Direito Constitucional Econ e Social 2012.2

Sumrio do Curso
Direito Constitucional Econmico e Social
BLOCO I SENSIBILIZAO E INTRODUO Aula 01: Constituio Dirigente: Para que servem as Constituies? Aula 02: Alfabetizao: Estado, Mercado e Terceiro Setor Aula 03: Constitucionalismo Dirigente e Frustrao Constitucional Aula 04: Constituio de 1988 ou Constituio do Brasil? BLOCO II AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO NO PROCESSO ECONMICO Aulas 05, 06 e 07: O Estado Regulador Aulas 08 e 09: O Estado Empresrio BLOCO III PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA Aulas 10 e 11: Livre Iniciativa, Valorizao do Trabalho Humano e Livre Concorrncia Aulas 12 e 13: Funo Social das Propriedades - Desapropriao no Campo e na Cidade Aula 14: Superao das Desigualdades Regionais e Federalismo Regiona Aula 15: Defesa do Consumidor BLOCO IV A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIO Aulas 16 e 17: A Previdncia e suas Reformas Aulas 18 e 19: Direito Sade e o Sistema nico de Sade na Constituio Aula 20: Comunicao Social: Soberania e/ou Globalizao Aulas 21 e 22: Direito Educao e o Sistema de Ensino no Brasil Aula 23: Cultura e Patrimnio Cultural Aulas 24 e 25: A Constituio e o Meio Ambiente Aula 26: Palestra: Limites, Possibilidades e Tendncias do Constitucionalismo Dirigente no Brasil
03 05 13 16 21 29 30 34 38 40 46 54 59 63 65 74 81 84 96 100 103
DIREITO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SOCIAL
BLOCO I SENSIBILIZAO E INTRODUO

Por que inserir na Constituio dispositivos relativos aos princpios fundamentais da ordem econmica e social, ou interveno do Estado na economia? Quais os fatores polticos, econmicos, jurdicos e sociais que colocaram essas questes na pauta do constituinte? Qual a relevncia e quais as conseqncias dessa opo? Na abordagem dessas questes, retomaremos algumas das discusses realizadas em Teoria do Direito Constitucional (1o perodo), mais especicamente o problema da deciso constituinte. Anal, o que vai para a constituio? Explorao de petrleo e gs? Cincia e Tecnologia? Ensino Superior? Previdncia? Na verdade, a resposta a essas perguntas no se d em um cdigo binrio, do tipo sim ou no. fundamental denir como essas matrias entram na constituio, isto , qual ser a sua forma jurdica especca. Dependendo das ambies do constituinte, a constituio promulgada pode deixar mais ou menos espao para integrao legislativa e para a adoo de polticas pblicas. Pode investir os particulares de situaes jurdicas mais ou menos consistentes, abrindo maior ou menor espao para a sua aplicao direta por parte do Judicirio. Pode ainda restringir mais ou menos o mbito de atuao do Poder Pblico brasileiro em cada uma das esferas em jogo educao, sade, desporto e setor nanceiro, por exemplo. Vale notar que toda constituio instaura uma ordem econmica de alguma forma, mesmo que no haja um captulo ou mesmo um artigo sequer tratando especicamente do tema. Primeiro, porque propriedade, contratos e relao de trabalho no so realidades pr-existentes ao direito, esperando para serem ou no reguladas pela constituio e pela legislao.1 Ao contrrio: o direito cria a propriedade, a liberdade de contratao, de iniciativa e de trabalho. No existe uma ordem econmica natural, de contratos naturais e propriedade natural, supostamente em harmonia, diante da qual a constituio e as leis precisam estabelecer uma relao tensa ou tambm harmnica - no momento de sua criao. Lembre-se do que foi discutido em Introduo ao Estudo do Direito I e II: as normas jurdicas constituem a propriedade, os contratos, a liberdade. No por outro motivo que a propriedade e a liberdade de contratao precisam estar positivados e denidos pelo direito vigente para que seus titulares possam invocar a proteo estatal para sua garantia. Segundo, e conseqentemente, uma constituio que no trate especicamente da interveno do Estado na atividade econmica como a Constituio brasileira de 1824, por exemplo nem por isso deixa de reetir opes econmicas fundamentais. Com a simples positivao do direito de propriedade da disponibilizao do aparato judicirio e policial para proteg-lo de intervenes de outros particulares e do prprio Estado, d-se forma jurdica a uma ordem econmica com caractersticas liberais interveno estatal limitada garantia dos direitos necessrios ao funcionamento do mercado (propriedade, contratos, liberdade de expresso e de iniciativa etc.). No positivar limites ao direito de propriedade tambm fazer uma escolha uma escolha que, alis, tende a favorecer os interesses daqueles que a constituio dene como proprietrios (o que, no caso do Brasil, tende a coincidir com o conjunto dos que j eram proprietrios de acordo com a legislao anterior Constituio). Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos:
A Constituio Econmica vem a ser, pois, o conjunto de normas voltadas para a ordenao da economia, inclusive delineando a quem cabe exerc-la. A Constituio, por ser o elemento fundamental para todos os atos do Estado (administrativos, legislativos e jurisdicionais) acaba sempre tomando uma posio em face da matria
Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p.37.: O mercado alm de lugar e princpio de organizao social instituio jurdica (=institucionalizado e conformado pelo direito posto pelo Estado) . Cf. tambm Roberto Mangabeira Unger, O Direito e o Futuro da Democracia, passim.
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econmica. Se ela no tiver normas explcitas sobre ela, prevalece o que poderamos chamar de uma ordem econmica implcita, qual seja, a resultante da regulao de determinados direitos como o de propriedade e o da liberdade de trabalho. Eis que esses vo naturalmente dar lugar a uma ordem econmica baseada na livre iniciativa. Portanto, a ausncia de posies assumidas pela Carta Magna ante o fenmeno econmico prpria dos regimes liberais. 2 Observe-se mais um exemplo de ordem econmica implcita: a Constituio americana de 1787. Nesta, no se discute concorrncia, nem explorao estatal de atividades econmicas, nem se traam as diretrizes e princpios fundamentais do sistema nanceiro ou do uso da propriedade rural, como faz a Constituio brasileira de 1988. Ela garante direitos de propriedade e a liberdade de iniciativa, restringindo bastante a capacidade das legislaturas de regularem as atividades comerciais em geral. Mesmo assim, possvel identicar qual a opo econmica feita pela Constituio americana: garantir que aqueles que j eram proprietrios na poca da Conveno Constituinte manteriam seus direitos de propriedade intactos, tanto contra investidas de particulares, quanto contra conscos e outras arbitrariedades estatais. Para tanto, o governo desenhado pela Constituio deveria ser forte o suciente para proteger os proprietrios quando estes estivessem em minoria, mas fraco demais para que possa representar um risco livre circulao de capital.3 Neste bloco, alm de fazermos os primeiros contatos com conceitos fundamentais como constituio dirigente, ordem econmica e estado de bem-estar social, tentaremos analisar as diferentes opes fundamentais feitas pelo constituinte no tocante ordem econmica e ordem social, incluindo os seus efeitos prticos especcos. Alm disso, sempre que possvel, discutiremos algumas das possibilidades e caminhos que no foram adotados, embora ainda permaneam em aberto pela via da reforma constitucional. Como j discutimos em Teoria do Direito Constitucional, a rigidez da constituio um dos atrativos para transformar em matria constitucional essas decises fundamentais relativas ordem econmica e ordem social. Vale notar, porm, que muitos desses dispositivos, embora naturalmente s possam ser alterados ou suprimidos por emenda constitucional, na maioria das vezes no chegam a constituir a clusulas ptreas (a no ser quando funcionem como normas denidoras de direitos fundamentais, nos termos do art. 60, 4o, IV). Se no fosse assim, a mudana substancial de modelo econmico, por exemplo, dependeria da substituio da constituio vigente por uma outra inteiramente nova. Sintetizando os pontos acima, podemos dizer que este primeiro bloco tem trs objetivos principais. 1. Discutir a importncia da forma jurdico-constitucional das decises econmicas e sociais fundamentais; 2. Problematizar os limites e possibilidades da ambio do chamado constitucionalismo dirigente de regulamentar a atividade econmica e a organizao social, diminuindo a margem de manobra e at substituindo as decises polticas do legislador infraconstitucional; 3. Apresentar aos alunos uma tendncia geral, nas reformas constitucionais dos ltimos 15 anos, de recongurao da presena do Estado na economia (isto , de algumas opes econmicas fundamentais que o constituinte tinha feito em 1988).
Celso Ribeiro Bastos, Existe efetivamente uma Constituio Econmica?, in Revista de Direito Constitucional e Internacional, 10, n.39, abriljunho de 2002, pp.92.
3 Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States (1913), pp.154-155.
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AULA 01
Constituio Dirigente: Para que servem as Constituies?
1. Nota ao Professor
Nesta primeira aula do curso, os alunos entraro em contato com um vocabulrio que j se tornou corrente no direito constitucional brasileiro - Constituio Dirigente e o conceito correlato de Estado Providncia. Evidentemente, a idia no discutir tais conceitos a partir dos problemas de outras naes anal, questionvel se o Brasil chegou a experimentar um Estado Liberal funcional, por exemplo mas sim a de investigar as suas possibilidades explicativas para a realidade e os problemas brasileiros. Assim, o caso a Constituio portuguesa de 1976 - deve ser a todo tempo discutido a partir do referencial brasileiro. Dentre os diversos pontos de contato e problemas transversais a estas duas realidades, destacamos trs. Primeiro, pacco que a Constituio portuguesa de 1976 inuenciou profundamente no apenas a doutrina constitucional brasileira em geral, como tambm a prpria elaborao da Constituio de 1988. Segundo, as duas Constituies tentam limitar o espao de deliberao e atuao dos poderes futuramente eleitos, impondo o nus de legislar sobre certas matrias e agir de forma a promover certos valores e atingir determinados ns. Terceiro, especicamente no que se refere ordem econmica e social, ambas as Cartas reetem de forma explcita certos compromissos ideolgicos. Evidentemente, h uma distino de grau: na Constituio portuguesa de 1976, esses compromissos no apenas aparecem em estado mais radical e mais puro (na Constituio brasileira aparecem de forma mais negociada), como tambm so positivados de forma expressa, deixando ainda menos espao para que o intrprete constitucional que em dvida quanto ao caminho que deve seguir. Ainda assim, em ambos os casos h um compromisso de transformao social mais ou menos expresso na Constituio elaborada. Para usar a terminologia mais comum, tanto a Carta brasileira de 1988, quanto a portuguesa de 1976 so Dirigentes, no sentido de que, ao invs de simplesmente garantirem certos direitos e esquemas fundamentais para o exerccio do poder, tm a ambio explcita de transformar a realidade em direo a determinados ideais. Essas questes sero discutidas no enfoque especco deste curso os dispositivos relativos ordem econmica e social. Como j exposto na introduo a este bloco, todas as constituies tm algo a dizer implcita ou explicitamente sobre a atividade econmica. Decidir garantir direitos de propriedade privada sobre os meios de produo e organizar um aparato coercivo para proteglo, por exemplo, j reete uma deciso econmica fundamental. Qual seria, ento, a peculiaridade desse fenmeno recente do constitucionalismo dirigente? Qual o legado da Constituio portuguesa de 1976, que teria sido incorporado ao constitucionalismo brasileiro a partir de 1988? Podemos sintetizar essa questo nos termos do maior divulgador do conceito de Constituio Dirigente, o jurista J.J. Gomes Canotilho: anal, a Constituio apenas um esqueleto normativo, um esqueleto do governo, ou um esquema matricial de uma comunidade? A Constituio ou no mais do que a rearmao de idias clssicas? 4 Entre as questes que podem ser utilizadas para conduzir a discusso, podemos citar: As duas dimenses clssicas do constitucionalismo esto reetidas no texto desta Constituio? Existe algum dispositivo que no se enquadra nessa dupla funo (organizao do poder e garantia de direitos fundamentais)? No que essa Constituio diferente ou semelhante s Constituies brasileiras?
Extrado da obra Canotilho e a Constituio Dirigente, organizada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, p. 18.
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Identique eventuais diferenas e semelhanas entre esta Constituio e a Constituio brasileira de 1988. Com base nos textos, voc diria que esta Constituio dirigente? Por qu? O que isto signica? Basta que a constituio positive regras para o funcionamento da economia e direitos sociais para ser considerada Dirigente? Qual a relao entre ordem econmica e Constituio Dirigente? Qual a diferena entre uma Constituio Garantia e uma Constituio Dirigente? Nesses termos, a Constituio brasileira de 1988 pode ser considerada Dirigente? Em sua opinio, quais so as vantagens, desvantagens e riscos de se promulgar uma Constituio com essas caractersticas? Com relao aos conceitos correlatos que tambm sero discutidos a partir dos textos, vale notar que a tradicional histria da passagem do Estado Liberal para um Estado de Bem-Estar Social deve ser encarada com sistemtica desconana: ser mesmo que o Brasil passou para um Estado de Bem-Estar Social?5 As liberdades polticas tpicas do Estado Liberal (voto e liberdade de expresso, p.ex.) chegaram a ser completamente implementadas no pas na poca do suposto Estado Liberal?
2. Nota ao Aluno
Nas disciplinas anteriores de Direito Constitucional, armou-se inmeras vezes que as constituies e o prprio constitucionalismo se articulam em torno de dois eixos: organizao do poder e proteo de direitos fundamentais. Neste curso, vamos ir alm dessa dupla funo clssica. A partir das Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919), a matria e a dimenso do constitucionalismo se alargam.6 Contudo, alguns destes dispositivos consagram direitos; outros atribuem competncias e poderes para realizar determinadas funes. Qual seria ento a novidade? Em que medida a simples positivao de normas relativas ordem econmica e social capaz de transformar as constituies contemporneas em algo distinto de seus equivalentes do sculo XIX e incio do sculo XX? Uma primeira observao se faz necessria. Se a constituio a lei fundamental de um Estado, natural que esta lei reita a concepo contempornea acerca do papel do Estado. Em um regime organizado como Estado Liberal, esse papel se limita basicamente manuteno da segurana externa e interna, com a necessria garantia de liberdades e alguns direitos fundamentais ligados autonomia individual. Quando se comea a pensar que tambm dever estatal promover algum nvel de bem-estar coletivo, e no apenas garantir que os indivduos tenham liberdade para atingir ou no esse bem-estar - o chamado Estado de Bem-Estar-, compreensvel que o contedo da constituio tambm mude. Como observa Ral Machado Horta:
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O constitucionalismo clssico, em suas diversas manifestaes nos sculos XVIII e XIX, comportou-se dentro do modelo constitucional de duas dimenses a organizao dos poderes e a Declarao de Direitos e Garantias Individuais e as regras fragmentrias de natureza econmico-social que nele aoraram no alcanaram a estruturao sistematizada do ordenamento econmico (...). A Constituio reetia o liberalismo poltico e econmico. O primeiro se confundia com
Respondendo negativamente a essa pergunta, cf. Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988; Gilberto Bercovici, Constituio e Desenvolvimento Econmico. Ral Machado Horta. Direito Constitucional. 4 ed. Pp.252.
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as liberdades e as garantias individuais, instrumentos da resistncia e da limitao do poder, para preservar a indevassvel autonomia individual, e o liberalismo econmico repelia a presena do Estado na atividade econmica, que deveria expandir-se na livre concorrncia da economia do mercado. O ingresso da ordem econmica, como matria da Constituio, coincidir com o declnio do liberalismo econmico e a ascenso das formas no liberais do intervencionismo e do dirigismo econmico. As instituies do capitalismo liberal vo experimentar os abalos decorrentes do confronto com o pensamento, as idias e os movimentos polticos inspirados no reformismo social. 7 (grifos nossos)
No entanto, o problema principal que vamos discutir nesta aula e que permanecer como pano de fundo de todo o curso - no reside apenas no contedo em si das normas constitucionais, mas tambm na eccia jurdica que lhes pode ser atribuda. Durante muito tempo, especialmente at a primeira metade do sculo XX, a opinio dominante jurdica e leiga era a de que no se podia fazer muita coisa com uma norma constitucional que garantisse o direito ao trabalho, por exemplo, ou que determinasse que o Estado deveria universalizar a educao fundamental.8 Mesmo que esses dispositivos fossem reconhecidos como normas jurdicas e no apenas como um conselho do constituinte para as futuras geraes, a tendncia geral era de considerar que tais comando se dirigiam apenas para o legislador, no podendo ser aplicados diretamente pelo Judicirio. Sua eccia jurdica era, portanto, limitada. Por trs dessa desqualicao, estava implcita a premissa de que uma boa constituio apenas organiza os procedimentos para que a sociedade (mais especicamente, os seus representantes eleitos) possa deliberar quais so os ns a serem seguidos quem vota, quem eleito, como se decide, sobre o qu se decide e quais so os direitos mnimos para que a participao dos cidados na vida poltica da comunidade de forma efetiva. Mais uma vez, a dupla funo: organizao do poder e garantia de direitos fundamentais. Mas... e se os constituintes quisessem determinar de antemo o resultado dessa deliberao, condicionando a atuao do legislador a certos ns e objetivos previamente determinados? E se, ao invs de apenas garantir uma situao j existente contra as decises polticas futuras (Constituio Garantia), sua inteno fosse a de promover transformaes isto , apontar de antemo o rumo poltico a ser seguido? Isso pode ser feito por meio da constituio? Como se v, subjacente a todos esses problemas encontramos um tema j discutido em Teoria do Direito Constitucional: afinal, o que se pode exigir da Constituio? Mais especificamente, o que se pode exigir da Constituio na definio da ordem econmica e social do pas?
3. O Caso
Tentaremos discutir essas questes a partir da Constituio portuguesa de 1976. Para tanto, vamos conhecer um pouco dos antecedentes de sua promulgao. A Carta foi elaborada como resultado da Revoluo de 25 de abril de 1974 (Revoluo dos Cravos), quando um levante militar derrubou o regime poltico de inspirao fascista vigente no pas desde 1926. O ditador Oliveira Salazar permanecera frente do governo portugus desde 1933, saindo do cargo em 1968 por motivos de sade. Seu substituto foi Marcello Caetano professor de Direito Constitucional e Administrativo e ex-reitor da Universidade de Lisboa -, que no se afastou muito das linhas gerais do governo de seu antecessor: represso oposio, favoreci-
Rul Machado Horta, op. cit, pp.252. Sobre o tema, cf. Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, passim.
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mento de alguns poucos grupos industriais e nanceiros e manuteno das colnias portuguesas na frica, com violentas represlias aos movimentos locais de independncia. Ao contrrio do que aconteceu no Brasil, foram alguns dos prprios representantes das Foras Armadas que, clandestinamente, comearam a se organizar e a conspirar a derrubada do regime. No dia 25 de abril, o golpe militar foi colocado em prtica e, de forma quase pacca (4 pessoas morreram no momento da tomada do prdio onde funcionava a Polcia Poltica do regime), debelaram toda a resistncia oferecida pelo regime. Ao m da manh, com Caetano ainda no poder, o grupo militar revolucionrio fez divulgar a seguinte mensagem para toda a nao: As Foras Armadas iniciaram uma srie de aces com vista libertao do Pas do regime que h longo tempo o domina. Nos seus comunicados, as Foras Armadas tm apelado para a no interveno das foras policiais, com o objectivo de se evitar derramamento de sangue. Embora este desejo se mantenha rme, no se hesitar em responder, decidida e implacavelmente, a qualquer oposio que venha a manifestarse. Consciente de que interpreta os verdadeiros sentimentos da nao, o movimento das Foras Armadas prosseguir na sua aco libertadora e pede populao que se mantenha calma e que recolha s suas residncias. Viva Portugal! 9 Algumas horas depois, o ditador foi levado a entregar o seu cargo e partir para o exlio no Brasil. Conta-se que, no amanhecer do dia seguinte o primeiro em cinco dcadas fora do regime fascista -, algum comeou a distribuir cravos para os soldados revolucionrios e para os cidados portugueses, que comeavam a sair nas ruas. Os soldados ento decoraram suas espingardas com as ores vermelhas da o nome Revoluo dos Cravos, pelo qual a Revoluo de 25 de abril conhecida. Imediatamente, formou-se uma Junta de Salvao Nacional, composta exclusivamente por militares, para organizar a transio. Nos dois anos seguintes perodo chamado de PREC, Processo Revolucionrio em Curso -, diversas decises fundamentais e polmicas foram tomadas, sobretudo no campo econmico. Por exemplo: foram nacionalizadas todas as grandes empresas em atividade em Portugal. Em 25/04/75 - um ano aps a Revoluo, portanto foram convocadas eleies livres para uma Assemblia Constituinte exclusiva. Pela primeira vez em meio sculo, os cidados portugueses participavam diretamente da denio do futuro de sua comunidade. A Assemblia produziu um texto constitucional com caractersticas muito peculiares. Veja, por exemplo, o Prambulo e os artigos abaixo selecionados. Eles falam por si ss:
Constituio da Repblica Portuguesa Texto originrio da Constituio, aprovada em 2 de Abril de 1976

Prembulo A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia do povo portugus e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. Libertar Portugal da ditadura, da opresso e do colonialismo representou uma transformao revolucionria e o incio de uma viragem histrica da sociedade portuguesa. A Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do Pas. A Assembleia Constituinte arma a deciso do povo portugus de defender a independncia nacional, de garantir os direitos fundamentais dos cidados, de estabelecer os princpios basilares da democracia, de
Disponvel no site: http://pt.wikipedia. org/wiki/Cronologia_da_ Revolu%C3%A7%C3%A3o_ dos_Cravos. Acesso em 20 de janeiro de 2006.
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assegurar o primado do Estado de Direito democrtico e de abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo portugus, tendo em vista a construo de um pas mais livre, mais justo e mais fraterno. A Assembleia Constituinte, reunida na sesso plenria de 2 de Abril de 1976, aprova e decreta a seguinte Constituio da Repblica Portuguesa: ARTIGO 1. (Repblica Portuguesa) Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na sua transformao numa sociedade sem classes. ARTIGO 2. (Estado democrtico e transio para o socialismo) A Repblica Portuguesa um Estado democrtico, baseado na soberania popular, no respeito e na garantia dos direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expresso e organizao poltica democrtica, que tem por objectivo assegurar a transio para o socialismo mediante a criao de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras. ARTIGO 3. (Soberania e legalidade) 1. A soberania, una e indivisvel, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituio. 2. O Movimento das Foras Armadas, como garante das conquistas democrticas e do processo revolucionrio, participa, em aliana com o povo, no exerccio da soberania, nos termos da Constituio. 3. Os partidos polticos concorrem para a organizao e para a expresso da vontade popular, no respeito pelos princpios da independncia nacional e da democracia poltica. 4. O Estado est submetido Constituio e funda-se na legalidade democrtica. ARTIGO 9. (Tarefas fundamentais do Estado) So tarefas fundamentais do Estado: a) Garantir a independncia nacional e criar as condies politicas, econmicas, sociais e culturais que a promovam; b) Assegurar a participao organizada do povo na resoluo dos problemas nacionais, defender a democracia poltica e fazer respeitar a legalidade democrtica; c) Socializar os meios de produo e a riqueza, atravs de formas adequadas s caractersticas do presente perodo histrico, criar as condies que permitam promover o bem estar e a qualidade de vida do povo, especialmente das classes trabalhadoras, e abolir a explorao e a opresso do homem pelo homem. ARTIGO 10. (Processo revolucionrio) 1. A aliana entre o Movimento das Foras Armadas e os partidos e organizaes democrticos assegura o desenvolvimento pacco do processo revolucionrio. 2. O desenvolvimento do processo revolucionrio impe, no plano econmico, a apropriao colectiva dos principais meios de produo.
