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LFG PENAL Aula 10 Prof.

Rogrio Sanches Intensivo I 07/04/2009

REVISO DA AULA PASSADA: Na ltima aula, analisamos relao de causalidade. E quando eu falei nisso, comecei enunciando o conceito, em seguida analisei o art. 13, caput e adverti que esse dispositivo adota a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais (ou seja, considera-se causa toda ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido). E a adverti o seguinte: S a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais no te permite concluir o que ou no causa. Voc precisa somar a essa teoria a Teoria da Eliminao Hipottica. Se eu somar isso, eu chego na causa do resultado. Agora, cuidado, eu adverti a todos que essa soma, apesar de chegar na causa, ela corre o risco dor egresso ao infinito. Objetivamente, a causalidade pode regressar ao infinito. A ns dividimos a Teoria Finalista. A Causalidade Objetiva s trabalha com nexo causal. Eu s no vou responsabilizar o infinito porque eu ainda tenho a causalidade cclica, eu ainda analiso dolo e culpa. Mas reparem que objetivamente, eu posso chegar a esse infinito. Eu s no vou responsabilizar esse infinito porque eu tenho o filtro do dolo e da culpa. A eu adverti o seguinte: exatamente contra esse regresso ao infinito que se volta Teoria da Imputao Objetiva. Essa teoria se insurge exatamente contra esse regresso ao infinito da Causalidade Objetivo. Por isso, para ela, causalidade objetiva demanda o nexo causal mais o nexo normativo. Somente depois de ultrapassado o nexo causal e o nexo normativo que eu analiso a causalidade cclica. que eu estudo dolo. que eu estudo culpa. Ento vejam que a Teoria da Imputao Objetiva, com o nexo normativo, ela evita o regresso ao infinito. Eu adverti no final da aula: a teoria da imputao objetiva no substitui nada. S acrescenta. Est errado quem escreve, quem ensina que imputao objetiva substitui o nexo clssico. Ela no substitui. Ela corrige. Ela um corretivo do nexo clssico. Ateno: No existe um livro que explique imputao objetiva do jeito que eu fiz. Cada um explica de uma maneira! Preste ateno agora: Ainda no assunto relao de causalidade. 4.5. CONCAUSAS

Vamos supor que eu tenho aqui A, B e C. Vamos supor que s 19h A envenenou C e s 20h B atirou em C. C morreu s 21h em razo do disparo. Pergunto. Quantas causas concorreram para o resultado? Eu tenho o envenenamento e o disparo de arma de fogo concorrendo para o resultado. So duas causas concorrendo para o mesmo evento, sendo que somente uma atingiu o objetivo. Eu no tenho dvida que B vai responder por homicdio consumado. A dvida que eu tenho : Por qual crime responde A? O que eu tenho aqui? Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Como se chama isso? Concausas. Pluralidade de causas concorrendo para a produo do mesmo evento. No nosso exemplo, o estudo das concausas no me interessa para saber qual crime pratica quem atirou. O estudo da concausa no serve para ele. O estudo da concausa serve para analisar o comportamento daquele que somente envenenou. Quando estudo concausa no estou

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preocupado com a causa efetiva do resultado. Eu estou preocupado em como responsabilizar aquela causa que no atingiu o seu fim. Quando a gente fala em concausa, temos que lembrar das suas duas grandes espcies: a) Concausa absolutamente independente ocorre quando a causa efetiva do resultado no se origina direta ou indiretamente da causa concorrente, no se origina direta ou indiretamente de nenhuma outra causa. A concausa absolutamente independente pode ser: preexistente, concomitante ou superveniente. b) Concausa relativamente independente aqui, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente. A concausa relativamente independente tambm pode ser preexistente, concomitante ou superveniente. Ser preexistente quando a causa efetiva do resultado anterior concorrente. Ser concomitante quando a causa efetiva do resultado concorre com outra causa. Ser superveniente quando a causa efetiva do resultado posterior concorrente. Agora vamos analisar as concausas absolutamente independentes nas suas trs subespcies e as relativamente independentes tambm nas suas trs subespcies. Vamos supor que A, s 19h envenenou C. B, s 20h atirou contra C. C morreu envenenado s 22h. Pergunto: algum tem dvida por qual crime vai responder A? Homicdio consumado. Eu falei que o estudo da concausa no interessa para A, que conseguiu o resultado visado com o seu comportamento. O estudo da concausa tem interesse com relao a B, que agiu buscando o resultado, mas no o alcanou direta ou indiretamente. E a, ele responde por qual crime? Eu pergunto: a causa do resultado morte absoluta ou relativamente independente conduta de B? Ser absoluta se a causa da morte no se origina direta ou indiretamente de B. Ela se originou direta ou indiretamente de B? Elimine o comportamento de B do mundo. O resultado aconteceria? Sim! Ento, elas so absolutamente independentes. Ento, ns conclumos aqui que a causa efetiva absolutamente independente. Agora, eu pergunto: ela anterior, concomitante ou superveniente outra causa? anterior. Ento causa absolutamente independente preexistente. Quando eu tenho causa absolutamente independente e preexistente, o outro vai responder pelo qu? Tentativa! Ento, B responde por tentativa. Pronto. Ento vocs tm um exemplo, o que significa esse exemplo e qual o resultado. Quando estou diante de concausa absolutamente independente preexistente a outra causa ser punida a ttulo de tentativa. Prximo exemplo (todos os exemplos so extrados da doutrina): Vamos supor que s 20h A envenena C. Tambm s 20h, B atira contra C. C morre em razo do disparo. Eu j expliquei que no me interessa estudo da concausa apurar como punir o atirador. O atirador produziu o resultado. Se ele assaltante, vai responder por latrocnio, inclusive. O estudo da concausa importante para saber o que fazer com aquele que estava envenenando. Pergunto?: A causa efetiva do resultado absoluta ou relativamente independente 119

