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__ ----------------------------DERECHOPENAL El DELITO DE PAEVAAICATO EN El CDIGO PENAL

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SUMARIO:

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representantes del Ministerio Pblico pueden incurrir en el delito de prevaricato, decisin que repara en que dichos funcionarios tambin toman decisiones de alcance y repercusiones jurdicas muy importantes en los derechos subjetivos de los justiciables. por consiguiente, el bien jurdico objeto de tutela penal abarca la actuacin funcionarial tanto de los jueces como de los fiscales. Estos ltimos desarrollan una funcin de primera lnea en la administracin de justicia, sin que ello implique entender que realizan una actividad "tpicamente jurisdiccional". La misin de administrar justicia debe sujetarse a los dictados del Estado Constitucional de Derecho, ser conforme a la ley y a la Constitucin Poltica, as como al propsito de alcanzar un sano sentimiento de justicia, en concordancia con los intereses de la comunidad. Este aspecto, empero, 110 debe confundirse con aquella idea desfasada de que los jueces son la boca que pronuncia la palabra de la ley, pues, en rigor, se trata de funcionarios que interpretan el Derecho con arreglo a los valores contemplados en la norma iusfundamcntal. Esta es la nica manera de hacer de la justicia un instrumento de cometidos exclusivamente sociales, concatenado a la firme tarea de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Los jueces ostentan el poder-deber de dictar resoluciones y sentencias, el monopolio de la jurisdiccin, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante

y definitivo cul es el contenido y voluntad de la ley'!'. Nuestro sistema de justicia se compone por una vastedad de normativas y regulaciones, de la ms variada naturaleza jurdica; sin embargo, el anlisis que nos ocnpa solo se ocupar de aquellos comportamientos jurdico-penalmente relevantes, susceptibles de afectar los fines de la administracin de justicia, segn el paradigma del Estado Social y Democrtico de Derecho. En definitiva, los jueces han de servir nicamente a los intereses comunitarios, aquellos que inspiran todo el edificio normativo; solo deben aplicar el erecho que corresponda al caso, conforme a las argumentaciones fcticas y jurdicas que propongan las partes. Se rechaza, por lo tanto, aquellas conductas que por su contenido antijurdico (ilegal), manifiesten un alto desprecio por estos valores, lo que sucede cuando un juez dicta una resolucin manifiestamente contraria contra el texto expreso y claro de la ley, sin que ello importe una concepcin formal y legalista del sistema normativo, en su aplicacin e interpretacin. En suma, aludir al delito de prevaricacin es hacer referencia a una conducta que exterioriza un quehacer funcionarial que desprestigia la labor jurisdiccional o fiscal, debilitando la confianza de la sociedad en el sistema j urdico en su conjunto. Cules son los fundamentos poltico-criminales de la incriminacin de este injusto funcionarial? Resulta necesaria la tipificacin penal del delito de prevaricato? Alguien

1. Aproximacin. 11.Bien jurdiCO. 111. Sujetos intervinientes. IV. Modalidades tipicas. V. Consumacin y formas imperfectas de ejecucin. VI. El tipo subjetivo del injusto. MARCO NORMATIVO: Cdigo Penal: art. 418.

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El juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos".
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Anclada entre los injustos funcionariales, identificamos una figura que afecta de forma directa la funcin jurisdiccional, cuyos protagonistas son los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico: el delito de prevaricato. Debemos dejar en claro, de entrada, que cuando hablamos de un delito que ataca a la administracin de justicia, nos referimos a esta en sentido amplio, pues de acuerdo a la estructura tpica del injusto en cuestin, tambin los

Profesor de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior, Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Titulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Casulla-La Mancha (T oledo-Espaa l.

(1)

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QUINTERO OLlVARES, G. Comentarios plona, 1996, pp. 1281-1282.

a la parte especial del Derecho Penal. Volumen ]J, Aranzadi,

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podra decir que la funcin jurisdiccional es autnoma e independiente y que los magistrados no responden ms que a su propia conciencia. Nada ms falto de la verdad, pues la justificacin poltico-criminal de este delito responde a la necesidad de tutelar el correcto funcionamiento de la administracin de justicia y, con ello, la vigencia fctica del ordenamiento jurdico, de que las decisiones judiciales sean respuestas fundadas en Derecho. Centrndonos estrictamente en nuestro pas, este se caracteriza por su diversidad cultural, tnica y ideolgica, que incide en la mentalidad de los jueces y que -se quiera o norepercute a la ahora de administrar justicia. Esta afirmacin debe enlazarse con la axiologa que orienta la actuacin jurisdiccional: se dice que solo el juez de la comunidad est en condiciones de resolver correctamente un conflicto. De este modo, identificamos una serie de factores que trascienden el mbito de lajuridicidad, pese al reconocimiento del llamado monismo jurdico. No existe en nuestra realidad jurisdiccional uniformidad intelectual o de formacin jurdica. Con esto queremos decir que no todos los jueces y fiscales, por ejemplo, han sido formados conforme a la misma escuela doctrinaria, lo que genera una multiplicidad de variantes dogmticas que no se corresponden con el monismo jurdico, mxime si se reconoce el Derecho consuetudinario en el mbito de las Comunidades Nativas y Campesinas.
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de sancionar penalmente conductas ilcitas, abre inmensos espacios de discrecionalidad interpretativa, lo que a la postre desencadena un estado de inseguridad jurdica, y con ello un campo fecundo para la prevaricacin. Atendiendo a lo anotado, la perspectiva poltico-criminal se asienta en un basamento plenamente justificado, perfilando la intervencin punitiva en dos frentes: Primero, como herramienta de proteccin de la vigencia efectiva del orden jurdico, en sentido material y no formal; y segundo, como mecanismo de interdiccin a todo viso de arbitrariedad pblica, asegurando que las resoluciones jurisdiccionales expresen la justicia que buscan legtimamente las partes en el proceso. Puede decirse, entonces, que la incriminacin de la prevaricacin responde perfectamente a la sustantividad material, que gua la intervencin penal en el marco de proteccin de los bienes jurdicos institucionales, haciendo de la norma penal un instrumento de disuasin de todas aquellas conductas tendientes a torcer la ratio de la ley, a la par que endereza la funcin jurisdiccional hacia las garantas propias de un Estado Constitucional de Derecho. Ahora bien, los bienes jurdicos institucionales cumplen un rol fundamental: la prestacin de servicios pblicos, dirigidos a la realizacin del bien comn y a la satisfaccin de los intereses generales de la sociedad. En efecto, nuestra Constitucin Poltica configura un Estado Social, en el que el ser humano constituye el pilar fundamental del orden jurdico-constitucional y soporte material que ha de inspirar toda la construccin normativa del orden jurdico. Bajo los postulados esenciales del Estado social benefactor, la realizacin autopersonal del individuo depende, en gran medida, de que el sistema jurdico-estatal propicie un marco idneo para que este pueda participar

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en los diversos procesos sociales. La participacin del individuo en los procesos sociales se concreta a partir de las prestaciones pblicas que el Estado debe brindar en el marco de una determinada poltica social. En tal entendido, las prestaciones pblicas son realizadas y ejecutadas por aquellos organismos comprendidos en la Administracin Pblica, cuyos funcionarios'se hallan al servicio de la Nacin. De modo que son los intereses pblicos la orientacin teleolgica y finalista que ha de perseguir toda actuacin pblica. La Administracin Pblica en el Estado de Derecho debe desarrollarse bajo ciertos principios fundamentales: legalidad, independencia, objetividad, igualdad e imparcialidad, de conformidad con los intereses pblicos tutelados por el Derecho. Entonces, la Administracin Pblica se configura como un bien jurdico intermedio, pues posibilita la realizacin del individuo mediante concretas actividades socioeconmicas y culturales. Se trata de un bien intermedio que posibilita el acceso social de los ciudadanos a las prestaciones pblicas que el Estado se encuentra obligado a desarrollar conforme al inters general, es decir, de un bien pblico de naturaleza instrumental, que debe ser protegido en tanto satisfaga las exigencias de justicia, bsicamente: libertad e igualdad'". En una sociedad democrtica debe procurarse que el individuo participe activamente en la relaciones intersociales y con el Estado, 10

que se manifiesta a partir de una serie de actividades pblicas, necesarias para el mantenimiento de una sociedad justa e igualitaria'". Entonces, la participacin del individuo en los procesos sociales nicamente puede

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~, Cuando sehabla de un delito que ataca 1 la administracin de justicia, nosreferimos a esta en sentido amplio, porque de acuerda a la estructura tpica del prevaricato, tambin los representantes del Ministerio Pblico pueden incurrir en este delito. "

hacerse efectiva cuando las instituciones pblicas la viabilizan a partir de los mecanismos que la Constitucin Poltica reconoce, con lo que adquiere vigencia material el derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin?". El bien jurdico Administracin Pblica comprende un subsistema estatal imprescindible en un orden democrtico de Derecho: la administracin de justicia, como valor esencial del sistema jurdico-estatal. La administracin de justicia es un bien jurdico institucional que cobra especial relevancia en una sociedad regida por el Derecho y la justicia, como nica forma racional de resolver los conflictos sociales que surgen entre los ciudadanos. El fin supremo del Derecho en general es servir a la justicia con la pretensin de conseguir soluciones justas a los

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Ciertamente, no son pocas las ocasiones en que advertimos la incidencia jurisdiccional de este delito, no siempre de forma clara y manifiesta, en tanto muchos de estos comportamientos pretenden encubrirse a partir de criterios interpretativos o de las deficiencias estructurales de la ley. En este mbito, debe precisarse que, en efecto, los defectos de tcnica legislativa, de los que suele adolecer el legislador al momento

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(2) (3) (4)

ALCCER GUIRAO, R. Sobre el concepto de delito. Lesin del bien juridico nos Aires, 2003, p. 114.

o lesin de deber? Ad-Hoc, Bue-

PEA CABRERA FREYRE, A. "Anlisis dogmtico del delito de trfico de influencias, delimitacin del bien objeto de proteccin y autora y participacin". En: Normas Legales. N 342, Trujillo, noviembre 2004, p. 28. Articulo 2 inciso 14 de la Constitucin Poltica.

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de conflicla ley infringe la norma jurdico-penal prohibe la prevaricacin. que

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por tales motivos, lo que el legislador pretende tutelar son los intereses Jurdicos de los ciudadanos, que se someten al arbitrio de la tutela jurisdiccional efectiva, de que los jueces resuelvan las controversias con objetividad jurdica, de modo que no se afecten los intereses privados amparados por el Derecho. En el marco del Estado de Derecho prevalecen las normas que regulan la vida en sociedad, de conformidad con los principios que sistematizan el ordenamiento jurdico en su conjunto. Por consiguiente, el magistrado no puede hacer prevalecer los intereses personales o privados, ante los intereses primordiales de orden superior. Cuando un magistrado resuelve un caso contra el texto expreso de la ley, no solo afecta los intereses privados sometidos a su discrecionalidad jurisdiccional, sino un inters general de la colectividad, as como a la seguridad jurdica como bastin fundamental de la administracin de justicia en el Estado de Derecho. Ciertamente, la funcin jurisdiccional despliega efectos de especial relevancia cognitiva y comunicativa en la sociedad, en la medida que a partir de sus mandatos y decisiones se amparan derechos que suponen la creacin, modificacin y extincin de relaciones jurdicas entre los ciudadanos, lo que es vital para establecer un orden de convivencia pacfica en un rgimen de libertad. En el campo de lajusticia penal, sus efectos son en realidad trascendentales. El proceso penal es un mecanismo de orden pblico que pretende resolver los conflictos ms graves que acontecen en una sociedad, esto es, aquellos que producen mbitos insoportables de convivencia. En l se someten intereses sumamente sensibles e importantes, como son la pretensin punitiva estatal de imponer penas a todos aquellos que infringen la norma jurdico-penal, necesaria a partir de una finalidad retributiva y estabilizadora; el inters del imputado de someterse a un proceso penal con todas las garantas y de que se resuelva" su situacin en un plazo razonable -rns an cuando se encuentra privado de su libertad-; el inters de la vctima que ejercita la accin civil a fin de satisfacer su legtimos intereses reparatorios; y finalmente el inters de la sociedad, que pretende conseguir un marco de seguridad material, necesario para la tutela de los bienes jurdicos y la defensa del sistema penal. Es en este mbito donde se prodnce una tensin latente entre la seguridad pblica y la libertad individual, o entre intereses colectivos y derechos individuales. En el marco del Estado de Derecho, la seguridad debe afrontarse desde la plena habilitacin de las garantas jurdicas. La seguridad jurdica implica necesariamente la garanta de la libertad personal. En tal contexto, una conducta prevaricadora del magistrado en la esfera de la justicia penal provoca mbitos concretos de injusticia material y, con ello, la defraudacin de intereses sumamente relevantes, como es la libertad personal, que implica la afectacin de un bien jurdico de honda trascendencia en el orden jurdico-constitucional; lo que ha llevado en otras legislaciones a constituir una circunstancia agravante'" (mientras que nuestro Cdigo Penal recoge el delito de detencin ilegal en el artculo 419). El proceso penal debe constituirse en un mbito de concrecin de las garantas fundamentales, donde los principios reguladores del Derecho Penal material adquieran concrecin fctica, a efectos de conciliar los valores que guan esta parcela del orden jurdico con la

problemas jurdicos provenientes tos sociales?'.