TTULO III Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais

ARTIGO 50. (Garantias e condies de efectivao) A apropriao colectiva dos principais meios de produo, a planicao do desenvolvimento econmico e a democratizao das instituies so garantias e condies para a efectivao dos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais.
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ARTIGO 62. (Direito de propriedade privada) 1. A todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da Constituio. 2. Fora dos casos previstos na Constituio, a expropriao por utilidade pblica s pode ser efectuada mediante pagamento de justa indemnizao. ARTIGO 73. (Educao e cultura) 1. Todos tm direito educao e cultura. 2. O Estado promover a democratizao da educao e as condies para que a educao, realizada atravs da escola e de outros meios formativos, contribua para o desenvolvimento da personalidade e para o progresso da sociedade democrtica e socialista. 3. O Estado promover a democratizao da cultura, incentivando e assegurando o acesso de todos os cidados, em especial dos trabalhadores, fruio e criao cultural, atravs de organizaes populares de base, colectividades de cultura e recreio, meios de comunicao social e outros meios adequados. ARTIGO 74. (Ensino) 1. O Estado reconhece e garante a todos os cidados o direito ao ensino e igualdade de oportunidades na formao escolar. 2. O Estado deve modicar o ensino de modo a superar a sua funo conservadora da diviso social do trabalho. 3. Na realizao da poltica de ensino incumbe ao Estado: a) Assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito; b) Criar um sistema pblico de educao pr--escolar ; c) Garantir a educao permanente e eliminar o analfabetismo; d) Garantir a todos os cidados, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados do ensino, da investigao cientca e da criao artstica; e) Estabelecer progressivamente a gratuitidade de todos os graus de ensino; f ) Estabelecer a ligao do ensino com as actividades produtivas e sociais; g) Estimular a formao de quadros cientcos e tcnicos originrios das classes trabalhadoras. ARTIGO 80. (Fundamento da organizao econmico-social) A organizao econmico-social da Repblica Portuguesa assenta no desenvolvimento das relaes de produo socialistas, mediante a apropriao colectiva dos principais meias de produo e solos, bem como dos recursos naturais, e o exerccio do poder democrtico das classes trabalhadoras. ARTIGO 81. (Incumbncias prioritrias do Estado) Incumbe prioritariamente ao Estado: a) Promover o aumento do bem-estar social e econmico do povo, em especial das classes mais desfavorecidas; b) Estabilizar n conjuntura e assegurar a plena utilizao das foras produtivas; c) Promover a igualdade entre os cidados, atravs da transformao das estruturas econmico-sociais; d) Operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento; e) Orientar o desenvolvimento econmico e social no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regies; f ) Desenvolver as relaes econmicas com todos os povos, salvaguardando sempre a independncia nacional e os interesses dos portugueses e da economia do pas; g) Eliminar e impedir a formao de monoplios privados, atravs de nacionalizaes ou de outras formas, bem como reprimir os abusos do poder econmico e todas as prticas lesivas do interesse geral; h) Realizar a reforma agrria; i) Eliminar progressivamente as diferenas sociais e econmicas entre a cidade e o campo;
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j) Assegurar a equilibrada concorrncia entre as empresas, xando a lei a proteco s pequenas e mdias empresas econmica e socialmente viveis; I) Criar as estruturas jurdicas e tcnicas necessrias instaurao de um sistema de planeamento democrtico da economia; m) Proteger o consumidor, designadamente atravs do apoio criao de cooperativas e de associaes de consumidores; n) Impulsionar o desenvolvimento das relaes de produo socialistas; o) Estimular a participao das classes trabalhadoras e das suas organizaes na denio, controlo e execuo de todas as grandes medidas econmicas e sociais.
ARTIGO 82. (Interveno, nacionalizao e socializao) 1. A lei determinar os meios e as formas de interveno e de nacionalizao e socializao dos meios de produo, bem como os critrios de xao de indemnizaes. 2. A lei pode determinar que as expropriaes de latifundirios e de grandes proprietrios e empresrios ou accionistas no dem lugar a qualquer indemnizao.
ARTIGO 83. (Nacionalizaes efectuadas depois de 25 de Abril de 1974) 1. Todas as nacionalizaes efectuadas depois de 25 de Abril de 1974 so conquistas irreversveis das classes trabalhadoras. 2. As pequenas e mdias empresas indirectamente nacionalizadas, fora dos sectores bsicos da economia, podero, a ttulo excepcional, ser integradas no sector privado, desde que os trabalhadores no optem pelo regime de autogesto ou de cooperativa.
ARTIGO 85. (Iniciativa privada) 1. Nos quadros denidos pela Constituio, pela lei e pelo Plano pode exercer-se livremente a iniciativa econmica privada enquanto instrumento do progresso colectivo. 2. A lei denir os sectores bsicos nos quais vedada a actividade s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza. 3. O Estado scalizar o respeito da Constituio, da lei e do Plano pelas empresas privadas, podendo intervir na sua gesto para assegurar o interesse geral e os direitos dos trabalhadores, em termos a denir pela lei.
Aps a leitura dos textos e dos trechos selecionados da redao original da Constituio portuguesa de 197610 , reita: As duas dimenses clssicas do constitucionalismo esto reetidas no texto desta Constituio? Existe algum dispositivo que no se enquadra nessa dupla funo (organizao do poder e garantia de direitos fundamentais)? No que essa Constituio diferente ou semelhante s Constituies Brasileiras? Identique eventuais diferenas e semelhanas entre esta Constituio e a Constituio brasileira de 1988.
10 A Constituio Portuguesa de 1976 sofreu quatro revises, de acordo com o procedimento que ela mesma prev: 1982, 1989, 1992 e 1997. Em todos esses momentos, a redao da Constituio foi profundamente alterada, embora muitos considerem que a sua estrutura fundamental permanece a mesma (nesse sentido, Cf. J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3a ed., 1999, p. 206.
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Com base nos textos, voc diria que esta Constituio dirigente? Por qu? O que isto signica? Basta que a constituio positive regras para o funcionamento da economia e direitos sociais para ser considerada Dirigente? Qual a relao entre ordem econmica e Constituio Dirigente? Qual a diferena entre uma Constituio Garantia e uma Constituio Dirigente? Nesses termos, a Constituio brasileira de 1988 pode ser considerada Dirigente? Em sua opinio, quais so as vantagens, desvantagens e riscos de se promulgar uma Constituio com essas caractersticas?
4. Conceitos
Constituio Dirigente, Constituio Garantia ou Estatutria, Vinculao do Legislador, Estado Liberal, Estado de Bem-Estar Social
5. Bibliograa
Obrigatria: Celso Ribeiro Bastos, Existe efetivamente uma Constituio Econmica?, in Revista de Direito Constitucional e Internacional, 10, n.39, abril-junho de 2002, pp.89-96. Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. pp.. 65-79 e 87-91. Gilberto Bercovici. Constituio Dirigente: Algumas consideraes sobre o caso brasileiro, in Revista de Informao Legislativa, pp. 35-44. Complementar: J.J.Gomes Canotilho. A Constituio e as revises da Constituio. De quantas Constituies composta a Constituio? (tpicos 1 a 4), in Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almeidina, 2003. Carmem Lcia Antunes Rocha, Constituio e Ordem Econmica, in Eros Grau e Demian Fiocca (orgs). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. pp.09-32. Gilberto Bercovici, A Constituio Econmica, in Constituio e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. Cap. I. Ral Machado Horta. Constituio e Ordem Econmica e Financeira. In Direito Constitucional, 4 ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Pp.251-262.
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AULA 02
Alfabetizao: Estado, Mercado e Terceiro Setor
Na aula passada, os alunos entraram em contato diretamente com o problema das Constituies Dirigentes. Tambm se discutiu que a formulao de cartas constitucionais com esse tipo de pretenso algo relativamente novo na experincia jurdica ocidental, j que as duas funes tradicionais das Constituies escritas se rmaram nos sculos 18 e 19 como sendo a organizao do poder e a garantia de direitos fundamentais. Contrastando com as Constituies-Garantia, as Constituies chamadas de Dirigentes vo alm: em seu texto, encontramos dispositivos que vinculam a ao do legislador e dos particulares realizao de certos ns e obedincia de certos valores considerados fundamentais pelo constituinte, de modo que a constituio ambiciona transformar a realidade. No tocante s ambies do poder constituinte na normatizao da ordem econmica e social, a novidade reside no fato de que, no geral, as Constituies da primeira metade do sculo XX reservavam um papel diferente para o Estado. Em ltima instncia, o que se pretende reorganizar as funes estatais. Quando a Constituio de 1988 determina que o Estado tem o dever de universalizar o ensino fundamental, por exemplo, ela est organizando a prestao de servios educacionais de modo diferente daquele adotado pela Constituio de 1891 ou pela de 1824. Organizar a produo de um bem ou a prestao de um servio de modo diferente pressupe, claro, diferentes possibilidades de realizao dessas atividades. Nesse sentido, esta aula basicamente uma alfabetizao. Tem por nalidade fornecer um esquema conceitual acerca dos diferentes atores a quem pode ser atribuda responsabilidade pela realizao de uma dada atividade relevante para a sociedade. A discusso em sala de aula pode ser feita a partir da matriz apresentada por Lus Carlos Bresser-Pereira, com alguns acrscimos:11
Atividades Exclusivas de Estado Atividades Principais (Atividades Fim) Atividades Auxiliares (Atividades Meio) Servios Sociais e Cientficos Produo de Bens e Servios para o Mercado
Este esquema funcionar como denominador comum entre os alunos e os professores nas discusses do resto do curso, especialmente dos Blocos II e III. Durante a aula, o professor deve incentivar os alunos a preencherem esse quadro, de duas formas. A) Primeiro, identicando os diferentes atores que podem gurar em cada quadro (por exemplo, em um regime socialista a produo de bens e servios para o mercado pode ser explorada exclusivamente pelo Estado; por outro lado, difcil de imaginar mesmo em um regime capitalista que a defesa das fronteiras do pas, por exemplo, que a cargo da iniciativa privada). Vale notar que a verso preenchida do quadro que aparece no texto de Bresser apenas uma das formas possveis de distribuir essas responsabilidades (mais especicamente, a forma resultante da reforma do Estado).12 B) Segundo, indicando quais atividades poderiam constar de cada quadro da matriz (por exemplo, qual seriam as atividades principais dentre as atividades exclusivas de Estado?).
11 Lus Carlos Bresser-Pereira. A Reforma de Estado nos Anos 90: Lgica e mecanismos de controle, in Cadernos do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, n.1, Braslia, 1997. Caps. I (Crise e Reforma) e II (Delimitao da rea de Atuao). 12
Idem, p. 30.
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A partir dos textos selecionados para a aula, os seguintes problemas podem ser explorados: Como podemos organizar a atividade produtiva e a prestao de servios em uma dada sociedade? Quais so os extremos possveis (capitalismo / socialismo), e quais os nveis intermedirios? Quais so os atores que podem participar da atividade produtiva e da prestao de servios? O que signica atribuir a responsabilidade pela realizao de uma determinada atividade ao setor pblico ou ao setor privado? Existe algum meio-termo possvel? Quais as vantagens de se deixar uma dada atividade sob a tutela do Estado? E quais as vantagens de deix-la a cargo do mercado? Existem responsabilidades consideradas tipicamente pblicas ou tipicamente privadas? Por qu? Como e por que essas responsabilidades vm se reorganizando nas ltimas dcadas?
2. Nota ao Aluno
Como j discutido na aula passada, a formulao de cartas constitucionais do tipo Dirigente algo relativamente novo na experincia jurdica ocidental. Em relao s duas funes tradicionais das constituies escritas, historicamente consagradas no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado13 de 1789, as constituies Dirigentes acrescentam uma terceira dimenso normativa. Em seu texto, encontramos dispositivos que vinculam a ao do legislador e dos particulares realizao de certos ns e obedincia de certos valores considerados fundamentais pelo constituinte. No campo da atividade econmica, a novidade na denio desses ns a que a sociedade est vinculada reside no fato de que, no geral, as constituies liberais clssicas reservavam um papel diferente para o Estado. Se a Constituio americana (1787) e a Constituio brasileira de 1824 no regulavam explicitamente o direito sade, por exemplo, isto no quer dizer que no havia servios de sade sendo oferecidos e utilizados, mas sim que o Estado no interferia na circulao desses servios, exceto talvez fazendo cumprir as leis penais e civis entre mdicos e pacientes, quando fosse o caso. O silncio da Constituio sobre a prestao de servios ligados sade, educao e cultura - apenas para citar alguns exemplos - era ento algo natural, pois essas atividades eram consideradas como sendo naturalmente de responsabilidade exclusiva do mercado. Eram, portanto, basicamente Cartas Orgnicas. O centro do repertrio constitucional dos pases ocidentais, o Estado, hoje, gura como responsvel pela prestao de servios de consumo social, produo de mercadorias e regulamentao dos agentes econmicos. Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr. o Estado, hoje, substitui, ainda que parcialmente, por exemplo, o prprio mercado na coordenao da economia, tornando-se o centro da distribuio da renda, ao determinar preos, ao taxar, ao subsidiar.14 Essa nova forma de reorganizao estatal no poderia ser concebida sem uma alterao na Constituio no sentido de recepo de decises polticas fundamentais que abarcassem o amplo rol de novas possibilidades de atuao estatal. Assim, em ltima instncia, por trs das reformas constitucionais e das prprias decises da Assemblia Constituinte de 1998, encontramos basicamente a questo da reorganizao das funes estatais. Quando a Constituio determina que o Estado tem o dever de universalizar o ensino fundamental, por exemplo, ela est organizando a prestao de servios educacionais de modo diferente daquele adotado pelas Constituies de 1891 e de 1824. Organizar a produo de um bem ou a prestao de um servio de modo diferente pressupe, claro, diferentes possibilidades de realizao dessas atividades. Nesta aula, a partir da
13 Artigo 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a repartio dos poderes determinada, no tem constituio. 14 Trcio Sampaio Jnior. Congelamento de Preos Tabelamentos Oficiais. Revista de Direito Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989.
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bibliograa selecionada, vamos tentar discutir algumas das combinaes possveis entre certos tipos de atividades e os atores existentes (Estado, mercado e terceiro setor). Para se preparar para a aula, procure reetir sobre os seguintes pontos: Como podemos organizar a atividade produtiva e a prestao de servios em uma dada sociedade? Quais so os extremos possveis (capitalismo / socialismo), e quais os nveis intermedirios? O que signica atribuir a responsabilidade pela realizao de uma determinada atividade ao setor pblico ou ao setor privado? Existe algum meio-termo possvel entre pblico e privado? Como e por que as responsabilidades estatais vm se reorganizando nas ltimas dcadas, especialmente no caso do Brasil?
3. Conceitos
Setor Pblico, Setor Privado, Terceiro Setor, Reforma do Estado, Atividades-Fim e Atividades-Meio, Privatizao, Terceirizao, Publicizao
4. Bibliograa
Obrigatria: Lus Carlos Bresser-Pereira. A Reforma de Estado nos Anos 90: Lgica e mecanismos de controle, in Cadernos do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, n.1, Braslia, 1997. Caps. I (Crise e Reforma) e II (Delimitao da rea de Atuao). Disponvel no site: www.planejamento.gov.br/arquivos_ down/seges/publicacoes/cadernos_mare/CADERNO1.PDF. Acesso em 10 de janeiro de 2006. Complementar: Lus Carlos Bresser-Pereira & Regina Silvia Pacheco. A Reforma do Estado Brasileiro e o Desenvolvimento, in Revista Eletrnica de Reforma do Estado (RERE), n.3, set/out/nov de 2005. Disponvel no site: www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2006. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989.
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AULA 03
Constitucionalismo Dirigente e Frustrao Constitucional
Nas duas primeiras aulas se discutiu o fenmeno das constituies dirigentes (aula 01) e a sua relao com um pano de fundo relativo reorganizao das funes do Estado (aula 02). Nesta aula, analisaremos algumas das frustraes de uma constituio considerada tipicamente dirigente - a Constituio brasileira de 1988. Discutiremos no apenas as ambies da Constituio de 1988 enquanto exemplo de constituio dirigente, mas principalmente as diculdades desse empreendimento. A discusso ser conduzida a partir da ADIn n.04, que levou o Supremo a discutir a aplicabilidade do 3 do artigo 192 da Constituio. Esta norma depende de integrao legislativa ou j contm em si os elementos normativos necessrios produo da plenitude de seus efeitos? Por trs dessa questo aparentemente tcnica, esto problemas e interesses econmicos e polticos decisivos, de ambos os lados da ADIn, que no podem ser simplesmente reconduzidos s classicaes doutrinrias acerca da eccia das normas constitucionais.15 Ainda que a norma em questo tenha sido retirada da Constituio pela EC n 40. de 2003, as questes levantadas pela polmica deciso do Supremo ainda permanecem atuais.16 O objetivo principal desta aula no tcnico-prossional, embora o caso trate de algumas questes jurdicas espinhosas, das quais se destaca a aplicabilidade e a eccia de preceitos constitucionais. O fundamental mostrar para os alunos que a regulao de matrias econmicas e nanceiras pela Constituio algo arriscado e potencialmente controvertido. Ainda que sintam uma natural simpatia pelas posies que sustentam a auto-aplicabilidade (dada polmica que a questo dos juros desperta na sociedade brasileira), a aula deve ser conduzida de modo a deix-los na dvida quanto melhor deciso. Ser que prudente limitar os juros reais a 12% ao ano na Constituio? Que tipo de problema a questo pode gerar? Que tipo de argumentos teramos para defender uma interpretao desconstitucionalizante, que jogasse essa questo para o legislador ordinrio? Como avaliar o risco de frustrao constitucional nesse caso? O risco de frustrao constitucional - que j foi discutido com outras palavras em Teoria do Direito Constitucional, com Ferdinand Lassale e Karl Loewenstein - deve ser explorado como um problema sempre presente e atual diante de uma Constituio, analtica, compromissria e ambiciosa como a brasileira. Mesmo se partirmos da premissa de que constituio possui fora normativa e pode conformar a realidade aos seus parmetros, preciso reconhecer que essa mesma realidade no aguarda passivamente a incidncia dos preceitos. Como em qualquer outra questo decidida pela constituio, os interesses envolvidos so mltiplos, antagnicos e, muitas vezes, mais fortes do que a prpria norma, como a experincia jurdica brasileira j demonstrou inmeras vezes. Decises como a do Supremo Tribunal Federal na ADIn 04 podem ser lamentadas e/ou criticadas pela comunidade jurdica e em muitos casos o que acontece, j que os ministros do Supremo, responsveis pelas decises, no esto imunes a crticas. Mas o que no se pode ignorar que o aumento das matrias que a Constituio procura regular no possui apenas pontos positivos. Traz consigo riscos que, dentro de uma concepo formalista, o jurista e o operador do Direito muitas vezes no percebem ou fazem questo de ignorar. Esses problemas sero trabalhados a partir da petio inicial da ADIn 04, que os alunos tero lido previamente aula, alm do texto de J.H. Meirelles Teixeira sobre aplicabilidade das normas constitucionais. Assim, tero a oportunidade de argumentar com base em
15 Para o conhecimento hoje convencional na matria, cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais; Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas; J.H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional (org. Maria Garcia). 16 Ao fim da aula, recomendvel pedir os alunos que leiam a exposio de motivos da Emenda Constitucional que removeu os incisos e pargrafos do artigo 192.
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instrumentos tcnicos j aprendidos nas disciplinas anteriores de Direito Constitucional. Nesse sentido, as seguintes questes podem ajudar a conduzir as discusses: Tanto o parecer da Consultoria-Geral, quanto a petio inicial da ADIn recorrem a alguma espcie de elemento histrico (mens legislatoris) na defesa de sua posio. Contudo, chegam a resultados diferentes. Qual o argumento histrico apresentado por cada um? Qual voc considera mais pertinente? Segundo a petio inicial da ADIn, na concepo de Estado Social e Democrtico de Direito, que vem a ser esposada pelo prembulo da Constituio do Brasil (...), o dirigismo estatal nos contratos particulares essncia das regras interventivas. O que isto signica, nos termos discutidos na aula passada? Voc concorda com a armao? D outros exemplos desse dirigismo na Constituio de 1988. Considerando que, com a redao, o artigo em questo consagra norma de eccia limitada, diga em que voc alteraria a sua redao de modo a transform-lo em uma norma de eccia plena. Analise a redao do 3 do art. 192. O ponto e vrgula faz alguma diferena? Como ele poderia ser utilizado na sua argumentao? Qual o teor das informaes prestadas pelo Banco Central? Voc considera essas informaes relevantes para a deciso? Por qu? (ou por que no?) Porque a Constituio no regula diretamente matrias como a defesa do consumidor, por exemplo (art. 5, XXXII), alm de outras matrias econmicas, ao invs de relegar a matria para o legislador ordinrio? O que essa deciso implicaria em termos de distribuio de poder poltico?
2. Nota ao Aluno
Voc certamente se lembra das discusses sobre Constituio Formal e Constituio Material de Teoria do Direito Constitucional, bem como da classicao ontolgica das constituies nominal, normativa e semntica -, proposta por Karl Loewenstein. Puxando pela memria, provavelmente lembrar tambm que a maior parte das normas que contribuam para o carter nominal (ou semntico) da constituio eram aquelas que reetiam pretenses possivelmente excessivas, ainda que louvveis, diante da realidade brasileira. O exemplo paradigmtico se encontra nos dispositivos referentes ao salrio-mnimo, educao, valorizao do trabalho humano, s redues das desigualdades regionais. Mesmo se partirmos da premissa de que constituio possui fora normativa - idia amplamente consolidada na doutrina nacional e estrangeira - e tem portanto a capacidade de provocar mudanas na realidade, preciso reconhecer que essa mesma realidade no aguarda passivamente a incidncia dos preceitos. Como em qualquer outra questo decidida pela constituio, os interesses envolvidos so mltiplos, antagnicos e, muitas vezes, mais fortes do que a prpria norma, como a experincia jurdica brasileira j demonstrou inmeras vezes. No campo da ordem econmica, esse tem sido um dos principais desaos ao projeto de Brasil imaginado pelo constituinte e institudo como parmetro para a ao futura do legislador. No arroubo de promover reformas sociais e garantir que o legislador e o administrador pblico do futuro se mantenham is aos rumos traados na Assemblia, corremos o risco de superestimar o poder transformador da constituio. Os juristas e operadores do direito no Brasil so tradicionalmente criticados por sua insensibilidade em relao a obstculos empricos que tornam inteis ou perigosas solues jurdicas que, em tese, soam muito bem. Esse trao dos operadores do direito pejorativamente chamado de bacharelismo, entendido como um apelo formal retrica em detrimento da aproximao com a realidade, um vis prossional tendente a ver o jurdico como essncia do social, e os respectivos valores como o alfa e o mega do universo humano.17 Como j observou Lus Roberto Barroso, o papel aceita tudo18 . Mas a realidade, no.