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do envenenamento. s vocs pensarem: o disparo se originou direta ou indiretamente do envenenamento? Se vocs tirarem do mundo o envenenamento, iria entrar o assaltante e atirar contra C do mesmo jeito? Sim. Ento, eu estou diante de uma causa efetiva absolutamente independente. Agora, pergunto: causa efetiva anterior, concomitante ou superveniente ao envenenamento? concomitante. Nessa forma, qual o resultado? Aquele que envenenava, responde pelo qu? Por tentativa. a mesma concluso da preexistente! A exemplo da preexistente, tambm na concomitante ele responde por tentativa. Mais um exemplo: s 20h A envenenou C. s 21h cai um lustre na cabea de C. C morreu em razo de traumatismo craniano. Eu no tenho dvida que a causa da morte de C foi a queda de um lustre (caso fortuito ou fora maior). Agora veja: o estudo da concausa importante para saber o que acontece com a causa concorrente. Pergunto: A causa efetiva do resultado (queda do lustre) absoluta ou relativamente independente do envenenamento? Retire o envenenamento do mundo, o lustre cairia ou no cairia na cabea da pessoa? Sim. Ento, a causa efetiva absolutamente independente da concorrente (do envenenamento). Agora eu pergunto: preexistente, concomitante ou posterior ao envenenamento? Superveniente. Qual o resultado desta equao? Concausa absolutamente independente + causa superveniente = responde por tentativa. Aqui tambm responde por tentativa. Ento voc vai economizar tempo na sua prova. O candidato esperto ganha tempo em uma questo complicada como essa. Olha que interessante: Primeira coisa: ver se a causa absoluta ou relativamente independente. Por que? Porque se voc concluir que ela absolutamente independente, voc pode parar de procurar a resposta. De qualquer modo, ele vai responder por tentativa. S que isso quase no cai no concurso. O que cai so as causas relativamente independentes. Vamos aos exemplos. Vamos supor que A deu um golpe de faca em C. No entanto, C era hemoflico e morreu em razo da doena. Se ele no fosse doente, aquela facada no ia ter condies de causar sua morte. A inteno de A matar C, mas a facada no causaria o resultado morte se no fosse hemoflico. Houve grande perda de sangue. A doutrina diz o seguinte: a causa efetiva do resultado morte no foi a facada, foi a hemofilia. A facada desencadeou a doena. Fez com que a doena se desencadeasse efetivamente. Agora, eu pergunto: essa causa efetiva do resultado morte absoluta ou relativamente independente da facada? Ela se originou direta ou indiretamente da facada ou no? Eliminem a facada do mundo, a doena no se desencadearia. Ento, a causa efetiva relativamente independente da concausa. Ele j era hemoflico ou ficou hemoflico depois da facada? causa relativamente independente e preexistente. O agente responder por consumao. A jurisprudncia atenua isso. A s vai responder por homicdio consumado se ele tem conhecimento de que havia uma doena preexistente. Para qu? Para evitar uma responsabilidade penal objetiva. Cuidado porque os manuais no alegam esse atenuante da jurisprudncia. Para A responder por consumao, ele tem que ter conscincia da doena. Vamos supor que algum vai matar a outra. Ela aponta e atira. A a vtima fala: vou morrer, a bala vai me atingir e morre de ataque cardaco antes da bala atingir. A doutrina diz que esse exemplo uma concausa relativamente independente concomitante. Relativamente independente porque se no fosse o tiro vc no teria o ataque cardaco. A concausa relativamente independente concomitante tambm a outra ser punida por consumao.

