A AuDINCIA PRELIMINAR COMO FATOR DE OTIMIZAO DO PROCESSO.

O SANEAMENTO COMPARTILHADO E A PROBABILIDADE DE REDuO DA ATIVIDADE RECuRSAL DAS PARTES.

Luiz Rodrigues Wambier Advogado no Paran; mestre em Direito pela uEL; doutor em Direito pela PuC/SP; professor do curso de mestrado em direito das Faculdades Integradas Curitiba e dos cursos de especializao em direito processual civil da uEL, da PuC/SP e da universidade Tuiuti do Paran. Ex-professor da universidade Estadual de Ponta Grossa.

Desde a reforma de 1994, h afirmaes na doutrina, no sentido de que a introduo da audincia preliminar em nosso sistema tem profunda relao com os anseios por maior celeridade dos feitos que tramitam junto aos rgos do poder judicirio. Sua criao est intimamente vinculada questo da efetividade da prestao da tutela jurisdicional que, em ltima anlise, engloba todos os esforos em

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favor de solues ligadas ampliao dos meios de acesso justia, isto , a provimentos dotados de aptido para a tempestiva produo de efeitos com menor custo. A incluso da audincia preliminar em nosso sistema processual se deu sob expressa (e confessa) inspirao do Cdigo Modelo de Processo Civil para a Amrica Latina, idealizado pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual e que se revela um extraordinrio modelo de lei processual, construdo sob os expressivos fundamentos da efetividade e da integrao dos diversos sistemas processuais da Amrica Latina e da pennsula ibrica. O que se buscou, com sua incluso no CPC, foi modificar a sistemtica do saneamento do processo e, com isso, criar-se ocasio apropriada (e oportuna, sob o aspecto temporal) para que o juiz efetuasse a tentativa de conciliao, antes do incio da fase instrutria. A grande demanda da sociedade por solues do poder judicirio para seus multifacetados conflitos, tem causado, de forma notria, impressionante sobrecarga no volume de trabalho dos juzes. Soma-se a isso como outro fator que justifica o aplauso idia da adoo de um momento procedimental prematuro para a tentativa de conciliao a histrica e evidente falta de preparo (e, muitas vezes, de disposio) dos operadores, para a busca da composio. Esses dois elementos fizeram com que, ao longo da histria do CPC de 1973, fosse deixada de lado a possibilidade de se levar a efeito a tentativa de conciliao a qualquer tempo, prevista no artigo 125, IV, do CPC. Por certo, o sistema anterior a 1994 era inadequado, pelo menos sob o enfoque temporal, pois parecia ser absolutamente fora de hora lanar mo dos primeiros minutos da audincia de instruo e julgamento, para realizar a primeira tentativa de conciliao entre as partes. Sempre consideramos verdadeiro despropsito realizar a primeira aproximao das partes, sob a conduo do magistrado diretor do processo, num momento como o da audincia de instruo e julgamento. Isso porque, nessa fase, no processo j se ter desencadeado a fase instrutria, com todos os seus custos econmicos, sem que, antes de seu incio, tivesse sido conferida ao juiz a oportunidade de ter contato direto com as partes, para fins de exort-las composio dos interesses capaz de pr fim ao processo. A verdade que, nessa tardia ocasio, o gasto de energia e o desembolso de recursos financeiros j ter ocorrido, por exemplo, com eventual prova

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pericial (e a prtica mostra que a percia costuma ser o episdio em que mais se investem recursos financeiros no processo). Trata-se de ocasio logicamente mais prxima do momento da prolao da sentena do que do incio do processo. E s esse fator, de ordem temporal, j permite inferir que, nesse momento, as partes provavelmente tm pouca motivao para realizar acordo. Isto porque j se encontram na iminncia da prestao da tutela jurisdicional (com a sentena), porque j efetuaram todo o tipo de investimento (gastos com a produo da prova pericial, por exemplo) necessrio, restando apenas a prova oral e, logo depois, a sentena. , portanto, extremamente interessante e oportuna a idia de se criar uma ocasio no processo que, dentre vrias finalidades, tenha essa, especfica, de proporcionar um dilogo do juiz com as partes, para a busca da conciliao. E a audincia preliminar nasceu, em nosso sistema, com esse propsito claro: servir de ocasio para a exortao do juiz s partes, em favor da conciliao, num momento bem anterior ao do incio da instruo. Tratou-se, como dissemos, de iniciativa legislativa extremamente elogivel, porque pretendeu atender a uma srie de reclamos da sociedade e da doutrina, em favor da rpida soluo dos litgios, medida que se requer no contexto da busca da efetividade do processo. Apesar de tudo isso, surpreendentemente, a audincia preliminar sofreu inmeras crticas e foi destinatria da m vontade de muitos, especial e infelizmente de vrios setores da prpria magistratura. Extremamente preocupados com a carga de trabalho a que esto submetidos, em razo da falta de estrutura (no poder judicirio) capaz de absorver toda a avalanche de aes que, dia aps dia, aportam nas Varas, muitos juzes nela viam nada alm de um fator de abarrotamento do poder judicirio, eis que, segundo muitos sustentam, a audincia preliminar serviria apenas para assoberbar ainda mais a difcil pauta de audincia das varas cveis. De acordo com raciocnio simplista, com essa nova audincia preliminar, alm da audincia de instruo e julgamento, haveria mais uma audincia em cada processo de conhecimento, duplicando, por assim dizer, a pauta destinada a essa atividade processual presidida pelo magistrado condutor do processo. Em nosso sentir, h vrias causas para tanta indisposio diante da audincia preliminar. Muito provavelmente a primeira delas deve ter sua origem num erro de