17 Nelson Nogueira Saldanha, citado em Alberto Venncio Filho, Das Arcadas ao Bacharelismo: 150 anos de ensino jurdico no Brasil. So Paulo: Perspectiva, 2005, p.294. 18 Princpios constitucionais brasileiros (ou De como o papel aceita tudo), Revista da Faculdade de Direito da UERJ, 1993.
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Falar de constitucionalismo dirigente tambm falar de riscos e frustraes, pois existem razes legtimas para que a constituio no regule diretamente determinadas matrias (ou que no se preocupe em detalh-las). Contudo, essas razes legtimas muitas vezes so invocadas em defesa de interesses no to legtimos. Na prtica, difcil diferenciar as duas coisas. Foi o que aconteceu com as disposies constitucionais relativas ao Sistema Financeiro Nacional (artigo 192). Em sua redao original, o artigo 192 da Constituio tipicamente dirigente. Repare: o legislador tem a obrigao de legislar, mas o contedo da legislao no ca ao seu completo arbtrio. O constituinte j cuidou de determinar a orientao geral (e algumas orientaes especcas) do contedo dessa futura criao do legislador. Dizia a sua redao original: CAPTULO IV DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Art. 192. O sistema nanceiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: I - a autorizao para o funcionamento das instituies nanceiras, assegurado s instituies bancrias ociais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado nanceiro bancrio, sendo vedada a essas instituies a participao em atividades no previstas na autorizao de que trata este inciso; II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo ocial scalizador e do rgo ocial ressegurador; II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo ocial scalizador. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 13, de 1996) III - as condies para a participao do capital estrangeiro nas instituies a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais; IV - a organizao, o funcionamento e as atribuies do banco central e demais instituies nanceiras pblicas e privadas; V - os requisitos para a designao de membros da diretoria do banco central e demais instituies nanceiras, bem como seus impedimentos aps o exerccio do cargo; VI - a criao de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor, vedada a participao de recursos da Unio; VII - os critrios restritivos da transferncia de poupana de regies com renda inferior mdia nacional para outras de maior desenvolvimento; VIII - o funcionamento das cooperativas de crdito e os requisitos para que possam ter condies de operacionalidade e estruturao prprias das instituies nanceiras. 1 - A autorizao a que se referem os incisos I e II ser inegocivel e intransfervel, permitida a transmisso do controle da pessoa jurdica titular, e concedida sem nus, na forma da lei do sistema nanceiro nacional, a pessoa jurdica cujos diretores tenham capacidade tcnica e reputao ilibada, e que comprove capacidade econmica compatvel com o empreendimento. 2 - Os recursos nanceiros relativos a programas e projetos de carter regional, de responsabilidade da Unio, sero depositados em suas instituies regionais de crdito e por elas aplicados.
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3 - As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Rapidamente, surgiu na comunidade jurdica a controvrsia acerca da aplicabilidade dos seus incisos e pargrafos. Nos termos propostos por Jos Afonso da Silva, seria uma norma constitucional de eccia plena ou de eccia limitada? Depende ou no depende da edio de outras leis para produzir todos os seus efeitos? Grosso modo, a discusso acabava dividindo os juristas de um lado e os economistas do outro. Estes, preocupados com os efeitos nocivos que esse suposto bacharelismo do constituinte poderia ter sobre a economia e a sociedade brasileira. Aqueles, discutindo a melhor exegese do 3 do art. 192 o alcance da expresso juros reais, a interpretao sistemtica dos pargrafos, as discusses constituintes que deram origem ao artigo -, enm, preocupados basicamente em determinar como o artigo deveria ser obedecido. Realidade versus Norma e com argumentos plausveis para ambos os lados. O assunto foi denitivamente resolvido com a Emenda Constitucional 40, que removeu todos os incisos e pargrafos do artigo 192. Alguns anos antes, porm, a interpretao do alcance do 3 do art. 192 chegara ao Supremo Tribunal Federal e este o caso da nossa aula de hoje. Ao discutir o caso, procure reetir: Voc consegue separar as questes estritamente econmicas das questes estritamente jurdicas nesse caso? constituio dirigente necessariamente igual a constituio boa para o pas? possvel estabelecer em que condies uma constituio dirigente pode dar certo? Quais os riscos envolvidos?
3. O Caso
Logo aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Executivo tratou de rmar um entendimento quanto aplicabilidade do artigo 192 da Constituio. O dispositivo levantava inmeras dvidas, mas havia trs pontos de maior preocupao: 1) Alguns dos incisos e pargrafos do artigo 192 poderiam ser considerados auto-aplicveis, independentemente da eventual integrao legislativa? 2) No tocante ao limite de 12% para as taxas de juros reais, essa integrao legislativa deveria se dar por Lei Complementar, nos termos do caput, ou por lei ordinria, como a j existente Lei de Usura (Decreto 22.626de 1933)? 3) A eventual Lei Complementar deveria necessariamente incorporar todas as disposies do artigo 192 e de seus incisos e pargrafos, ou o legislador estaria livre para dispor em sentido contrrio? Requisitado pelo presidente da Repblica para responder a essas questes, o consultor-geral da Repblica emitiu o Parecer n. 70. Na pea, armava como tese central a inaplicabilidade do 3 do artigo 192 na ausncia de integrao legislativa. O consultor-geral, porm, reconhecia que o Poder Legislativo no estava livre para decidir o contedo da Lei Complementar de que fala o caput do artigo 192 quando esta norma fosse elaborada, ela deveria incluir a limitao de 12% referente aos juros reais. O Parecer n. 70 ganhou fora vinculante para toda a administrao pblica federal aps ter sido formalmente aprovado pelo presidente da Repblica. Assim, o entendimento ocial que deveria ser aplicado por todos os rgos do Executivo, bem como os da administrao indireta passaria a ser o da eccia limitada da limitao da taxa de juros. Este entendimento gerou polmica. Quase que imediatamente, o Partido Democrtico dos Trabalhadores (PDT) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, alegando que o Parecer n. 70 transformado em ato normativo com fora de lei no momento da aprovao pelo Presidente violava o prprio artigo 192 da Constituio Federal, que seria auto-aplicvel. Em determinado momento da petio
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inicial, o PDT reconhece que a taxa de juros reais que costuma ser praticada desde a dcada de 70 no Brasil bem superior aos 12% estabelecidos no artigo 192 da Constituio de 1988. Este fato, contudo, no deve obstar o reconhecimento da auto-aplicabilidade do dispositivo em questo. Segundo o autor da ADIN: Isto [o argumento de que a taxa de juros habitualmente praticada no Brasil muito maior do que 12%] desvela a inteno no s de adiar a aplicao do dispositivo limitativo dos juros, como de sepultlo denitivamente, por t-la como inecaz, tomado o termo na sua acepo de no produzir efeitos no plano econmico-social. Interessassem essas questes ao desate do problema jurdico, e invocaramos a lio dos economistas, entre eles o maior terico do capitalismo, Adam Smith, que arma s ser incua a xao normativa dos juros se posta abaixo do mnimo praticado pelo mercado, o que no evidentemente o caso. No nos deixaremos, porm, atrair para esse terreno. (...) (grifos nossos) Nesse sentido, e com base nos argumentos expostos na inicial, o PDT pedia a declarao da inconstitucionalidade do Parecer n. 70 da Consultoria-Geral da Repblica e, incidentalmente, a interpretao do 3 do artigo 192 como sendo aplicvel independentemente da edio de lei ordinria. Aps a leitura da petio inicial, do parecer n. 70 da Consultoria-Geral da Repblica, dos votos dos ministros Carlos Velloso e Jos Carlos Moreira Alves e do texto de J.H. Meirelles Teixeira, coloque-se na posio de ministro do Supremo Tribunal Federal. Como voc decidiria a questo? Procure reetir sobre as seguintes questes: Como a idia de constituio dirigente interpretada na petio, no parecer e nos votos dos ministros? Que questes so essas que, segundo o PDT, no interessam ao desate do problema jurdico? Voc concorda com essa posio do PDT? Qual o problema jurdico a ser desatado, nos termos propostos pelo PDT? Em termos de distribuio de poder poltico, quais seriam os efeitos de uma deciso do Supremo que interpretasse a norma como de eccia limitada? Voc acha que essa deciso contribuiria ou prejudicaria a fora normativa da Constituio?
4. Conceitos
Eccia Jurdica e Aplicabilidade das Normas Constitucionais; Integrao Legislativa; Efetividade Constitucional e Fora Normativa da Constituio; Normas Programticas, Normas-Tarefa e Normas-Fim; Lei Complementar.
5. Bibliograa:
Obrigatria: J.H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional. Texto organizado e atualizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp.316-331. Petio inicial da ADIN 04, do PDT (trechos selecionados) Complementar: Lus Roberto Barroso. A Doutrina Brasileira da Efetividade, in Temas de Direito Constitucional V.III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. ___. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 7a. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5a. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. Pp.88-163 e 225-259. Ral Machado Horta. Constituio e Ordem Econmica e Financeira. In Direito Constitucional, 4 ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Pp.264-265.
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AULA 04
Constituio de 1988 ou Constituio do Brasil?
Na aula passada, discutimos a relao entre constituio dirigente e frustrao constitucional. Em outras palavras: o que acontece quando os legisladores (a quem caberia regulamentar a constituio), os administradores e at mesmo os juzes (a quem caberia aplicar a constituio) agem de forma contrria aos preceitos constitucionais? Os motivos para se interpretar a constituio desta ou daquela forma podem ser mais ou menos nobres, mais ou menos pertinentes, mas, para os ns deste bloco, o importante destacar que o otimismo e a pretenso do constituinte podem desaguar em falta de efetividade da constituio. Contudo, como j discutido em Teoria do Direito Constitucional (Direito Constitucional I), possvel alterar a constituio por outras vias, alm da interpretao judicial e da interpretao legislativa. Mais especicamente, possvel realizar emendas constituio. Nesse sentido, o objetivo desta aula duplo. Primeiro, analisar o sentido das principais emendas constitucionais referentes ordem econmica e social, discutindo as eventuais discrepncias em relao agenda original de 1988. Segundo, analisar a estratgia jurdica adotada nos anos 90 (sobretudo pelo governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002)) para implementar as reformas tidas como necessrias ao projeto de pas ento adotado. Vale notar que este segundo objetivo estratgico dentro da proposta pedaggica do curso de Direito Constitucional Econmico e Social e, alis, da prpria FGV DIREITO RIO, pois transcende a esfera imediata da decidibilidade de conitos. A anlise da forma jurdico-constitucional escolhida para implementar um programa poltico diz respeito em ltima instncia a um exerccio de modicao das instituies do pas. Em sala de aula, a discusso ser realizada a partir de documentos e pronunciamentos ociais expondo o projeto poltico do governo FHC para a Reforma do Estado Brasileiro, funcionando o texto de Eros Grau como um contraponto crtico. O professor deve evitar que a discusso se polarize em contra a privatizao e prprivatizao, ou neoliberais e estatizantes. A idia fazer com que os alunos reitam por exemplo sobre o contedo jurdico que uma proposta de privatizao deveria ter sob a gide da Constituio de 1988. Alm das perguntas constantes ao nal da seo referente ao caso, pode-se trabalhar as seguintes questes em sala de aula: Qual a relao entre desconstitucionalizao e constituio dirigente? Qual a importncia da meno expressa do princpio da ecincia no caput do artigo 37 da Constituio? Podemos ainda dizer falar em Constituio de 1988, diante de mudanas to radicais? Apesar de radicais, as reformas mantiveram intactos os princpios da ordem econmica (artigo 170). Como voc explica este dado? Entre o alto grau de indeterminao dos princpios da ordem econmica e os arranjos para a concretizao desses princpios, o que voc escolheria alterar se tivesse que mexer na ordem econmica original da Constituio? Por qu?
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2. Nota ao Aluno
Na aula passada, discutimos a relao entre constituio dirigente e frustrao constitucional. Em outras palavras: o que acontece quando os legisladores (a quem caberia regulamentar a constituio), os administradores e at mesmo os juzes (a quem caberia aplicar a constituio) agem de forma contrria aos preceitos constitucionais? Os motivos para se interpretar a constituio desta ou daquela forma podem ser mais ou menos nobres, mais ou menos pertinentes, mas, para os ns deste bloco, o importante destacar que o otimismo e a pretenso do constituinte podem desaguar em falta de efetividade da constituio. Contudo, como j discutido em Teoria do Direito Constitucional (Direito Constitucional I), possvel alterar a constituio por outras vias, alm da interpretao judicial e da interpretao legislativa. Mais especicamente, possvel realizar emendas constituio. Na aula de hoje, discutiremos como o instrumento das emendas constitucionais foi utilizado para dar concretude jurdica a determinados objetivos polticos e econmicos do governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002). O que est em jogo, portanto, a alterao das decises que o constituinte considerou fundamentais em 1988. Vale notar que, com apenas algumas semanas de promulgao, a nossa atual Constituio j era objeto de crticas e pedidos de reformulao parcial e at completa. Na linha de suas pretenses dirigentes, j discutidas na primeira aula do curso, a Constituio ia contra as expectativas dos defensores de uma recongurao do papel do Estado na sociedade brasileira. Portanto, o principal alvo das crticas eram os dispositivos referentes Ordem Econmica e Ordem Social, que, para muitos juristas, economistas e polticos, tornariam o pas ingovernvel. As primeiras iniciativas de reviso do modelo de atuao estatal na atividade produtiva instaurado pela Constituio de 1988 datam do governo de Fernando Collor de Mello. Para a realizao das mudanas pretendidas, optou-se pela via da legislao infraconstitucional (com especial destaque para as medidas provisrias). O resultado prtico foi o de que muitas das medidas tomadas comearam a ser questionadas junto ao Poder Judicirio. Assim, mesmo que diversos objetivos daquele governo tenham sido alcanados de qualquer maneira, cou claro que, graas aos mecanismos de controle difuso de constitucionalidade, os juzes de primeira instncia e tribunais inferiores poderiam dicultar quaisquer reformas futuras que considerassem contrrias aos dispositivos constitucionais.19 Com a subida ao poder de Fernando Henrique Cardoso, os objetivos fundamentais da agenda de reforma - recongurar a atuao do Estado na atividade econmica, permitir o equilbrio oramentrio e exibilizar e modernizar a administrao pblica e o sistema previdencirio foram perseguidos a partir de propostas de reforma constitucional. Na verdade, FHC foi eleito com propostas de governo que, na prtica, dependiam de reformas na Constituio. Assim, ao contrrio do que ocorrera no governo Collor, enfatizou-se a opo mais demorada, tambm a mais estvel e dotada de relativa legitimao democrtica, da proposio de emendas constitucionais para discusso no Congresso Nacional. Nas palavras do prprio presidente Fernando Henrique: (...) a solidez do processo de reformas em curso decorre justamente do fato de que estamos avanando no contexto de regras democrticas. Queremos assegurar sempre o maior grau possvel de apoio a mudanas que tero um impacto profundo para a sociedade. O debate e a busca de consensos so caractersticas intrnsecas da democracia. O resultado dessa forma de agir que as reformas ganham em legitimidade e diminuem, assim, os riscos de que possam ser revertidas.(...)20
19 Oscar Vilhena Vieira, Realinhamento Constitucional, in Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ari Sundfeld (orgs.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999. Como o prprio autor observa, essa foi uma das razes que levaram criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade por meio da EC n3./93: a necessidade de blindar de alguma forma as medidas legais tomadas pelo Governo no sentido das reformas, que, num primeiro momento, poderiam ter legitimidade questionvel junto populao. 20 Discurso do Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, por ocasio do seminrio organizado pela CONFINDUSTRIA. Roma, Itlia 11/2/1997. Disponvel no site http://www.presidencia. gov.br/. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
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Assim, aproveitando a base partidria que lhe servia de sustentao poltica no Congresso, bem como o apoio popular no incio de seu governo, Fernando Henrique conseguiu em menos de um ano que o Poder Legislativo votasse diversas emendas extremamente polmicas. Nos anos seguintes de seu primeiro mandato, bem como em seu segundo mandato, seguiram-se outras emendas constitucionais. Esse legado jurdico do governo FHC perdura at os dias de hoje. Como voc pode imaginar, as discusses em torno dos mritos e demritos dos dispositivos da Constituio relativos ordem foram terreno frtil para as disputas ideolgicas. Tratava-se de pontos que despertaram intensa polmica na sociedade civil e na academia. Os diagnsticos acerca da necessidade de reforma da Constituio foram os mais dspares. O jurista Oscar Vilhena Vieira, por exemplo, observou em 1998: Todas essas reformas [dos Governos Collor e FHC] tm sido feitas sob o argumento de que necessrio buscar adaptar o Estado brasileiro s demandas da globalizao. Porm no segredo que decorrem fundamentalmente da imposio das economias centrais, das agncias intergovernamentais de nanciamento, como o FMI e o Banco Mundial, e das empresas de carter transnacional. De acordo com a retrica da globalizao, o capital internacional s ir se interessar por investir num determinado territrio se houver um conjunto de condies adequadas, que vo no sentido da desregulamentao, da exibilizao da legislao social, da ampla liberdade de movimentao de capital, previsibilidade e minimizao dos custos scais e da estabilidade monetria, que por sua vez exige reduo dos gastos pblicos e equilbrio scal. Esta a cartilha. Como no Brasil muitas destas questes encontram-se na Constituio, esta a direo das reformas. 21 Alguns anos antes (1994), em sentido contrrio, o economista e ex-ministro da Fazenda Bresser-Pereira observara, por ocasio da Reviso Constitucional (art.1o do ADCT): A reviso constitucional que est para comear uma boa oportunidade para se corrigirem algumas das distores populistas e equivocadamente nacionalistas - porque contrrias ao interesse nacional - da Constituio de 1988, mas no deve ser vista como uma condio indispensvel para a estabilizao dos preos e a retomada do desenvolvimento. A armao que o Brasil se tornou ingovernvel com a atual Constituio falsa e perigosa. Ignora que a crise brasileira comeou em 1979, muito antes que a nova carta fosse aprovada, e oferece aos autoritrios um pretexto para uma nova quebra do regime democrtico. No h dvida quanto desejabilidade de se alterarem alguns artigos da Constituio. No plano econmico seria importante eliminar o monoplio da Unio no petrleo e nas telecomunicaes, a excluso das empresas estrangeiras da explorao do subsolo, e a prioridade para as empresas nacionais nas compras do governo. Esta ltima uma prtica de todos os pases, mas nenhum comete a tolice de coloc-la na sua constituio. 22 Nessa polmica toda, pelo menos um ponto pode ser considerado pacco: sempre positivo que se tente mudar a ordem jurdica a partir de dentro, pelas vias institucionais adequadas. Como observa Lus Roberto Barroso, reformar a Constituio no deixa de ser uma forma de reconhecer efetividade Constituio anal, se ela no servisse para nada, se no tivesse nenhum poder de inuenciar no mundo dos fatos, no precisaramos nos preocupar em emend-la.23 Bastaria ignorar a Constituio.
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Oscar Vilhena Vieira, op. cit.
22 Bresser-Pereira, Reviso Constitucional, publicado em 12.11.93. Disponvel no site http://www.bresserpereira. org.br. Acesso em 10 de janeiro de 2006. 23 Lus Roberto Barroso, A Doutrina Brasileira da Efetividade, in Temas de Direito Constitucional, v. III.
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Mas, se a idia alterar a Constituio, em que pontos a sua estrutura deveria ser emendada? O que foi preciso (em termos de alterao textual na Constituio) para que a agenda de reformas dos anos 90 pudesse ser concretizada?
3. O Caso
Leia com ateno os trechos abaixos:24 - Mensagem da Presidncia da Repblica ao Congresso Nacional (janeiro de 1995) A Constituio de 1988 foi elaborada em circunstncias que estimularam os constituintes a incorporar ao texto constitucional tudo o que pudesse ser incorporado. De um lado, pela razo prtica de que tornava-se mais fcil, do ponto de vista do processo legislativo, aprovar uma proposta de dispositivo constitucional do que um projeto de lei ordinria. De outro lado, porque a memria recente do perodo de autoritarismo alimentava uma enorme preocupao em restringir os poderes do Executivo e estabelecer de modo permanente a garantia de direitos e o atendimento de demandas sociais. Em funo disso, a Constituio acabou impondo restries exageradas, no s ao exerccio ecaz das aes de Governo, mas prpria soberania popular, tal como se manifesta atravs dos mandatrios eleitos, tanto na esfera do Executivo como do Legislativo. A verdade que a Constituio de 1988 inclui dispositivos que dizem respeito mais propriamente a polticas de governo do que s regras permanentes de funcionamento do Estado e aos direitos dos cidados. Na medida em que o eleitorado pode conduzir ao Executivo e ao Legislativo representantes com orientaes programticas distintas das contidas na Constituio, est aberto o terreno para conitos constantes sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de medidas infraconstitucionais dos dois poderes. Conitos cuja soluo acaba sendo submetida ao Poder Judicirio, transformado assim, de maneira no prevista pelos constituintes nem desejada pelos prprios membros deste Poder, em responsvel ltimo por decises tpicas de governo. O detalhismo da Constituio judicializa a poltica e despolitiza as decises. Em vez da independncia e harmonia que fundam a governabilidade democrtica, instaura-se assim o impasse entre os Poderes constitudos. Impasse de conseqncias particularmente nefastas em matria scal e nanceira, na medida em que as oscilaes naturais da fazenda pblica e da economia nacional chocam-se com a rigidez da ordem constitucional. A constitucionalizao de vastas reas da vida social e econmica acarreta o esvaziamento da atividade parlamentar, relegando o Poder Legislativo mera reproduo de normas j includas na Lei Maior. Reverter esse quadro preocupante importa em devolver classe poltica a capacidade de, por suas maiorias e pelo voto democrtico do Legislativo, nas relaes com o Executivo, administrar o Pas, ou seja, ditar com a necessria exibilidade os objetivos imediatos e os instrumentos ordinrios da ao do Governo. Da por que as propostas de emenda constitucional do Governo tm como pano de fundo a desconstitucionalizao, ou seja, a retirada do texto constitucional de normas que l no deveriam estar por serem mais propriamente matria de poltica de governo, passveis de tratamento por legislao infraconstitucional. (...)
24 Todo o material desta seo foi extrado do site da Presidncia da Repblica (www.presidencia.gov.br). Acesso em 10 de janeiro de 2006.