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MP/MG: 1998 O examinador colocou dez situaes e perguntava sobre como se punia a concausa. consumao ou tentativa? Justifique. E vc ia ter que fazer o qu? Quando a concausa absolutamente independente, pouco importa se concomitante, preexistente ou superveniente, ela vai concorrer e ser punida por tentativa. Se uma concausa relativamente independente onde a causa efetiva se origina direta ou indiretamente da concorrente, a concorrente ser punida por consumao se preexistente ou concomitante. Isso est previsto no art. 13, 1, do Cdigo Penal. 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Lendo esse dispositivo eu percebo duas espcies de concausa relativamente independente superveniente: uma causa relativamente independente por si s e uma causa que no relativamente independente por si s. Eu posso ter uma causa relativamente independente superveniente que: a) b) Por si s produziu o resultado ou ento uma concausa relativamente independente que no por si s produziu o resultado.

Isso fica claro da leitura do dispositivo. Quando que, por si s, produz o resultado? Aqui, o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Eu vou colocar isso graficamente. Vamos supor que eu dei o tiro e que o tiro era para ter determinada linha de desdobramento causal normal. No entanto, surgiu um imprevisto. Quer dizer que h uma linha imprevisvel? Sim. E quando, no por si s, produziu o resultado? Aqui o resultado est na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Se l ele sai da linha de desdobramento causal normal; aqui, ele se encontra na linha de desdobramento causal normal. Na linha de desdobramento causal normal, o resultado era previsvel. Com exemplo fica tudo mais fcil. Em concurso recente, a pergunta da segunda fase foi: O que significa o 'por si s' do 1, do art. 13? - s isso ele perguntou. Significa que o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente e toma uma linha imprevisvel. J o no por si s o resultado est na linha de desdobramento normal da conduta (ou causa) concorrente e o tipo ainda produz o resultado no campo da criminalidade. Olha que fcil: um dou um tiro numa pessoa que vai parar no hospital. Quando os mdicos esto l tentando salvar a vida dela, cometem um erro mdico e a vtima morre. O erro mdico foi a causa efetiva do resultado. Se originou direta ou indiretamente do tiro? Se eu no tivesse dado o tiro, ele no estaria no hospital. Ento, causa relativamente independente. O erro mdico anterior, concomitante ou superveniente ao tiro? Superveniente. Ento, o erro mdico uma concausa relativamente independente, superveniente. Segundo exemplo: Eu dou um tiro, ele vai pro hospital, est descansando da cirurgia, cai o teto e morre. O que matou? Qual foi a causa efetiva do resultado? O tiro ou a queda do teto? A queda do teto. absoluta ou relativamente independente ao tiro? Se eu no tivesse dado o tiro,

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ele no estaria no hospital. Ento, causa relativamente independente. Preexistente, concomitante ou superveniente? Superveniente. Eu quero saber de vocs o seguinte: quem deu o tiro, responde pelo homicdio consumado nos dois exemplos? O autor do disparo vai responder pelo homicdio consumado se a estrutura do hospital desaba? Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, por si s, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por tentativa. Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, no por si s, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por consumao. Agora, fica fcil, vocs vo ter que me dizer: Eu respondo por tentativa se o erro mdico, por si s, produziu o resultado? Ou respondo por consumao se o erro mdico no por si s produziu o resultado? Se a queda de um teto por si s, produziu o resultado, quem atirou responde por tentativa? Vamos analisar juntos: Erro mdico. O erro mdico por si s produziu o resultado ou no produziu o resultado? Vocs acham que o erro mdico o resultado que faz a linha de desdobramento causal normal da causa concorrente? algo imprevisvel para quem d um tiro? Ou voc sabe que quem vai socorrer um ser humano e ser humano falvel? Pessoal, o erro mdico uma causa que no por si s produziu o resultado. O erro mdico est na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Era previsvel que quem socorresse do tiro pudesse errar. Ento, voc vai responder por consumao. Basta pensar na surpresa. Vocs ficariam surpresos em saber que houve um erro mdico no hospital? Ningum fica surpreso com erro mdico porque est no campo da previsibilidade. So seres humanos. Agora vamos pensar na queda do teto. Vocs acham que isso est na linha de desdobramento causal normal de um tiro? Todo mundo que d um tiro tem como prever que pudesse cair um teto na cabea da vtima? No. Ento, a queda de um teto, por si s produziu o resultado. Est fora da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. A queda do teto por si s produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por tentativa. No concurso cai assim: onde eu devo ajustar a infeco hospitalar? Ser que ela deve ser tratada como erro mdico (quem deu o tiro responde por consumao)? Ou ela deve ser tratada como a queda de um teto? isso que vai cair: infeco hospitalar! Deve ser equiparada queda de um teto ou erro mdico? H divergncia sobre isso. Na prova do Cespe caiu isso e eles foram pela maioria que equipara infeco hospitalar a erro mdico (quem atirou responde por consumao porque a infeco hospitalar est na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente est no campo da previsibilidade). As concausas absolutamente independentes e relativamente independentes, essas quando preexistentes e concomitantes, norteiam-se pela causalidade simples do art. 13, caput. J a concausa relativamente independente superveniente, norteia-se pela causalidade adequada, prevista no art. 13, 1. At a relativamente independente e concomitante, voc estava trabalhando com causalidade simples (Teoria da Conditio Sine Qua Non, equivalncia dos antecedentes causais). A partir da relativamente superveniente, voc no trabalha mais com causalidade simples, mas causalidade adequada. 122