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Desde que hizo aparicin el Estado de Derecho en nuestras sociedades, la civilizacin cuenta con medios pacficos para la solucin de controversias, que sustituyeron a la venganza privada entre los ciudadanos, constituyndose un monopolio estatal en el ejercicio y aplicacin del Derecho, como expresin esencial de la razn humana. El comunitarismo social refrendado en el acto eleccionario, legitima que el Estado asuma por entero la actividad judicial, es decir, la facultad de administrar justicia al amparo de la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, la potestad de administrar justicia en nuestra Nacin reside en la voluntad del pueblo, como manifestacin palpable de un acto de plena soberana del Estado, como un acto de autoconstatacin de su propia existencia fctica. Se ejerce a travs del Poder Judicial, es decir, son los magistrados, que mediante un proceso de inteleccin deciden la controversia aplicando el Derecho, segn las caractersticas concretas del caso. Eso s, estn imposibilitados de crear el Derecho, pues tal facultad es monopolio exclusivo del Parlamento; tampoco les est permitido subvertir el alcance y aplicacin de las normas. Dicho en otras palabras: si bien la actividad o funcin jurisdiccional es una actuacin libre e independiente de los magistrados, de conformidad con el paradigma de la divisin de poderes, no se puede imaginar que esta actividad se realice al margen de la legalidad y de la juridicidad, como sostn que legitima su actuacin. Por tales motivos, el magistrado que subvierte la orientacin y sentido de

Cabe sealar que en la legislacin comparada, por ejemplo, en el Cdigo Penal colombiano, el delito de prevaricato se tipifica de una forma ms amplia que lo que sucede en nuestro pas, pues no solo se alude a la "prevaricacin judicial", sino tambin a la "prevaricacin administrativa". As, su artculo 149 expresa: "El servidor pblico que profiera resolucin o dictamen manifiestamente contrarios a la ley ( ... )". 11.BIEN JURDICO El objeto de proteccin debe simbolizar una funcin poltico-criminal enmarcada en una labor preventiva del Derecho punitivo. El bien jurdico adquiere legitimidad en tanto expresa concretos mbitos de proteccin, necesarios para la realizacin personal del individuo y para su participacin en los procesos sociales. La administracin de justicia engloba una actividad esencial en un sistema social regido por normas que regulan su configuracin comunitaria. Las controversias que surgen entre los ciudadanos deben resolverse bajo frmulas racionales y en un sistema que pueda garantizar dos puntos esenciales: seguridad jurdica para los justiciables e imparcialidad. Esto ltimo quiere decir que los funcionarios pblicos que administran justicia deben resolver las dirimencias de forma objetiva, sin pretender beneficiar a una de las partes. Solo deben aplicar el Derecho que corresponda, obviamente utilizando tcnicas interpretativas que se deriven de un ejercicio dogmtico necesario en un orden normativo plagado por las deficiencias constructivistas de la ley;

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(5) POLAINO NAVARRETE, M. Derecho Penal. Modernas bases dogmticas. Grijley, Lima. 2004, p. 224.

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Vase, por ejemplo, los articulos 209 del CP argentino y 446.1 del CP espaol.

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de conformidad con los principios que sostienen el marco jurdico-constitucional; su infraccin o manifiesto desprecio puede desencadenar el pronunciamiento de resoluciones judiciales contrarias a la tutela que debe garantizar el proceso penal con relacin a los derechos y libertades fundamentales de los actores comprometidos, El designio poltico-criminal del legislador ha sido principalmente tutelar el legal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional frente a las conductas ilcitas de los jueces o de aquellos que las realizan de una forma conexa a la administracin de justicia (v. gr. fiscales, abogados)!", Desde otra postura, Soler expresa que se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean estos cumplidos por los rganos habilitados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formacin de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya'", Se dice que se atenta contra la administracin de justicia por medio de la actuacin infiel de los que integran los rganos jurisdiccionales o los ministerios pblicos (., .)<'0). Vemos que la administracin de justicia cumple un rol funcional frente a los ciudadanos de resolver las controversias (la materia controvertible que puede acontecer entre dos par-ticulares o entre un individuo y el Estado), resolucin que debe sujetarse a la legitimidad del entramado normativo para dar una

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respuesta justa, acorde con las expectativas de quien promueve una determinada pretensin. Se protegera as la funcin administrativa pblica, que resulta esencial para la resolucin y disminucin de los conflictos sociales"!'. Es unnime sealar que el principio del Estado de Derecho, por una parte, vincula al Estado a las normas legales y, por otra, le obliga al mantenimiento y realizacin de la justicia. Muy acertadamente se habla, por consiguiente, del Estado de Derecho como Estado de la ley y, a su vez, Estado de justicia'!". A partir de las reglas de un orden democrtico de Derecho, la actuacin jurisdiccional de los magistrados se encuentra vinculada estrictamente al principio de legalidad, como una forma de garantizar la vigencia material de la justicia, indispensable en un Estado que prioriza la seguridad jurdica, Esto no quiere decir que los jueces son meros repetidores de la ley o seres autmatas sin posibilidad de razonamiento, sino simplemente que la legalidad es el parmetro que gua su actuacin jurisdiccional. Entonces, la tipificacin del delito de prevaricato obedece a una necesidad esencial: la de poner lmites al poder arbitrario de los rganos pblicos, de colocar los derechos y libertades fundamentales como una barrera inexpugnable ante toda actividad pblica. Un sistema garantista debe someter la actividad jurisdiccional a controles pblicos, La criminalizacin del prevaricato implica

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reforzar la vigencia y reconocimiento del orden jurdico, orientada a una funcin de prevencin general integrad ora. Podramos decir, entonces, que el bien juridico objeto de proteccin en esta figura delictiva, comprende un doble plano conceptual: a) El deber del magistrado de no resolver de forma antijuridica, es decir, de someter sus decisiones jurisdiccionales al amparo estricto del ordenamiento jurdico, preservando la objetividad, imparcialidad e independencia de la funcin' jurisdiccional, y b) La seguridad jurdica que debe revestir la administracin de justicia en el Estado de Derecho, como una forma de garantizar la vigencia fctica del ordenamiento jurdico, necesaria en una sociedad que se orienta hacia su reconocimiento formal y material. Siguiendo a Frisancho Aparicio, cabe sealar que el bien jurdico tutelado mediante la figura de prevaricato es la legalidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia y, asimismo, la confianza de que el ejercicio de la potestad judicial se gue de acuerdo a los principios del Estado de Derecho'!", su relacin con la Administracin de Justicia, y con ella, al mismo tiempo con el Poder Judicial, que es el encargado dentro del esquema de la divisin de poderes de esta importante funcin del Estado de Derecho'!". Desde una concepcin ms lata, Donna sostiene que el prevaricato es un delito que atenta

pretensin persecutoria del Estado, Entonces, el proceso penal debe constituirse en un instrumento para la tutela jurisdiccional del Derecho, compatibilizando los intereses y derechos de la sociedad y del Estado, con las del individuo, La efectiva plasmacin de los fines del Derecho Penal requiere necesariamente de su desarrollo a partir del proceso penal. Resultan relevantes las palabras de Ruiz Vadillo al respecto: "La razonabilidad del plazo, tan importante siempre; el derecho de defensa en todas sus manifestaciones, decisivo en cualquier situacin jurdica; la presuncin de inocencia, relevante en tantos y tantos sectores, alcanzan en el proceso penal caracteres de esencialidad hasta el punto que su inobservancia incide directa e inmediatamente en la adecuada proteccin de los derechos fundamentales y conlleva o puede conducir a una sentencia injusta"?'. Dicho en otros trminos: la realizacin efectiva de los derechos fundamentales depende en gran medida de que los rganos de persecucin lleven a cabo su actuacin pblica

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(7) (8) (9) (10)

RUIZ VADILLO, E. "La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal", En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Granada, 1995, p. 81. FRISANCHO SOLER, p.208, APARlC10, M. Delitos contra la administracin de justicio. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 170. Tea, Buenos Aires, 1978,

(11) (12) (13)

BUSTOS RAMREZ,

J. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3' edicin, Ariel, Barcelona, M. Ob. cit., p. 178.

1989, p. 436.

GSSEL, K. El defensor en el proceso penal. Monograflas FRISANCHOAPARICIO,

Jurdicas, N 44, Ternis, Bogot, 1989, pp. 21-22.

Sebastin.

Derecho Penal argentino, Tomo V, 3" edicin, 8' reirnpresin,

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial, Tomo ll, 5' edicin, Astrea, Buenos Aires 1996, p. 326.

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(14)

MUOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. 11" edicin, revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995, Tiran! lo Blanch, Valencia, 1996, p. 79 J.

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contra la Administracin Pblica, pero esenciaimente contra la administracin de justicia, ya que es cometido por los protagonistas del Poder Judicial, "abusando de las garantas que les otorga la Constitucin: en la prevaricacin se tuerce el Derecho por parte de quienes estn sometidos nicamente al imperio de la ley"(15). Una figura delictiva as concebida no puede limitarse a la infraccin de los deberes propios del cargo, pues ello no se corresponde a plenitud con lo que pretende protegerse. Para Gonzlez Cussac, el bien jurdico protegido, de acuerdo con los principios constitucionales, nunca podr conformarse como la violacin del deber propio del cargo -tesis afn a una concepcin autoritaria del Estado-, al quedar al margen del ciudadano, sino que ms bien estara representado por el servicio que los poderes pblicos han de prestar a la comunidad, o sea, un bien jurdico categorial, la funcin pblica ejercida correctamente dentro de la legalidadv'". Para Gonzlez Rus, el bien jurdico protegido por este tipo penal es la propia administracin de justicia, la cual se ve afectada por la actuacin irregular del juez en el conocimiento de un caso concreto. Se reprime penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurdico mediante una indebida actuacin jurisdiccional en clara contravencin a las leyes'!". La proteccin es principalmente al correcto funcionamiento de la administracin de justicia, institucin fundamental para la convivencia oficial y el desarrollo de las libertades y otros principios democrticos de cualquier pas'!". Para Retegui Snchez, el bien jurdico protegido es la administracin de justicia; esencialmente se protege la funcinjurisdiccional, as el delito contra la funcin jurisdiccional deriva de la cautela de una administracin de justicia correcta, inters jurdicamente protegido por tratarse de bienes de carcter colectivo'!". Como apunta Gidi Clas, la mayora de los tratadistas que acogen la visin democrtica del bien jurdico protegido en la prevaricacin, abogan por el abandono absoluto de la idea del deber, a la hora de determinar el objeto de proteccin y buscan incesantemente un bien jurdico concreto, totalmente desligado de esa idea(20). Los magistrados, por lo tanto, deben desarrollar toda su actividad jurisdiccional de conformidad con el marco jurdico-constitucional. Cuando su actuacin rebasa este marco fundamental, se afecta no solo la imparcialidad de toda funcin pblica, sino sobre todo, la confianza del colectivo hacia las instancias encargadas de aplicar el Derecho. Ello supone definir con propiedad varios aspectos afectados con la prevaricacin. la imparcialidad, el imperio del Derecho, la independencia y el proceso legal.

--------------------DERECHO En el ejercicio de la funcin jurisdiccional, el juez aparece exclusivamente vinculado a la ley, de modo que ha de operar con independencia de otros poderes, con objetividad, de acuerdo a los principios que inspiran el ordenamiento jurdico, sin seguir sus convicciones personales, y con imparcialidad, es decir, sin el deseo de favorecer a una de las panes con perjuicio de la otra'"! El bien jurdico protegido se concreta en el inters estatal del buen funcionamiento de la administracin de justicia, entendindose esta como la funcin estatal de administrar justicia encomendada con carcter exclusivo al Poder Judicial para su desempeo en el cauce de un proceso'P',
A decir de Ferrer Barquero, el objeto de pro-

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el sistema jurdico-estatal y afecta consustancialmente la institucionaiidad democrtica, todo lo cual afecta signiicativarnente el rgimen de garantas fundamentales del ciudadano.

m. SUJETOS

INTERVINIENTES

Es preciso sealar que el delito de prevaricato se constituye como un delito especial propio, pues el tipo penal exige como elemento normativo una especial cualificacin funcional del autor: ser juez o fiscal. Cuestin aparte es si un extraneus (particular), puede intervenir como partcipe (cmplice o instigador) en la configuracin de este delito?" 125). Dejando de lado la estructuracin terica de los delitos de propia mano -por no corresponderse con el contenido material-normativo que rige las reglas de autoria y participacin-, nos inclinamos por su denominacin como delito especial propio, lo que significa que los sujetos no cualificados (exlranei) nunca podrn ser autores directos del injusto de prevaricacin, ni tampoco autores mediatos, pues para poder alcanzar dicha calificacin el sujeto debe estar revestido de los

teccin es el ejercicio de la funcin jurisdiccional conforme al imperio del Derecho. Como es sabido, en un Estado Social y Democrtico de Derecho, son caractersticas de los rganos judiciales y del ejercicio de la potestad jurisdiccional, la independencia, la responsabilidad y el nico sometimiento a la ley<n,. La configuracin de la conducta prevaricadora debilita la confianza del colectivo hacia

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(21)

MONTERDE FERRER. F. "Delitos contra la administracin de justicia". Conde-Pumpido Tourn (Director). Lpez Barja de Quiroga (Coordinador), 3217. V/VES ANTN, T. et al. Comentarios p. 1882. FERRER BARQUERO.

En: Comen/arios o Cdigu Pena!. Tomo 5, Bosch, Barcelona, 2007. p.

(22) (23)

al Codigo Penal de 1995. Volumen IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Tirantlo Blanch, Valencia, 2002, pp. 39-40.

R. El delito de prevaricacionjndicial,

(15) (16) (17) (18) (19) (20)

DONNA,

E. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 111.Rubinzal-Culzoni, de autoridades

Buenos Aires-Santa

Fe, 2003, p. 415.