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Vem a propsito, aqui, a seguinte armativa de Ralph Dahrendorf numa reexo sobre os destinos da Europa Central aps o colapso do comunismo: Em questes de poltica constitucional no h dois caminhos, ou melhor, s h dois caminhos: a sociedade fechada ou a sociedade aberta, ao passo que, na poltica normal, uma centena de opes pode ser oferecida e trs ou quatro geralmente o so. No deixemos escapar a oportunidade de consagrar no Brasil a sociedade aberta a Constituio da liberdade, devolvendo ao mbito da poltica normal e da atividade legislativa ordinria a centena de opes que o dia-a-dia da vida social normalmente exige. Tal o esprito das propostas de emenda constitucional que o Governo encaminhar ao Congresso Nacional a partir de amanh. (...) A m de consolidar a estabilidade econmica e assentar as bases materiais da justia social, imprescindvel eliminar da Constituio dispositivos que restringem de maneira descabida a participao do capital privado nacional e o estrangeiro nos investimentos essenciais ao desenvolvimento do Pas. o caso do modelo monopolstico do setor de telecomunicaes. Mais de 50 por cento das localidades brasileiras, 80 por cento das residncias e 98 por cento das propriedades rurais no tm telefone. A carncia estimada em 10 milhes de linhas, uma demanda que pode acentuar-se com a retomada do crescimento econmico. Propondo a eliminao da exigncia de controle estatal, para que tambm as empresas privadas possam explorar os servios telefnicos, telegrcos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, o Governo no quer mais do que possibilitar investimentos no volume necessrio na expanso e modernizao da infra-estrutura nacional de telecomunicaes. Ao mesmo tempo, mantido o regime de concesso, assegura-se ao Poder Pblico o instrumento bsico para a adequada scalizao do setor. Prope-se tambm emenda com o objetivo de exibilizar o monoplio do petrleo, permitindo Unio exerc-lo atravs de contratos com empresas privadas para a explorao das atividades de pesquisa e lavra, reno, importao e exportao e transporte. Essa mudana possibilitar reduzir os custos de explorao e produo de petrleo, derivados e gs natural. Outra proposta de emenda visa a eliminar o monoplio para empresa estatal estadual na explorao dos servios locais e a exclusividade de distribuio de gs canalizado. Pretende-se, assim, tornar o setor mais competitivo por meio da injeo de investimentos privado, mantendo-se a responsabilidade do Poder Pblico sobre a atividade, mediante o regime de concesso. A Constituiode 1988 estabeleceu discriminao entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, chegando a prever tratamento preferencial para esta ltima. Essa discriminao perdeu sentido no contexto da abertura da economia, com a eliminao das reservas de mercado, maior interrelao entre as economias e necessidade de atrair capitais estrangeiros para complementar a poupana interna. Prope-se, em vista disso, sua eliminao do texto constitucional. Na mesma linha, encaminha-se proposta que permite a pesquisa e a lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica por brasileiro ou empresa brasileira, mediante autorizao ou concesso, sem qualquer prejuzo do controle da Unio. Tambm ser proposta emenda remetendo para a legislao ordinria as eventuais restries ao capital estrangeiro na navegao de cabotagem. No faz sentido manter a reserva de mercado para embarcaes nacionais na navegao de cabotagem e interior exigncia que implica em menor exibilidade na contratao do servio de transporte de carga, acarretando aumento de custos e de preos nais dos produtos, notadamente daqueles em que o custo de transporte signicativo. - Plano Diretor para Reforma do Aparelho de Estado (1995) (Elaborado pela Cmara de Reforma do Estado do Governo FHC) A estratgia da reforma do aparelho do Estado est concebida a partir de trs dimenses: a primeira, institucional-legal, trata da reforma do sistema jurdico e das relaes de propriedade; a segunda cultural, centrada na transio de uma cultura burocrtica para uma cultura gerencial; a terceira
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dimenso aborda a gesto pblica a partir do aperfeioamento da administrao burocrtica vigente e da introduo da administrao gerencial, incluindo os aspectos de modernizao da estrutura organizacional e dos mtodos de gesto. Essas dimenses, ainda que guardem certa independncia, operaro de forma complementar. A primeira permitir mudanas estruturais no funcionamento do aparelho do Estado, j que pressupe a eliminao dos principais entraves no sistema jurdico-legal; a segunda, entretanto, viabilizar a operacionalizao da cultura gerencial centrada em resultados atravs da efetiva parceria com a sociedade, e da cooperao entre administradores e funcionrios; nalmente, a terceira possibilitar concretizar novas prticas gerenciais e assim obter avanos signicativos, ainda que os constrangimentos legais no sejam totalmente removidos. A estratgia proposta, nessa dimenso, est orientada no sentido de viabilizar as transformaes fundamentais pretendidas com a reforma do aparelho do Estado, em trs direes. Em primeiro lugar, permitindo a focalizao do Estado no atendimento das demandas sociais bsicas. Em segundo lugar, facilitando o redirecionamento da maneira tradicional de atuar do Estado, evoluindo de um papel executor para um papel de promotor do desenvolvimento social e econmico. Finalmente, a estratgia proposta dever criar as condies para a implementao do modelo de administrao gerencial no setor de servios do Estado. importante destacar que o compromisso fundamental do Estado no o de realizar dentro de seu aparelho todas as funes demandadas pela sociedade. Ao invs, o de assegurar ou facilitar a sua realizao sempre que possvel, o que dever implicar a adoo de mecanismos inovadores de operao e funcionamento. Para a operacionalizao das mudanas pretendidas ser necessrio o aperfeioamento do sistema jurdico-legal, notadamente de ordem constitucional, de maneira a remover os constrangimentos existentes que impedem a adoo de uma administrao gil e com maior grau de autonomia, capaz de enfrentar os desaos do Estado moderno. Nesse sentido, a reforma contempla a proposio de emendas constitucionais. - Discurso do Presidente Fernando Henrique Cardoso no coquetel em comemorao ao seu aniversrio (Clube das Naes, Braslia, DF 18/6/1997) Ns estamos descentralizando o Estado. Ns no estamos diminuindo o Estado, no sentido que alguns imaginam. Ns estamos dando novas funes e nova fora ao Estado, mas a um Estado que est sob controle social, e um Estado que regulamenta e que no vai se meter a fazer aquilo que ele no sabe fazer to bem quanto a prpria sociedade capaz de fazer. um novo Estado brasileiro. uma nova sociedade. E, se me permitem, at no dia do aniversrio a gente pode ser mais retrico uma revoluo cultural. A mudana de percepo das coisas. E toda mudana, no comeo, provoca reaes. Provoca incompreenses. No decorrer do tempo as pessoas percebem, e acabam modicando suas prprias formas de comportamento. E isso est ocorrendo no Brasil. Est ocorrendo, repito, no s no mbito poltico, mas no mbito da sociedade. (...) - Entrevista concedida pelo Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, ao jornal Gazeta Mercantil (Braslia, DF 19/6/1997) Eu disse, quando tomei posse, que iria colocar um m na era Vargas. Este estado foi formado, basicamente, por dois impulsos autoritrios: o do getulismo do Estado Novo e o do autoritarismo militar. Este estado que hoje a esquerda defende produto de dois momentos autoritrios do Brasil. um estado onisciente, onipresente e onicontrolador, em que voc confundia o bem da nao com o bem do Estado. No acreditava no povo e no acreditava na sociedade civil. Isso acabou. O Estado est montado para isso. um Estado que, ao ser montado, est incrustado de interesses privados e interesses clientelistas do setor poltico os dois se fundem. Qual a nossa luta para acabar com isso, nesta nova
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sociedade? A vou falar de trs linhas para no cans-los de tanta falao. A primeira que voc tem que deixar de ser um Estado produtor, a no ser em reas especcas, para ser promotor, regulamentador e scalizador. Isso so as agncias de energia, petrleo, transportes, telefonia. Voc vai desestruturar todo aquele aparelho burocrtico que controlava as empresas destas reas, dava monoplio e, quando no havia monoplio, botava uma canga no setor privado, como no caso da energia eltrica. Depois acontecia o contrrio: o setor privado entrava dentro do Estado cava aliado burocracia, fazia os anis burocrticos e controlava todas as decises, sufocando a sociedade. Ns estamos acabando com isso. - Discurso do Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, na solenidade de apresentao dos estagirios da Escola Superior de Guerra. (Palcio do Planalto, Braslia, DF 20/6/1997) Numa certa fase do nosso crescimento, o Estado, necessariamente, era um Estado produtor. Porque ou ele se jogava como um Estado, um governo, capaz de fazer fundos de acumulao de recursos, para investir esses recursos e para, inclusive, criar ou trazer tecnologias, ou no haveria quem o zesse. Aqui, portanto, no vai um julgamento da Histria. No momento oportuno, o que foi feito, em termos de um Estado capaz de abrir a siderurgia, de abrir a petroqumica, de abrir o petrleo, era absolutamente necessrio ser feito, e assim foi feito. Ocorre que, essa capacidade toda se fez atravs de impostos. E hoje ns estamos num momento em que falar de aumentar imposto quase uma condenao, de antemo, negativa. Mesmo quando se trata de imposto para a sade, a diculdade que o governo tem, de fazer com que a sociedade aceite que haja um imposto adicional, enorme. Imagina explicar que ns precisamos de mais recurso para um investimento produtivo deste ou daquele tipo. Ento, o Estado no pode imaginar que ele vai substituir a sociedade, no processo produtivo direto. Isso no o inibir de continuar atuando de forma indireta nos diversos setores da sociedade, nem o inibir da sua necessidade de investimento na infra-estrutura de estradas, de portos, de energia, do que seja. Mas, sempre que possvel, buscando, atravs de frmulas de parceria, de concesses de servios pblicos, capitalizar os recursos existentes nas mos da sociedade civil, de tal maneira que eles possam ser orientados para a realizao daquilo que essencial e necessrio. Aps a leitura dos textos selecionados para esta aula e dos trechos acima, analise as emendas constitucionais promulgadas no Brasil at 2003. Lembre-se: concordando ou no com as motivaes ideolgicas eventualmente identicveis tanto no material de leitura, quanto no material do caso, importante saber identicar na Constituio os interesses scio-econmicos em conito, bem como a forma jurdica escolhida para viabilizar as reformas da Constituio. Nesse sentido, procure reetir sobre as seguintes questes: O que signica desconstitucionalizao? Explique o conceito apresente um argumento favorvel e um argumento desfavorvel a essa proposta. Que signica dizer que o detalhismo da Constituio de 1988 judicializa a poltica? Voc concorda com esse diagnstico? Quais das emendas constitucionais em anlise contriburam para os objetivos descritos nos pronunciamentos de Fernando Henrique Cardoso e nos documentos? Quais das emendas constitucionais em anlise contriburam para o m da Era Vargas, prometido por Fernando Henrique Cardoso? Se fosse assessor jurdico da Presidncia da Repblica em 1994, voc sugeriria alguma outra emenda constitucional alm das que foram efetivamente propostas e aprovadas? Voc diria que as emendas contriburam para preencher de que forma o quadro discutido em sala na aula 02 deste bloco? Voc considera que as emendas constitucionais em anlise constituem violao aos limites materiais ao Poder Constituinte Derivado?
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4. Conceitos
Constituio Analtica; Mudana Constitucional: Reforma e Reviso; Emendas Constitucionais de Reviso; Judicializao da Poltica; Reforma da Administrao Pblica; Princpio da Ecincia; Desconstitucionalizao; Monoplio Estatal; Privatizao; Restries ao Capital Estrangeiro. 5. Bibliograa Obrigatria Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pp. 172-192. ___. As Relaes entre os Poderes no Dcimo Aniversrio da Contituio de 1988, in Eros Roberto Grau e Demian Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Pp.6976. Celso Antnio Bandeira de Mello. Funerais da Constituio de 1988, in Eros Roberto Grau e Demian Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Pp.35-46. Complementar Paulo Bonavides. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da constituio e a recolonizao pelo golpe do Estado institucional, in Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial. Sayonara Grillo Coutinho. Reformas Constitucionais: De Collor a FHC, in Revista Estado, Direito e Sociedade, n.07, 1996. Disponvel no site http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista. Acesso em 10 de janeiro de 2006. Oscar Vilhena Vieira, Realinhamento Constitucional, in Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ari Sundfeld (orgs.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999. Disponvel no site http://www.dhnet.org.br/direitos/ militantes/oscarvilhena/vilhena_unidir.html. Acesso em 10 de janeiro de 2006. Marcus Andr Melo. Reformando o Estado Brasileiro: A Formao da Agenda, in Reformas Constitucionais do Brasil. Instituies polticas e processo decisrio. Rio de Janeiro: Revan, 2002. Pp.47 a 58. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Polticas Governamentais versus Polticas Nacionais, in Revista Eletrnica da Reforma do Estado, n.1, fev/mar/abr 2005. Disponvel no site http://www.direitodoestado.com.br. Flvio da Cunha Rezende. As Reformas e as Transformaes no Papel do Estado: O Brasil em perspectiva comparada, in O Estado Numa Era de Reformas: Os Anos FHC - Parte 1/ Organizadores: Fernando Luiz Abrucio e Maria Rita Loureiro. Braslia: MP, SEGES, 2002. Disponvel no site: http://federativo.bndes.gov. br/bf_bancos/estudos/e0002028.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
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BLOCO II AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO NO PROCESSO ECONMICO

Introduo
No Bloco I, discutimos como as Constituies denem a ordem econmica em cada sociedade, determinando o papel que o Estado e a iniciativa privada tero em atividades que vo da explorao de petrleo at o ensino. Algumas mensagens, idias-chave e questes em aberto foram se cristalizando ao longo das discusses, dentre as quais podemos destacar as seguintes: Primeiro, percebemos que, embora a ordem social e econmica s passe a constar na pauta constitucional a partir das Cartas do Mxico de 1917 e de Weimar de 1919, toda constituio reete decises econmicas, ainda que no contenha um captulo explcito sobre ordem econmica; Segundo, O mercado possui uma forma jurdica, que, em um Estado liberal, est associada basicamente positivao de direitos que garantem uma esfera de no-interveno do Estado. O papel do Estado basicamente o de cumprir e fazer cumprir as regras que protegem a autonomia individual (propriedade, liberdade etc.). Contudo, com a mudana da concepo acerca do papel do Estado, ligada ao que se convencionou chamar de Estado de Bem-Estar Social, muda tambm a pauta constitucional. Terceiro, essa mudana de contedo das constituies com a insero explcita de normas relativas a direitos sociais, culturais e econmicos eventualmente traz consigo uma mudana tambm da funo das constituies. Ao lado das constituies-garantia, que determinam apenas os quadros bsicos de exerccio do poder na sociedade, comeam a surgir constituies dirigentes, assim chamadas pela pretenso expressa em suas normas de conduzir a transformao da sociedade em uma determinada direo escolhida pelo constituinte. Quarto, as disputas e problemas ligados regulao constitucional da economia tm como pano de fundo comum a distribuio de papis a diferentes atores Estado, mercado e terceiro setor. Dessa forma, cada constituio pode ser entendida como um conjunto de decises relativas a esse pano de fundo. Agora, hora de analisar em detalhes quais foram anal as decises econmicas que esto expressa ou implicitamente consagradas no texto constitucional. Neste bloco, vamos nos concentrar especicamente na explorao das formas de atuao do Estado no processo econmico previstas na atual Constituio ou seja, j levando em conta a distncia da inteno original de 1988 da criada com as reformas constitucionais da dcada de 90.
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AULAS 5, 6 E 7
O Estado Regulador
Como se viu nas aulas anteriores, o Direito Constitucional contemporneo extrapolou a clssica denio de que a constituio cuidava simplesmente da estruturao do Estado e da proteo aos direitos fundamentais. Dentro dessa nova perspectiva, viu-se que o texto constitucional pode ser um importante instrumento de orientao da poltica econmica a ser seguida pelos governos. Este ponto deve ser reforado com os alunos. Pode, at mesmo, servir de instrumento para a transio para um modo de produo distinto do at ento adotado, como aconteceu de forma explcita com a Constituio portuguesa de 1976. Reconhecendo que a Constituio de 1988 abraa o modelo capitalista de produo, nas palavras de Jos Afonso da Silva, a participao do Estado na economia ser uma necessidade, enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem econmica ao cumprimento de seu m de assegurar existncia digna a todos, conforme ditames da justia social e por imperativo de segurana nacional .25 No caso da Constituio de 1988, esse novo papel da Lei Maior foi bastante ressaltado, tendo em vista a amplitude da Carta Constitucional. Poltica econmica e reforma constitucional andaram de braos dados a partir de 1988. No foi por outro motivo que a aula passada foi dedicada ao estudo das alteraes do texto constitucional necessrias acomodao das transformaes trazidas pelos projetos econmicos aprovados nas urnas. Este link decisivo. Nesse contexto, importante compreender o papel desempenhado pelo Estado brasileiro. Com efeito, sua maior ou menor participao no processo econmico leva a resultados absolutamente distintos. Mas, embora essa seja uma noo instintiva, quando se fala em maior ou menor participao estatal na vida econmica, preciso entender as implicaes jurdicas de cada forma de atuao do Estado no processo econmico. Como, anal, o Estado atua no processo econmico? De acordo com a Constituio, o Estado atua basicamente no processo econmico por dois meios distintos, quais sejam: (i) por meio da regulao; ou (ii) por meio da participao direta na atividade econmica. As prximas duas aulas vo tratar da atuao estatal no processo econmico por meio da regulao. O objetivo destas aulas , alm da apresentao dos limites constitucionais ao poder regulador do Estado, discutir o papel das chamadas Agncias Reguladoras e comparar o papel delas no direito brasileiro com o papel das mesmas no direito norte-americano, sua fonte de inspirao. Com isso, a idia mostrar as adequaes e problemas do modelo brasileiro. Sem esvaziar o futuro curso de Direito Administrativo, tambm devem ser apresentadas aos alunos as principais agncias reguladoras e seus respectivos papis na regulao dos diferentes setores da economia nas quais as mesmas atuam. O caso nal da aula se presta discusso de dois temas importantes: (i) o papel do Banco Central do Brasil na regulao do sistema nanceiro nacional; e (ii) a importncia ou no da autonomia daquele, bem como a conseqncia prtica de tal autonomia para o processo econmico no pas.
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Ob. Cit., p. 801.
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2. Nota ao Aluno
Como se viu nas aulas anteriores, o Direito Constitucional contemporneo extrapolou a clssica denio de que a constituio cuidava simplesmente da estruturao do Estado e da proteo aos direitos fundamentais. Dentro dessa nova perspectiva, viu-se que o texto constitucional pode ser um importante instrumento de orientao da poltica econmica a ser seguida pelos governos. Pode, at mesmo, servir de instrumento para a transio para um modo de produo distinto do at ento adotado, como aconteceu de forma explcita com a Constituio portuguesa de 1976. Reconhecendo que a Constituio de 1988 abraa o modelo capitalista de produo, nas palavras de Jos Afonso da Silva, a participao do Estado na economia ser uma necessidade, enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem econmica ao cumprimento de seu m de assegurar existncia digna a todos, conforme ditames da justia social e por imperativo de segurana nacional .26 No caso da Constituio de 1988, esse novo papel da Lei Maior foi bastante ressaltado, tendo em vista a amplitude da Carta Constitucional. Poltica econmica e reforma constitucional andaram de braos dados a partir de 1988. No foi por outro motivo que a aula passada foi dedicada ao estudo das alteraes do texto constitucional necessrias acomodao das transformaes trazidas pelos projetos econmicos aprovados nas urnas. Nesse contexto, importante compreender o papel desempenhado pelo Estado brasileiro. Com efeito, sua maior ou menor participao no processo econmico leva a resultados absolutamente distintos. Mas, embora essa seja uma noo instintiva, quando se fala em maior ou menor participao estatal na vida econmica, preciso entender as implicaes jurdicas de cada forma de atuao do Estado no processo econmico. Como, anal, o Estado atua no processo econmico? De acordo com a Constituio, o Estado atua basicamente no processo econmico por dois meios distintos, quais sejam: (i) por meio da regulao; ou (ii) por meio da participao direta na atividade econmica. As prximas trs aulas vo tratar da atuao estatal no processo econmico por meio da regulao. O objetivo destas aulas , alm da apresentao dos limites constitucionais ao poder regulador do Estado, discutir o papel das chamadas Agncias Reguladoras e comparar o papel delas no direito brasileiro com o papel das mesmas no direito norte-americano, sua fonte de inspirao. Com isso, a idia mostrar as adequaes e problemas do modelo brasileiro. Sem esvaziar o futuro curso de Direito Administrativo, sero apresentadas aos alunos as principais agncias reguladoras e seus respectivos papis na regulao dos diferentes setores da economia nas quais as mesmas atuam. O caso nal da aula se presta discusso de dois temas importantes: (i) o papel do Banco Central do Brasil na regulao do sistema nanceiro nacional; e (ii) a importncia ou no da autonomia daquele, bem como a conseqncia prtica de tal autonomia para o processo econmico no pas.
3. Casos
3.1. Caso I 27
A Lei Estadual n 10.931/1997 criou a Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul AGERGS. Atravs da Lei Estadual n. 11.292/1998, foram procedidas alteraes na redao dos artigos 3, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14 e 15 da Lei Estadual n. 10.931/1997. Os artigos 7 e 8 da Lei Estadual n. 10.931/1997 passaram a vigorar com a seguinte redao:
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Ob. Cit., p. 801.
27 Caso extrado da Ao Direta De Inconstitucionalidade 1949-0, Relator: Ministro Seplveda Pertence.
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Art. 7 - O Conselheiro [da Agncia] ter mandato de 04 (quatro) anos, ser nomeado e empossado somente aps aprovao de seu nome pela Assemblia Legislativa, devendo satisfazer, simultaneamente as seguintes condies: I - ser brasileiro; II - ser maior de idade; III - ter habilitao prossional de nvel superior; IV - ter reputao ilibada e idoneidade moral; V - possuir mais de cinco (05) anos no exerccio de funo ou atividade prossional relevante para os ns da AGERGS. Art. 8 - O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato, por deciso da Assemblia Legislativa.
O governador do Estado do Rio Grande do Sul, Olvio Dutra, props Ao Direta de Inconstitucionalidade com base nos artigos 2, 37, II in ne, e 84, XXV, da Constituio Federal. Argumentou o governador que, por fora do art. 37, II, da CF, somente existem duas formas de se prover o cargo pblico (alm da exceo prevista no art. 37, IX): por concurso ou por nomeao para cargo em comisso. Desta forma, o artigo 8 da Lei Estadual n 10.931/1997 ao condicionar a exonerao dos Conselheiros da AGERGS deciso da Assemblia Legislativa torna sem efeito a livre exonerabilidade dos ocupantes de cargo de provimento em comisso pelo chefe do Poder Executivo, prevista na parte nal do inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal. Alm disso, o artigo 7 da referida Lei Estadual submete a nomeao e posse dos conselheiros prvia aprovao da Assemblia, o que, em tese, agrediria o art. 84, XXV, da Constituio Federal, aplicvel ao Executivo estadual por fora do artigo 25 da Constituio Federal. Da mesma forma, este dispositivo seria contrrio s prerrogativas do Executivo, ao livre provimento e livre exonerabilidade de pessoas em cargos em comisso e separao dos poderes. O controle sobre a seleo dos membros das agncias reguladoras um importante ponto para a denio da autonomia das mesmas. No caso narrado, a lei enfrentada pelo governador assegura a imparcialidade dos gestores da AGERSGS? E se a mesma for derrubada? Como ministro do STF, indique como voc decidiria o caso.