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Conceito de causalidade adequada: Somente haver imputao do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, a mais adequada produo do resultado ocorrente. Reparem que quando eu falei de erro mdico e de infeco hospitalar, eu trabalhei com regras de experincia comuns. E isso uma causalidade adequada. Eu no vou olhar de forma simples. Muito doutrinadores dizem que o 1, do art. 13, que o bero da imputao objetiva no Brasil. Tanto que o art. 13, 1, no trabalha com causalidade simples, trabalha com causalidade adequada. Se algum perguntar se tem algum artigo com veia de imputao objetiva, a resposta o art. 13, 1 que trabalha com causalidade adequada. O que est faltando para a gente terminar relao de causalidade? Falta falar de relao de causalidade nos crimes omissivos. 4.6. RELAO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

Vimos que h duas espcies de crimes omissivos: os prprios (ou puros) e os imprprios (ou impuros). Vamos analisar a relao de causalidade nos dois. a) A relao de causalidade no crime omissivo PRPRIO

Nessa espcie de infrao penal, h somente a omisso de um dever de agir imposto normativamente, dispensando nexo de causalidade naturalstico (so crimes de mera atividade). Aqui s temos a omisso de um dever de agir. Eu no estou preocupado com o resultado. O que nos interessa vem a seguir. b) A relao de causalidade no crime omissivo IMPRPRIO

Nessa espcie de infrao penal, o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, a presena do nexo causal entre a ao omitida e esperada e o resultado. No prprio, ns vemos que o dever de agir (ningum est preocupado com o resultado). No imprprio, no. Eu quero v-lo agir para evitar um resultado concreto. No crime omissivo imprprio eu tenho uma omisso e um resultado naturalstico. Neste crime, que exige um resultado material, consequentemente, eu terei a presena do nexo entre a ao omissiva esperada e o resultado. Vocs devem estar pensando: se do nada, eu nada fiz, que nexo esse? Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo jurdico, isto , o sujeito no causou, mas como no impediu, equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Na omisso prpria o seu dever de agir, eu no estou pensando em resultado naturalstico, no se questiona o nexo naturalstico. Na imprpria, o dever de agir para evitar o resultado naturalstico. Se voc no conseguir evitar, o resultado naturalstico existe. Ento, existe um vnculo entre a sua omisso e aquele resultado. que esse vnculo no naturalstico, 123

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jurdico. Voc no produziu o resultado, mas como no o impediu, equiparado ao verdadeiro causador. o que a doutrina chama, no de nexo causal, mas de nexo de no impedimento. Zaffaroni chama de nexo de hesitao. Se te perguntarem relao de causalidade nos crimes omissivos prprios, no existe resultado naturalstico no dever de agir, ento eu no tenho que me preocupar com o nexo naturalstico. Nos crimes omissivos imprprios o dever de agir para evitar um resultado naturalstico (eu tenho esse resultado). O problema que eu tenho um resultado naturalstico e uma omisso! E, de acordo com a fsica, do nada, nada surge. Ento esse nexo que existe entre a omisso e o resultado naturalstico no pode ser um nexo causal, fsico, naturalstico. Na verdade, o nexo de no impedimento ou no hesitao. Voc tinha o dever de evitar o resultado, se no evitou, equiparado ao verdadeiro causador fsico. uma equiparao jurdica. Com isso, encerramos a relao de causalidade. No vou mais falar sobre isso.

5. 5.1.