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denominao da nova audincia, quando de sua insero no sistema processual brasileiro, em 1994. Naquela ocasio, o legislador se serviu da expresso audincia de conciliao, ao invs de audincia preliminar. A correo, feita pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, fez com que a esse momento procedimental fosse dada denominao muito mais apropriada e correta. A denominao equivocada audincia de conciliao colaborou para o insucesso do novo momento de aproximao das partes no processo, pois favoreceu a que se formulassem interpretaes no sentido de empobrecer seu contedo, como se apenas de momento para a tentativa de conciliao se tratasse. Isso, todavia, nunca correspondeu interpretao que devesse ser tida como correta, nem mesmo antes da reforma de 2002. Mesmo em sua redao original, inserida no CPC em 1994, a audincia de conciliao j se prestava, alm de se constituir no momento oportuno para a tentativa de conciliao, a ser a sede de uma srie de atos tendentes a facilitar o curso do procedimento, desse momento em diante. Essa circunstncia, todavia, foi extremamente mal compreendida, especialmente por aqueles que da nova audincia deveriam extrair o maior rendimento possvel, ou seja, os prprios magistrados. Outro fator do insucesso da inovao ( expressivamente pequeno o nmero de casos em que da audincia os juzes se sirvam para efetivamente aproximar as partes com vistas ao acordo) est ligado ao despreparo dos operadores do direito para tratar eficazmente da conciliao e falta de estrutura auxiliar que pudesse suprir a falta de habilidade dos juzes e advogados. A formao do Bacharel em Direito no prepara o profissional para esse tipo de situao, em que muito mais prepondera a capacidade psicolgica de aproximar, pacificar, convencer e, enfim, promover a conciliao dos interesses em disputa. Esse despreparo gera m vontade e, infelizmente, todo o esforo da doutrina, traduzido em primoroso texto de lei, fica merc da disposio quase herica de poucos, que se dispem a efetivamente realizar a audincia preliminar com cuidado e ateno. Poucos se deram conta do fato de a audincia preliminar ter sido trazida para o direito brasileiro como a oportunidade, desde que frustrada a tentativa de conciliao, de se realizar aquilo que nos permitimos chamar de saneamento compartilhado. Cabem aqui algumas informaes sobre o saneamento do processo.

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Tradicionalmente o saneamento atividade concentrada realizada pelo juiz, que dir se o processo precisa ou no seguir adiante e quais as conseqncias de concluso num ou noutro sentido. Esse momento processual destina-se substancialmente a que o juiz extraia do processo todos os eventuais vcios de que o mesmo padea. Serve tambm para que o juiz decida a respeito das questes processuais que ainda se achem pendentes e para a preparao da instruo probatria, com a finalidade de torn-la a mais objetiva (e produtiva) possvel. Na sistemtica anterior a 1994, o saneamento do processo era, sempre, um ato absolutamente solitrio do juiz, realizado em gabinete, sem que houvesse qualquer contato com as partes. Do mesmo modo se dava com a importante fase da fixao dos pontos controvertidos, funo ento atribuda unicamente ao juiz. Com a criao da audincia de conciliao, na reforma de 1994, passou a constar do CPC previso no sentido de que, no obtida a conciliao das partes, deveria o juiz desde logo decidir as questes processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos e determinar as provas a serem produzidas, designando, se necessria, a audincia de instruo e julgamento. A audincia preliminar , a nosso ver, um momento extraordinariamente relevante para que se d um contato mais direto do magistrado com as partes e ou seus procuradores, justamente naquela delicada fase do saneamento, em que, com a verificao da ausncia de vcios processuais relevantes, ou com sua correo, se definem os limites dentro dos quais deve permanecer a discusso no processo, mediante a fixao dos pontos sobre os quais incidir a atividade probatria1. No ocorrendo a conciliao, que, se verificada, determina a extino do processo, passa-se fase de saneamento, por fora do que determina o 3 do artigo 331. O primeiro aspecto a destacar, quanto a essa fase, que a seo do Cdigo de Processo Civil destinada especialmente ao saneamento do processo foi excluda do Cdigo, por fora da regra do artigo 3 da Lei 10.444, 7 de maio de 2002. De fato, a seo antes denominada Do saneamento do processo passou a chamar-se Da audincia preliminar. Na verdade foi um equvoco do legislador. Parece que teria sido melhor que a seo mantivesse denominao abrangente tambm do saneamento