3.2. Caso II
Em agosto de 2004, em meio a denncias de irregularidades supostamente cometidas pelo presidente do Banco Central do Brasil, o presidente da Repblica editou a Medida Provisria n. 207, que alterou disposies das Leis ns. 10.683, de 28 de maio de 2003, e 9.650, de 27 de maio de 1998. De acordo com o art. 2 da citada medida provisria, o cargo de presidente do Banco Central do Brasil foi transformado em cargo de ministro de Estado, in verbis: Art. 2. O cargo de Natureza Especial de Presidente do Banco Central do Brasil ca transformado em cargo de Ministro de Estado. De acordo com a Exposio de Motivos n. 102/2001, do Ministrio da Fazenda, tal alterao teria os seguintes fundamentos: 2. O Presidente do Banco Central do Brasil, por imperativo das atribuies prprias do cargo, toma decises de elevada complexidade, alterando prticas de mercado e situaes jurdicas, em virtude da gesto das polticas macroeconmicas do Pas. Essa decises so dotadas de grande repercusso na ordem econmica. 3. A relevncia das matrias que integram a pauta de decises do Presidente do Banco Central do Brasil, cujas atribuies compreendem, dentre outras medidas de notria complexidade, a formulao da poltica monetria do pas e a interveno no sistema nanceiro nacional, na forma da legislao de regncia, sugere a necessidade de conferir-lhe a condio de Ministro de Estado
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Em que pese explicao apresentada pelo governo, vrios partidos de oposio protestaram contra a medida, armando que a atuao do presidente da Repblica era casustica e servia simplesmente para proteger o presidente do Banco Central, pois, a partir do novo status, os inquritos criminais que investigassem o titular do cargo passariam a correr no Supremo Tribunal Federal. Seria a medida provisria adotada pelo presidente da Repblica constitucional? Que argumentos constitucionais voc poderia utilizar para sustentar a tese da oposio? E do governo?
4. Conceitos
Poder Regulamentar; Regulao Setorial; Agncias Reguladoras; Independncia das Agncias Reguladoras; Autarquia; Limites ao Poder Regulamentar; Banco Central; Autonomia do Banco Central; Sistema Financeiro Nacional.
5. Bibliograa
Obrigatria: Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed., 2005, pp. 799 811. Lus Roberto Barroso. Constituio, Ordem Econmica e Agncias Reguladoras, in Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n1, fev/mar/abr 2005. Disponvel no site: http://www.direitodoestado.com.br. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989 (trecho selecionado)
Complementar: Alexandre dos Santos Arago. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Maria Garcia. As Agncias Reguladoras e a Reforma do Estado, in Revista de Direito Constitucional e Internacional Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. V.10, n.40, jul/set 2002. Gustavo Binenbojm. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil, in Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n3, ago/set/out 2005. Disponvel no site: http://www.direitodoestado.com.br. Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Pp.92-110 e 277-311.
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AULAS 8 E 9
O Estado Empresrio
Este bloco, de duas aulas, dedicado a dois temas: (i) ao estudo da forma de atuao do Estado no processo econmico por meio da explorao direta da atividade econmica; e (ii) ao estudo da atuao do Estado como prestador de servios pblicos. A idia aqui fazer com que o aluno compreenda que, alm de regulador, o Estado pode ser tambm partcipe direto da atividade econmica. E mais: que a estrutura constitucional vai determinar como isso ir ocorrer. Nesta aula deve-se procurar despertar no aluno o reconhecimento da importncia da atuao do Estado em determinadas reas da economia e a diferena que isto pode fazer no dia a dia. Os exemplos so os bvios: Banco do Brasil, Petrobrs etc. No campo da explorao direta da atividade econmica, o aluno dever compreender que esta regida pelo princpio da livre iniciativa, o que faz com que a posio das empresas detidas pelo Estado no possa ser privilegiada em relao aos demais atores participantes do mercado. E mais: este tipo de atuao a exceo, no a regra, no direito brasileiro. Conforme determina o art. 173 da Constituio, a explorao direta da atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Outro ponto que precisa car claro para os alunos o conjunto de instrumentos por meio do qual o Estado pode realizar referida explorao direta - ou seja, as empresas pblicas, sociedades e economia mista e demais entidades estatais e paraestatais. As regras para sua criao, reas de atuao, extino etc., precisam ser discutidas em sala de aula. Quanto prestao dos servios pblicos a abordagem do tema diversa. Com efeito, esta ser sempre submetida a um regime de direito pblico, justamente para resguardar o interesse pblico envolvido. No entanto, importante perceber que embora a titularidade do servio pblico seja sempre estatal, nem sempre a sua prestao ocorre diretamente por meio de uma de suas empresas. De fato, o art. 175 da Constituio determina que impe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Portanto, outra questo importante que tangencia os temas acima o da concesso dos servios pblicos. Mas quando que isso vai ocorrer? Quem anal decide se relevante ou no? Os alunos devem encerrar este bloco de aulas com noes do que representa uma concesso, suas principais caractersticas, normas organizadoras e, especialmente, como se d a relao entre as empresas concessionrias e as agncias reguladoras, estudadas nas aulas anteriores. O ltimo tema que no pode faltar o dos monoplios estatais. Discuta com os alunos os prs e contras das atividades monopolistas e pontue o tratamento constitucional do tema.
2. Nota ao Aluno
Este bloco, de duas aulas, dedicado a dois temas: (i) ao estudo da forma de atuao do Estado no processo econmico por meio da explorao direta da atividade econmica; e (ii) ao estudo da atuao do Estado como prestador de servios pblicos. A idia aqui fazer com que o aluno compreenda que o Estado alm de mero regulador pode ser tambm partcipe da atividade econmica. E mais: que a estrutura constitucional vai determinar como isso ir ocorrer. Nesta aula, voc deve procurar compreender a importncia da atuao do Estado em determinadas reas da economia e a diferena que isto pode fazer no seu dia a dia. Veja, por exemplo, o Banco do Brasil e a Petrobrs. No campo da explorao direta da atividade econmica, outro tema a ser aprofundado est no fato desta ser regida pelo princpio da livre iniciativa, o que faz com que a posio das empresas estatais no deva ser de
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supremacia em relao aos demais atores participantes do mercado. Alm disso, a atuao direta do Estado como agente econmico no uma opo a ser adotada livremente, ao arbtrio do Poder Pblico. S constitucionalmente admissvel dentro de certas condies. Conforme determina o art. 173 da Constituio, a explorao direta da atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Mas quando que isso vai ocorrer? Quem anal decide se relevante ou no? Uma questo importante diz respeito aos instrumentos por meio dos quais o Estado pode realizar referida explorao direta, ou seja, as empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades estatais e paraestatais. Como se criam, como se organizam e se extinguem essas instituies jurdicas, necessrias para a explorao estatal de atividade econmica? Quanto prestao dos servios pblicos a abordagem do tema diversa. Com efeito, esta ser sempre submetida a um regime de direito pblico, justamente para resguardar o interesse pblico envolvido. No entanto, importante perceber que embora a titularidade do servio pblico seja sempre estatal, nem sempre a sua prestao ocorre diretamente por meio de uma de suas empresas. De fato, o art. 175 da Constituio determina que impe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Portanto, outra questo importante que tangencia os temas acima o da concesso dos servios pblicos. Voc dever encerrar este bloco de aulas com noes do que representa uma concesso, quais suas principais caractersticas, normas organizadoras e, especialmente, como se d a relao das empresas concessionrias com as agncias reguladoras, estudadas nas aulas anteriores. Por m, o ltimo tema que no pode faltar o dos monoplios estatais. Procure pensar nos prs e contras das atividades monopolistas e entender o tratamento constitucional do tema.
3. Casos
3.1. Caso I 28
Em 1997, o Tribunal de Contas da Unio determinou ao Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A., sob pena de responsabilidade solidria, a instaurao de Tomada de Contas Especial do Sr. Ronaldo Teixeira Guimares, funcionrio do banco, pelo prejuzo causado em decorrncia de operaes na BOVESPA sem atentar para normas internas da instituio que regulam o assunto. A empresa Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A. impetrou o mandado de segurana, sustentando: (i) que h incompatibilidade do instituto da Tomada de Contas Especial com o regime jurdico da CLT (regime ao qual esto submetidos os empregados do banco), porque a referida empresa sociedade annima regida pelas normas de direito privado, no tendo seus empregados dever de prestar contas ao TCU; (ii) que h necessidade de caracterizao do dano ao errio para a instaurao da Tomada de Contas Especial (dano ao Banco do Brasil no signica dano ao errio, o prejuzo seria aos acionistas); (iii) que a participao majoritria do Estado na composio do capital no transmuda seus bens em pblicos, de modo que os bens e valores questionados no so os da Administrao Pblica, mas os geridos considerando-se a atividade bancria
28 Caso extrado do Mandado de Segurana 23.875-5 (Distrito Federal), Relator: Ministro Carlos Velloso.
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por depsitos de terceiros e administrados pelo banco comercialmente. A empresa Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A. postulou a concesso da segurana para que que desobrigada, denitivamente, a promover a instaurao de tomada de contas especial contra seus funcionrios, em qualquer caso. O presidente do TCU sustentou, inicialmente, o descabimento de mandado de segurana contra a lei em tese, j que a impetrante estaria questionando a obrigao disciplinada pela lei n. 8.443/1992, e a inexistncia de direito lquido e certo, uma vez que no h meno ao preceito que sustente a pretenso requerida. No mrito, armou que: (i) esto includas na previso dos artigos 70 e 71, II, da Constituio Federal, as entidades da Administrao Indireta, e a atuao do Tribunal de Contas se estende a situaes que onerem indiretamente o errio; (ii) aplicvel a tomada de contas especial dado que a Unio, como acionista controlador, assume a responsabilidade decorrente dos atos praticados por dirigentes ou empregados de sociedade de economia mista; (iii) as sociedades de economia mista esto sujeitas scalizao estatal, sujeitando-se a um regime jurdico hbrido; (iv) h previso legal expressa para a tomada de contas especial. Como Ministro do Supremo Tribunal Federal, como voc decidiria este caso?
3.1 Caso II 29
A Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT), que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n. 08/95, prev: Art. 189. Para a reestruturao das empresas enumeradas no art. 187, ca o Poder Executivo autorizado a adotar as seguintes medidas: I - ciso, fuso e incorporao; II - dissoluo de sociedade ou desativao parcial de seus empreendimentos; III - reduo de capital social. Por sua vez, o Decreto n. 2.546 de 14 de abril de 1998, que aprova o modelo de reestruturao e desestatizao das empresas federais de telecomunicaes supervisionadas pelo Ministrio das Comunicaes, estabelece em seu anexo: Art. 3. A reestruturao societria das empresas federais de telecomunicaes dar-se- mediante ciso parcial da TELEBRS - Telecomunicaes Brasileiras S.A., que ca autorizada a constituir doze empresas que a sucedero como controladora. O Partido dos Trabalhadores apresentou, em 09 de junho de 1998, ao direta de inconstitucionalidade com pedido de medida liminar, contra o presidente da Repblica e o ministro das Comunicaes, em razo de o artigo 189 da LGT e o artigo 3 do Decreto n. 2.546/1998 terem violado, em tese, o art. 37, XIX, da Constituio Federal.
29 Caso extrado da Ao Direta De Inconstitucionalidade 1840-0, Relator: Ministro Celso De Mello.
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: XIX - somente por lei especca poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, denir as reas de sua atuao. A fundamentao apresentada foi a de que a Lei n. 6.404/1976 (Lei das SA) prev que a ciso pode ser feita por meio (i) de transferncia de parcela do patrimnio para uma ou mais sociedades j existentes, ou (ii) pela transferncia de parcelas do patrimnio para uma ou mais sociedades constitudas para esse m. Alm disso, no caso de sociedades annimas tipicamente estatais, deve-se observar o art. 37, XIX da Constituio que determina que lei especca que constituir a nova companhia, ou seja, deve preexistir um ato do Poder Legislativo elaborado especialmente para criar a companhia. A inconstitucionalidade, portanto, ocorreria em razo da inobservncia dos requisitos mencionados, no sendo possvel a criao de empresas por dispositivo de lei geral (LGT) e, ainda que se entenda que exigida somente autorizao legislativa, pois o artigo 189 da LGT somente faculta a criao de novas empresas, mas no autoriza expressamente tal constituio.
4. Conceitos:
Explorao direta da atividade econmica; empresa pblica; sociedade de economia mista; prestao de servios pblicos; concesso de servios pblicos; poder concedente; parceria pblico-privada; criao de empresas estatais; monoplios estatais.
5. Bibliograa:
Obrigatria: Celso Antonio Bandeira de Melo. Sociedades Mistas, Empresas Pblicas e o Regime de Direito Pblico. Revista Dilogo Jurdico, n.13, abril/maio de 2002. Disponvel no site http://www.direitopublico.com.br/ pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-CELSO-ANTONIO-BANDEIRA-MELLO.pdf Complementar: Alberto Venncio Filho. A Interveno do Estado no Domnio Econmico. Rio de Janeiro: FGV, 1968.
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BLOCO III PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA

Introduo
No Bloco II, exploramos as diferentes formas de organizao jurdica da atuao do Estado no processo econmico - mais especicamente, analisamos quais destas formas integram hoje o repertrio possvel de ao estatal nesse domnio. Esse conjunto de possibilidades no se esgota nas opes feitas pelo constituinte de 1988. Inclui tambm aquelas mudanas e acrscimos feitos pelo poder constituinte derivado nas reformas constitucionais feitas desde a promulgao da Constituio e na reviso de 1993. Esse repertrio de formas jurdicas de atuao disposio do Estado, porm, no pode ser utilizado para promover qualquer nalidade. No uma carta branca. Se, por um lado, a Constituio no retirou dos poderes eleitos (legislativo e executivo) a margem de manobra para denirem as polticas pblicas mais convenientes para cada poca, por outro, vinculou essas polticas pblicas a certos ns especcos e as condicionou obedincia de certos parmetros. Tais ns e parmetros que devem nortear a ao estatal esto contidos principalmente no artigo 170 da Constituio. Como qualquer norma jurdica, estes princpios constitucionais no podem ser interpretados como meros conselhos ao legislador infraconstitucional. Vinculam a atuao dos poderes eleitos (alm, claro, das decises judiciais) e, portanto, segui-los no uma questo de prudncia, mas de obedincia s decises que constituem a ata do pacto social rmada em 1988. Mas qual o contedo normativo que podemos extrair dos incisos do artigo 170? Construir argumentos e maneiras de viabilizar a sua eccia em cada caso - sem ultrapassar o limite da liberdade do legislador e do administrador tem sido um desao permanente para a doutrina e para a jurisprudncia brasileira. Nesse sentido, o presente bloco tem por objetivo analisar as possibilidades de argumentao jurdica e modalidades de eccia30 baseada nos princpios constitucionais da Ordem Econmica (art. 170 e seguintes). Ser discutido o contedo jurdico passvel de ser construdo a partir desses dispositivos. Utilizando alguns exemplos de casos judiciais colhidos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tentaremos construir em sala de aula as pontes entre a Ordem Econmica e a dupla dimenso do constitucionalismo clssico (organizao do poder e proteo dos direitos fundamentais). Antes de comearmos o bloco, entretanto, duas observaes precisam ser feitas. Primeiro, lembre-se de que h dispositivos ligados ordem econmica em outros ttulos alm daquele dedicado especicamente ao tema. Em muitos casos, alis, normas como aquelas do artigo 170 s podem ser integralmente compreendidas e adequadamente aplicadas se construirmos conexes de sentido com outros dispositivos constitucionais. Como compreender a exigncia de conciliao entre a livre iniciativa e valorizao do trabalho, por exemplo, sem analisar os direitos sociais expressos no art. 7 e seguintes da Constituio? Como observa Raul Machado Horta: A Ordem Econmica e Financeira no ilha normativa apartada da Constituio. fragmento da Constituio, uma parte do todo constitucional e nele se integra. A interpretao, a aplicao e a execuo dos preceitos que a compem reclamam o ajustamento permanente das regras da Ordem Econmica e Financeira s disposies do texto constitucional que se espraiam nas outras partes da Constituio. 31
30 Cf., no geral, Ana Paula de Barcellos, A Eficcia dos Princpios Constitucionais, passim. 31 Direito Constitucional, 4 ed.., p.265. No mesmo sentido, cf. Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 10 ed., p.175.
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Este tipo de ligao ser exemplicado em praticamente todos os textos de leitura obrigatria selecionados para o bloco.32 Na preparao para as discusses, procure montar um mapa das relaes entre as normas constitucionais e construir as suas prprias e inovadoras conexes sistemticas. Segundo, nos casos e nas discusses que compem este bloco e os blocos posteriores do curso, voc encontrar muitos temas e instrumentos analticos j estudados nas duas primeiras disciplinas de Direito Constitucional. Assim, ao se preparar para as aulas e provas, lembre-se de tentar aplicar aos problemas de ordem econmica e social na Constituio, aqueles conceitos que voc j conhece de perodos anteriores, como, por exemplo: Aplicabilidade e eccia das normas constitucionais; Limites materiais ao poder de reforma; Competncias legislativas e administrativas da Unio, dos Estados e dos Municpios; Separao de poderes; Princpios de interpretao constitucional; Ponderao, proporcionalidade e razoabilidade. O manejo adequado desses instrumentos no apenas agregar valores s discusses em sala de aula, como tambm ser indispensvel para o enfrentamento dos problemas que voc encontrar em sua vida prossional. Aproveite a oportunidade para exercitar seus conhecimentos.
32 Cf., por exemplo, Eros Roberto Grau, op. cit., pp.173-174.
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AULAS 10 E 11
Livre Iniciativa, Valorizao do Trabalho Humano e Livre Concorrncia
A doutrina reconhece que Constituio de 1988 fez a opo por um sistema de produo capitalista. Como j discutimos em aulas anteriores, essa deciso poltica fundamental est expressa de forma mais ntida no artigo 170 e seus incisos e no artigo 174. Mas capitalismo um conceito econmico. No primeiro bloco do curso, discutimos qual a forma jurdica que essa opo econmica poderia ter. Agora, vamos discutir qual pode ser o contedo jurdico dos princpios da ordem constitucional econmica. Em outras palavras: quais os efeitos possveis da aplicao do artigo 170 e dos seus incisos? Nas prximas aulas enfocaremos o sentido e o alcance do caput do artigo 170, que consagra de forma aparentemente contraditria o conceito de valorizao tanto do trabalho humano, quanto da livre iniciativa, com vistas sua aplicao em casos concretos. Inicialmente, possvel dizer que os dispositivos constitucionais ligados ordem econmica cumprem uma dupla funo. Primeiro, funcionando como princpios constitucionalmente conformadores, explicitam as valoraes polticas fundamentais do constituinte, concretizando os ideais e concepes polticas que prevaleceram na deciso constitucional originria.33 A positivao constitucional da livre iniciativa e da livre concorrncia como fundamentos da ordem econmica, em verdade constituem a prpria ordem econmica. Do-lhe a forma jurdica correspondente a essas opes fundamentais, excluindo, por exemplo, a propriedade coletiva de todos os meios de produo. dentro desse quadro jurdico-institucional que o Estado deve atuar. Sua atuao, porm, no livre - e aqui entra o segundo papel dos princpios da ordem econmica na constituio, particularmente relevante para estas aulas. Funcionando como princpios constitucionais impositivos, submetem os rgos do Estado (especialmente o legislador) realizao de certas tarefas, com vistas consecuo de certos ns.34 Na verdade, os parmetros como o da valorizao do trabalho e da livre concorrncia (inciso IV), por exemplo, no investem os indivduos e organizaes que operam no pas de uma situao jurdica desfrutvel apenas como liberdade negativa (direito a abstenes do Estado), embora certamente incluam tambm essa dimenso. De fato, se a livre concorrncia um dos fundamentos da ordem econmica, nos termos do art. 170, ento o Estado no somente deve se abster de retirar completamente do mercado a liberdade de xao de preos, como tambm deve adotar medidas positivas inclusive contra outros particulares com o intuito de promover o estado de coisas desejado pelo princpio da livre concorrncia.35 Contudo, esses ns muitas vezes podem colidir no apenas com outros ns e tarefas ligados ordem econmica, como tambm com outros ns constitucionalmente relevantes por exemplo, a universalizao da educao, a proteo da sade da populao, a valorizao da cultura nacional pela indstria do entretenimento etc. Os casos selecionados para as prximas duas aulas tratam de alguns desses conitos. O professor deve chamar a ateno dos alunos para o possvel entrelaamento entre os diversos princpios constitucionais diante em cada caso por exemplo, ao discutirmos livre concorrncia e livre iniciativa, muitas vezes indispensvel analisar tambm o impacto de possveis decises sobre o bem-estar do consumidor, ou o direito ao trabalho, sade etc. Embora no haja uma aula especca para cada um dos princpios do artigo 170, possvel trabalhar (ainda que de forma pontual) cada um deles, sem exceo, se esse entrelaamento for identicado e discutido no caso concreto.
33 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998, pp.1091-92. 34
Idem, p.1092
35 Sobre os princpios como normas que estabelecem estados de coisas a serem atingidos, tornando obrigatrias as condutas necessrias sua consecuo, cf. Humberto vila, Teoria dos Princpios.
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A questo que deve permear a discusso de todos os princpios da ordem econmica e da inevitvel tenso entre eles : como podemos nos posicionar de modo a resolver conitos normativos do gnero sem esvaziar as aspiraes constitucionais para a ordem econmica e social no Brasil, preservando assim a unidade da Constituio? Com relao aos materiais de leitura, este bloco far um uso acentuado de peas processuais e acrdos do Supremo. O recurso s decises do Supremo Tribunal Federal fundamental, pois mostra como a abstrao de termos como livre iniciativa vem sendo progressivamente preenchida diante de casos concretos. Contudo, preciso incentivar os alunos a discordarem da interpretao constitucional feita pelos ministros do Supremo, sempre que encontrarem fundamentos plausveis para tanto.