FATO TPICO: 4 ELEMENTO: TIPICIDADE PENAL EVOLUO DA TIPICIDADE PENAL

1 Fase: Para essa primeira fase, crime um fato tpico ilcito, culpvel e um fato tpico constitudo de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal Nesta primeira fase, a tipicidade penal era sinnimo de uma tipicidade formal. Ou seja, para que o fato fosse penalmente tpico, bastava uma tipicidade formal, isto , mera operao de ajuste entre fato e norma. Sabe o que significa isso? Algum subtraiu outrem. Bastava isso para a tipicidade penal. Por que? Porque subtrair coisa alheia mvel era fato tpico. Acabou. A tipicidade evoluiu. 2 Fase: Crime continua sendo fato tpico, ilcito e culpvel, sendo que o fato tpico permanece com os seus elementos: Conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade penal agora passa a ser formal mais uma tipicidade material. Ento a tipicidade no ficou limitada operao de ajuste. Alm da operao de ajuste, essa tipicidade formal, essa subsuno, precisa da tipicidade material. E o que a tipicidade material? Produo de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Ento, agora, no basta voc subtrair coisa alheia mvel. Voc tem que subtrair coisa alheia mvel produzindo intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. A eu tenho tipicidade penal. 3 Fase: Forma mais moderna de encarar a tipicidade penal: Que forma essa? O fato tpico continua sendo constitudo de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade penal tipicidade formal, que vocs j dominam, mais tipicidade conglobante. uma tipicidade formal, mais uma tipicidade conglobante. E o que tipicidade conglobante? Nada mais do que a tipicidade material mais atos antinormativos. Tipicidade formal eu sei o que , operao de ajuste. Tipicidade material eu sei o que , relevncia da leso ou perigo de leso. O que significa ato antinormativo? um ato no determinado ou no incentivado polmico. Se perguntarem a evoluo da tipicidade, voc tem a resposta. O que vou fazer agora? Vou aprofundar a terceira fase, que caiu no MP/MG e Delegado de Polcia. (Fim da 1 Parte da Aula) 124

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5.2.

TIPICIDADE CONGLOBANTE

Vimos que o fato tpico constitudo de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. E a falamos que a tipicidade penal hoje constituda de tipicidade formal, mais tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante, por sua vez, se divide em tipicidade material e atos antinormativos. A tipicidade formal, vocs j dominam, a operao de ajuste. Tipicidade material vcs tambm j sabem, a relevncia da leso ou perigo de leso. E o que vem a ser atos antinormativos? Atos no determinados ou no fomentados, incentivados. Assim est estruturada a tipicidade penal, de acordo com a doutrina moderna. Agora vamos aprofundar. Qual a repercusso dessa nova estrutura? Vamos imaginar o seguinte (vou colocar trs exemplos): Vamos supor que eu, Rogrio, subtraia o laptop de um aluno. Esse fato tpico? Houve conduta? Sim. Houver resultado? Sim. Tem nexo? Sim. Esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. Furto. No passado, era o que bastava para eu afirmar a existncia da tipicidade penal. No passado, havendo tipicidade formal, era o que bastava para bater o martelo na tipicidade penal. No passado! Hoje no basta mais. Hoje, alm da tipicidade formal, para confirmar a tipicidade material, eu tenho que analisar a tipicidade conglobante. Pergunto: Eu, ao subtrair o laptop do aluno promovi uma relevante leso ao patrimnio dele? Sim. Ento, tem tipicidade formal e tipicidade material. Ocorre, contudo, que a tipicidade conglobante no vive s de tipicidade formal e tipicidade material. Eu tenho que analisar se meu ato antinormativo. Eu subtra. A lei me incentivava a fazer isso? Tem algum dispositivo que me incentivava a isso? No. O fato tambm antinormativo. Se o tipo material est presente e o ato antinormativo, eu tenho tipicidade conglobante. Eu subtraio uma caneta bic de um aluno. Esse fato tpico? Tem conduta? Produziu resultado? Sim. Existe nexo entre conduta e resultado? Sim. penalmente tpico? Veja, esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. No passado, era o que j bastava para eu afirmar a existncia da tipicidade penal. Hoje, alm disso, eu tenho que ter a tipicidade conglobante. Existia lei incentivando a subtrao? No. Ento foi um ato antinormativo. Agora eu quero saber: Uma caneta bic promove relevante leso ao bem jurdico tutelado? No. Ento no tem tipicidade material e se no tem tipicidade material, no tem tipicidade conglobante. Apesar de haver tipicidade formal, o fato no penalmente tpico. No fato tpico, desaparece o prprio crime. Agora vocs entendem porque Roxin dizia que o princpio da insignificncia exclui o fato tpico. Por que? Porque ele elimina a tipicidade material, desaparece a tipicidade conglobante, no h tipicidade penal, no h fato tpico. No crime. Terceiro exemplo: Eu sou oficial de justia e o juiz expede um mandado que eu tenho que cumprir: v apreender tais bens de tal devedor. De posse desse mandado vou casa do devedor 125

