsen foi o consolidador, mas não o criador da
distinção entre a norma e seu juízo:
“... Cabe aqui fazer uma ressalva, já feita por André
Franco Montoro, de que não foi Kelsen o primeiro a
descobrir o caráter lógico da norma jurídica como juízo
hipotético; antes dele, Korkounov, no século passado, já
dizia: 'As normas jurídicas são regras condicionais.
Constam de dois elementos. A definição das condições
de aplicação da regra (hipótese ou suposição) e a
exposição da regra propriamente dita (disposição ou
ordem). E podem ser expressas na fórmula seguinte:
se... em conseqüência..., ou melhor, se alguém comete
furto, em conseqüência ele é passível de prisão'. E,
provavelmente, antes de Korkounov, outros autores
fizeram formulações semelhantes.”
3. O JUIZO HIPOTÉTICO CONDICIONAL

A representação lógica do juízo hipotético


condicional é por Kelsen concentrada na seguinte fórmula:
“Se A é, B deve ser”. A primeira parte do juízo lógico (“Se A é”)
recebe a denominação de condição, hipótese legal, hipótese de
incidência, suporte fático ou preceito. A segunda parte (“B
deve ser”) é chamada conseqüência jurídica. A hipótese legal
consiste num fato ou conduta, comissivo ou omissivo, livre,
obrigado ou proibido, que tem como conseqüência a sua
validação ou uma sanção. Ninguém melhor que o próprio
Kelsen para expressar seu pensamento2:

“Na medida em que a ciência jurídica apenas apreende a


conduta humana enquanto esta constitui conteúdo de
normas jurídicas, isto é, enquanto é determinada por
normas jurídicas produzidas através de atos de conduta
humana e que hão de ser aplicadas e observadas (...)
conseqüentemente descreve as relações constituídas
através dessas normas jurídicas, entre os fatos por elas
determinados. As proposições ou enunciados nos quais
a ciência descreve estas relações devem, como
proposições jurídicas, ser distinguidas das normas
jurídicas que são produzidas pelos órgãos jurídicos a
fim de por eles serem aplicadas e serem observadas
pelos destinatários do direito. Proposições jurídicas são
juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem, de
conformidade com o sentido da ordem jurídica (...) sob
certas condições ou pressupostos fixados por este
ordenamento, devem intervir certas conseqüências pelo
mesmo ordenamento determinadas. As normas jurídicas
(...) são antes, de acordo com o seu sentido,
mandamentos, e, como tais, imperativos (...) o direito,
prescreve, permite, confere poder ou competência - não
"ensina" nada. Na medida, porém, em que as normas
jurídicas são expressas em linguagem, podem elas
aparecer sob a forma de enunciados do mesmo tipo
daqueles através dos quais se constatam fatos”.

Assim, exemplificando, da norma contida no


art. 328 do Código Penal pátrio: “Usurpar o exercício de função
pública: Pena: detenção, de 3 meses a 2 anos, e multa”,
extrairíamos a seguinte proposição, o seguinte juízo hipotético
condicional: “Se usurpar o exercício de função pública, deve ser
condenado com detenção de 3 meses a 2 anos, e multa”.

Norberto Bobbio3 analisando o pensamento


kelseniano nos revela que a expressão dever-ser indica uma
ordem ao órgão judiciário para, na hipótese de
descumprimento da norma, impor uma sanção. O dever-ser
não seria um comando voltado ao destinatário imediato da
norma, mas sim ao órgão encarregado de impor a sanção.
Deste modo, da estrutura do juízo hipotético “Se A é, B deve
ser”, “Se A é” indicaria o comportamento cujo destinatário é o
indivíduo imediatamente considerado, ao passo que o dever
ser significaria uma ordem ao juiz para impor sanção caso o
enunciado do comportamento devido não fosse seguido. Na
primeira parte do juízo hipotético condicional, os destinatários
seriam os cidadãos; na segunda, os juízes e outros
funcionários encarregados de impor a sanção.

Também Alf Ross distingue o aspecto


prescritivo e a revelação descritiva da norma de direito, umas
diretivas e as outras apenas descritivas.

A relação que se estabelece entre a hipótese


legal e a conseqüência jurídica não é uma relação de
causalidade natural (as naturais são do tipo: atirou a pedra,
quebrou o vidro), mas imposta pelo Estado (não é uma causa
natural que impõe pena ao delinqüente). Preferível utilizar o
termo relação de causalidade apenas às relações naturais,
reservando ao causalismo jurídico o termo relação de
imputação.

Para Hans Kelsen, o juízo hipotético não


conteria nenhum valor moral ou ético. Estes estariam
presentes na produção da norma pelo órgão político, mas
inexistentes na proposição jurídica, que se despe de qualquer
valor axiológico a fim de tornar-se objeto idôneo para a
construção de uma verdadeira ciência jurídica.