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do processo (poderia ser Da audincia preliminar e do saneamento do processo), justamente porque essa atividade organizadora do processo no foi eliminada. Ao contrrio, o novo pargrafo 3 do artigo 331 prev especificamente essa possibilidade, sempre que no se tratar de hiptese em que a audincia preliminar se deva realizar. O saneamento do processo, da forma como conhecimento em nosso sistema, contemporaneamente, tem suas origens no antigo despacho saneador do CPC de 1939 que, por sua vez, foi inspirado no modelo processual civil portugus. Em Portugal e aqui, no Cdigo de 1939, essa deciso (equivocadamente denominada de despacho saneador) destinava-se ao expurgo de irregularidades e ou nulidades de que padecesse o processo. Destinava-se, portanto, a corrigir os rumos do procedimento, mediante o suprimento das eventuais irregularidades e o afastamento das nulidades. Na verdade, a disciplina do saneamento do processo, como posta no CPC, tanto em 1973, quanto agora em 2002, est equivocada. Isso porque a atividade saneadora do juiz no se desenvolve s naquele momento, como fazem crer os dispositivos, tanto o anterior quanto o atual. Na fase das providncias preliminares ocorre verdadeiro saneamento do processo. Veja-se, por exemplo, que o artigo 324 prev que o juiz analisar se ocorreram ou no os efeitos da revelia; o artigo 325 fala da declarao incidental, necessria para o julgamento do pedido formulado pelo autor; o artigo 326 faz referncia oposio, pelo ru que reconhece os fatos que fundam o pedido do autor, de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. O artigo 327 faz meno s preliminares do 301, determinando que um juiz faculte ao autor sobre elas, manifeste-se e produza prova documental. O mesmo artigo 327 dispe que o juiz, verificando a existncia de irregularidades sanveis, mandar supri-las. Ora, o que isso seno o saneamento?? Mesmo os artigos 329 e 330, ao possibilitarem ao juiz a extino do processo, permitem certo saneamento do procedimento, que ser abreviado, com evidente economia de esforos e de energia. Mas, na verdade, no CPC de 1973, antes da reforma de 2002, havia uma seo logo abaixo dessa, destinada especificamente ao saneamento.

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A nica explicao razovel, a nica interpretao possvel, a no sentido de que o momento dado pelo legislador como o do saneamento , na verdade, o momento em que se tem por saneado o processo, com a verificao de que as providncias foram tomadas e que no o caso de extino do processo. Voltando audincia preliminar, muito provvel que, bem aplicadas as diversas possibilidades que ela oferece (conciliao ou, incorrendo esta, o saneamento compartilhado), estar-se- diante de grande esforo em favor da efetividade. Isso porque amplia-se a possibilidade da reduo do volume de processos pendentes, a exigir custosa instruo, sentena e eventual fase recursal. Teoricamente ao menos, parece proporcionar a diminuio das hipteses de agravos, com a alegao de cerceamento de defesa, por exemplo, que muito provavelmente seriam interpostos em razo de falta de sintonia entre a posio adotada pelo magistrado e o interesse das partes, na fixao dos pontos controvertidos e definio do conjunto de provas de que se lanar mo na instruo. Por bvio, parece que faltaria interesse recursal s partes, nesse preciso momento, se da definio dos rumos do processo tivessem efetivamente participado, junto com o magistrado, e posio uniforme tivessem chegado, no que diz respeito s questes e aos respectivos meios de prova. Enfim, em temas como celeridade e efetividade, o Cdigo de Processo Civil dispe de mecanismos extremamente teis para que se alcancem os dois objetivos (processo clere e efetivo). A audincia preliminar e o saneamento compartilhado so exemplos disso. Basta aos operadores deles se servir em com mais operosidade, competncia e boa vontade.

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