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(24)

GONZLEZ CUSSAC, J. El delito de prevaricacin lo Blanch, Valencia, p. 125.

y [uncionarios

pblicos. 2" edicin, Tirant

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GONZLEZ RUS, J. "Delitos contra la administracin de justicia". cial. Cobo del Rosal (director), Tomo 1, Madrid, 1994, p. 456. SERRANO

En: Manual de Derecho Penal. Parte espe-

GMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 7" edicin, Dykinson, Madrid, 2002, p. 819. en el Cdigo Penal peruano". En: Delitos contra la admiJos Mara Bosch, Barcelo-

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Queda claro que eljuez o fiscal no pueden instituirse como autores mediatos en esta hiptesis delictiva, en la medida que la resolucin O dictamen siempre va rubricada por estos funcionarios pblicos. El secretario o auxiliar jurisdiccional que redacta la resolucin sin saber que se trata de una resolucin prevaricadora no puede ser autor de este delito, pues no detena la funcin jurisdiccional o fiscal) en este caso, el verdadero autor inmediato es el magistrado. No obstante, realizar un aporte importante para la perpetracin de este delito podra dar lugar a una complicidad primaria o secundaria. Vase: STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de la 2' edicin alemana de Gladys Romero. Edersa, Madrid, p. 243. al sealar que si un no cualificado (exlranl!us) realiza la accin del supuesto de hecho tpico inducido por otro que tiene el deber especial (iJ1tranells), indudablemente tendr, bajo ciertas circunstancias. el dominio del suceso pero no podr ser autor por
carecer de calificacin.

RE TEGUI SNCHEZ. J. "El delito de prevaricato nistracin de justicia. Idemsa, Lima, 2010, p. 230. GIDI CLAS, E. La prevarcocion na, 2006, p. 120.

(25)

judicial en Espaa y en el Derecho Comparado.

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Para GIDI CLAS, E. Ob. cit., p. 303. en los casos de autora rnediata, sin consideracin a la falsedad, cuando e/ agente prev y quiere que el juez aplique falsamente el Derecho, es necesario que conozca mejor el Derecho que el juez; solo en este caso se admite la autora mediata, aunque, en realidad. debera estimarse participacin en la prevaricacin o bien como tentativa de participacin.

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elementos objetivos de auto ra, propiedad que no la tienen, por ejemplo, los particulares, los secretarios judiciales o los asistentes de funcin fiscal. En tal sentido, la jurisprudencia ha sealado que: "no existe delito de prevaricacin ni retardo de justicia, si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Pblico o de la defensa, sino que desempea una funcin administrativa dependiente del Poder Ejecutivo'V'". No resulta admisible una autoria mediata desde adentro, pues quien firma la resolucin jurisdiccional es siempre el juezl27) (28) La participacin, por ejemplo, del secretario, en cuanto a la redaccin de la resolucin, no sabiendo su naturaleza prevaricadora, determina su exoneracin de responsabilidad penal, y aun conocindola, al ejercer su funcin bajo los trminos de la "obediencia debida", estar exento de responsabilidad penal. Salvo que se trate de una decisin judicial "manifiestamente antijurdica", en cuyo caso el sujeto no cualificado responder a ttulo de cmplice primario o secundario, segn las caractersticas del caso concreto, en tanto que el magistrados como verdadero autor inmediato. El caso de los abogados patrocinantes no nos puede llevar a una conclusin distinta, cuando, a partir de una actuacin maliciosa, introducen al proceso judicial pruebas o evidencias falsas o testigos que testimonian hechos no ocurridos, conducen al juzgador a la emisin de una resolucin prevaricadora. No puede calificarse dicha actuacin como "autora mediata", debido a las mismas objeciones dogmticas sealadas en el caso de los auxiliares jurisdiccionales (los abogados no cuentan con las caractersticas que fundan la infraccin de los deberes funcionales). Dejando a salvo una presunta responsabilidad penal del extraneus por delito de induccin a error a funcionario pblico o estafa procesal, conforme al artculo 416 del Cdigo Penal, no sera posible aseverar la prevaricacin, pues esta, conforme al artculo 418, nicamente es punible a ttulo de dolo. El delito de prevaricacin dolosa exige que el juez dicte una resolucin a sabiendas de su injusticia, excluyndose los casos en que, mediando error o engao, llegue a una decisin incorrecta'?". Bajo la hiptesis, de que un extraneus, completamente ajeno a la funcin jurisdiccional, inclusive el secretario judicial, sea quien emita la resolucin o el dictamen, falsificando la firma del juez o fiscal, dicha conducta deber ser reconducida al delito de usurpacin de

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funciones (artculo 361 del CP) en concurso con el delito de falsedad material (artculo 427 del CP). Pues al no poseer la cualidad funcional que exige la construccin tpica, no estar en condiciones de poder vulnerar el bien jurdico tutelado.

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1. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo del delito es siempre el Estado como titular del bien jurdico objeto de afectacin por esta figura delictiva. Sin embargo, los efectos perjudiciales de la conducta criminosa pueden recaer sobre intereses particulares, v. gr., los de cualquier persona natural o j urdicav".

uso pleno de sus atribuciones funcionales. Por juezv" debe entenderse aquel funcionario que realiza una actividad jurisdiccional en el sistema de justicia, concretamente en el Poder .Judicial. Mientras que por fiscal debe entenderse como aquel funcionario comprendido en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto legislativo N 052)02) Se excluye de este mbito a los notarios pblicos, quienes no ejercen actividad jurisdiccional segn el marco jurdico-constitucional. El arbitraje constituye una de. las variantes de la jurisdiccin que reconoce nuestra Ley Fundamental en su artculo 139, que se basa esencialmente en el sometimiento de las partes, que declaran voluntariamente que la controversias que puedan surgir entre ellas +mediando un vnculo contractual- sean resueltas por un rbitro, quien dirimir la controversia aplicando el Derecho que corresponda. El laudo arbitral emitido es plenamente vinculante para las partes en conflicto, es decir, por intermedio de este proceso extrajudicial se les confiere a los particulares el derecho de acudir a una va ajena a la judicial para resolver sus conflictos. En tal sentido, el artculo 8 de la Ley N 26572 (Ley General de Arbitraje), establece que: "El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponde

2. Sujeto activo
En principio, como se seal antes, autores de este delito solo podrn ser aquellos funcionarios estatales que se encuentran revestidos con el poder de impartir justicia o de funciones fiscales (jueces y fiscales), con arreglo a los artculos 138 y 158 de la Constitucin Poltica, en concordancia con las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. 2.1.Amplitud del trmino magistrado

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1 (26) (27) Exp. N 2442-82, en "Anales Judiciales de la Corte Suprema", citado por ROJAS VARGAS, F. et l. Cdigo Penal: 16 aos de jurisprudencia sistematizado. Tomo 11, 3' edicin, ldemsa, Lima. 2009, p. 658. En opinin de TASENDE CALVO, J. Aspectos controversiales de la prevaricacin judicial, en: <http://www.forojudicial.comlid41_m.htm>, cit., p. 2, esta forma de autora no podra darse en el delito de prevaricacin judicial si estimamos que se trata de un delito de propia mano, como son aquellos que solo pueden se realizados a travs de la ejecucin corporal de la accin tpica y en los que el resultado se produce debido a una realizacin personal del sujeto cualificado, en cuyo caso solo puede ser autor quien ejecuta directamente y por s el hecho tpico. Sin embargo, para GIDl CLAS, E. Ob. cit., p. 304, tambin se da autora mediata cuando un juez -ajeno a la causa- remite datos falsos para que el juez -que conoce la causa- dicte una sentencia injusta por error, porque a ambos les afecta el mismo bien jurdico de prevaricacin, desde el momento que dicho juez hace algo -suministrar datos falsos- que va a lesionarlo. Sin embargo, insistimos que el juzgador que dicta la sentencia debe ser consciente de su carcter injusto e ilegal -material y formalmente-, de modo que cuando se induce a error a un funcionario pblico se comete el delito previsto en el artculo 416 del CP. SNCHEZ-VERA GMEZ- TRELLES, J. Delito de infraccin de deber)' participacin Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2002, p. 227. delictiva. Marcial Pon s

Cuando se hace alusin al trmino "magistrado" debe entenderse comprensivo de jueces y fiscales. Pero el agente, al momento de realizar la accin tpica, debe encontrarse en

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(30) (31) As, RE TEGUI SNCHEi~ 1. Ob. cit., p. 235. El magistrado puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar el grado funcional jerrquico, esto es, supremo, superior, especializado, de paz letrado y de paz. Lo relevante es que estn comprendidos en la Ley Orgnica del Poder Judicial, o en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico en su caso, leyes que comprenden las estruciuras organizacionales correspondientes. Seria dudoso comprender a los Fiscales de la Justicia Militar como sujetos activos de este delito, en la medida que el artculo 64 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece expresamente que no estn comprendidos en sus disposiciones. As lo ha considerado el Tribunal Constitucional, que ha sostenido que esta institucin paralela es inconstitucional (STC Exp. N 004-2006-PlrrC); por lo tanto, atribuir a estos fiscales responsabilidad penal por el delito de prevaricato resulta, a nuestro juicio, contra legem y vulnera el principio de legalidad. Cuestin distinta sucede en el caso de los jueces comprendidos en la Justicia Miltar.

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no al rbitro. Las normas jurdico-penales ..en cuanto a su incidencia apiicativa, no pueden ser determinadas sobre la base de criterios de sistematizacin jurdica, pues, en rigor, la naturaleza jurdica de las sanciones del Derecho Penal impone mayores exigencias que otras ramas del orden jurdico. Una tendencia pena!izadora debe ir aparejada con una modificacin de legeferenda a efectos de cerrar estos espacios de impunidad. Lo dicho impide reconocer que las decisiones de los rbitros tambin pueden generar efectos perjudiciales (patrimoniales), para las partes sometidas al laudo, mas dicha facticidad no constit.uye presupuesto suficiente para abonar a su criminalizacin.

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Mucho se discute en la actualidad acerca de los mbitos competenciales que deben ejercer las entidades administrativas en cuanto al respeto de la ley y a privilegiar la primaca de la Constitucin sobre el resto de dispositivos legales comprendidos en la pirmide iusconstitucional. Esta cuestin fue objeto de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que reconoci a los rganos de la Administracin Pblica la potestad de ejercer el "control difuso de la constitucionalidad normativa" (STC Exp. N" 37412004-AA/TC, del 14 de noviembre del 2005, que tiene la calidad de "precedente vinculante"). Si bien la intencin del mximo intrprete de la constitucionalidad normativa puede ser legtima, no es menos cierto que reconocer dichas facultades desborda el fuero funcional de la Administracin, que la ley y la Constitucin Poltica definen de forma estricta. Mxime, si los rganos de la Administracin Pblica no estn sometidos a las mismas directrices constitucionales que los rganos de justicia. De ello resulta que los miembros de la judicatura tienen mayores ex.igencias en cuanto a la aplicacin del control difuso de la constitucionalidad que los rganos administrativos, pues solo los primeros deben elevar en consulta sus decisiones a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema'?", si no fueran impugnadas, y no los segundos, lo cual escapa a toda lgica. Pareciera que la orientacin por conceder mayores facultades a la Administracin Pblica ha propiciado un estado de cosas incompatible con las normas jurdicas.

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hacerla, el interesado podr solicitar su ejecucin forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de las sedes de arbitraje que corresponda". Ahora bien, se entiende, entonces, que los rbitros cuentan con plena potestad y, con ello, con legitimidad para conocer y resolver las controversias sometidas a su jurisdiccin, pero solo en caso de materias de carcter disponible para las partes. De modo que rige el principio de la "autonoma de la voluntad", pues los sujetos hacen plena disposicin de los derechos subjetivos que la Constitucin y las leyes le reconocen. Sin embargo, este poder autonmico no puede trascender dicha esfera individual, dando lugar a la disposicin de derechos, facultades y/o autorizaciones que solo competen a las entidades de la Administracin Pblica. De ninguna forma la voluntad del particular puede sustituir la voluntad estatal, razn por la que se halla sujeta a lmites. El Tribunal Constitucional en la STC Exp, N 06167-2005-HC estableci que: "La naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la definen (... ) permiten concluir ( ... ) que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho Privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24 literal a) de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin" (fundamento jurdico 11). Sobre la base de lo expuesto, se podra llegar a concluir que los rbitros podran ser comprendidos como posibles sujetos activos del injusto tpico de prevaricacin. Sin embargo, dicha inferencia encuentra reparos a un nivel de lex estricta, en tanto la descripcin tpica solo hace alusin al juez y al fiscal, y

A nuestro entender, los rganos de la Administracin Pblica, al estar vinculados a la legalidad ordinaria y material, de todos modos cuentan con la potestad suficiente para preferir el precepto constitucional sobre la norma

" Laincriminacin de laprevaricacin responde perfectamente a fa sustantividad material, que gua la intervencin penal en el marco de proteccin de losbienes urdicos institucionales, haciendo de la norma penal un instrumento de disuasin de todas aquellas conductas tendientes atorcer la rafo dela ley. "
de menor rango, en mrito al principio de "jerarqua normativa", contemplado en el artculo 51 de la Ley Fundamental. Lo antes dicho no implica de ningn modo la admisin de una "prevaricacin administrativa", en sujecin al principio de estricta legalidad y al principio de divisin de poderes que funda la estructura del Estado de Derecho.

2.2. Los rganos de la Administracin Pblica

Los rganos administrativos, sea que estos acten como oficinas u entidades de gestin y/o decisin o como Tribunales Colegiados Corporativos, no pueden estar comprendidos en el crculo de autores de la prevaricacin, tanto por una consideracin de estricta legalidad como por razones de orden constitucional. Como se sostuvo, los "magistrados" que son recogidos en la redaccin normativa del artculo 418 del CP son solo aquellos comprendidos en la carrera judicial, como se desprende de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sea en calidad de titulares, suplentes o provisionales. Por su parte, los rganos administrativos realizan funciones segn el marco normativo propuesto en las leyes pertinentes. Extender el mbito de proteccin de la norma penal a dichos servidores y funcionarios pblicos supondra, por un lado, una flagrante contravencin al principio de proscripcin de interpretacin analgica in malam partem y, por otro lado, desnaturalizar la unidad del sistema de administracin de justicia.