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e digo que tenho que entrar. Mesmo porque se eu no entrar, respondo at por crime de prevaricao, dependendo da hiptese. O devedor no me deixa entrar, peo auxlio policial, mediante violncia, seguro o devedor, pego a TV de plasma e vou embora. Eu pratiquei um fato tpico? A doutrina clssica costuma dizer que fato tpico ele praticou, mas estava no estrito cumprimento de um dever legal. O oficial de justia pratica vrios fatos tpicos, mas nenhum deles ilcito. Tipicidade formal tem. O oficial de justia, formalmente, praticou um roubo. Mas esse roubo, formalmente tpico, o que basta? No. Eu tenho que analisar a tipicidade conglobante. A TV de plasma representa patrimnio relevante? Sim, mas ser que a conduta do oficial de justia um ato antinormativo? Ele agiu contrrio lei ou agiu determinado por lei. Agiu determinado pela lei. O CPC exige que ele aja desse modo, sob pena de responder at criminal e administrativamente. Ento, o ato do oficial de justia, apesar de formal e materialmente tpico, no antinormativo. um ato normativo. E se um ato normativo, no tem tipicidade conglobante, ele pode praticar o ato. O que fez a tipicidade conglobante em apertada sntese? A partir do momento que atos normativos, isto , determinados ou fomentados por lei, no so mais tpicos, qual a repercusso prtica na teoria geral do delito? O estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para se tornar excludente da tipicidade. Olha o que caiu no MP/MG: Disserte sobre o estrito cumprimento de um dever legal e a tipicidade conglobante. Fica ridculo isso. Ele queria que voc falasse o que estrito cumprimento de um dever legal, como a doutrina clssica encara a excludente da ilicitude e o que acontece quando adotamos a tipicidade conglobante. Ele migra para a tipicidade. Entenderam isso? Tipicidade Conglobante trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico) e a antinormatividade latu (ato no determinado ou no incentivado por lei). A consequncia da tipicidade conglobante que o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivados por lei migram da ilicitude para o fato tpico, servindo como causa de atipicidade. Obs.: Rogrio Greco examinador do MP/MG. Isso Rogrio Greco puro. Ento, voc adotou a tipicidade conglobante? Sim. Ento voc no vai mais analisar o estrito cumprimento do dever legal como excludente da ilicitude para fins de atipicidade. Voc no vai mais analisar o exerccio regular de um direito identificado como causa excludente da ilicitude, mas da atipicidade. Foi Zaffaroni que criou isso. Por que ele adota isso? Por que a tipicidade conglobante tem razo de ser? Se no houvesse a tipicidade conglobante, no viveramos mais em um ordenamento jurdico. Viveramos numa desordem jurdica. Por que? Porque eu teria o direito penal proibindo aquilo que o processo civil determina. No ordenamento jurdico, presume-se a ordem. De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurdico ordem, isto , os vrios direitos determinando e incentivando os mesmos fatos ( uma incoerncia o direito penal tipificar comportamentos que os outros ramos do direito determinam ou incentivam).

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O que tinha de difcil no direito penal, acabou. Agora vamos fazer as pazes. Antes de partir para a ilicitude, quero analisar as duas espcies de tipicidade formal. 5.3. ESPCIES DE TIPICIDADE FORMAL

Vimos que para a tipicidade formal, o resultado naturalstico s existe nos crimes materiais. Para a tipicidade material, todo e qualquer crime tem resultado, porm o resultado jurdico. Para a tipicidade formal, o que importa o resultado naturalstico. Crime que no tem resultado naturalstico tem uma tipicidade formal. J para a tipicidade material, todo e qualquer crime vai ter analisado o resultado normativo. A tipicidade formal tem duas espcies: duas formas de ajustar o fato norma. a) Tipicidade DIRETA ou IMEDIATA

Existe um ajuste (adequao) direta entre fato e a lei incriminadora. Se eu tenho, por exemplo, o art. 121, que pune, matar algum, se, de fato, A mata B, h uma subsuno direta entre fato e lei incriminadora. Isso no cai nem no MOBRAL. O que cai? A segunda espcie de tipicidade formal: b) Tipicidade INDIRETA ou MEDIATA

Aqui existe um ajuste indireto ou mediato entre fato e a lei incriminadora. imprescindvel recorrer-se das normas de extenso. Como assim? Art. 121 pune matar algum. Que aconteceu de fato? A tentou matar B. Pergunto. Vocs conseguem ajustar o comportamento de A ao art. 121? Para voc fazer isso, voc precisa antes, socorrer-se do art. 14, II, que diz que a tentativa punvel. Ento, houve um ajuste, uma subsuno indireta. Voc precisou, primeiro, socorrer-se de uma norma de extenso. Como se chama essa norma de extenso do art. 14, II? Norma de extenso temporal. Por que norma de extenso temporal? Porque estende, amplia a incriminao a fatos praticados anteriormente consumao. Exemplo: o art. 121 pune matar algum. Olha o que aconteceu de fato: A matou B enquanto C vigiava se algum se aproximava. O art. 121 pune matar algum, com relao a A eu tenho a subsuno direta. Mas, e C? C matou algum? Eu no consigo ajustar a conduta de C ao art. 121. Eu s consigo ajustar a conduta de C ao art. 121, se eu passar primeiro no art. 29, que diz: quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua participao. Ento, agora, eu posso ajustar C ao art. 121. Mas, para fazer isso, eu tenho que me socorrer de uma norma de extenso. A jogado no art. 121 diretamente, C no, C jogado no art.121, combinado com o art. 29. A subsuno indireta com relao a A. Voc em que anunciar, art. 121 combinado com o art. 29. O art. 29 serve para voc ajustar o comportamento do partcipe e no para dizer que houve um concurso de agentes. A galera coloca todo mundo no art. 29 e no assim. Vocs compreenderam essa nova norma de extenso? Essa uma norma que alcana a pessoa, uma norma de extenso pessoal e espacial. Serve para ampliar a incriminao, alcanando pessoas que no praticaram o ncleo. Temos mais uma norma de extenso. a norma do art. 13, 2, chamada norma de extenso causal. Fato: 121, matar algum. O que aconteceu de fato? Me deixa de amamentar o 127