Para o elaborador da Teoria Pura do Direito, a


norma e seu juízo hipotético somente serão completos e
bastantes em si se contiverem uma cominação de sanção, pois
do contrário vão estar na dependência de uma norma
sancionatória que lhes complete o sentido, dando-lhes
efetividade. Para Kelsen, as proibições seriam a essência da
norma de direito, definindo também os limites da pretensão
punitiva do Estado, na medida em que “tudo que não é
proibido é permitido”. Para o insigne jurista, a sanção
aparelhada, imposta pelo Estado, seria a nota distintiva
fundamental entre o direito e a moral. Assim, distingue Kelsen
entre normas autônomas e normas dependentes. Norma
autônoma é aquela que prescreve sanção a um
comportamento estatuído, por ela ou por outra regra.
Dependente é a norma que estatui um comportamento, sem
prescrever sanção, ficando na dependência da norma
sancionadora. Por exemplo, a norma constitucional que
assegura a todos o direito à vida, não obstante seu nível
supremo, é dependente, ligada às normas que disciplinam
sanção, principalmente aquelas do Código Penal. Todavia, o
pensamento de Kelsen, neste particular, não pode ser aceito
sem restrições, na medida em que não apenas a norma
sancionatória é autônoma, mas também a norma revogatória,
e.g. Daí entendermos pela modificação desta distinção, na
linha já seguida por outros mestres: são autônomas as
normas que esgotam o comportamento que estatuem; são
dependentes aquelas que necessitam do complemento de
outros dispositivos normativos.
4. JUIZO HIPOTÉTICO DISJUNTIVO

O mestre argentino Carlos Cossio, fundador da


escola do Egologismo Existencial, critica a estrutura
proposicional formulada por Hans Kelsen. Sua crítica volta-se
tanto contra a distinção entre normas autônomas e
dependentes quanto em relação à própria estrutura do juízo
hipotético condicional. Para Cossio, o juízo hipotético
kelseniano supervaloriza a transgressão, o ilícito, de tal forma
que é incompleto, na medida em que a proposição jurídica
deveria conter tanto o enunciado do cumprimento da norma
quanto o de sua desobediência. Vejamos as palavras de
Cossio4:

“...Kelsen esquematiza la norma jurídica como un juicio


hipotetico, a partir del entuerto, segun este simbolismo:
Dado "E" (entuerto), debe ser "S" (sancion)
En tanto que la teoria egologica la esquematiza como un
juicio disyuntivo considerando toda la totalidad
sucesiva que pueda integrar se con aquel enturto, de
acordo a un simbolismo bipartito (endonorma antes de
la disyuncion y perinorma despues de ella), que se ex-
presaria asi en sus rasgos minimos: Dado H (momento
inicial de una totalidad sucesiva) debe ser P
(prestacion) o dado no-P (entuerto) debe ser S
(sancion).”

Também Garcia Mainez5 critica a concepção


kelseniana, a qual apenas trataria do dever jurídico, sem
analisar a relação jurídica em sua completude.

Cossio formula então, a partir da estrutura


kelseniana, um novo modelo de proposição jurídica, mais
amplo, baseado simultaneamente no lícito e no ilícito, no
cumprimento e na transgressão da norma. Este juízo foi por
Cossio denominado juízo hipotético disjuntivo, que resumimos
na seguinte fórmula: “Dado fato deve ser prestação ou dada a
não prestação deve-ser sanção”. O juízo hipotético disjuntivo
se compõe de dois juízos hipotéticos ligados pelo disjuntivo
“ou”. Ao enunciado do cumprimento da norma (“Dado fato
deve ser prestação”) Carlos Cossio denominou endonorma. O
juízo do descumprimento (“Dada a não prestação deve-ser
sanção”) foi chamado perinorma. Perinorma e endonorma
correspondem aos conceitos de normas autônomas e normas
dependentes em Hans Kelsen, com a vantagem de estarem
reunidos num mesmo juízo lógico.

Deste modo, da norma contida no artigo 129 do


Código Penal: “Ofender a integridade corporal ou a saúde de
outrem: Pena: detenção, de 3 meses a 1 ano”, formularíamos o
seguinte juízo hipotético disjuntivo: “A integridade corporal ou
a saúde deve ser respeitada; ou, se não o foi, deve ser aplicada
uma pena de detenção de 3 meses a 1 ano”.