2. Nota ao Aluno A doutrina reconhece que a Constituio de 1988 fez a opo por um sistema de produo capitalista. Como j discutimos em aulas anteriores, essa deciso poltica fundamental est expressa de forma mais ntida no artigo 170 e seus incisos e no artigo 174. Contudo, capitalismo um conceito econmico. No primeiro bloco do curso, discutimos qual a forma jurdica que essa opo econmica poderia ter, isto , o que a Constituio deve conter para consagrar e preservar a deciso constituinte por um modelo econmico ou outro. Agora, porm, vamos inverter o sentido da discusso: qual pode ser o contedo jurdico dos princpios da ordem constitucional econmica? Em outras palavras: quais os efeitos possveis da aplicao do artigo 170 e dos seus incisos? Nas prximas aulas, enfocaremos o sentido e o alcance do caput do artigo 170, que consagra de forma aparentemente contraditria o conceito de valorizao tanto do trabalho humano, quanto da livre iniciativa, com vistas sua aplicao em casos concretos. Inicialmente, possvel dizer que os dispositivos constitucionais ligados ordem econmica cumprem uma dupla funo. Primeiro, funcionando como princpios constitucionalmente conformadores, explicitam as valoraes polticas fundamentais do constituinte, concretizando os ideais e concepes polticas que prevaleceram na deciso constitucional originria.36 A positivao constitucional da livre iniciativa e da livre concorrncia como fundamentos da ordem econmica, em verdade constituem a prpria ordem econmica. Do-lhe a forma jurdica correspondente a essas opes fundamentais, excluindo, por exemplo, a propriedade coletiva de todos os meios de produo. dentro desse quadro jurdico-institucional que o Estado deve atuar. Sua atuao, porm, no livre - e aqui entra o segundo papel dos princpios da ordem econmica na constituio, particularmente relevante para estas aulas. Funcionando como princpios constitucionais impositivos, submetem os rgos do Estado (especialmente o legislador) realizao de certas tarefas, com vistas consecuo de certos ns.37 Na verdade, parmetros como o da valorizao do trabalho e da livre concorrncia (inciso IV), por exemplo, no investem os indivduos e organizaes que operam no pas de uma situao jurdica desfrutvel apenas como liberdade negativa (direito a abstenes do Estado), embora certamente incluam tambm essa dimenso. De fato, se a livre concorrncia um dos fundamentos da ordem econmica, nos termos do art. 170, ento o Estado no somente deve se abster de retirar completamente do mercado a liberdade de xao de preos, como tambm deve adotar medidas positivas inclusive contra outros particulares com o intuito de promover o estado de coisas desejado pelo princpio da livre concorrncia. 38 Contudo, esses ns muitas vezes podem colidir no apenas com outros ns e tarefas ligados ordem econmica, como tambm com outros ns constitucionalmente relevantes
36 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998, pp.1091-92. 37
Idem, p.1092.
37 Sobre os princpios como normas que estabelecem estados de coisas a serem atingidos, tornando obrigatrias as condutas necessrias sua consecuo, cf. Humberto vila, Teoria dos Princpios.
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por exemplo, a universalizao da educao, a proteo da sade da populao, a valorizao da cultura nacional pela indstria do entretenimento etc. Os casos selecionados para as prximas duas aulas tratam de alguns desses conitos. Assim, na preparao para a discusso em sala de aula, procure prestar ateno no possvel entrelaamento entre os diversos princpios constitucionais diante em cada caso. Por exemplo, ao discutirmos livre concorrncia e livre iniciativa, muitas vezes indispensvel analisar tambm o impacto de possveis decises judiciais sobre o bem-estar do consumidor, o direito ao trabalho, o direito sade etc. Como podemos nos posicionar de modo a resolver conitos normativos do gnero sem esvaziar as aspiraes constitucionais para a ordem econmica e social no Brasil, preservando assim a unidade da Constituio?
3. Casos
3.1. Caso I - Meia Entrada para Estudantes?

Hoje em dia, todo estudante secundarista do Rio de Janeiro j sabe de antemo de que, apresentando a documentao devida, tem direito a pagar apenas metade do valor do ingresso nos cinemas, teatros e casas de espetculos em geral a famosa meia-entrada. Esse direito, porm, independentemente do seu valor social ou do bem que promove, no tem bases jurdicas unnimes. Inicialmente criada por lei federal em nos anos 60, a meia-entrada foi revogada pelo presidente Figueiredo no incio da dcada de 80, sob o argumento bsico de que, dada a ausncia de qualquer tipo de controle ou scalizao na emisso das carteiras de estudante, no havia como garantir que somente os estudantes se beneciariam da norma. 39 J na dcada de 90, na vigncia da atual Constituio, diversas leis estaduais e municipais voltaram a garantir o direito meia-entrada. A aceitao dessas medidas entre o empresariado afetado pela concesso do benefcio, a comunidade jurdica e os prprios estudantes est longe de ser pacca, ainda que cada grupo apresente motivos diferentes para criticar a legislao existente. Em So Paulo, o deputado Jamil Murad props em 1991 o Projeto de Lei de n.111, que veio a ser aprovado pela Assemblia Legislativa e sancionado pelo Governador do Estado no ano seguinte, dando origem Lei n.7.844/1992. Em seus primeiros dispositivos, a Lei dispunha: Art. 1 Fica assegurado aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino de primeiro, segundo e terceiro graus, existentes no Estado de So Paulo, o pagamento de meia-entrada do valor efetivamente cobrado para o ingresso em casas de diverso, de espetculos teatrais, musicais e circenses, em casas de exibio cinematogrca, praas esportivas e similares das reas de esporte, cultura e lazer do Estado de So Paulo, na conformidade da presente Lei. 1 Para efeito do cumprimento desta Lei, consideram-se casas de diverso de qualquer natureza, como previsto no caput deste artigo, os locais que, por suas atividades, propiciem lazer e entretenimento. Em 02 de fevereiro de 1999, a Confederao Nacional do Comrcio (CNC) ajuizou junto ao Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) de nmero 1950-3, alegando que a Lei Estadual n. 7.844/1992 violava a Constituio Federal. Em sntese, a CNC armava que a norma em questo implica indevida interveno do
39 Informaes extradas da reportagem COMO A MEIAENTRADA SE TRANSFORMOU NUM NEGCIO LUCRATIVO E ALTEROU A RELAO ENTRE ESTUDANTES E SUAS ENTIDADES NACIONAIS, publicada na revista Caros Amigos, n.50.
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Estado de So Paulo no domnio econmico, merc de planejamento vinculante e efetiva xao de preos privados, em franca agresso aos artigos 170 e 174 da Constituio Federal. Com base no caso acima e aps a leitura da petio inicial da ADI 1950, distribuda pelo professor, reita: Como voc votaria se fosse o ministro do Supremo designado para relatar a ADIn 1950? Com base em que fundamentos? Procure se posicionar sobre: A legitimao ativa da CNC para propor a ao; A possibilidade e a necessidade de concesso da medida cautelar solicitada pela autora; Os princpios e os conitos constitucionais em jogo; A aplicabilidade desses princpios; As regras constitucionais de competncia aplicveis questo; A eventual ocorrncia de planejamento vinculante e xao de preos privados nesse caso, conforme alegado pela Autora, bem como as condies de admissibilidade de cada um desses dois tipos de atuao em face da Constituio de 1988. Caso voc considere a Lei estadual inconstitucional, procure imaginar que alteraes em sua redao a tornariam constitucional. Caso voc considere a Lei estadual constitucional, procure imaginar que alteraes em sua redao a tornariam inconstitucional.
3.2. O Caso II Restrio legislativa abertura de farmcias

Em 13 de junho de 1991, a Cmara Municipal da cidade de So Paulo promulgou a Lei n.10.991. Em seu art. 1o, esta dispunha o seguinte: Art. 1 A Instalao de estabelecimentos de comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, em cidades com mais de 30.000 habitantes, dever respeitar a distncia mnima de um raio de 200 m (duzentos metros) com relao a estabelecimentos congneres j instalados. Na justicativa do projeto de lei que deu origem norma em questo, o Prefeito de So Paulo argumentava que a medida seria necessria para promover o adequado zoneamento urbano no mbito do Municpio, nos termos do artigo 182 da Constituio Federal. Sem nenhuma concorrente instalada por perto por ocasio da entrada em vigor da Lei, os donos da DROGARIA SO LUCAS j comeavam a comemorar quando, contrariando a Lei Municipal n.10.991/1991, foi inaugurada a DROGARIA SO PAULO a menos de 25 metros de distncia da DROGARIA SO LUCAS. Imediatamente, a DROGARIA SO LUCAS ingressou na Justia pedindo o fechamento do estabelecimento da DROGARIA SO PAULO. O argumento era simples: a Lei Municipal regulando o uso do solo urbano em So Paulo estava sendo frontalmente violada. O juiz de primeira instncia acolheu o pedido e determinou o fechamento da DROGARIA SO PAULO. Inconformada, a DROGARIA SO PAULO recorreu da deciso junto ao Tribunal de Justia. Sofreu, porm, mais uma derrota: a Segunda Cmara Cvel do TJ-SP conrmou a deciso de 1a instncia, nos seguintes termos: No h inconstitucionalidade na Lei Municipal mencionada. Ela no estabelece reserva de mercado ou afronta ao artigo 170 da Constituio Federal. Simplesmente disciplina o uso do solo, distribuindo as farmcias de forma tal que atenda todas as camadas da populao, evitando a concentrao delas em determinado local, com evidentes prejuzos ao povo, visto como um todo. E assim agindo o Municpio trata de questo referente ao seu peculiar interesse, devidamente autorizado pela Carta da Repblica. Nem existe afronta ao princpio da isonomia pois trata igualmente
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todas as pessoas jurdicas que se dedicam ao ramo da farmcia e drogaria. Em uma ltima tentativa de reverter a deciso, a DROGARIA SO PAULO ajuizou Recurso Extraordinrio junto ao Supremo Tribunal Federal. Segundo a autora do recurso, o Supremo teria competncia para avaliar o caso, na medida em que a Lei n. 10.991/1991 violava diversos princpios da ordem econmica, especialmente a liberdade de iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor. Em parecer sobre o caso, o Ministrio Pblico opinou pelo no provimento do recurso da DROGARIA SO PAULO, concluindo no ter havido qualquer afronta ao princpio constitucional do art. 170. Disse o procurador-geral: Quando a Carta Republicana atual dispe, no caput do seu artigo 170, que A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social () no est a impedir, de forma alguma, que os Estados e Municpios legislem sobre o tema, no intuito de atender as peculiaridades locais, o que , a nosso ver, o caso dos autos. Aps a anlise dos fatos, dos textos e das decises judiciais selecionadas para leitura, coloque-se no papel de ministro do Supremo Tribunal encarregado de relatar o caso. D o seu voto, posicionando-se a respeito dos seguintes tpicos: A competncia do Municpio de So Paulo para promulgar a Lei n. 10.991/1991; caso considere ser o municpio incompetente para adotar a medida, indique de qual ente seria a competncia, nos termos da Constituio; Os princpios e conitos constitucionais em jogo; A aplicabilidade e o peso desses princpios neste caso especco; Se, no lugar de farmcias, a Lei municipal em questo xasse uma distncia mnima de 200 metros entre postos de venda de combustveis, a sua deciso seria diferente? Por qu?
4. Conceitos
Princpios e Regras; Princpios da Ordem Econmica; Livre Concorrncia e Livre Iniciativa; Valorizao do Trabalho Humano; Dirigismo Estatal versus Intervencionismo Estatal; Planejamento Estatal e Ordem Econmica.
5. Bibliograa
5.1. Caso I
Obrigatria Lus Roberto Barroso, Ordem Econmica e os Limites atuao estatal no controle de preos, in Temas de Direito Constitucional, v.II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Verso eletrnica disponvel no site: http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006. Petio Inicial da ADIn 1950-3 Complementar Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989. Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pgs. 193-214.
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5.2. Caso II
Obrigatria Recurso Extraordinrio 193.749-1 (SP) (trechos selecionados) Recurso Extraordinrio 235.736-7 (MG) (trechos selecionados) Petio Inicial da ADIn 2832 (trechos selecionados) Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. Tpico Constituio Econmica e Seus Princpios, pp.766 a 775. Complementar Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989. Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pgs. 193-214.
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AULAS 12 E 13
Funo Social das Propriedades - Desapropriao no Campo e na Cidade
A idia de Funo Social da Propriedade j ter sido apresentada aos alunos na disciplina de Pessoas e Bens (Direito Civil I), e ser mais bem detalhada em disciplinas posteriores de Direito Civil. Neste curso, voltado para a discusso dos problemas da ordem econmica e social na Constituio, o objetivo desta aula explorar os dispositivos constitucionais que concretizam e detalham o princpio da funo social da propriedade, bem como as suas potencialidades de argumentao jurdica como princpio informador da ordem econmica. Nesse sentido, em cada uma destas duas aulas, a discusso se dar em dois nveis. Primeiro, o da aplicao do princpio da funo social da propriedade como vetor interpretativo da ordem econmica e da legislao infraconstitucional (art. 5, XXIII e 170, II). Segundo, a aplicao das regras constitucionais especcas que compem esse princpio (p.ex., artigos 182, 184 e 185 da Constituio). importante destacar que a expresso funo social da propriedade enganosa. Pois a Constituio estabelece uma sistemtica diferente para cada tipo de propriedade: propriedade urbana, propriedade dos meios de produo, propriedade rural, pequena propriedade rural (art.5, XXVI), propriedade das terras indgenas, propriedade do subsolo e das jazidas e reservas minerais etc. Os alunos devem ser levados a perceber essa multiplicidade de subsistemas, identicando as suas eventuais especicidades, ainda que a idia de funo social possa funcionar como um denominador conceitual comum mnimo entre todas as propriedades reconhecidas na Constituio. Neste curso, no ser possvel analisar em detalhes todos os subsistemas relativos idia de propriedade na Constituio. Assim, optou-se por enfatizar questes relativas desapropriao que possuam assento constitucional, mais especicamente desapropriao-sano por descumprimento do Plano Diretor do municpio (art.182) e desapropriao para ns de reforma agrria. H um conjunto de problemas comuns, que podem ser trabalhados nos dois casos, a saber: De quem a competncia para realizar a desapropriao em cada caso? Qual a regra constitucional especca para desapropriao em cada caso? No que esta regra difere da regra geral do art. 5, XXIV? 40 Qual a razo para se inserir na Constituio uma regra especca? A desapropriao contida na regra geral do art. 5, XXIV seria aplicvel em cada caso? Os efeitos seriam diferentes? Caso os dispositivos constitucionais em questo mencionem a criao de leis futuras (ex: artigo 182, artigos 184 e seguintes), podemos dizer que alguns ou todos eles possuem eccia limitada? Por qu? Qual a diferena entre a funo social da propriedade do art. 5, XXIII e a funo social da propriedade do artigo 170? 41 A funo social da propriedade impe apenas deveres negativos, ou tambm deveres positivos ao proprietrio?
40 Como observa Jos Afonso da Silva, por exemplo, o artigo 185 contm uma exceo desapropriao especial autorizada no artigo 184, no ao poder geral de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria e melhor distribuio da propriedade fundiria. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 22 ed., p. 297) 41 Eros Roberto Grau, por exemplo, distingue propriedade dotada de funo individual (artigo 5) de propriedade dotada de funo social (artigo 170), sendo esta ltima relativa aos bens de produo. Para o autor, a funo social no seria imputvel propriedade individual, cabendo ao Estado apenas limitar os abusos cometidos no exerccio do direito pelo titular (A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p.234 e seguintes)
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2. Nota ao Aluno
A propriedade sempre foi uma das questes mais controvertidas na sociedade brasileira seja sob o aspecto jurdico, seja sob o aspecto econmico ou o aspecto poltico. Como observa Gilberto Bercovici, o discurso jurdico sobre a propriedade repleto de vises maniquestas, pois trata de opes econmicas que tendem a ser converter em ideologias.42 Dessas vises maniquestas, a mais famosa e infame a concepo liberal do instituto da propriedade como modelo paradigmtico para os prprios direitos: absoluto, incondicionado e disposio da vontade de seu titular. Ao longo do sculo XX, porm, essa concepo liberal de propriedade que muitas vezes era defendida como algo logicamente anterior ao ordenamento jurdico, como um direito natural- passou a ser progressivamente erodida. A propriedade continua existindo como um dado do direito positivo de muitos pases, embora seja comum encontrar nas constituies, na legislao, na doutrina e na jurisprudncia reexos de uma preocupao com a dimenso social da propriedade. No sendo mais um m em si, a propriedade precisa preencher uma funo, e cabe ao direito apontar os parmetros para que isso possa acontecer. Como apresentado em Teoria do Direito Constitucional, a idia de que os direitos e o prprio Direito (e no apenas a propriedade) possuem uma dimenso social, e no meramente de proteo de expectativas individuais, foi colocada na pauta constitucional graas s Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919).43 O artigo 153 da Constituio de Weimar, alis, consagrou de forma indita a funo social da propriedade por meio da famosa assertiva: a propriedade obriga. Dizer isto reconhecer que o direito de propriedade traz para o seu titular no apenas faculdades, imunidades e poderes, mas tambm deveres correlatos. Deveres que, na observao de Eros Roberto Grau, podem tanto ser positivos, quanto negativos: (...) o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso signica que a funo social da propriedade atua como fonte de imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no puramente de no fazer ao detentor do poder que deui da propriedade. 44 Na verdade, continua o autor, o que se limita no o direito de propriedade, mas sim a propriedade em si, pois qualquer direito s tem existncia jurdica e s pode ser exercido dentro da maneira peculiar quele ordenamento jurdico que lhe confere validade. Assim, no ordenamento jurdico brasileiro, a vinculao da propriedade a certos aspectos do bem comum e do interesse social um fato, um dado, tendo em vista a expressa previso constitucional da funo social da propriedade em dois dispositivos diferentes (arts. 5, XXIII e 170, III). Contudo, na maioria dos casos, seria muito difcil aplicar diretamente esses dois dispositivos a um caso concreto. No porque eles no possuam eccia jurdica prpria, mas porque seria complicado denir o ponto adequado de equilbrio entre a proteo propriedade e o respeito sua funo social. O risco seria o de avanarmos demais no sentido oposto: depois de um exagero liberal-individualista, uma radicalizao socializante que funcionaliza completamente a propriedade dos cidados, colocando-a como um mero instrumento a servio de nalidades coletivas. Em sntese: seria muito difcil de ponderar adequadamente esses dois princpios em cada caso, o que implicaria srios riscos para as liberdades individuais.
42 Gilberto Bercovici, A Funo Social da Propriedade, in Constituio e Desenvolvimento Econmico, p.117. 43 Raul Machado Horta, Direito Constitucional, 4 ed., p.252. 44 A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p.245.
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Para minimizar o problema, antevendo certas situaes especcas, o constituinte j realizou essa ponderao, concretizando e detalhando o mbito de incidncia de cada princpio em alguns momentos. Nessas situaes, o arbtrio do Poder Pblico tem menos espao, pois as normas a serem aplicadas so construdas com hipteses de incidncia e conseqncias jurdicas mais bem denidas. Nos casos destas aulas, discutiremos duas situaes em que isso ocorre: a desapropriao para ns de reforma agrria e a desapropriao para ns de implementao da poltica de urbanizao. Mesmo assim, o princpio da funo social da propriedade permanece como um importante vetor interpretativo dos dispositivos que o concretizam dentro e fora da Constituio -, at porque podemos recorrer a ele sempre que as regras constitucionais especcas se mostrarem pouco abrangentes em relao nalidade que procuramos promover. Por m, importante destacar que a expresso funo social da propriedade enganosa, apesar da matriz dogmtica comum ao seu uso em qualquer situao. Pois a Constituio estabelece uma sistemtica diferente para cada tipo de propriedade: propriedade urbana, propriedade dos meios de produo, propriedade rural, pequena propriedade rural (art.5, XXVI), propriedade das terras indgenas, propriedade do subsolo e das jazidas e reservas minerais etc. Procure perceber essa multiplicidade de subsistemas constitucionais, identicando as suas eventuais especicidades, mantendo a idia de funo social como um denominador comum mnimo entre todas as propriedades reconhecidas na Constituio. Na leitura dos textos e na discusso dos casos destas duas aulas, procure reetir sobre as seguintes questes: Existe diferena entre a funo social da propriedade do art.5, XXIII e a do art.170, III? Voc consegue encontrar na Constituio todos os dispositivos que podem ser interpretados como concretizaes e estruturaes do princpio da funo social da propriedade (art.5, XXIII e art.170, III)? Quantas e quais so os tipos diferentes de desapropriao previstos na Constituio? Seria possvel desapropriar um imvel com base apenas no art. 5, XXIII? Existe diferena entre a funo social da propriedade do art. 5, XXIII e a funo social da propriedade do art. 170? 45 A desapropriao a nica forma de especicao constitucional da funo social da propriedade? Procure identicar outros dispositivos que contribuam para estruturar esse princpio e, conseqentemente, facilitar a sua aplicao.
3. Casos
3.1. Caso I Invases de propriedades produtivas e a MP da Desapropriao

Nos termos da Constituio de 1988, cabe Unio desapropriar imveis rurais com o intuito de promover a reforma agrria (Captulo III, ttulo VII da Constituio Federal). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei no 8.629/1993, dispondo que: Art. 2 A propriedade rural que no cumprir a funo social prevista no art. 9 passvel de desapropriao, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. 1 Compete Unio desapropriar por interesse social, para ns de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social.