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2.3. Los miembros del Tribunal constnucional

Mayor problemtica sucede en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional, con respecto a si pueden ser considerados como autores del delito de prevaricacin. Para resolver tal cuestin debemos partir desde varios planos: el legal (penal), el orgnico y el jurdico-constitucional, ello desde una visin sistemtica del ordenamiento jurdico. En principio, cabe sealar que el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y, como tal, es autnomo

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(33) Articulo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

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Constitucional, puedan, poco a poco, incorporarse en una especie de categora especial de Derecho de reglas, convirtiendo de este modo al Tribunal en una suerte de "legislador jurisprudencial" que aporta verdadero Derecho escrito al conglomerado del orden jurdico a travs de sus interpretaciones de la Constitucin o eventualmente tambin de la ley?". Es de recibo que un sistema judicial como el nuestro, que devela una serie de deficiencias por parte de sus operadores en cuanto a una interpretacin y aplicacin homognea del Derecho positivo vigente, amerite la aparicin de instituciones jurdicas que puedan solventar dicho problema. El establecimiento de los precedentes vinculantes tiene el efecto de hacer de la decisin jurisdiccional un pronunciamiento previsible y, a su vez, de permitir la elaboracin de criterios interpretativos sostenidos en el cuadro de valores comprendidos en nuestra Ley Fundamental. Empero, la institucin del "precedente vinculante", tal y como se ha regulado en el Cdigo Procesal Constitucional, determina una visin vertical de las decisiones del Tribunal Constitucional, una especie de cortapisa a la labor funcional autonmica del juzgador, que inclusive se aparta de la estructura del precedente en el sistema del common law; punto en discusin que puede generar una serie de objeciones que se justifican a partir de ciertas decisiones del Tribunal, que en realidad no contribuyen a reforzar un estado de seguridad jurdica, sino ms bien una situacin de incertidumbre del cambio de las reglas del juego (overruling), temtica que no puede ser tocada en profundidad en el presente estudio. De todos modos, el desarrollo propuesto nos da una visin del estado de las cosas, definido por las amplias facultades jurisdiccionales que el Tribunal Constitucional ejecuta en la prctica, y que a la luz de sus propias decisiones nos lleva a afirmar que se ha convertido en un "legislador positivo", y que, en algunos casos, ha desbordado su mbito competencial, ingresando a esferas de actuacin cuya competencia es de exclusividad del juez ordinario, tal como hemos podido apreciar en algunos casos sonados en procesos de inconstitucionalidad'"? y de hbeas corpus. Dicho lo anterior, se advierte que el Tribunal Constitucional, si bien en nuestro pas no es una institucin formalmente integrada al sistema de administracin de justicia, sus facultades funcionales comprenden la interpretacin y aplicacin del Derecho positivo vigente'!", la creacin de doctrina jurisprudencial y la conformacin de criterios argumentativos de resolucin a casos generales, de acuerdo a la figura jurdica del "precedente vinculante". Dicha actuacin funcional resulta, adems, plenamente vinculante no solo para las partes en conflicto, sino tambin para todos los rganos jerrquicos del Poder Judicial'-". Por tales motivos, estimamos que no puede sustraerse el proceder jurisdiccional de sus

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e independiente, lo que significa que no tiene la obligacin de dar cuenta de sus actos a ningn poder del Estado, sea el Ejecutivo o Legislativo. Dicho rgano se ha constituido, en la prctica, en el "cierre" del sistema jurisdiccional nacional'l" en cuanto a la interpretacin de las normas jurdicas, desde el bloque de constitucionalidad. Acta como garante de la constitucionalidad normativa (proceso de inconstitucionalidad o accin popular), como ltima instancia en cuanto a la defensa y proteccin de los derechos fundamentales (hbeas corpus, accin de amparo y hbeas data), y finalmente como ente contralor de la legalidad (accin de cumplimiento). Es de verse, entonces, que el Tribunal Constitucional, amn de ejecutar las funciones competenciales que la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y su Ley Orgnica le han conferido, debe de aplicar e interpretar el Derecho positivo vigente, en concordancia con los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, suscritos y aprobados por el Estado peruano.
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magistrados miembros de los alcances normativos del tipo penal de prevaricato; tipo penal que se orienta precisamente a resguardar la aplicacin correcta de las leyes, as como la sujecin de las decisiones jurisdiccionales al bloque de la constitucionalidad. En tal sentido, los magistrados del Tribunal Constitucional, al emitir sus sentencias, pueden perfectamente prevaricar, por ejemplo, resolviendo en forma manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Lo dicho resulta compatible con la interpretacin teJeolgica de la norma jurdico-penal, definida en la "proteccin preventiva de bienes jurdicos"; sustraer del mbito de punicin a dichos magistrados supondra erigir una institucin desprovista de control de legalidad (formal como material), de modo contrario a las reglas de un orden democrtico de Derecho. Retegui Snchez, con relacin a la cuestin de si los miembros del Tribunal Constitucional pueden ser pasibles del delito de prevaricato, seala que su tratamiento jurdico-penal en funcin de la autora individual correra la misma suerte que la de los miembros de un Tribunal colegiado, es decir, con su voto en una resolucin asumen su responsabilidad o irresponsabi 1idad'!".

Por tales motivos, no se puede decir que no aplica normas positivas o, en todo caso, que no imparte justicia. Mxime, cuando algunas de sus decisiones, en ciertas materias, constituyen "precedentes vinculantes". A decir de la doctrina nacional, la incorporacin del precedente supone, en una primera aproximacin, la asignacin de una funcin de depuracin de la jurisprudencia constitucional en manos del propio Tribunal, a efectos de que aquellas reglas que van hacindose "usos aceptados" por los operadores jurdicos, y que han surgido de la labor de interpretacin del Tribunal

(36) (37) (38)

Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo ll, 2" edicin, Rodhas, pp. 127-141. Articulo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Es en este punto donde se podran generar consecuencias jurdico-penales indeseadas, al penalizar la prevaricacin de los miembros del Tribunal Constitucional, pues el resto de rganos jurisdiccionales que apliquen en casos especficos el "precedente vinculante" habran de ser procesados tambin por prevaricato. No obstante, la exencin de responsabilidad penal de estos ltimos habra de fundarse en un ti pico caso de autora mediara, donde el rgano ejecutor resulta estar amparado en una causa de justificacin (ejercicio legtimo de un derecho u obediencia debida). A nuestro entender, todo rgano jurisdiccional debe tener siempre la posibilidad de apartarse de un precedente vinculante, como sucede en la hiptesis planteada en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; ello en razn de la autonomia funcional que deben preservar los jueces y por el hecho indiscutible de que una sociedad dinmica puede dar lugar a valoraciones jurdicas diversas en el tiempo, de manera que la aplicacin del precedente vinculanie puede resultar una injusticia con el devenir del tiempo. RE TEGUI SNCHEZ, J. Ob. cit., p. 245.

(34) (35)

Articules 202 y 205 de la Constitucin

Poltica del Estado. en el Per". En. Estudios al prece(39)

GRNDEZ CASTRO, P. "Las 'peculiaridades' del precedente constitucional dente constitucional. Palestra Editores, Lima. 2007, p. 93.

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inconstitucional, ya sea parcial o totalmente. De esta manera, se ha dejado de lado la labor de interpretacin constitucional, que va ms all de elegir una maniquea opcin: constitucional o inconstitucional'"!'. Esta labor de defensa constitucional, a la fecha ha originado la expulsin del orden jurdico de determinadas leyes por ser incompatibles con un precepto constitucional, con arreglo al "mandato de optimizacin". Cuando la demandada de inconstitucionalidad es declarada "fundada", al da siguiente de la publicacin de la sentencia en el diario oficial la norma queda sin efecto, es decir, es sustrada del mbito normativo nacional, por 10 que ningn rgano jurisdiccional puede aplicarla (aunque pueden quedar a salvo los efectos de su vigencia). Debemos recordar que en materia penal rige el principio de "retroactividad benigna" -ex (une-, que significa que al imputado o condenado no se le puede aplicar una ley posterior, no vigente al momento de comisin del hecho punible, si resulta ms gravosa a sus intereses jurdicos, ello solo es posible cuando sea ms favorable al red42) (43) (lo que, sin embargo, no fue respetado en el caso de la ley que modific el arresto domiciliario: STC Exp. N 0019-2005-PIIT044. Una declaratoria de inconstitucionalidad por el fondo (fundada), sin duda, puede dar lngar al delito de prevaricacin por parte de los magistrados del Tribunal Constitucional; se trata -como anota Chirinos Sotd45L de un procedimiento de puro Derecho, puesto que no hay hechos que probar. El Tribunal Constitucional para declarar una iey "inconstitucional" debe previamente realizar todo un esfuerzo interpretativo no solo del dispositivo legal -objeto de la demanda-, sino tambin de todos los que tengan una vinculacin -directa o indirecta- con aquel. Sin embargo, se debe descartar que la interpretacin de la norma constitucional sea fuente material del injusto de prevaricacin, pues el concepto de "ley", a que se hace mencin en el artculo 4J 8 del CP, debe entenderse desde una perspectiva de estricta legalidad. Como se sostuvo, el Tribunal Constitucional, en el marco del control de la "constitucionaIidad normativa" toma decisiones no susceptibles de impugnacin o revisin judicial, tal como se sostiene en el inciso 1 del artculo 202 de la Ley Fundamental. En opinin de Alva Orlandini, este proceso representa, por decirlo as, el "ncleo esencial" del modelo de jurisdiccin constitucional concentrada que, aliado de lajudieial review (artculo 58), existe en nuestro pas, y que ha llevado a Garca Belande a catalogar a nnestro modelo de justicia constitucional como "dual" o "concurrente'v'?'. Este modelo supone la existencia de dos rganos competentes para la revisin de la constitucionalidad normativa: el Poder Judicial, que ha de realizarla de forma concreta, y el Tribunal Constitucional que ha de realizarla de forma abstracta, y con efectos erga omnes (poder concentrado). Pero si bien las resoluciones dictadas por este Tribunal no pueden ser revisadas o revocadas
y Estado Democrtico. 2' edicin, Palestra Editores, Lima,

En la doctrina espaola se dice que si consideramos que a travs del delito de prevaricacinjudicial se protege el bien jurdico correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional, con independencia del rgano que la ejerce, cabe aceptar la inclusin de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en el mbito de la tipicidad del delito de prevaricacin, siempre que la sentencia dictada sea contraria a los mtodos y normas jurdicas que rigen la interpretacin y aplicacin del Derecho"?', Criterio que se ajusta a nuestro Derecho positivo vigente, al participar del mismo contenido material del bien jurdico tutelado, conforme 10 anotado en apartados anteriores. Ahora bien, en qu procesos constitucionales, puede producirse dicha configuracin tpica? En principio en cualquiera de ellos. El proceso de inconstitucionalidad se encuentra recogido en el artculo 200.4 de la Constitucin concordante con el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional, de donde se desprende que dicho proceso tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa; infraccin que puede ser directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo, procediendo contra aquellas normas sealadas en el artculo 77 infine del aludido Cdigo. En palabras de Landa Arroyo, la identidad entre norma legal y contenido de la ley tradicionalmente ha situado a los magistrados constitucionales en la perspectiva de mantener la plena validez de una ley o declararla

por ningn rgano de la jurisdiccin ordinaria, esta inimpugnabilidad no determina la falta de responsabilidad penal de sus magistrados por el delito de prevaricacin judicial, al no concurrir -como seala Tasende Calvo- ninguna causa de exclusin de la punibilidad que permita eludir la efectividad del principio de igualdad y de los dems principios constitucionales en la aplicacin de la ley penal a estos casos'?'. En el resto de procesos constitucionales (hbeas corpus, accin de amparo y hbeas data), la admisin de una prevaricacin por parte de los magistrados es de ms fcil comprensin, en la medida que en estas acciones el Tribunal Constitucional, en.el anlisis del caso concreto, para definir si se ha vulnerado o no un derecho fundamental, deber fijar criterios interpretativos de normas jurdicas, v. gr. un hbeas corpus por exceso del plazo de detencin tendr que interpretar los alcances del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991. Cuestin distinta ha de verse cuando el Tribunal Constitucional se excede en sus atribuciones constitucionales, y valora aspectos sobre el fondo de un proceso penal, conducta que ha de ser cobijada en el delito de usurpacin de funciones y no en el de prevaricato. Ahora bien, una posicin en contrario podra verse desde dos perspectivas: desde una dimensin legalista de la norma jurdico-penal y desde la configuracin constitucional del Tribunal Constitucional. Esta ltima consideracin es la que nos interesa, pues la primera ha sido resuelta en los prrafos precedentes. El artculo 201 de la Constitucin Poltica prescribe que: "El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin.

(40) (41) (42) (43) (44) (45)

TASENDE

CALVO, J. Ob. cit., p. 4. C. Tribunal Constitucional

LANDA ARROYO, 2003, p. 173. Concordante

con los artculos 6 y 7 del CP. C. Ob. cit., p. 175. que declaran la inconstitucio(46) (47) ALVA ORLANDlNl, J. "Competencia del Tribunal Constitucional". Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. I 121 . TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 5. En: La Constitucin Comentada. Tomo II,

As, LANDA ARROYO,

Segn el artculo 204 de la Constitucin, la sentencias del Tribunal Constitucional nalidad de una norma no tienen efecto retroactivo. CHIRlNOS SOTO, E. Y CHIRINOS

SOTO, E. La Constitucin. Lectura y comentario. Rodhas, Lima, 2006, p. 573.