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filho. Quem matou o filho? No foi a me. Foi a inanio. Isso matou. Mas a me como tinha o dever jurdico de evitar o resultado, vai responder como se tivesse agido. uma norma de extenso causal. Ela ser equiparada causadora. Nexo de no impedimento. Esto lembrados disso? Terminamos fato tpico. Quando se fala em crime, vocs esto lembrados de fato tpico, conduta, resultado, nexo e tipicidade e agora vamos partir para a ilicitude. O que cair em concurso sobre fato tpico, vocs tem no caderno.

ILICITUDE

1.

CONCEITO 1.1. Conceito ANALTICO de Ilicitude Ilicitude o segundo substrato do crime. Fato tpico o primeiro. Ilicitude o segundo. 1.2. Conceito MATERIAL de Ilicitude Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, fomentando ou permitindo a conduta tpica.

Sabe o que significa ilicitude em resumo? Em resumo, uma conduta tpica no justificada. 2. RELAO DA TIPICIDADE COM A ILICITUDE

Olha a pergunta que eu vou fazer: Qual a relao da tipicidade com a ilicitude? Ou seja, o fato sendo tpico desperta algum juzo de valor no campo da ilicitude? Ou os dois so institutos absolutamente autnomos? Ns temos quatro correntes. Os seus livros falam em trs porque misturam a terceira e a quarta como se fossem uma s. Mas so quatro correntes que discutem a relao da tipicidade com a ilicitude. 2.1. Corrente da Autonomia ou Absoluta Independncia

O que diz essa corrente? Tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. O que significa isso? Que so dois institutos absolutamente autnomos e, eventualmente, se desaparecer a ilicitude, o fato tpico permanece. O fato tpico no desperta nada no campo da ilicitude, ento o que acontecer com a ilicitude no interessa ao fato tpico. Ele subsiste.

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2.2.

Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi

Isso significa que a tipicidade gera suspeita de ilicitude. o mesmo que dizer: presume relativamente a ilicitude. Gera indcios, suspeita. Eu sei que crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. O fato tpico desperta indcios de ilicitude. Mas presta ateno: se eventualmente, os indcios desaparecerem, o fato tpico persiste. Ser um fato tpico no ilcito. Desaparecendo a ilicitude, o fato tpico permanece, s no gera mais ilcito. 2.3. Teoria da Absoluta Dependncia ou Ratio Essendi

Para a teoria da absoluta dependncia ou ratio essendi, a ilicitude a essncia da tipicidade. Significa o qu? O fato s permanece tpico se tambm ilcito. Ento, crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Mas o fato tpico s permanece tpico, se tambm ilcito. Se desaparecer a ilicitude, desaparece o fato tpico. Ento, aqui surge o famoso tipo total do injusto. L na primeira, desaparecendo a ilicitude, permanece o fato tpico. Na segunda, desaparecendo a ilicitude, permanece o fato tpico. Na terceira, desaparecendo a ilicitude, o prprio fato tpico tambm desaparece. o tipo total do injusto. 2.4. Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

Olha que importante: Esta teoria alcana o mesmo resultado da anterior, porm, por caminhos diversos. Vamos entender: qual o caminho dessa teoria? Ela diz que o tipo penal constitudo de elementos positivos e elementos negativos. O elemento positivo deve ocorrer para a tipicidade. O elemento positivo tem que ocorrer para que o fato seja tpico. E o elemento negativo? No pode ocorrer para permanecer tpico. Vamos imaginar o art. 121, do Cdigo Penal. Vamos tomar esse artigo como exemplo. O que tem que acontecer para que o fato seja tpico? Matar algum. O matar algum um elemento positivo. Tem que ocorrer para a tipicidade. E qual o elemento negativo? O elemento negativo sempre implcito em qualquer tipo penal. Qual o elemento negativo? Estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular de direito. Essa teoria v todo e qualquer tipo penal assim: crime matar algum, salvo em caso de necessidade, salvo em legtima defesa, salvo no estrito cumprimento de um dever legal.... As causas excludentes passam a ser elementos de todo e qualquer tipo penal. Ela chega no mesmo resultado da anterior, porm por caminhos diversos. Essas causas que ns encaramos como excludentes da ilicitude, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, ela passa a ser elemento negativo do prprio tipo penal.