45 Eros Roberto Grau, por exemplo, distingue propriedade dotada de funo individual (artigo 5) de propriedade dotada de funo social (artigo 170), sendo esta ltima relativa aos bens de produo. Para o autor, a funo social no seria imputvel propriedade individual, cabendo ao Estado apenas limitar os abusos cometidos no exerccio do direito pelo titular (A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 10 ed., p.238)
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Art. 9 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critrios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. 1 Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilizao da terra e de ecincia na explorao especicados nos 1 a 7 do art. 6 desta lei. 2 Considera-se adequada a utilizao dos recursos naturais disponveis quando a explorao se faz respeitando a vocao natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade. 3 Considera-se preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 4 A observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho implica tanto o respeito s leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como s disposies que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais. 5 A explorao que favorece o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores rurais a que objetiva o atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurana do trabalho e no provoca conitos e tenses sociais no imvel. A Unio, porm, no vem cumprindo o seu dever constitucional j devidamente regulamentado de forma a apaziguar os nimos dos trabalhadores sem terra. Ao longo da dcada de 90, eles se organizaram e ganharam fora no seio do Movimento dos Sem Terra (MST), que causou polmica e reaes apaixonadas na sociedade brasileira ao promover invases de terra por conta prpria. Juridicamente, a invaso de terras pode ser enquadrada como esbulho possessrio, crime previsto no art. 161, II do Cdigo Penal. Mas existem algumas decises em sentido contrrio. Em 1997, por exemplo, o Superior Tribunal Justia apreciou habeas corpus em que se discutia o enquadramento ou no das invases promovidas pelo Movimento dos Sem-Terra como conduta tpicas relativas aos crimes de esbulho possessrio e formao de quadrilha. Um dos pacientes do writ era Jos Rainha, um dos lderes do MST. Em seu voto, seguido pela maioria dos membros da 6 Turma, o min. Luiz Vicente Cernicchiaro armou: direito reclamar a implantao da Reforma Agrria. Legtima a presso aos rgos competentes para que acontea, manifeste-se historicamente. (...) Tenho o entendimento, e este Tribunal j o proclamou, no de confundir-se ataque ao direito de patrimnio com o direito de reclamar a eccia e efetivao de direitos, cujo programa est colocado na Constituio. Isso no crime; expresso do direito de cidadania. 46
46 HC 5574-SP 6a Turma Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro (1997).
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No geral, essa linha de argumentao coincide com aquela adotada pelos defensores de uma postura mais tolerante para com as invases: a greve est para os trabalhadores urbanos assim como as invases esto para os trabalhadores rurais sem-terra. Segundo essa linha de raciocnio, trata-se do nico instrumento de presso que possuem sobre a Unio para acelerar a implementao do programa constitucional relativo propriedade rural. So homens e mulheres do povo, sem dvida impacientes, mas no cumprimento do seu legtimo direito de cobrar a agilizao da efetiva mudana no campo, a reforma agrria, asseverou o presidente da Comisso Pastoral da Terra, D. Toms Balduno. 47 Segundo dados da entidade, a mdia de ocupaes anuais vinha caindo nos ltimos anos do governo FHC. Em 1994, foram mais de 100 ocupaes, subindo para 400 em 1995. Em 1997 e 1998, foi atingida a mdia recorde de 600 invases por ano. Em 2000, porm, este nmero j tinha cado para 390, voltando a cair em 2001 (194 ocupaes/ano) e 2002 (184 ocupaes/ano) de acordo com a Comisso Pastoral, uma prova de que os integrantes do MST esto mais dispostos ao dilogo e a colaborao o processo institucional de reforma agrria. Em seu segundo mandato, o presidente Fernando Henrique Cardoso adotou algumas medidas com o intuito de coibir as invases. A principal delas foi a Medida Provisria 2.027-38, editada em maio de 2000, alterando o art. 2 da Lei no 8.629/1993 e acrescentando o art. 2-A, nos seguintes termos: "Art. 2o ................................................................................... 6o O imvel rural objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por conito agrrio ou fundirio de carter coletivo no ser vistoriado nos dois anos seguintes desocupao do imvel. 7oNa hiptese de reincidncia da invaso, computar-se- em dobro o prazo a que se refere o pargrafo anterior. 8o.A entidade, a organizao, a pessoa jurdica, o movimento ou a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invaso de imveis rurais ou de bens pblicos, ou em conito agrrio ou fundirio de carter coletivo, no receber, a qualquer ttulo, recursos pblicos. 9o Se, na hiptese do pargrafo anterior, a transferncia ou repasse dos recursos pblicos j tiverem sido autorizados, assistir ao Poder Pblico o direito de reteno, bem assim o de resciso do contrato, convnio ou instrumento similar. Art.2o- A. Na hiptese de fraude ou simulao de esbulho ou invaso, por parte do proprietrio ou legtimo possuidor do imvel, para os ns dos 6o e 7o do artigo anterior, o rgo executor do Programa Nacional de Reforma Agrria aplicar pena administrativa de cinqenta mil a quinhentas mil UFIR e o cancelamento do cadastro do imvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural, sem prejuzo das demais sanes penais e civis cabveis." Em 2001, o Partido dos Trabalhadores (PT) ingressou junto ao Supremo Tribunal Federal com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, armando que a referida medida provisria violava diversos dispositivos constitucionais. Voc um ministro do Supremo Tribunal Federal, e precisa se posicionar sobre a questo. Aps analisar os argumentos apresentados pelo PT na petio inicial da ADIn 2213 e ler os votos editados dos ministros do Supremo, decida: a MP 2.027-38 constitucional?
47 Citado na reportagem MP da Desapropriao dever ser mantida, disponvel no site www.comciencia.br/reportagens/agraria/agr04.shtml.
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3.2. Caso II Funo Social da Propriedade Urbana, Estatuto da Cidade e o Plano Diretor do Municpio 48
Em 10 de fevereiro de 2006, o Prefeito do Municpio de Salto (SP) decretou a expropriao do terreno situado na Rua da Fartura uma rea de expanso urbana. O proprietrio do imvel era conhecido na regio por levar uma vida confortvel graas ao seu tino para aquisies imobilirias: comprava grandes terrenos em reas ainda pouco valorizadas e habitadas, para depois vend-las quando a cidade comeasse a crescer naquela direo. No decreto expropriatrio, o prefeito justicava a medida armando que, com a propriedade do terreno, o municpio iniciaria a a construo de casas populares, escola, creche, criao de estdio e centro esportivo e abertura de vias e logradouros pblicos. Segundo informaes prestadas pela prefeitura, estariam seriam reformas extremamente necessrias para a elevao da qualidade de vida da populao do Municpio de Salto. Imediatamente, os advogados do Sr. Vicente entraram na Justia pedindo o reconhecimento da ilegalidade do ato e a conseqente anulao do decreto expropriatrio, com base nos seguintes argumentos: No se pode invocar a Funo Social da Propriedade para exigir que o proprietrio de um bem faa alguma coisa, mas apenas para que no utilize sua propriedade para ns anti-sociais; O artigo 182 norma de eccia limitada, como reconhece a prpria redao do caput: ...conforme diretrizes xadas em lei.... Ora, a lei em questo ainda no existe, de modo que o artigo no aplicvel; As medidas sancionatrias previstas no art. 182, 4o para o descumprimento da funo social da propriedade urbana so sucessivas, e no alternativas. Ou seja: antes de recorrer desapropriao (inciso III), o municpio deveria ter lanado mo das sanes previstas nos incisos I e II; O Municpio de Salto no possui Plano Diretor, que colocado pelo prprio artigo 182 como condio indispensvel para: 1) a denio do que funo social da propriedade em cada cidade e 2) a imposio das sanes a que se refere o 4o. Sem um Plano Diretor argumentaram os advogados - no existe fundamento legal ou constitucional para se levar adiante a desapropriao, por mais nobres que sejam as intenes do prefeito acerca do terreno. Voc procurador do Municpio de Salto. Elabore a contestao aos argumentos apresentados no recurso do proprietrio do imvel, de modo a fornecer embasamento jurdico suciente para o decreto expropriatrio.
4. Conceitos
Propriedade Urbana e Propriedade Rural; Propriedade de funo individual e Propriedade dos meios de produo; Funo Social da Propriedade; Deveres positivos e negativos; Desapropriao por interesse social; Desapropriao para ns de Reforma Agrria; Desapropriao-sano; Plano Diretor; Estatuto da Cidade; Poltica Urbana; Poltica Agrcola.
48 Caso adaptado do RE 161.552-4 (SP).
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5. Bibliograa
4.1. Caso I
Obrigatria: Petio Inicial da ADIn 2213 (editada); selecionados); Petio Inicial da ADIn 2213 (trechos Votos dos Ministros do Supremo na ADIn Jobim, Maurcio Corra e Marco Aurlio) ADIn 2213 (Votos dos Ministros Nelson 2213 (editados) Gilberto Bercovici. A Funo Social da Propriedade, in Constituio Econmica eeDesenvolvimento. Gilberto Bercovici. A da Propriedade, in Constituio Econmica Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988. Tpicos 5.1., 5.6, 5.9 e 5.10. Complementar: Eros Roberto Grau. AA Ordem Econmica na Constituio 1988. 1010 ed, 2005. Pp.231-248. Eros Roberto Grau. Ordem Econmica na Constituio de de 1988. ed, 2005. Pp.231-248. Jurisprudncia "O acesso terra, a soluo dos conitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente constituem elementos de realizao da funo social da propriedade. A desapropriao, nesse contexto enquanto sano constitucional imponvel ao descumprimento da funo social da propriedade reete importante instrumento destinado a dar conseqncia aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econmica e social. Incumbe, ao proprietrio da terra, o dever jurdico-social de cultiv-la e de explor-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposies constitucionais e legais que sancionam os senhores de imveis ociosos, no cultivados e/ou improdutivos, pois s se tem por atendida a funo social que condiciona o exerccio do direito de propriedade, quando o titular do domnio cumprir a obrigao (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter nveis satisfatrios de produtividade; (3) de assegurar a conservao dos recursos naturais; e (4) de observar as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que possuem o domnio e aqueles que cultivam a propriedade. (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04) Reforma agrria: desapropriao. Imvel invadido: "sem-terra" Imvel rural ocupado por famlias dos denominados "sem-terra": Situao conguradora da justicativa do descumprimento do dever de tornar produtivo o imvel. Fora maior prevista no 7 do art. 6 da Lei 8.629/93. (MS 23.241, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/09/03) A pequena e a mdia propriedades rurais, cujas dimenses fsicas ajustem-se aos parmetros xados em sede legal (Lei n 8.629/93, art. 4, II e III), no esto sujeitas, em tema de reforma agrria (CF, art. 184), ao poder expropriatrio da Unio Federal, em face da clusula de inexpropriabilidade fundada no art. 185, I, da Constituio da Repblica, desde que o proprietrio de tais prdios rsticos - sejam eles produtivos ou no no possua outra propriedade rural. (...) A noticao prvia do proprietrio rural, em tema de reforma agrria, traduz exigncia imposta pela clusula do devido processo legal (MS 23.006, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/08/03) Reforma agrria Desapropriao-sano (CF, art. 184) Mdia propriedade rural (CF, art. 185, I) Lei n 8.629/93 rea resultante de diviso amigvel Inexpropriabilidade Irrelevncia de ser, ou no, improdutivo o imvel rural. (MS 21.919, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97) Desapropriao de imvel rural para ns de reforma agrria. Sucessivos esbulhos possessrios. Reduo de Produtividade. O Certicado de Cadastro de Imvel Rural produzido pelo rgo ocial tem sido admitido pelo Supremo Tribunal Federal, para efeito de classicao da propriedade rural (MS n 23.018-3, Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 18/10/2001). Aplica-se a exceo prevista no art. 6, pargrafo 7, da Lei 8.629/93 propriedade que ao longo de dois anos ameaada de invaso e efetivamente invadida por quatro vezes. No pode prevalecer vistoria realizada aps a quarta invaso que concluiu pela desclassicao do imvel porque deixou de levar em considerao os atos de turbao da posse. (MS 23.738, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28/06/02)
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p A invaso de menos de 1% do imvel (20 hectares de um total de 2.420 hectares) no justica, no caso, o estado de improdutividade do imvel. (MS 23.054/PB, Rel. o Min. Seplveda Pertence). (MS 23.857, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13/06/03) Desapropriao-sano (CF, art. 184) Tutela constitucional do direito de propriedade Ausncia de recepo do Decreto-Lei n 554/69 pela nova constituio Inviabilidade da declarao expropriatria, por interesse social, ante a inexistncia das leis reclamadas pelo texto constitucional (art. 184, 3, e art. 185, I) edio superveniente da lei complementar n. 76/93 e da lei n. 8.629/93 Irrelevncia Impossibilidade de sua aplicao retroativa. (MS 21.348, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/10/93) "A propriedade produtiva, independentemente de sua extenso territorial e da circunstncia de o seu titular ser, ou no, proprietrio de outro imvel rural, revela-se intangvel ao expropriatria do poder pblico em tema de reforma agrria, desde que comprovado, de modo inquestionvel, pelo impetrante, o grau adequado e suciente de produtividade fundiria. (MS 22.022, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/11/94) "Reforma agrria: desapropriao: imvel desmembrado, passados mais de seis meses da vistoria, em duas glebas rurais mdias, doadas, cada uma, s duas lhas do expropriado; desapropriao inadmissvel (CF, art. 185, I, c/c L. 8629/93, art. 2, 4, cf. MPr 2183/01): MS concedido (MS 24.171, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 12/09/03) "A prova negativa do domnio a que se refere a clusula nal do inciso I do art. 185 da Constituio no incumbe ao proprietrio que sofre a ao expropriatria da Unio Federal. O onus probandi, em tal situao, compete ao poder expropriante, que dispe, para esse efeito, de amplo acervo informativo ministrado pelos dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro Rural mantido pelo INCRA." (MS 21.919, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97) "O exame de situaes de fato controvertidas, como aquelas decorrentes de dvida fundada sobre a extenso territorial do imvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiria, refoge ao mbito da via processual do mandado de segurana, que no admite, ante a natureza especial e sumarssima de que se reveste o writ constitucional, a possibilidade de qualquer dilao probatria. (MS 21.982, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/04/95) "Caracterizado que a propriedade produtiva, no se opera a desapropriao-sano, por interesse social para os ns de reforma agrria, em virtude de imperativo constitucional que excepciona, para a reforma agrria, a atuao estatal, passando o processo de indenizao, em princpio, a submeter-se s regras constantes do inciso XXIV, do artigo 5, da Constituio Federal, mediante justa e prvia indenizao." (MS 22.193, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 29/11/96)
Caso II
Bibliograa obrigatria Gilberto Bercovici. A Funo Social da Propriedade, in Constituio Econmica e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988. Tpicos 5.1., 5.6, 5.9 e 5.10. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ttulo II da Segunda Parte, Captulo V, item IV (Funo Social da Propriedade); Ttulo I da Quarta Parte, Captulo II (Das Propriedades na Ordem Econmica) Complementar: Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed, 2005. Pp.231-248.
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AULA 14
Superao das Desigualdades Regionais e Federalismo Regional
O objetivo da reduo das desigualdades regionais e sociais, inserido pelo constituinte como princpio da ordem econmica no Brasil, desperta uma srie de problemas jurdicos e polticos h muito debatidos por juristas, economistas e por governantes em nosso pas. Diferentemente do que ocorreu nas duas primeiras aulas deste bloco, no se enfocar primordialmente as possibilidades de interpretao judicial do art. 170, VII como princpio da ordem econmica. Partindo da premissa de que uma constituio dirigente torna a atuao estatal necessariamente prospectiva49, discutiremos algumas das formas jurdicas pelas quais o ideal de equiparao entre as regies do pas pode ser implementado dentro de um regime federativo. Nesse mbito, a necessidade de uma interpretao constitucional harmonizadora da isonomia entre entes da Federao (art.19, III) e da eliminao das desigualdades regionais (art.3, IV) apenas um dos problemas que os alunos devem enfrentar. preciso criar instituies capazes de dar conta dessas exigncias, bem como reformar as j existentes para que se adaptem aos ns e aos parmetros previstos na Constituio. A aula deve ser conduzida de modo a mostrar a insucincia de um simples exame de proporcionalidade para resolver as perguntas colocadas pelo caso (um artigo da Lei de Parcerias-Pblico-Privadas que favorece certas regies do pas). Anal, o art. 19, III coloca uma vedao que tem mais a forma de regra do que de princpio, oferecendo assim uma maior resistncia ponderao.50 Alm disso, h uma srie de questes institucionais que surgem por ocasio dos exames de adequao e necessidade: em que casos o favorecimento de regies considerado o meio menos gravoso para promover os objetivos fundamentais da Repblica? Essa questo no pode ser respondida sem que se discuta tambm os instrumentos que a prpria Constituio prev para a reduo das desigualdades regionais - fundos de participao, planejamento, federalismo cooperativo e criao de regies administrativas, dos quais apenas os trs primeiros sero enfocados em sala de aula. Nesse sentido, o prprio conceito de Federalismo, abordado em Direito Constitucional II, precisar ser rediscutido. A idia problematizar a noo de federalismo como fundada na autonomia e na igualdade absolutas entre os Estados no seu relacionamento com a Unio, em contraste com a noo de federalismo cooperativo, fundada sobre a colaborao entre as unidades federadas, com vistas a promover um desenvolvimento eqitativo entre os membros da Federao. 51 Em sntese, o objetivo bsico da aula discutir algumas das formas jurdico-constitucionais de enfrentamento do problema das desigualdades regionais no Brasil. Mais especicamente, nosso foco ser o artigo 43 da Constituio Federal. Qual o seu fundamento? Como concretiz-lo? Quais os seus limites e potencialidades? Assim, a aula ser simultaneamente de crtica ao artigo 43 e de anlise do seu potencial jurdico como instrumento para cumprimento do art. 170, VII e do art. 3, III.
49 Eros Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 218. 50 Sobre o tema, cf. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, Racionalidade e Deciso Judicial, especialmente o captulo V 51 Cf, no geral, Gilberto Bercovici, Constituio e Desenvolvimento Econmico; Raul Machado Horta, Direito Constitucional, 4 ed.
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2. Nota ao Aluno
Em 2005, o Nordeste produzia apenas 15% do Produto Interno Bruto (PIB) do pas, embora possua 28% da populao. A pobreza no Nordeste, contudo, deriva menos do seu sistema de produo agrcola e industrial do que da m distribuio de renda gerada pela grande concentrao da propriedade fundiria e da apropriao das riquezas locais por conglomerados internacionais e de outras reas do pas. O problema no simplesmente de desemprego, pois a quase totalidade da populao se encontra engajada em atividades produtivas, mas sim de disseminao do subemprego, com precrias condies de segurana e de remunerao. Esse cenrio se torna possvel graas ao alto grau de informalidade nas relaes de trabalho - 42% dos empregados urbanos e 93% dos rurais no possuem carteira de trabalho, contrariando o disposto no artigo 7 da Constituio. Estima-se que metade dos trabalhadores do pas que ganham apenas 1 (um) salrio-mnimo viva no Nordeste. A lista de indicadores desfavorveis ao Nordeste em relao s regies Sul e Sudeste poderia continuar indenidamente. Esse quadro de desigualdade est ligado ao modo da insero do Nordeste na produo nacional basicamente como rea fornecedora de matria-prima e fora de trabalho barata. Poderamos dizer que, nas relaes entre o Nordeste e as regies Sul e Sudeste, vigora uma lgica semelhante quela existente nas relaes entre pases desenvolvidos e pases subdesenvolvidos. Essa uma realidade que h muito preocupa juristas, economistas e formuladores de polticas pblicas no Brasil a chamada Questo Regional. Um exemplo paradigmtico de enfrentamento deste problema pode ser encontrado na extinta SUDENE (Superintendncia de Desenvolvimento do Nordeste). Criada em 1959, a Sudene nasceu da poltica desenvolvimentista do presidente Juscelino Kubitscheck, quando o principal objetivo a ser atingido era o crescimento econmico do pas, passando necessariamente pela integrao entre o ncleo mais dinmico (Sul e Sudeste) e as reas perifricas (Norte, Centro-Oeste e Nordeste). Na poca da criao da SUDENE, a renda industrial do Nordeste era menor do que 1/5 da renda do mesmo setor no Sudeste, ao passo que a produo agrcola correspondia a 1/3 da produo do Centro-Sul. Neste contexto, a SUDENE surgiu para corrigir os desnveis regionais, propondo-se a gerar fortes impactos modernizadores na organizao agrcola. Mas a chave da atuao da SUDENE estava mesmo no setor industrial, j que, na poca de sua criao, a idia dominante era de que a industrializao era o carro-chefe do desenvolvimento nacional. Nesse sentido, o rgo procurou estimular empresrios de outras reas a implantar indstrias novas no Nordeste, alm de ter viabilizado incentivos governamentais para que as indstrias locais modernizassem e ampliassem o seu parque industrial. Contudo, em 2001, mais de 40 anos aps o incio das atividades da SUDENE, a imprensa investigou e divulgou o uso de verbas da instituio para favorecer projetos que, embora apresentados como contribuies ao desenvolvimento da Regio Nordeste, eram geridos por membros do Congresso Nacional. O problema estava no fato de que a legislao aplicvel SUDENE vedava expressamente que a instituio apoiasse projetos de deputados federais e estaduais, vereadores e senadores. Aps o escndalo, a SUDENE foi extinta pelo presidente da Repblica, por meio da Medida provisria 2.156-5, de 24 de agosto de 2001, que tambm ps m Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia (SUDAM) e aos fundos de Investimento do Nordeste (Finor) e da Amaznia (Finam) todos eles instrumentos jurdicos para a promoo de um desenvolvimento mais regionalmente eqitativo. A mesma MP 2.156 criou a Agncia de Desenvolvimento do Nordeste (ADN) e a Agncia de Desenvolvimento da Amaznia para substituir a SUDENE a SUDAM, respectivamente. Na prtica, porm, os dois novos rgos sequer comearam efetivamente suas atividades. Embora a preocupao com a Questo Regional no Brasil date de muitas dcadas atrs, o problema s ganhou assento constitucional em 1988, com o reconhecimento explcito, por parte do Constituinte, deste trao caracterstico da realidade brasileira: a existncia de brutais desigualdades entre indivduos e entre regies do pas. De fato, a Constituio de 1988 evidencia uma preocupao em fornecer instrumentos jurdicos para o Estado brasileiro (mais especicamente, a Unio) enfrentar a tarefa do desenvolvimento nacional de forma sensvel ao problema da desigualdade entre regies. Pela primeira vez na histria de nosso pas, as regies administrativas ganharam assento constitucional, nos seguintes termos:
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Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. 1 - Lei complementar dispor sobre: I - as condies para integrao de regies em desenvolvimento; II - a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social, aprovados juntamente com estes. 2 - Os incentivos regionais compreendero, alm de outros, na forma da lei: I - igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preos de responsabilidade do Poder Pblico; II - juros favorecidos para nanciamento de atividades prioritrias; IV - prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas. 3 - Nas reas a que se refere o 2, IV, a Unio incentivar a recuperao de terras ridas e cooperar com os pequenos e mdios proprietrios rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de gua e de pequena irrigao. Parece razovel supor que, se certos problemas transcendem a fronteira entre os Estados, as solues devem tambm atravessar os limites entre os entes da Federao. Como observa Alexandre de Moraes, esse dispositivo caracteriza-se por ser norma instrumental para a efetividade de dois dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a saber, os incisos II e III do art. 3, tendo como nalidade permitir o auxlio da Unio ao desenvolvimento de regies menos favorecidas da Federao.52 Por outro lado, o art. 19, III determina expressamente que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Como conciliar essas duas exigncias respeito ao princpio federativo e promoo da igualdade material entre as regies do pas - de modo a preservar a unidade da Constituio? Como resolver essa tenso sem permitir que um projeto de desenvolvimento e equiparao regional se transforme em licena jurdica para o favorecimento dos mesmos grupos que h tempos dominam certas regies do pas? O caso desta aula nos coloca diante dessa tenso, que pode ser possivelmente encarada como um conito de igualdade material e igualdade formal. A Constituio oferece alguns instrumentos para contornar o conito direto entre esses princpios, desonerando o intrprete da tarefa de criar critrios para permitir as desequiparaes entre regies. Voc consegue identic-los? Na leitura dos textos selecionados para essa aula, procure reetir tambm sobre as seguintes questes: O conceito de Federalismo compatvel com a desequiparao no tratamento entre regies? O que signica Federalismo Regional? Esta idia compatvel com a Constituio brasileira? Porque o conceito de Regio juridicamente relevante? No bastariam os entes integrantes da Federao brasileira Unio, Estados e Municpios?
52 Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil Interpretada, p. 970
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Como o artigo 43 da Constituio poderia ser melhorado? Qual a relao entre os artigos 43 e 3 da Constituio?