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Permanente, desde que son elegidos hasEs relevante precisar -como lo hace Quintero Olivares- que asumir la responsabilidad compartida de los miembros de un rgano colegiado no es el problema prctico real, como lo es determinar la responsabilidad de los magistrados que, convencidos de la correccin de lo expuesto por el ponente de una sentencia, la suscriben sin objecin alguna. Exigir que todos y cada uno de los magistrados de una Sala realicen la misma tarea respecto de la totalidad de las causas sera exagerado. Pero tambin es inviable sostener que solo ha sido el ponente quien ha "dictado sentencia", pues lo impide el principio de legalidad"?'. En el caso de que uno de sus miembros emita un voto singular, apartndose del sentido de la resolucin que finalmente desencadena los efectos jurdicos, se sustraer del mbito de proteccin de la norma, por lo que su conducta es atpicav" (52) IV. MODALIDADES TPICAS El delito de prevaricato pueden configurarse tpicamente a partir de dos modalidades: prevaricacin con respecto al Derecho, y prevaricacin en referencia a los hechos.

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(;

" La tipificacin del elito de prevaricato obec!e- ta un mes despus de haber cesado en sus d funciones, salvo en caso de flagrancia. ee a una necesidad esencial: la pone; lmites al de poder arbitrario de los rganas pblicos, de colo- Como se ha expuesto, estas prerrogaticar los derechos y libertades fundamenta/es como vas e inmunidades se refieren bsicamenuna barrera inexpugnable ante toda actividad pte a cuestiones prejudiciales; lo que es distinto a la eventual responsabilidad peblica. "
Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata". La independencia y autonoma, en cuanto a su institucionalidad, ha de ser considerada desde un aspecto funcional, tcnico y administrativo. El problema radica en la declaracin de igualdad de prerrogativas e inmunidad que los parlamentarios; prerrogativas que se ven reflejas en dos aspectos: en el derecho al "antejuicio poltico" cuando cometan un delito propio de su funcin, dando lugar a una especie de "prejudicialidad administrativa", pues solo despus del desaforo parlamentario, siguiendo el procedimiento previsto en el artculo 100 de la Ley Fundamental, el magistrado puede ser sometido a la persecucin penal. Asimismo, la inmunidad tiene que ver con lo previsto en el artculo 93 de la Constitucin, segn el cual para procesar o detener a dichos magistrados por la presunta comisin de un delito comn, se requiere de previa autorizacin del Congreso o de la Comisin nal en que dichos magistrados pueden incurrir por resolver un caso de forma manifiestamente contraria el texto expreso de la ley. Los congresistas realizan labores administrativas, mientras que los magistrados del Tribunal Constitucional efectan labores jurisdiccionales. Mxime, si hablamos del ejercicio de controles entre las instituciones como exigencia connatural en un Estado de Derecho, pues, como el Tribunal Constitucional ha sealado, resulta una aseveracin incuestionable que ningn rgano estatal est exento de controles polticos y jurdicos. De modo que, en este caso, los magistrados del Tribunal Constitucional deben responder ante la judicatura ordinaria por la presunta comisin del delito de prevaricato. 2.4. Coautora Autor puede ser el juez o magistrado uniperson al, pero tambin puede cometer prevaricacin una Sala o Tribunal Colegiado, siempre que este pueda imputarse a cada uno de sus miembros como autores o coautores del delitol48). Atribuir responsabilidad implica someter al agente a un juicio de imputacin objetiva y subjetiva, de modo que puede suceder que uno de los magistrados, a pesar de haber asentido la resolucin prevaricadora, haya actuado bajo error o engaado por los otros miembros del Tribunal"?',

entiende la conducta de los magistrados que, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren una resolucin manifiestamente iojusta?", El prevaricato de Derecho es esencialmente la modalidad ms dificil de desentraar y valorar, en la medida que el magistrado muchas veces se ampara en la libertad de criterio y en sus facultades interpretativas para resolver contra el Derecho, lo que en la prctica conlleva a un proceso de adecuacin tpica de difcil concrecin. Cabe precisar que la resolucin judicial prevaricadora debe plasmarse en un auto o sentencia. Quedan excluidas las resoluciones de mero trmite, como los decretosv" y aquellas disposiciones internas que son expedidas por los rganos de gobierno de las instancias jurisdiccionales. Esto es as, pues nicamente los autos y las sentencias cuentan con la suficiente idoneidad para colocar en concreto peligro el bien jurdico objeto de tutela penal. Estas resoluciones deben dictarse en el marco de un proceso judicial, y tienen efectos jurdicos para las partes. Se trata de dictados jurisdiccionales dirigidos a dirimir un conflicto de intereses en aplicacin del Derecho que corresponda, amparando una pretensin o desestimndola, y que, en el caso del procedimiento penal, pueden significar la privacin de la libertad del imputado.

1. Prevarlcato de Derecho
Antes de abordar esta modalidad tpica, debe decirse que prevaricar implica el propsito manifiesto de faltar a la obligacin o cargo que se desempea'>". Por prevaricacin se

(50) (51)

QUINTERO

OLlVARES, G. Ob. cit., p. 1284.

As, BENEYTEZ MERINO, L. Cdigo Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo 1Il, Trivium, Madrid, 1997, p. 4185; CALDERN CEREZO, A. Y CHOCLN MONTALVO. J. Derecho Penal. Parte especial. Tomo n, Bosch, 2' edicin, Barcelona, 2001, p. 545; RE TEGUI SNCHEZ. J. Ob. cit., p. 244; MONTERDE FERRER, F. Ob. cit., p. 3218. As, TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 2. SERRANO FERREIRA, GMEZ, A. Ob. cit., p. 820. F. Delitos contra la Administracin Pblica, 3" edicin, Ternis, Santa Fe de Bogot, 1995, p. 130. de la norma a los decretos: FRISANCHO APARlCIO, J. Ob. cit.,

(52) (53) (54) (48) (49) As, OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E. La prevaricacin Lo cual de todas formas es de dudosa admisin. de funcionario pblico. Civitas, Madrid, 1980. (55)

En contra de excluir del mbito de proteccin p.183.

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magistrados -se supone- cuentan con un alto nivel acadmico y la praxis necesaria que les permite ejecutar ptimamente su funcin, pero esto no siempre es as, sobre todo en los niveles funcionales de primera instancia. que se comprenden en la institucin del debido proceso. La va de los recursos es el medio arbitrado por el orden jurdico para corregir los supuestos de disconformidad de la resolucin con los dictados de la norma, a cargo de una instancia superior'?". Esta garanta constitucional adquiere una mayor trascendencia valorativa en la jurisdiccin penal, pues en el procedimiento penal entran en conflicto bienes jurdicos de alta trascendencia constitucional'?"; por lo tanto, el hecho que de prima facie una sentencia o auto puedan ser susceptibles de revisin no puede sin ms constituirlo en una resolucin prevaricadora=' La sentencia o resolucin injusta debe determinarse de acuerdo a su conformidad con la ley. Aquella que infringe el Derecho de una manera manifiesta y evidente, entrando en franca incompatibilidad o contradiccin con el orden jurdico, ser prevaricadora. Debe consistir en una aplicacin grosera de la ley, que no pueda ser cubierta por ningn cauce interpretativo de carcter normativo o abiertamente contraria a cualquier interpretacin

El bien jurdico tiene una dimensin pblica, pues es un servicio que el Estado brinda a la comunidad, y que debe desarrollar segn los parmetros establecidos por el orden jurdico-constitucional. Los decretos as como las disposiciones internas dan impulso al proceso, indicando actos procesales de simple trmite o vinculados al funcionamiento de la organizacin de conformidad con ciertos criterios optimizadores; por lo tanto, no cuentan con la aptitud suficiente como para colocar en un verdadero estado de peligro al bien jurdico'>". En definitiva, las sentencias se constituyen en la fuente primordial de configuracin de esta figura delictiva, y en menor incidencia los autos judiciales. El artculo 418 del CP hace alusin a la prevaricacin de Derecho cuando incrimina al juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Lo manifiestamente contrario a la leyes lo que viola su tenor literal o su contenido espiritual. Se trata de aquello que no puede desconocer un funcionario al administrar justicia. Cuando el magistrado viola manifiestamente la leyes obvio que lo hace queriendo violarla, porque conoce su verdadero sentido y aplicacinv". La resolucin es contraria a la ley cuando adopta una solucin que dispone algo contrario a lo que aquella permite, es decir,

manda o prohibe algo que la ley invocada no manda o no prohlbe?". Es en este punto donde surgen dificultades para delimitar una resolucin jurisdiccional prevaricadora de aquella que parte de una funcin libre del juzgador al momento de aplicar el Derecho, en tanto un proceso regular, como bien sabemos, cuenta con una serie de mecanismos de impugnacin, que atacan los errores de hecho y de Derecho. En otras palabras: la relevancia jurdico-penal de la conducta debe ser sometida a.un anlisis profundo, a fin de no afectar las facultades reales que tiene el juzgador al momento de resolver un caso concreto. Los magistrados tienen libertad de criterio y de interpretacin, pueden equivocarse; si cada vez que incurriesen en errores jurdicos fueran reos de prevaricato, todos los jueces sin excepcin alguna seran delincuentes. Cada vez que a un juez se le revocase una sentencia, sera legalmente un prevaricador>", Los jueces deben fundar sus sentencias en la ley y citar los artculos pertinentes, segn lo establecen las reglas del procedimiento, de manera que una sentencia revocada significa que el magistrado ha apreciado mal los hechos, ha aplicado mal el Derecho o ha incurrido en ambos defectos al mismo tiempo?", La actividad jurisdiccional, como cualquier actividad humana, est sometida a una serie de contingencias o circunstancias. Los

II
!

Parte de nuestra judicatura carece de un nivel ptimo de carcter cientfico y acadmico, lo que se traduce en una pobre doctrina jurisprudencial, ello a diferencia de otros pases de la regin americana y europea. En tal contexto, resulta lgico y humano que los jueces se equivoquen en la aplicacin del Derecho'?", sea por un error de apreciacin o por un error de interpretacin. As, en un caso dado, el juez a quien corresponde aplicar la ley, podr considerar que est actuando conforme a Derecho, cuando en realidad est obrando antijurdicamente por error. La ley considerar esta decisin errada, pero no reprochar penalmente al juez su error. El reproche se hace a quien infringe el precepto de Derecho con la conciencia de su infraccin'?". Adems, para subsanar estos errores, existe la pluralidad de instancias como una mxima fundamental del haz de derechos

(61)

Al respecto, RETEGUI SNCHEZ, J. Ob. cit. p. 239. anota que la cuestin de la responsabilidad penal de ios jueces comienza all donde la aplicacin incorrecta de la ley no puede ser imputada a la factibilidad humana, sino al abuso de poderes del juez, es decir, all donde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema. FERRE1RA, F. Ob. cit., p. 133. BENEYTEZMERfNO, L. Ob. cit., p. 4184.

(62) (63) (64) (65)

PEA CABRERA FREYRE, A. Teora general del proceso y la prctica forense penal. Rhodas, Lima, 2004, p. 417. A contrario sensu, todas las controversias sometidas a un recurso impugnativo de casacin (artculo 386 del Cdigo Procesal Civil) seran constitutivas de prevaricato, lo cual resulta absurdo desde un plano jurdico-penal. En efecto, cuando las Salas de la Cone Suprema declaran fundado el recurso de casacin no se pronuncian sobre la pretendida resolucin prevaricadora recurrida, esta labor no es de su incumbencia. Ser el perjudicado quien denunciar el hecho ante las instancias competentes de la judicatura (Odicma, OCMA) y, en su caso, a las Fiscalas de Control Interno (Superior o Suprema) del Ministerio Pblico (estas ltimas actan sobre la base de un procedimiento funcional y no administrativo, segn lo dispuesto por la Resolucin de Junta de Fiscales Supremos N 015-2004-MP-FN-JFS. En tal sentido, solo aquellas quejas que se refieran a una inconducta funcional sern objeto de un procedimiento administrativo, segn lo establecido en el Titulo VI (Proceso disciplinario del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico), lo cual es coherente con una poltica de gestin que debe diferenciar entre la conducta que infringe una norma juridico-penal de aquella que importa una afectacin a la buena marcha de la gestin pblica; ambas ilicitudes ameritan un tratamiento diferenciado por parte de las instancias de control. De tal forma que no se puede catalogar esta instancia previa como una prejudicialidad administrativa, en la medida que se trata de un procedimiento sumarial funcional previo a la etapa de instruccin procesal.

(56)

As, BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4183, al sostener que las resoluciones de ordenacin material del proceso o providencias caen fuera del radio de accin del tipo, porque en ellas no se hace valoracin alguna ni se resuelve sobre una situacin jurdica, por lo que no puede haber problema de justicia, aunque sean procesalmente incorrectas. FERRElRA, CREUS, F. Ob. cit., p. 137.

(57) (58) (59) (60)

C. Ob. cit., p. 327.

As, SOLER, S . Ob. cit., p. 211. Citado por DONNA, E. Ob. cit., pp. 416-417.