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Qual dessas quatro teorias ns adotamos? a parte mais difcil. Por qu? Porque a doutrina penal fala uma coisa, mas a realidade, vocs vo ver que outra. A doutrina penal diz que ns adotamos a Teoria da Indiciariedade. a que prevalece. Paulo Rangel discorda. Ele adota a Teoria da Ratio Essendi. Uns dizem que ele adota a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo. Mas no importa. Ele adota uma das duas. Prevalece, contudo, que o Brasil adota a Teoria da Indiciariedade. Se eu digo que prevalece isso, voc j parte do pressuposto que a tipicidade no Brasil gera suspeita de ilicitude. Qual a importncia de saber isso? A Teoria da Indiciariedade presume ilicitude. Se a Teoria da Indiciariedade presume a ilicitude, quem tem que comprovar a legtima defesa? Quem tem que comprovar o estado de necessidade? O ru. Voc inverte o nus da prova. Ao promotor compete provar o fato tpico: conduta e resultado, nexo e tipicidade, que presume a ilicitude. Paulo Rangel discorda. Ele entende que o promotor tem que provar todos os elementos do crime. O autor deve comprovar todos os requisitos do crime. Parece que a reforma do CPC deu razo para Paulo Rangel. Por que? Art. 386, do CPP: Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: (...) IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pessoal, se o nus da prova da defesa, no cabe o in dubio pro reo e o art. 286 est permitindo o in dubio pro reo na discriminante. Vocs conseguiram entender isso? Se prevalece a Teoria da Indiciariedade, o promotor, provando que o fato tpico, presume a ilicitude. Quem tem que comprovar a legtima defesa o ru. Se o nus da prova do ru, no se aplica o in dubio pro reo. O CPP est admitindo o in dubio pro reo e se assim, significa que ele est transferindo o nus da prova para o promotor. Olha que esquisito: no direito penal prevalece a Teoria da Indiciariedade. A minoria discorda. Mas parece que a minoria ganhou fora com a reforma (art. 386, VI, do CPP). Prevalece no direito penal a Teoria da Indiciariedade, ou seja, fato tpico presume ilicitude. Assim, o nus da prova da descriminante da defesa. A reforma do CPP, no entanto, parece concluir que o nus da prova da acusao (negando a indiciariedade), ao expor no art. 386, VI, que o juiz, na dvida quanto a descriminante deve absolver. 3. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

Quais so os sinnimos de causas excludentes da ilicitude? Descriminantes ou justificantes. Se algum pedir para voc falar de descriminantes ou justificantes, estar pedindo para voc falar de causas excludentes da ilicitude. a mesma coisa. As causas excludentes da ilicitude esto no art. 23, do Cdigo Penal: 130

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Excluso de ilicitude Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Ser que s temos essas? Voc vai lembrar que existem causas excludentes da ilicitude na Parte Especial do Cdigo Penal. So duas hipteses especiais de excluso da ilicitude: Abortamento permitido (art. 128) e Imunidades nos crimes contra a honra (art. 142) E na legislao penal extravagante, h causas de excludente da ilicitude? Lei de Crimes Ambientais - Lei 9605/98 E na Constituio Federal? O exemplo, neste caso, divergente (o Supremo, por exemplo, discorda): Imunidade parlamentar absoluta O STF entende que a imunidade parlamentar absoluta exclui tipicidade. E uma causa supralegal de excluso da ilicitude (que no est prevista em lei): Consentimento do ofendido 4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE

A expresso correta para denominar o segundo substrato do crime ilicitude ou antijuridicidade?


4 44 4 4 44 4

1 Corrente So termos sinnimos. 2 Corrente Tem como adepto, Francisco de Assis Toledo: O correto ilicitude. Francisco de Assis Toledo lembra o seguinte: O Cdigo Penal usa ilicitude. S a j um argumento suficiente para voc no utilizar antijuridicidade. Sempre que o CP fala, fala em ilicitude (causa de excluso da ilicitude, potencial conscincia da ilicitude...). Por que o CP usa esse termo ilicitude? Pensem no seguinte: crime fato tpico, ilcito e culpvel. Se o fato tpico um fato jurdico e se voc entender que o segundo substrato do crime fosse a antijuridicidade, como pode ser um fato, jurdico, e, sem seguida, antijurdico? O crime precisa dos dois: o crime precisa do fato tpico (jurdico) e do antijurdico. Como que pode uma coisa ser e, em seguida, no ser? Como possvel voc conviver com um fato que jurdico e, sem seguida, antijurdico? Ele ou no jurdico? Essa a contradio encontrada por Francisco de Assis 131

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Toledo. Ento, como ele prefere chamar? Ao invs de antijuridicidade, ilicitude, para evitar essa contradio.

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