Da proposição como juízo hipotético disjuntivo


podemos extrair, como Maria Helena Diniz6, dez elementos:

1. o fato jurídico (dado fato...);


2. o dever-ser;
3. a prestação de alguém;
4. o obrigado pelo dever jurídico;
5. o titular de direito subjetivo beneficiado pelo
dever;
6. o disjuntivo “ou”;
7. o ilícito do descumprimento;
8. a sanção;
9. o funcionário obrigado a impor sanção (dever
jurídico);
10. a pretensão punitiva da comunidade (direito
subjetivo).

No esquema cossiano, tanto a prestação como a


sanção gozam de igual importância. Na estrutura da
proposição não deveria haver prevalência do ilícito, do
descumprimento, visto que a conseqüência normal e esperada
é o cumprimento da norma, consistindo a sua transgressão
numa exceção. O ilícito e o lícito são lados opostos de uma
mesma realidade normativa, devendo ambos estar contidos no
mesmo juízo proposicional, condição necessária para a
completude deste, o que não se verificaria no juízo hipotético
condicional de Kelsen, cuja estrutura lógica é incapaz de
examinar cumprimento e descumprimento na mesma
proposição. Ao enlaçar o dever-ser da prestação (endonorma)
e o dever-ser da sanção pela não prestação (perinorma),
Cossio torna o juízo hipotético supostamente completo.
O pensamento de Cossio valoriza sobremaneira a
liberdade do agente diante do comando expresso pela norma,
chegando a negar o caráter imperativo da regra jurídica. O
homem seria livre para não cumprir a endonorma, a
prestação, sendo então sujeito a uma sanção aplicada pelo
órgão competente. A norma seria um juízo que diz algo a
respeito da conduta em sua liberdade.
5. OUTROS MODELOS PROPOSICIONAIS

Diversas críticas são dirigidas ao esquema


proposicional de Carlos Cossio. A principal delas reside no
fato do disjuntivo “ou” resultar na necessária exclusão de uma
das partes da proposição, quer a endonorma quer a
perinorma, de modo que o juízo hipotético disjuntivo, não
obstante suas pretensões de completude, jamais seria
completo. O próprio Kelsen, ao analisar o juízo cossiano,
entendeu ser conveniente substituir o disjuntivo “ou” pela
expressão “e se não”.

Tentando suprir esta deficiência, propôs Jorge


Millas a substituição do disjuntivo “ou” pelo conjuntivo “e” de
modo que se construísse um juízo hipotético conjuntivo, com
a seguinte estrutura: “Dado fato deve-ser prestação e dada a
não prestação deve-ser sanção”.

Por outro lado, preferem autores como Avelino


Quintas o uso do adversativo “mas”, produzindo um juízo
hipotético adversativo resumível na fórmula: “Dado fato deve-
ser prestação mas dada a não prestação deve-ser sanção”.
6. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

A estruturação da proposição como juízo


hipotético adversativo demonstra ser o mais completo de
todos os esquemas lógico-proposicionais, suprindo tanto a
incompletude do modelo kelseniano quanto a exclusão mútua
que se verifica na proposição disjuntiva de Carlos Cossio.
Possui ainda o mérito de superar o inconveniente perceptível
no juízo hipotético conjuntivo, no qual a partícula “e” dá a
entender que podem coexistir na mesma conduta o lícito e o
ilícito, a prestação e seu descumprimento, o que se revela
logicamente impossível.

Sem embargo a esta preferência, temos, porém,


por valiosos também os demais juízos hipotéticos, momentos
importantes no árduo trabalho de decifrar o objeto máximo da
ciência do direito: a norma jurídica.
NOTAS DE FIM

1. Kant classificou os imperativos em categóricos e hipotéticos


(ou de perícia, ou técnicos). Os imperativos hipotéticos
prescrevem apenas meios para alcançar determinados fins,
independentemente de estes fins serem bons ou não (um bom
veneno para matar ou um bom remédio para curar). Os
imperativos categóricos, a seu turno, prescrevem fins
inquestionáveis (e.g., não matar). Difícil fica o enquadramento
do imperativo jurídico nesta sistemática, tendo mesmo em
vista a velha discussão de ser o direito revestido de fins
intrínsecos ou ser um mero instrumento. Certos autores,
como Karl Engish, em sua “Introdução ao Pensamento
Jurídico”, preferem classificar o imperativo jurídico a parte,
como imperativo condicional.

2. Hans Kelsen, “Teoria Pura do Direito”, p. 137-138.

3. “O Positivismo Jurídico, Lições de Filosofia do Direito”.

4. “La Causa y la Comprension en el Derecho”, p. 147-148.

5. “Logica del juicio Jurídico”.

6. “Conceito de Norma Jurídica como Problema de Essência”.


7. BIBLIOGRAFIA

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KELSEN, Hans & COSSIO, Carlos. “Problemas Escogidos de la


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