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cualquier tipo de interpretacin normativa, sino que ella debe estar sustentada con fundamentos jurdicos suficientes, que permitan inferir el criterio interpretativo adoptado. De no ser as, toda conducta prevaricadora estara blindada por una inteleccin arbitraria y puramente discrecional del juzgador. Cuando se otorga por ley una verdadera apreciacin libre al juez es para que este encuentre, dentro de ciertos lmites, no arbitrariamente pero s subjetiva y personalmente, la decisin correcta en el caso concreto, segn la concepcin personal de lo conveniente, lo necesario y lo justo. Por ello, debe adoptarse un criterio que permita valorar la injusticia de la resolucin y exigir responsabilidad penal por prevaricacin(68).Ello implica que si bien el rgano judicante tiene la facultad de apreciar libremente las pruebas y de sustentar su decisin en criterios interpretativos razonables y debidamente sustentados, debe hacerla bajo ciertos lmites, informados por los valores que inspiran el ordenamiento jurdico, so pena de incurrir en prevaricacin. En el CP espaol, su artculo 446, de forma expresa, hace mencin a "dictar sentencia o resolucin injusta". En una primera aproximacin, puede decirse que la resolucin injusta no es solo la contraria a Derecho, en trminos de cuestionable interpretacin de las normas, sino lo que se opone a la ley y al Derecho, de manera que resulte injustificablev". Debemos rechazar interpretaciones normativas en puridad literales, pues el operador jurdico debe fijar el alcance del precepto legal, de acuerdo con el basamento axioJgico que sostiene toda la pirmide normativa, Pero ello no implica en modo alguno que se legitime la extensin de la cobertura legal ms all de los supuestos de hecho que cobija la construccin tpica. El ocaso del positivismo supuso la aparicin del neoconstitucionalismo o neopositivismo, de la posibilidad del juzgador de preferir -rnediando un test de proporcionalidad (ponderacin)- la norma constitucional a la norma legal, 10 que se condice con la racionalidad que debe revestir al sistema penal. En definitiva, cuando el rgano jurisdiccional opta por preferir la norma constitucional al precepto legal, haciendo uso del test de ponderacin constitucional ("control difuso"), no est incurriendo en delito de prevaricato. Tampoco el juzgador que, en vez de elegir el precepto constitucional, elige la norma legal (inconstitucional), pues mientras esta no haya sido expulsada del ordenamiento Jurdico, va una derogatoria, tiene la potestad de aplicarla. Cuestin distinta sucede cuando el Tribunal Constitucional emite una sentencia con la calidad de "precedente vinculante". La acusacin de prevaricacin, en atencin al carcter de ltima ratio del Derecho Penal, debe reservarse para las decisiones que sean injustas formal y materialmente, y cuando adems el agente sea consciente de eHo(7O) s E indispensable que la resolucin sea efectivamente contraria a la ley, con lo cual queda excluido del prevaricato la resolucin maliciosamente dictada en la conviccin de que era contraria a la ley, que, en realidad, no lo es, es decir, no prevarica el juez que se equivoca y obra legalrnente'"!'. Debe existir coincidencia entre el piano objetivo y el plano subjetivo,

legtima, de modo que contravenga la ratio de la ley. Tal como apunta Garca Arn, la interpretacin debe ser difcilmente justificable en el plano terico'<'. En tal mrito, resulta preciso indicar qu entendemos por una un juicio interpretativo. La interpretacin implica la bsqueda del alcance de la ley para aplicarlo al caso concreto; de ah su imprescindibilidad. Surge de la abstraccin de la ley y de la necesidad de subsumir dentro de una norma situaciones concretas de aplicabilidad'v". La interpretacin judicial de las normas importa una actividad de inteleccin sumamente importante. As, a efectos de dotar de garanta y de racionalidad a sus resoluciones judiciales, el juez realizar esta tarea intelectiva de conformidad a una valoracin sistemtica del ordenamiento jurdico, tomando como fuente fundamental la Constitucin Poltica, y buscando un alcance teleolgico de acuerdo al inters jurdico objeto de amparo jurisdiccional. Sin embargo, esta labor interpretativa no puede ser confundida con una actividad creadora del Derecho, pues, en el marco del Estado Constitucional, esta actividad esta vedada al juzgador. Es el legislador el nico funcionario legitimado para sancionar las leyes de conformidad con el principio de divisin de poderes y el principio de reserva de la ley. Entonces, la posibilidad de que los rganos jurisdiccionales realicen una labor interpretativa no quiere decir que puedan efectuar

" El bien jurdico tutelado mediante figura la de prevaricato es la legalidad enel ejercicio eje la actividad deadministrar justicia V, asimismo, la conianza de que el ejercicio de la potestad judicial se gue de acuerdo alos principios del Estado deDerecho.

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la conciencia del dolo debe abarcar el sentido ilegal o injusto de. la resolucin. Seala Retegui Snchez que encuadra en el delito de prevaricacin aquella resolucin o dictamen que estn guiados por un criterio abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del Derecho aplicable. Por lo tanto, ninguna decisin judicial que sea conforme a alguna de las interpretaciones del Derecho positivo podr integrar el delito de prevaricacin'?". No podemos dejar de mencionar que la inclusin del artculo 301-Aal C de PP supuso conferir a las Salas Penales de la COIte Suprema la potestad de acordar los denominados "precedentes vinculantes", de aplicacin obligatoria para el resto de magistrados del Poder Judicial. Se trata de la facultad de crear doctrina jurisprudencial, que precisamente importa la elucubracin de criterios interpretativos o de fijar el alcance de un tipo penal, mediante las posturas dogmticas dominantes en cuanto a la aplicacin de la norma jurdico-penal. Esta actuacin jursdiccional en la

(66) (67) (68) (69)

Citada por MUOZ CONDE, BUSTOS

F. Ob. cit., p. 792. (70) (71) (72) dem. SOLER, S. Ob. cit., p. 210. RETEGUI SNCHEZ, J.

RAMREZ, 1. Ob. cit., p. 79. SNCHEZ, FERRER,

RETEGUl MONTERDE

os. cit., p. 257. F. os. cit., p. 3218.

J.

os. cit.,

p. 235.

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respecto a cualquier norma. Es equivocado afirmar que solo aquellas normas susceptibles de interpretacin sistemtica pueden ser objeto de una resolucin judicial prevaricadora. La aplicacin de la ley no es un acto autmata y mecnico del magistrado, sino que supone todo un juicio valorativo motivado por una comprensin normativa de alcance sistemtico. Como seala Soler, las consagraciones legales deben interpretarse dentro del contexto sistemtico, esto es, se debe dar cabida en toda su extensin al principio de unidad sistemtica'?", En la ejecutoria recada en el Exp. N 5493-96-Cusco, se expone que: "Al haber el juez penal expedido en forma indebida y favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de coercin personal que corresponda, trasgrediendo as lo preceptuado en los artculos 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del Cdigo Procesal Penal, se ha incurrido en delito de prevaricato'"?". comercial, etc., son las partes las que introducen la base fctica al procedimiento, es decir, en una controversia de dos particulares quien sostiene su pretensin o versin de los hechos, ha de ofrecer los medios de prueba encaminados a la acreditacin de su peticin, ello con arreglo al principio dispositivo y al principio de proposicin probatoria. As, el demandado, cuando alega un relato fctico distinto o cuando reconviene, tiene el deber de acreditar las aseveraciones fcticas que constituyen su pretensin. Por consiguiente, el juzgador no puede hacer alusin en su decisin final a un relato fctico que no fue presentado por el sujeto procesal legitimado, ni tampoco puede basar o justificar su resolucin en medios probatorios que no fueron legalmente admitidos por su despacho. El nuevo modelo procesal penal (CPP de 2004) se adscribe a un sistema acusatorio, de rasgos adversariales, donde el juzgador pierde el poder material de conduccin del procedimiento. Podra decirse que el proceso penal y el juicio oral representan un escenario donde compiten relatos alternativos que intentan explicar, fundamentar y sostener una determinada pretensin de culpabilidad o inocencia. Esta competencia de relatos discurre sobre el eje de la inmediacin, esto es, los relatos son realizados directamente ante quien tiene la atribucin y funcin de dirimir el conflicto entre las partes?", El imputado tiene una versin, la vctima tiene la suya, la Polica hace lo propio, y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasiones, se trata de versiones completas, o se trata de versiones parciales; a veces, dichas versiones se construyen sobre la base del prejuicio o el error'?". Bajo tal premisa valorativa es que debe percibirse a la teora del caso no como un relato meramente argumental, sino como una versin debidamente construida, precisamente porque sus elementos de definicin cuentan con credibilidad, en tanto su veracidad ha de pasar por la prueba de la evidencia. En cuanto al prevaricato de hecho, la doctrina nacional seala que debe entenderse cuando el juez o el fiscal invocan hechos falsos cuando ellos no existen o, ms exactamente, cuando no constan en.los autos que resuelve'?". La prevaricacin de hecho supone alegar circunstancias que no se han dado en la realidad del caso. El magistrado necesita de una apoyatura fctica que le permita subvertir el Derecho, y encauzar su decisin a un plano antinormativo. Dicho de otro modo: si bien la prevaricacin de hecho supone construir una base fctica irreal -y porque no decido, fraudulenta- no menos cierto es que esta base fctica le sirve de apoyatura al magistrado para resolver la causa de forma antijurdica. La desnaturalizacin de los hechos le sirve para distorsionar el Derecho y de esa forma poner en un peligro concreto al bien jurdico objeto de tutela. En tal sentido, podemos afirmar que la prevaricacin en sus dos vertientes implica siempre la torcedura del Derecho, pues la resolucin detentar de todos modos incidencias en un nivel jurdico.

prctica se ha convertido en un remedio importante ante las incesantes reformas legislativas, efectuadas en innegable contravencin a los principios limitadores del ius puniendi, y que forman parte del fenmeno de "irracionalidad normativa". Cuestin aparte es que en el mbito procesal civil, eljuez tiene la potestad de aplicar el Derecho, a pesar de no haber sido invocado claramente por las partes. As, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que el juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Esta potestad jurisdiccional se sostiene en el legtimo ejercicio del deber de integracin de las normas y en la aplicacin del principio iura novit curur'!'. De otro lado, es preciso sealar que la configuracin tpica de la prevaricacin no est condicionada a que la norma vulnerada est sujeta a interpretacin sistemtica. La aplicacin de una ley siempre va a suponer un proceso de abstraccin que puede llevar por varios caminos, pues la ley no es un eslabn aislado, sino que forma parte de todo un entramado de normas que deben ir cohesionadas y orientadas a ciertos fines, a efectos de preservar la plenitud del ordenamiento jurdico. La interpretacin sistemtica supone descifrar el alcance de las normas de conformidad con el ordenamiento jurdico en su conjunto, para detectar incompatibilidades o antinomias, que muchas veces pueden resultar insalvables. La interpretacin sistemtica constituye un proceso de inteleccin que puede construirse

2. Prevaricacinde hecho
En el prevaricato de hecho, a diferencia del prevaricato de Derecho, el agente del delito apoya el sentido de su resolucin en una base fctica que no se corresponde con la realidad de los hechos o, en su defecto, se apoya en pruebas inexistentes o fuentes de conocimiento (cognicin) que no han sido invocadas por las partes. Es sabido que en el mbito de los procesos judiciales de cognicin, sea en la va civil,

(76) (73) (74) (75) FRISANCHO APARlCIO, M. Ob. cit., pp. 188-189. VELSQUEZ, F. Derecho Penal. Parte general. 3" edicin, Temis, Santa Fe de Bo(77) (78) Citado por VELSQUEZ got, 1997, p. 140.

BLANCO, R.. et l. Litigacin 2005, p. 17.

estratgica

en el nuevo proceso

penal.

Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile, Santiago

BAYTELMAN, A. Y DUCE, M. Manual de litigacion enjuicios de Chile, 2005, p. 12. RETEGUI SNCHEZ, J. Ob. cit., p. 237.

orales, Fondo de Cultura Econmica,

ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia

penal. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 749.

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Citar hechos existente lamente criterio Ello sucede, do solamente hecho es falso

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en afirmar como la prueba y el criterio de conciencia"!'; loracin de la prueba es el sustento va que gobierna al momento tividad el convencimiento La vacognitijudicial Leyes mativa nando injusta. sabilidad, la "supuestas" son aquellas jurdico, que nunca vigencia norson creadetermiilegal de responsido como El prevaricato ca ocasionar Leyes "derogadas" abolidas Sucede afectada mucho en la practica que la parte disconforuna acceder legal por la resolucin judicial, legislativo son aquellas decide sustraer jurdico. de forma que han sido en su proal precepto Dicha taxativa deLa se A su vez, no interesa gal se haya emitido una accin proceso decisin judicial privativa comercial, de condena, de libertad por el Congreso, cuando de terceros es necesario cin adquiera y puese

;p~~;!;~~Eg~~~;' ."

falsos consiste probado

Peruano, del uso de Internet, etc.). Por consiguiente, constantes magistrados cambios que laboran en estos lulos a un legislativos y aplicar gares alejados caso concreto, del pas pueden desconocer

en autos algo que no existe, y no soen declarar algo que al libre probado. se afirma cuando de otro juzgador por ejemplo, no estara

existieron,

que nunca tuvieron

en el ordenamiento una resolucin

de fallar definitivamente sobre el thema probandi, es decir, el efecto que la acprobatoria ha producido del juzgador y valoracin en la mente para resolde las prueno implica

das ficticiamente

por el magistrado, abiertamente

por error, una norma derogada un error de tipo).

que han declarado

dos testigos

de cargo cuan-

El hecho de que se trate de un propues la normativa promulgada, (un proyecto lo dice, nombre debe haber publicada de leyes,

(lo que configurar

lo ha hecho uno: si sobre la base

y en el razonamiento
ver en determinado cia con la seleccin bas efectuada configuracin ciones

yecto de ley no exime al juzgador efectivamente ta en vigencia su propio normativa).

de esta afirmacin se diese por probado el hecho delictivo, se cometera prevaricato'?", El cuando el juez sabe que no existi o que no existe, o existi pero no tal como l lo presenta en la fundamentacin=". Tambin bas falsas, tentes juez a hechos alega ramiento
"

sentido?". La discrepan-

V. CONSUMACiN Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCiN

es un delito un resultado (partes de mera activitpi-

por el magistrado de un delito vlidas son reputadas

de prevaricacin, como actuade un en el marco

una proyeccin

pues tales labores judiciales regular. proceso

dad, que no necesita do en la afectacin

para su satisfaccin de los derechos procesales);

especfico, expresasubjetivos es decir, prevaricadora ni que su ejecuno

comprende a partir verdaderos.

el hecho

de citar hechos o agregar prueinexisfalsos el y cuando

no alegados

por las partes,

de circunstancias

que la resolucin declarativos concrecin.

o agregando

ciertos elementos
Por ejemplo:

del ordenamiento sucede cuando

surta sus efectos

me con el fallo, pretenda

des legitimar

rogacin primera deroga

puede ser "expresa" el enunciado normativo,

o "tcita".

en su sentencia del bien se produjo violencia fsica

que el desapodecon destreza (lo que supone de robo agrapara el inculpaque indican la

tuacin regular o, a lo sumo, constitutiva de inconducta funcional. En tal mrito, los rganos de control prevaricato deben ser sumamente de las denuncias estricpor tos con la calificacin da que muchos jurdico-penal.

y la segun-

que la resolucin laboral,

ileen en un que la

no mediante una adecuacin vado,

tpica al delito de hurto agraal delito beneficio pruebas

da, cuando su vigencia se opone a la de otro precepto legal. Puede tambin producirse la ineficacia tucionalidad, de la norma, cuando el Tribunal inconstide justiConstitucional jurdico, declara su manifiesta

en un proceso

contencioso-administrativa, etc. Sin embargo, que imponga efectiva

que desplazar

u otros ilcitos

afines, en la medi-

vado, con evidente do), no obstante mdico-legal

de ellos no son de relevancia

haya tomado

lugar en una sentencia una pena es un dato a tode la determinadel derecho

que en autos obra un examen a la vctima como

expulsndola
impedidos

del ordenamiento de aplicarla. derogada lo reviste tiene rede

y otras

causacin
desplegada.

de dao corporal de la intensidad

3.

Prevaricacin

manifiestamente iiegal
del delito de prevaricato, sucede cuando jurdico el de o

de modo que los tribunales

cia se encuentran

mar en cuenta cin judicial vancia

al momento

consecuencia

de la violencia

De las variantes la modalidad juez

de la pena, en vista de la releafectado. 446, l del CP espaol la prevaricacin conque el como injusta contra el reo seala

Si un juez siguiendo legalidad, otorgndole

una norma pero una

ms grosera

jurdico-constitucional

suel ve el confl icto penal, te y forma jurdica, cia legal y, aunque prevaricacin'P!

Citar pruebas ejemplo,

inexistentes,

sera el caso, por de una pericia a

o fiscal sostienen

el amparo

fundamental

lgica

aparenexistenEn tal lnea, el articulo expresamente cretada en causa tipifica en una sentencia criminal constituye

de alegar la presencia falsificado. que la valoracin

sus decisiones derogadas. cuentran abrogados Derecho

en mrito de leyes supuestas en el ordenamiento legales o expulsados de un proceso

su accin

irreal, con el propsito un documento Cabe sealar

de visar de legalidad

Se trata de normas previstas

que no se enjurdel de que han sido

sea anulable,

dico, o de dispositivos de la pruetpiorde positivo,

por el legislador en virtud producto

por delito; mientras

Un caso muy particular dos circunstancias. ceder legislativo permanente. piden tas comunidades un acceso (a travs

puede

acontecer

en pro-

ba no implica den procesal

per se una configuracin pues nuestro la valoracin penal reconoce

de una senten-

artculo agravante denatoria El delito

269 del CP argentino, en causa criminalv". se consuma de que

Primero,

el incesante la lejana

ca del delito de prevaricato,

cia estirnatoria

el hecho que la sentencia

fuere con-

que emite normas y pueblos inmediato

de forma de cier-

inconstitucionalidad.

Y segundo,

del pas, que ima la informacin

con la formacin injusta, haya no llegado

de a

la sentencia dependencia

o la resolucin

con in-

de la recepcin

del diario oficial El

(79) (80) (81) (82)

SOLER, S. Ob. cit., p. 210. CREUS, C. Ob. cit., p. 328. As, el artculo 283 del Cdigo de Procedimientos nen sern apreciados con criterio de conciencia. PEA CABRERA FREYRE., CONDE, F. Ob. cit., p. 792. Penales, al prescribir que los hechos y las pruebas que los abopenal, p. 304. As, MUOZ

A. Teora general del proceso y la prcticaforense

, i

(83) (84)

FERREIRA,

F. Ob. cit., pp. 136-137.

Cfr. CREUS, C. Ob. cit. p. 328.

156 1

157 1

. ~:;f;':

r
\

N 22 ABRIL 2011
El dao producido es un dato que conlleva una mayor intensidad de la antijuridicidad, pero no es necesario para la consumacin del prevaricato. El prevaricato del fiscal se consuma con la emisin del dictamen contrario al texto manifiesto y expreso de la ley, sin que sea relevante si posteriormente el dictamen es rechazado o no es tenido en cuenta por el rgano jurisdiccional que detecta su ilegalidad'?', Los dictmenes fiscales si bien no son vinculantes para el rgano jurisdiccional, constituyen un precedente esencial para determinar el sentido de la resolucin jurisdiccional.

---------------------------------DERECHOPENAL
prevaricacin fiscal y, no as aquellas que resultan determinantes en lo que respecta a la instauracin del proceso penal como para la apertura del juzgamiento? De forma resumida, diremos que la materialidad tpica de este delito se concreta en dos objetos: resoluciones jurisdiccionales y dictmenes y decisiones fiscales (denuncia y acusacin fiscal), tal como lo dejado sentado la Sala Penal de la Corte Suprema al pronunciarse sobre la vigencia del principio acusatorio (precedente vinculante recado en la Queja N 1678-2006-Lima). Afirmar que la prevaricacin fiscal solo puede materializarse a travs de la emisin de "dictmenes" supondra una interpretacin meramente literal del tipo penal, en tanto la actuacin de un fiscal en un procedimiento penal, civil, administrativo, etc., no se limita a emitir dictmenes.

~1W:r;WiIIIII

1
1

adquirir firmeza o fuera revocada en instancia superior'?'. De conformidad con lo expresado, no se admiten formas de imperfecta ejecucinC86l (87) (tentativa delictiva). Sin embargo, el hecho de que sea un delito de mera actividad no supone que cualquier actividad jurisdiccional encaminada a una prevaricacin signifique su configuracin tpica. En efecto, estimamos que mientras que el juez o el fiscal tengan en su poder y bajo su control la resolucin o dictamen solo estaremos ante unos actos preparatorios impunes'P'.

La interpretacin que se haga de los tipos penales debe partir de una orientacin teleolgiea --de orden sistemtica-, tomando en cuenta los fines esenciales del Derecho Penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos, que

" Noes posible sustraer el procederurisdicj cional de los magistrados del Tribunal Constitucional de los alcances normativos del tipo penal de prevaricato que, precisamente, se orienta a resguardar la aplicacin correct? delas leyes, asi como la sujecin de las decisiones jurisdiccionales al bloquede constitucionaliriad. "
en este caso es la imparcialidad y objetividad de las resoluciones y dictmenes que expiden los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Una interpretacin opuesta resultara abiertamente contraria al mbito de proteccin de la norma, que originara el debilitamiento de la tutela del bien jurdico y la merma de los efectos preventivo-generales de la pena. Entre las facultades del fiscal est la de declarar el archivo provisional o definitivo de la denuncia, resolucin que debe fundamentarse en los hechos sometidos a investigacin preliminar. Es decir, en resguardo del principio de legalidad, el fiscal solo puede amparar su resolucin en los hechos que realmente se han constatado, de forma tal que si emite pronunciamiento incumpliendo con lo expresamente establecido por la norma, cometer delito de prevaricato''?', Finalmente, cabe sealar que el proyecto de una resolucin prevaricadora no devela, a

Como delito de peligro abstracto necesita de Al respecto, cabe aclarar un punto que no es una valoracin ex ante que permita determimayormente discutido en la doctrina. Nos renar su riesgo potencial. Por consiguiente, la ferimos a la posibilidad de extender la prerealizacin tpica se alcanza con la firma de varicacin fiscal a la emisin de las denomila sentencia o resolucin?", sin necesidad de nadas "resoluciones" fiscales, como aquellas que estas desplieguen efectos jurdicos para que se emiten al formalizar la denuncia pelas partes. No es necesario que la decisin junal o las acusaciones, teniendo en cuenta que risdiccional adquiera la calidad de consentiambas decisiones fiscales son trascendentales da o ejecutoriada, basta que tenga la suficienpara la efectiva promocin de la accin penal te idoneidad para producir un dao al bien (nema iudex sine aclare) y para la posibilidad jurdico objeto de tutela. Asimismo, la relede que el tribunal de instancia pueda abrir a vancia jurdico-penal de la conducta no est juzgamiento la causa penal (nullum accusacondicionada a que la resolucin pueda ser tiane sine iudicium'["), impugnada con efectos suspensivos'?" o que La interrogante surge de inmediato: Cmo sea susceptible de ser declarada "nula" de ofiuna decisin fiscal que no es vinculante para cio'?", esto es, los actos posteriores no enerel rgano jurisdiccional es constitutiva de van la antijuridicidad del hecho.

:
1

\
\

i
(85) (86) (87) CALDERN CEREZO, A. Y CHOCLN MONTALVO, J. Ob. cit., p. 545; CREUS, C. Ob. cit, p. 329.

As, DONNA, E. Ob. cit., p. 418. Como expresa GIDI CLAS, E. Ob, cit., p. 289, aunque la tentativa in idnea -acabada o inacabada- puede darse en los delitos de simple actividad, es poco probable admitir la tentativa idnea acabada en los delitos de esta categora, pues toda realizacin, objetivamente idnea, implica consumacin y se habran realizado todos los elementos necesarios que exige el tipo. APARICJO, M. Ob. cit., p. 195; GIDl CLAS,

Precisamente la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (artculo 11) y la Constitucin Poltica (artculo 159 inciso 5) establecen claramente la calidad de titular de la accin penal al representante del Ministerio Pblico, de conformidad con los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, y en consonancia con los intereses pblicos tutelados por el Derecho. Adems, el principio acusatorio condiciona la apertura del proceso penal a la formalizacin de la denuncia penal por parte del Fiscal Provincial, tal como se desprende del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con los artculos 11 y 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico'?",

(88) (89) (90) (91) (92) (93)

RETEGUI SNCHEZ, J. Ob. cit., p. 273. Cfr. BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4185; FRISANCHO E. Ob. cit., p. 29l. Artculo 368.1 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 176 del Cdigo Procesal Civil.

(94)

FR1SANCHO APARlClO, M. Ob. cit., p. 196. Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 1009.

II
I

Cuestin ms complicada ha de verse en el caso de las decisiones que, conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal, puede emitir el fiscal en el mbito de sus funciones (dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos); en tanto su inclusin en el tipo penal de prevaricato podria resultar lesivo al principio de legalidad. Una reforma penal en tal sentido sera lo ms recomendable, a la par que se cierran espacios de impunidad. RETEGUI SNCHEZ, J. Ob. cit., p. 249.

(95)

1158

159


PENAL

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y la impunidad, marcos incompatibles con la justicia penal que deben propiciar un marco de seguridad jurdica, destinado a restablecer la paz y seguridad jurdica. El injusto de prevaricato tiene una connotacin muy significativa en un orden democrtico de Derecho, en tal sentido, su prohibicin y represin por parte de las agencias criminalizadoras debe adecuarse a las exigencias del Estado de Derecho. Una justicia penal que pretender ser democrtica debe acoger de forma proporcional los intereses que se someten a su tutela, esto es, "libertad individual" y "la seguridad ciudadana". 1. Desarrollo dogmtico Los tipos penales descritos en la parte especial del CP describen modelos de comportamiento, dirigindose a determinar la conducta de los individuos, a fin de que no vulneren o pongan en peligro bienes jurdicos penalmente tutelados. Dicho de otro modo, el fin del Derecho Penal es mantener una coexistencia pacfica de los ciudadanos, bajo un rgimen de libertad e igualdad. En tal sentido, los tipos penales ejercen una funcin de garanta de primer orden, de conformidad con el principio de legalidad. Siguiendo una directriz garantista, los tipos penales deben estructurar conductas de una forma clara, estricta y coherente, tanto en lo que respecta al plano objetivo como subjetivo. Ahora bien, la consumacin de un delito implica la realizacin plena del tipo subjetivo y del tipo objetivo, con lo cual se afirma el juicio tipicidad, como primera valoracin destinada a establecer un injusto penal. Esta valoracin dogmtica supone un juicio de imputacin o de atribucin de la conducta al autor, proceso que cuenta con una dimensin objetiva y otra subjetiva. Conforme a la teora general de la imputacin, primero se debe acreditar la base objetiva, para luego verificar la base subjetiva. En efecto, la nica legitimacin para recurrir a lo interno del autor surge solo una vez determinada la existencia de un riesgo desaprobado desde una base objetiva (estandarizadaj'v". El tipo subjetivo describe la esfera interna del agente, es decir, el plano psquico que vincula al autor con la produccin de un resultado penalmente antijurdico. La esfera psquica o interna del agente describe las especiales motivaciones que tuvo el agente para cometer una conducta infractora de la norma. El tipo subjetivo del delito contiene dos elementos identificables normativamente: el dolo y la culpa. Por lo general, todos los delitos son punibles a ttulo de dolo, y solo de forma excepcional a ttulo de culpa'?", por consideraciones fundamentalmente de poltica criminal. En todo caso, podemos decir que la concurrencia del dolo y la culpa en la esfera interna del agente garantizan el principio de culpabilidad, proscribiendo la responsabilidad objetiva por el resultado. El dolo importa el elemento nuclear del tipo subjetivo del injusto, y puede ser definido como la conciencia y voluntad de realizar el tipo delictivo (o como una voluntad conciente). De taimado que en el dolo identificamos un plano cognoscitivo (intelectivo) y otro piano volitivo, de modo que la configuracin dolosa implica la conciencia y la voluntad dirigida a la produccin de un resultado lesivo. El dolo contiene dos subespecies reconocidas por la mayor parte de la doctrina: el dolo

PAlU~sP*C,!~trjf~~ ~

nuestro entender, la suficiente idoneidad o aptitud lesiva para poner en peligro al bien jurdico objeto de proteccin, sino que constituye un acto preparatorio impune. Un sector de la doctrina apunta que este supuesto constituye una tentativa inidnea, por la ineficacia del medio empleado, sin embargo, al haber calificado el prevaricato como un delito de mera actividad, no es posible admitir formas de imperfecta ejecucin, razn por la que, con mejor criterio, debe ser calificado como un acto preparatorio que no ingresa en el mbito de proteccin de la norma. VI. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO La modificacin efectuada al artculo 418 del CP por la Ley N 28492 suprimi el trmino "a sabiendas" de su construccin tpica para agregar la voz "manifiestamente" [contrarios al texto expreso de la ley ( ... )], lo cual supone una dimensin subjetiva distinta al texto anterior, ms acorde con la dogmtica moderna basada en rgidos y estrictos criterios de imputacin, que parten de una orientacin teleolgica basada fundamentalmente en una poltica criminal de tutela de los bienes jurdicos, fielmente estructurada sobre los principios de legalidad y de culpabilidad. La nocin que se tenga sobre el "dolo" ser, en definitiva, la que gue el criterio interpretativo del operador jurdico, la cual deber sostenerse sobre una base slida y asequible por quien tiene la tarea de aplicar el Derecho Penal. Por ende, no podemos dejar de mencionar que el dolo -como elemento subjetivo del injusto- debe probarse en el curso del proceso penal, de ah la necesidad de configurar este elemento interno sobre la base de premisas comprobables y verificables. En el marco de un proceso penal democrtico y garantista se aspira siempre a llegar a un alto nivel de certeza y conviccin en las resoluciones judiciales, a fin de evitar la arbitrariedad

directo y el dolo eventual. El dolo directo implica el conocimiento de la realizacin de un riesgo no permitido, dirigido a voluntad, es decir, el agente al actuar quiere producir un determinado resultado lesivo, dirigiendo su conducta decisivamente a este fin. En cambio, el dolo eventual supone un alto grado de cognoscibilidad de la realizacin de un riesgo. no permitido, pero no posee el elemento volitivo propio del dolo directo, esto es, el agente no desea la obtencin del resultado, pero, pese a ello, realiza su conducta transgresora y lo produce, por ende, se afirma que lo admiti o consinti. La diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual radica en el elemento volitivo, pues el elemento intelectual es el mismo. Resulta preciso destacar que el dolo, como elemento subjetivo del injusto, debe probarse en el curso del proceso penal. El elemento volitivo es de difcil probanza, por lo que la doctrina dominante se inclina por identificar nicamente el elemento intelectivo (cognoscitivo) para acreditar el dolo del agente. Como apunta Vives Antn, la imposibilidad de encontrar un suelo comn a las distintas clases de dolo en el mbito del elemento volitivo hace que el inters se desplace hacia el elemento intelectualr"! En tal sentido, la definicin genrica del dolo como "conocimiento y voluntad" ha ido paulatinamente perdiendo validez cientfica, como postulado terico tradicional. y este declinamiento del elemento volitivo obedece en gran medida a una galopante teora del conocimiento (donde prevalece el plano cognoscitivo), que es aplicada coherentemente con los presupuestos de la teora de la imputacin

(96)

FRISCH. W. "Delito y sistema del delito". En: El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinacin de la pena v proceso penal . .lrgen Wolter y Georg Freund (editores), Marcial Pon s Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona. 2004, p. 260. Articulo J I del CP. VIVES ANTN. Tomas. Fundamentos del sistema penal. Tirant lo Blach, Valencia, 1996, p. 235.

(97)

160
1 ~

(98)

161

N 22 ABRIL 2011

--------------DERECHO
Estimamos to ulterior resolucin tendencia que resulta indiferente prevaricadora, el propsiCabe agregar que

PENAL
objetiva, abarcar pues la dimensin la realizacin cognoscitiva debe que se ubican fuera del dolo, y que constituyen elementos cuya presencia Copello, para dar de una teora cognitisiempre donde ser preciso del tribunal se del aquea la Con relacin atrs, al delito de prevaricato, extranjera aos se valoren la jurisprudencia y naciodel tipo penal. del tipo subjetivo interna en la esfera psquica en la estructura del injusdel agenformal to de trascendencia te debe estar prevista e intensificada, que haya tenido el juez al dictar la esto es, su eventual como elemenun precio con interna trascendente, de un riesgo jurdica-

PEiI!ALWt#W&1!taiM
el dolo es un elemento que cubre todos los elementos objetivos de! tipo pena!. En palabras de Gonzlez Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa'l?", refirindose inequvocamente to exigido se extienda legislador "conciencia al grado de conocimienpues en tal caso el trminos, del hecho como "incomo intelecque ser entendido al autor de la figura legal, sin que a la voluntad, utiliza otros Debe

mente desaprobado'?". Tal como apunta por buena verificar funda va a un supuesto Laurenzo doloso

to del tipo subjetivo uno de los Iitiganres,

ajeno al dolo. La finaliimplicara un delito de

la aplicacin

dad de lucro, al haber pactado

si el pronunciamiento en argumentaciones reveladores

cohecho (artculo 394 del CP), dando lugar a un concurso real de delitostI02)(I03). Cuando el soborno podra se presenta de forma anterior y deterprevarique, inclusive, entre medial mina que el magistrado ambas modalidades En suma, pero estos pueden

los indicios

de la conciencia se desmonten conducir

'OO )

nal exiga que, aparte del dolo, deba concurrir un elemento subjetivo, o maldad, contra el inters gante para favorecer bargo, un desarrollo descart (la accin como la malicia personal del litims desubjetivo, del tipo

tencionalmente". co", identificndose

riesgo y al mismo tiempo llos contraindicios negacin

y voluntad

antijuridi-

que pudieran

dar lugar a una relacin tpicas. concurrir

con el elemento

de tal conocimientd

a la otra parte. Sin emjurisprudencial este elemento

tual del dolo (conocimiento otros para motivos, configuimde En el caso del prevaricato, biendas" y limitar del trmino "a sase incorpor la funcin

del hecho),

es igual para el dolo directo como para el dolo

Es de verse que no toda conduccin plique un peligro concreto dico debe ser reputada relacin existir lesivo.
,l.,:

que imse debe debe un alto

purado sealando objetivo contraria

eventual'l?" ( ... ).
la expresin "a sa-

para un bien juridolosa; del sujeto con mental

que basta la comprobacin de dictar (haber para al texto expreso

no son necesarios subjetiva, incurra

como

una resolucin la accin de

rar la tipicidad

ni, por ende, en delito

medir el nivel de conocimiento a la actividad en su representacin

Y claro de la ley) y realizado afirmar el delito

que despliegue, de causar

del tipo subjetivo conscientemente), prevaricacin. Quienes sostienen

piden que el magistrado prevaricato' 104). En tal sentido, la amplitud

a efectos jurisdiccional probabilidad

de no coartar del juzgade resolver autmata de

dor, pues la mnima biendas" comprenda al dolo directo y al dolo eventual'l?" (106), pues solo significaba que el agente obra con suficiente conocimiento al emitir una resolucin contraria a ley (entendiendo que ambas clases de dolo tienen una estructura intelectiva comnj''!"; lo que no ha variado con la redaccin actual. lo a convertirse dora, que supone

nivel de probabilidad

el resultado

contra el texto expreso la ley, prescindiendo

de la ley podra llevarde su funcin interpretael alcance de la nora su conocimiento. y la fun-

en un aplicador adecuar

la necesidad subjetivo al deber

de que condel dolo, se configura de imparcialidel

".',

Al dolo del agente agregado otros

muchas

veces

se le han como

curra un elemento precisan como proceso

aparte

elementos

subjetivos,

que la prevaricacin que rompe

ma a los hechos sometidos Sin duda, la funcin

la malicia, la intencionalidad, lucro, que fueron incorporados

el nimo de a. la dogmcausalisque clay

una infraccin

dad del juez,

la racionalidad

jurisdiccional

tica jurdico-penal por la corriente la ms representativa (as, Mezger, sific los delitos de expresin). En realidad, estados estos elementos de tendencia,

lgico concretado

en una resolucin

cin fiscal ameritan

el mayor de los cuidados

de intencin

judicial, para favorecer o perjudicar a alguna de las partes; por 10 tanto, sera necesario el dolo directo: que el agente a alguna obre para
(102) As, FERRER BARQUERO, R. Ob. cii., p. 228, al apuntar: "Si la resolucin injusta que emite el juzgador lo motivase el inters de un futuro beneficio econmico, no sera lgico tomar en consideracin la agravante del artculo 22 del CP (precio, recompensa, promesa), pues el disvalor de la accin quedara bastante castigado si calificsemos el supuesto concurso real de delitos -entre la prevaricacin judicial y el cohecho-", (103) Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal. Parte especial, Tomo V, Idemsa, Lima, 2008, p.484. (104) Discrepamos de FRlSANCHO APARICIO. M. Ob. cit, p. 193, cuando seala: "Con la castiza expresin 'a sabiendas' que se hace uso en el articulo 418 del CP, se exige en el autor un nimo deliberado de faltar a la ley o animus prevaricandi, es decir, un propsito conocido de quebrantar un mandato legal"; pues una teora pura del conocimiento supone dejar de lado la intencionalidad, que puede estar presente, pero no es necesaria para la configuracin tpica. (105) As, VIVES ANTN, T. Ob. cit., p. 1884. (106) En contra: CALDERN CEREZO, A. Y CHOCLN MONTALVO, J. Ob. cit. p. 545.

hacen alusin del agente,

favorecer

o perjudicar

de las partes

de nimo

o a intenciones

procesales"?".

(99)

Resulta ms que interesante describir las posturas que a este respecto ha llegado el razonamiento sistemtico funcional (teleolgico). Autores como Frisch en Alemania han quebrado las posturas dogmticas tradicionales con respecto al dolo. En su opinin, dado que el objeto funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamienlO tpico, no es posible hablar de la existencia de un elemento voluntauvo en el dolo, ni siquiera de un dolo eventual en sentido clsico. Ms bien es necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimiento de. la peligrosidad de su comportamiento y de que esta no es tolerada por la ley, esto es, el "conocimiento del riesgo tpico"; citado por SCHNEMANN, B. "Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal". En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestionesfzmdamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario. Introduccin, traduccin y notas de Jess-Mara Silva Snchez, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 68-69. COPELLO. P. Dolo y conocimiento.
resuelva en infraccin

(107) As, FERRER BARQUERO, R. Ob. cit., pp. 164-165, al sostener que parece ms acertada -no solo por sus fundamemos tericos sino tambin por sus consecuencias prcticas-, la postura doctrinal favorable a la aceptacin de la comisin con dolo eventual que la que apunta a restringirla al dolo directo. (108) De tal fonna que se excluye la punibiJidad de la conducta sable del Derecho. (109) GONZLEZ CUSSAC,.I. Ob. cit., pp. 114-119. cuando el autor obra con error

(100) LAURENZO
litigante,

Tiranllo

Blanch, Valencia, 1999, pp. 175.

es constitutivo de una circunstancia
1110-

negligencia

inexcu-

(101) As, BENEYTEZ

MERINO,

L. Ob. cit., p. 4185; ms an, el precio que pudiese pactarse entre el magistrado y el
del orden jurdico,

para que el primero

dificativa de la responsabilidad

criminal en el Cdigo Penal espaol (articulo 22).

(162

163
1

;r.,

__

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PENAL
y un alto grado de precisin y objetividad, pues sus mandatos tienen trascendentales efectos jurdicos para los ciudadanos. La percepcin de la administracin de justicia como un bien jurdico de suma relevancia en el marco de un Estado de Democrtico de Derecho, ha llevado a otras legislaciones a tipificar, incluso, la prevaricacin imprudente, tendencia poltico-criminal que an no ha sido acogida por nuestro legislador.

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Prescripcin del delito de , denuncia calumniosa empieza a computarse desde el momento en que se comprob judicialmente su falsedad
".. _

CONSULTA: __

transcurrido el plazo ordinario (tres aos) sin que existiera interrupcin previa, ni siquiera cabra invocar el cumplimiento del plazo extraordinario, solo viable en casos de interrupcin. Segn esto, a accin penal por el delito de difamacin calumniosa habra prescrito indefectiblemente a los tres aos. Sin embargo, esta solucin no toma en cuenta un dato esencial: la existencia de causal es de suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal. Especfcamente, nuestro CP seala en su artculo 84: "Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido". Dentro de este precepto suelen incluirse como ejemplos ms habituales los casos en que debe satisfacerse una cuestin prejudicial, que entraa la suspensin del procedimiento para que se establezca en una va extrapenal el carcter delictuoso del hecho imputado. Esta previsin legal trae como consecuencia que el plazo que dure la resolucin de esta cuestin en elprocedimiento extrapenal no se compute para fines prescriptorios de la accin penal. As, el lapso entre la resolucin judicial de archi vo provisional y la resolucin firme extrapenal no se computa para calcular el plazo de prescripcin extraordinaria de la accin. Empero, el plazo transcurrido antes de la

Tras la emisin de 11/1 auto de archivo definitivo, el imputado beneficiado -que desea de111m ciar al denllnciantenos consulta desde cundo se empieza a computar el plazo de prescripcin en el delito de denuncia calumniosa (articulo 402 del CP).

EiII'~E~~'~EST~:
El delito de denuncia falsa o calumniosa (artculo 402 del CP) se halla conminado con una pena privativa de la libertad no mayor de tres aos. Ello significa que la accin penal por este delito prescribe ordinariamente a los tres aos (artculo 80 del CP), y extraordinariamente, en caso de interrupcin del plazo, a los cuatro aos y medio (artculo 83 in fine del CP). Una primera tesis podra reparar en que si -como se infiere de la consulta- han transcurrido ms de cinco aos desde que se perpetr el delito hasta la fecha en que se dedujo la excepcin, la accin penal del delito de denuncia calumniosa debera estar ya prescrita. Ntese incluso que, en tanto la primera actuacin oficial se produjo cuando ya haba

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