3. O Caso
Em 30 de dezembro de 2004, foi aprovada a Lei n. 11.079, instituindo e regulando a realizao de parcerias pblico-privadas (PPPs). Na prtica, a Lei estabelece normas para a associao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada em empreendimentos de interesse para a sociedade por exemplo, a construo de estradas, ferrovias, portos etc. Segundo o jurista Arnoldo Wald, o diploma legal inova sobretudo em dois pontos principais: De um lado, no seu aspecto prtico e imediato, oferece uma regulamentao nova e adequada cooperao entre o Estado e a iniciativa privada. De outro, modica a relao entre o empresariado e o Poder Pblico, exibilizando e dinamizando a ao estatal, mediante uma renovao no s dos conceitos, mas do prprio esprito do direito administrativo.(...) Com a nova legislao das PPP, consolida-se um novo direito, que o de esforo comum, da cooperao e da diviso de riscos, entre a Administrao e os seus parceiros, criando-se um clima que pressupe a conana mtua, para que o contrato possa sobreviver por longo tempo numa poca caracterizada pela incerteza, pela volatilidade e pelas grandes transformaes tecnolgicas.53 A nfase da ecincia do setor privado e do quanto essa ecincia pode contribuir para a realizao de obras pblicas tem sido bastante enfatizada pelos defensores da Lei. O prprio presidente da Repblica reconheceu (no veto parcial oposto ao art. 11, II da Lei n. 11.079 de 2004) que a iniciativa privada na maioria dos casos, dispe da tcnica necessria e da capacidade de inovar na denio de solues ecientes em relao ao custo do investimento. 54 H, porm, um dispositivo da Lei n. 11.079 que est causando polmica: o artigo 27, com a seguinte redao: Art. 27. As operaes de crdito efetuadas por empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio no podero exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos nanceiros da sociedade de propsito especco, sendo que para as reas das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o ndice de Desenvolvimento Humano IDH seja inferior mdia nacional, essa participao no poder exceder a 80% (oitenta por cento). 1o No podero exceder a 80% (oitenta por cento) do total das fontes de recursos nanceiros da sociedade de propsito especco ou 90% (noventa por cento) nas reas das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o ndice de Desenvolvimento Humano IDH seja inferior mdia nacional, as operaes de crdito ou contribuies de capital realizadas cumulativamente por: I entidades fechadas de previdncia complementar; II empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio. 2o Para ns do disposto neste artigo, entende-se por fonte de recursos nanceiros as operaes de crdito e contribuies de capital sociedade de propsito especco.
53 Arnoldo Wald, Uma Revoluo Cultural, publicado no jornal Valor Econmico de 20.01.05. 54 Citado por Arnoldo Wald, op. Cit.
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Na prtica, isso signica que a participao da Unio (isto , do dinheiro pblico) nas parcerias voltadas para as regies indicadas no artigo ser maior do que naquelas referentes a empreendimentos situados em outras regies do pas. Antecipando as controvrsias jurdicas que eventualmente surgiro na aplicao deste dispositivo, especialmente pelos governadores de Estados que se sintam prejudicados pelo favorecimento s Regies Norte, Centro-Oeste e Nordeste, o advogado-geral da Unio ajuza Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) no Supremo Tribunal Federal, com vistas a pacicar desde j a questo. Voc assessor do procurador-geral da Repblica, que, nos termos da Constituio, dever se manifestar sobre a constitucionalidade da Lei n. 11.079 junto ao Supremo Tribunal Federal. Elabore um parecer sobre a questo, abordando as seguintes questes: cabvel a ADC neste caso? Quais os fundamentos constitucionais para o favorecimento de uma ou mais regies em detrimento de outras? Esse tipo de favorecimento viola o princpio federativo? Quais so os exemplos existentes de desequiparao entre as regies no nosso pas? Este caso de alguma forma semelhante? As regies de que fala a Lei em questo so aquelas mencionadas no artigo 43 da Constituio Federal? Como a resposta a essa pergunta pode inuir na deciso do Supremo? Com a promulgao da Lei n. 11.079, podemos dizer que o legislador continua omisso na concretizao do artigo 43 da Constituio?
4. Conceitos
Federalismo Cooperativo; Federalismo Regional; Regies Administrativas; Superao das Desigualdades Regionais; Planejamento; Parcerias Pblico-Privado.
5. Bibliograa
Obrigatrias Gilberto Bercovici. Constituio e Superao das Desigualdades Regionais, in Constituio Econmica e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988, pgs.87 a 116. Fbio Konder Comparato. Muda Brasil. Uma Constituio para o Desenvolvimento Econmico, pp.40 e 53. Complementares Verbetes SUDENE e SUDAM do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro Ps-1930 (CPDOC). Eros Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.
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AULA 15
Defesa do Consumidor
Como j foi discutido nas aulas iniciais deste bloco, a liberdade de iniciativa est sujeita a certos limites imanentes.55 Alguns destes limites surgem do confronto (e conseqente da necessidade de compatibilizao) entre a liberdade de iniciativa e outros imperativos constitucionais como a defesa do consumidor (art. 170, V) e a defesa do meio ambiente (art. 170, VI). Nesta aula, analisaremos o alcance e o possvel contedo da defesa do consumidor. Dando o primeiro passo para a consecuo dessa diretriz, o Congresso Nacional aprovou em 1990 a Lei n. 8.078 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). A elaborao dessa norma vem a cumprir exigncias impostas ao legislador ordinrio pelo prprio Poder Constituinte Originrio, tendo em vista o disposto no art. 5o, XXXII da Constituio e no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Art. 5. XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Assim, todo aquele que se encontra na situao de consumidor tem direito a exigir do Estado que tome medidas protetivas, tanto na rbita do Poder Executivo, quanto na do Legislativo. Nesse sentido, o CDC trouxe modicaes profundas nas relaes contratuais, com dispositivos de ordem civil, processual e penal. Entre outros fatores que levaram incluso da defesa do consumidor na esfera constitucional, podemos citar a assimetria de informaes existente entre o fornecedor/produtor e o destinatrio nal dos produtos ou servios e a vulnerabilidade do consumidor em face das empresas com as quais contrata, especialmente no tocante capacidade de litigar e defender seus interesses em juzo. Tente encontrar textos doutrinrios que enumerem outras razes fticas para a diferenciao constitucional do tratamento dado ao consumidor. Na verdade, a defesa do consumidor cumpre uma dupla funo como princpio constitucional da ordem econmica. Por um lado, instrumento da ao estatal; por outro, objetivo a ser atingido com esta atuao. Nesse ltimo aspecto, possui carter constitucional conformador, segundo Eros Grau, justicando a realizao das polticas pblicas56. Essa dupla funo discutida em detalhes na bibliograa selecionada para a aula. A legislao especca do consumidor precisa conviver harmonicamente com as normas que regulam outros aspectos da atividade econmica trabalhistas, tributrias e societrias, por exemplo, alm das leis especcas sobre o Sistema Financeiro Nacional. Como proceder, porm, quando o instrumento da defesa do consumidor (ou seja, o CDC) no a maneira adequada para se atingir nalidade da defesa do consumidor? Esse um dos problemas centrais colocados pelo caso desta aula. Os contratos celebrados entre os bancos e seus clientes devem ser regidos pelo CDC? Ou ser que, tendo em vista as especicidades da relao nanceira em jogo, devemos deixar a proteo dos usurios dos servios bancrios scalizao e regulao do Banco Central, bem como da incidncia das leis aplicveis ao sistema nanceiro nacional?
55 Sobre o tema, cf. Suzana de Barros Toledo, O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos. Braslia, 1995. 56 A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p.248.
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2. Nota ao Aluno
Como j foi discutido nas aulas iniciais deste bloco, a liberdade de iniciativa est sujeita a certos limites imanentes.57 Alguns destes limites surgem do confronto entre a liberdade de iniciativa e outros imperativos constitucionais como a defesa do consumidor (art. 170, V) e a defesa do meio ambiente (art. 170, VI). Nesta aula, analisaremos o alcance e o possvel contedo da defesa do consumidor. Dando o primeiro passo para a consecuo dessa diretriz, o Congresso Nacional aprovou em 1990 a Lei n. 8.078 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). A elaborao dessa norma vem a cumprir exigncias impostas ao legislador ordinrio pelo prprio poder constituinte originrio, tendo em vista o disposto no art. 5o, XXXII da Constituio e no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Art. 5. XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Assim, todo aquele que se encontra na situao de consumidor tem direito a exigir do Estado que tome medidas protetivas, tanto na rbita do Poder Executivo, quanto na do Legislativo. Nesse sentido, o CDC trouxe modicaes profundas nas relaes contratuais, com dispositivos de ordem civil, processual e penal. Entre outros fatores que levaram incluso da defesa do consumidor na esfera constitucional, podemos citar a assimetria de informaes existente entre o fornecedor/produtor e o destinatrio nal dos produtos ou servios e a vulnerabilidade do consumidor em face das empresas com as quais contrata, especialmente no tocante capacidade de litigar e defender seus interesses em juzo. Tente encontrar textos doutrinrios que enumerem outras razes fticas para a diferenciao constitucional do tratamento dado ao consumidor. Na verdade, a defesa do consumidor cumpre uma dupla funo como princpio constitucional da ordem econmica. Por um lado, instrumento da ao estatal; por outro, objetivo a ser atingido com esta atuao. Nesse ltimo aspecto, possui carter constitucional conformador, segundo Eros Grau, justicando a realizao das polticas pblicas.58 Essa dupla funo discutida em detalhes na bibliograa selecionada para a aula. A legislao especca do consumidor precisa conviver harmonicamente com as normas que regulam outros aspectos da atividade econmica trabalhistas, tributrias e societrias, por exemplo, alm das leis especcas sobre o Sistema Financeiro Nacional. Como proceder, porm, quando o instrumento da defesa do consumidor (ou seja, o CDC) pode no ser a maneira adequada para se atingir nalidade da defesa do consumidor? Esse o problema colocado pelo caso desta aula. Os contratos celebrados entre os bancos e seus clientes devem ser regidos pelo CDC? Ou ser que, tendo em vista as especicidades da relao nanceira em jogo, devemos deixar a proteo dos usurios dos servios bancrios scalizao e regulao do Banco Central, bem como da incidncia das leis aplicveis ao sistema nanceiro nacional?
3. O Caso
No dia 26 de dezembro de 2002, a Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif) ajuizou a ADIn 2591-1 para a declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 8.078 (Cdigo de Defesa do Consumidor) no que tange sua aplicao s atividades de natureza bancria e nanceira. O Cdigo de Defesa do Consumidor, promulgado em 1990 por obedincia ao disposto no art. 5o, XXXII da Constituio e art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais transitrias, contm os seguintes dispositivos:
57 Sobre o tema, cf. Suzana de Barros Toledo, O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos. Braslia, 1995. 58 A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p.248.
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Art. 1 - O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos artigos 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e Art. 48 de suas Disposies Transitrias. Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio nal. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, nanceira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Vale destacar que o problema no completamente indito no cenrio jurdico nacional. Doutrina e jurisprudncia j vinham enfrentando, desde a promulgao do CDC, a aplicabilidade de seus dispositivos s relaes entre bancos e seus clientes. No caso desta ADIn, o ponto de partida para a compreenso do tema em debate deve ser a alegao da Consif de que as instituies nanceiras no seriam fornecedoras de produtos e servios, e sim entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), no devendo, portanto, estar inseridas no horizonte de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nos termos do artigo 192 da Constituio, toda e qualquer regulamentao do SFN precisa se dar por meio de Lei Complementar. Art. 192 - O sistema nanceiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. Assim, segundo a Consif, embora a proteo dos usurios dos servios bancrios seja uma nalidade relevante, querer aplicar uma norma feita para outro tipo de relao (o Cdigo de Defesa do Consumidor) aos contratos celebrados entre os Bancos e seus clientes signica violar toda a normatizao constitucional do Sistema Financeiro Nacional. A questo gerou intensa polmica na poca em que a ADIn foi ajuizada. Milhares de pessoas enviaram mensagens de correio eletrnico para o ento presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurlio, expressando suas opinies sobre o pedido da Consif.59 Alm disso, algumas entidades de defesa dos direitos dos consumidores ingressaram com pedidos, junto ao Supremo Tribunal Federal, para se manifestarem na discusso da ADIn como terceiros interessados dentre elas, ,a Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor de So Paulo (PROCON/SP), o Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor (BRASILCON) e o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC).
59 Cf. a notcia Mensagens congestionam correio eletrnico da Presidncia do STF, publicada em 28/01/2002, s 19:40, no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br).
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Armam basicamente que a lei complementar a que se refere o art. 192 desnecessria, uma vez que o Cdigo de Defesa do Consumidor j regula as relaes de consumo e de servios. Alm disso, alegam que o CDC no tinha por nalidade dispor sobre a a estrutura, o funcionamento e a competncia do Sistema Financeiro Nacional, mas sim, sobre as atividades desenvolvidas pelas empresas que o integram, enquanto prestadoras de servios bancrios, creditcios e securitrios.60 Ou seja: nas suas relaes com o consumidor nal, os bancos estariam sujeitos legislao especca de proteo ao consumidor. Por m, argumentam que a Consif no tem legitimidade ativa para ajuizar a ADIn em questo, por no se tratar de uma entidade representativa do setor. Corroborando as alegaes do PROCON/SP, do BRASILCON e do IDEC, o presidente da Repblica encaminhou ao Supremo um parecer sobre a questo, elaborado em conjunto pelo Ministrio da Justia e pelo Banco Central. Segundo o parecer, a norma exigida pelo artigo 192 da Constituio j existe: a Lei n. 4595/1964, recepcionada pela Constituio com fora de lei complementar. O CDC no entra em conito com essa norma, pois trata de aspectos diferentes da atividade bancria uma norma de conduta, e no de organizao, como o caso da Lei n. 4595 , da mesma forma que a regulao especca do setor nanceiro precisa conviver com a legislao trabalhista, tributria etc. A concluso do parecer a de que a interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei n.4595 devem ser feitas conforme os princpios constitucionais pertinentes, especialmente a defesa do consumidor (art. 170, V).61 A partir do caso acima, procure reetir: Se fosse voc ministro do STF, voc conheceria da ADIn ajuizada pela Consif? Se fosse voc ministro do STF, como julgaria o pedido formulado pela Consif? Qual a posio do STJ acerca da possibilidade de aplicao do CDC aos contratos celebrados entre os bancos e seus clientes? Quais os argumentos utilizados em favor dessa posio?
4. Conceitos
Proteo e Defesa do Consumidor; Fornecedor de Produtos e Servios; Atividade Bancria.
5. Bibliograa
Obrigatria: Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. Pp.248-250. Petio Inicial da ADIn 2591 Claudia Lima Supremo (votos selecionados) na ADIn 2591. brasileira de proteo ao Acrdo do Marques. Os contratos de crdito na legislao consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, v.17, pp.36 e seguintes. Armando Castelar, Concorrncia e spreads bancrios, publicado no jornal Valor Jurisprudncia: Econmico em Tribunal de Justia: REsp. no 106.888/PR, 2a Seo, Rel. Min. Csar Asfor Superior 25 de julho de 2003. Rocha Jurisprudncia: Superior Tribunal de Justia: REsp. no 106.888/PR, 2a Seo, Rel. Min. Csar Asfor Rocha
60 Cf. a notcia Entidades de Defesa do Consumidor entram no STF para figurarem como terceiros interessados em ADI dos bancos, publicada em 19/02/2002, s 19:52, no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br). 61 Cf. a notcia Presidncia da Repblica presta informaes ao STF em ADI dos Bancos, publicada em 01/03/2002, s 18:58, no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf. gov.br).
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BLOCO IV A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIO

Introduo
A Constituio inaugura o ttulo Da Ordem Social colocando o trabalho como a base da ordem social no Brasil, e o bem-estar coletivo e a justia social como os seus objetivos (artigo 193). Como observa Jos Afonso da Silva, nesse aspecto a ordem social se harmoniza com a ordem econmica, j que est se funda tambm na valorizao do trabalho e tem como m (objetivo) assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. 62 Contudo, apesar desta dupla unidade normativa - de fundamento e de objetivos -, o ttulo Da Ordem Social na verdade um conjunto de dispositivos com pouca relao substancial necessria entre si. De fato, a Constituio abriga neste ttulo matrias to dspares quanto cincia e tecnologia, de um lado, e proteo infncia, adolescncia e ao idoso, de outro, passando por temas como desporto, meio ambiente e a previdncia social.63 Assim, ao contrrio da estratgia adotada na conduo das aulas anteriores, neste bloco no tentaremos analisar os dispositivos referentes ordem social partindo de qualquer critrio unicador ou sistematizador. Existem, porm, algumas mensagens didticas que sublinham todas as aulas, independentemente do seu contedo especco, e que precisam ser enfatizadas neste momento. Primeiro, como voc provavelmente notar, muitas das questes que sero abordadas nas prximas aulas j foram no mnimo indiretamente discutidas nas disciplinas anteriores de Direito Constitucional. Isto se deve ao fato de que o artigo 193 que abre o ttulo Da Ordem Social reproduz valores e decises polticas j enunciados em diversos outros dispositivos da Constituio, em especial nos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3o) e na seo relativa aos Direitos Fundamentais (arts 5 e seguintes).64 Entretanto, nem por isso os dispositivos e os casos em torno dos quais sero conduzidas as aulas deste bloco podem ser considerados supruos, ou redundantes, pois s com base neles que podemos discutir em detalhes as instituies e sistemas criados e delineados pela prpria Constituio, para promover aqueles direitos e metas que j aparecem em dispositivos anteriores. Pense, por exemplo, no direito educao, positivado no artigo 6. Quais so os instrumentos constitucionais para a sua concretizao? A que rgos incumbem o dever de promover a educao no pas? Quem pode explorar a atividade de ensino, e sob que condies? O que o Poder Pblico precisa fazer para se exonerar da sua responsabilidade para com o ensino? Quem determina o contedo do ensino? So perguntas que o artigo 6o inevitavelmente coloca, mas no nos ajuda a responder. Para tanto, preciso recorrer ao subsistema constitucional desenhado com o intuito de promover o direito educao, determinando entre outros detalhes relevantes - o qu deve ser feito e quem deve agir para que se cumpra o direito positivado no artigo 6. Esse subsistema normativo delineado nos artigos da Ordem Social referentes educao. O mesmo vale para temas como previdncia social, direito sade, patrimnio cultural e meio ambiente, entre outros. Assim, ao se preparar para as prximas aulas, tenha em mente que, como prossional do Direito, voc no pode se contentar em saber apenas que todos tm direito sade, ou que a Constituio protege as manifestaes culturais. preciso compreender como esses direitos e garantias so efetivados, e o ttulo Da Ordem Social uma etapa obrigatria nesse percurso. Segundo, o contedo de direitos sade e educao, por exemplo, consiste em prestaes de servios que invariavelmente possuem potencial econmico. Isto vlido ainda que o Estado tenha o monoplio sobre essas prestaes em uma dada sociedade, ou como bem observa Eros Grau, um equvoco identicar o adjetivo econmico exclusivamente com
62 Curso de Direito Constitucional Positivo, 9a ed.. So Paulo: Malheiros, 1992, p.705. 63 Como observa Jos Afonso da Silva, Cincia e Tecnologia e Meio Ambiente s entram no conceito de ordem social, tomada essa expresso em sentido bastante alargado (op. Cit, p.706). 64 Cf., nesse sentido, Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, v. VIII, So Paulo: Saraiva, 1998. P.04.
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produo, e no com distribuio.65 O carter econmico dessas atividades ca mais evidente quando a Constituio abre espao para a atuao do setor privado (e do setor pblico no-estatal, ou Terceiro Setor) na sua realizao. Assim, na interpretao e aplicao dos dispositivos relativos ordem social, procure estar atento para as possibilidades de se abrir espao para a incidncia de normas relativas Ordem Econmica, como por exemplo, a liberdade de iniciativa.
65 A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 10a ed. So Paulo: Malheiros, 2005, pp.70-71. Criticando a separao constitucional entre Ordem Econmica e Ordem Social, o autor assevera: (...) a meno a uma ordem social (seja econmica e social ou to-somente social) como subconjunto das normas constitucionais poderia nos levar a indagar de carter das demais normas constitucionais no teriam elas, acaso, tambm carter constitucional? O fato que toda a ordem jurdica social, na medida em que voltada ordenao social. (op. Cit, p.71).
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AULAS 16 E 17
A Previdncia e suas Reformas
A idia de que o Estado deve ser responsvel pela seguridade social, fornecendo uma rede de segurana a partir do qual a livre iniciativa e o mercado podem funcionar de forma menos selvagem, est intimamente ligada ao advento da noo de Estado de Bem Estar. Nas prximas duas aulas, vamos discutir um dos subsistemas constitucionais que concretizam o ideal da Seguridade Social: a previdncia. Desde 1934, a Previdncia Social est na pauta das Constituies brasileiras. Na poca, porm, a referncia constitucional ao tema era sucinta, e boa parte das decises fundamentais era colocada pelo constituinte no mbito da liberdade de atuao do legislador. Na Constituio de 1988, contudo, foi desenhado em alto nvel de detalhamento, complexos sistemas de previdncia social sob a responsabilidade primria do Estado, o que diminui bastante a margem de manobra do legislador na interpretao da Constituio para a produo de leis. Nestas duas aulas, discutiremos alguns dos principais aspectos desse sistema que visa a amparar o trabalhador ou servidor quando a idade no lhe permite mais exercer uma prosso para o seu sustento, da sua insero no mbito da seguridade social. Ademais, preciso ressaltar, que estas duas aulas no pretendem ser uma introduo ao direito previdencirio, ainda que sejam o primeiro contato dos alunos com o tema. Na explorao dos casos, o professor deve enfatizar trs aspectos especicamente constitucionais do Direito Previdencirio. Primeiro, preciso fazer um delineamento constitucional da previdncia social, tanto no seu Regime Geral, quanto nos Regimes Prprios, apontando as principais (e mais polmicas) inovaes trazidas pelas reformas implementadas na ltima dcada. Esta viso panormica ser invariavelmente construda na anlise dos casos, j que os fatos que os integram no podem ser compreendidos sem um mnimo de conhecimento do sistema previdencirio e da sua lgica; Segundo, importante destacar a dimenso de direito fundamental que a previdncia pode assumir, sensibilizando os alunos para as situaes humanas dirias que esto ligadas s mnimas alteraes nas regras de aposentadoria; Terceiro, o professor deve discutir uma questo em torno da qual ambos os casos giram: a proteo ao direito adquirido em face das mudanas legislativas (e constitucionais, no caso das Emendas n.20/1998 e n. 41/2003) que alteram as regras de aposentadoria (idade mnima e outros requisitos para a concesso dos benefcios, quantum e atualizao dos proventos etc.) e incidem sob situaes individuais em diversos graus de concretizao. Desde os exemplos mais fceis (a mudana na legislao previdenciria pode alterar a remunerao de algum que se aposentou h mais de 10 anos?) at os mais sosticados (qual a regra de transio aplicvel s condies mnimas de aposentadoria do servidor que j estava em atividade por ocasio da EC n.20/1998?), os casos permitem uma ampla discusso sobre o contedo e os limites da proteo constitucional ao direito adquirido.
2. Nota ao Aluno
No incio do curso, discutimos alguns dos detalhes jurdicos que um Estado minimamente liberal e capitalista deve possuir. No bloco passado, foram apresentados, em mincia, alguns desses detalhes que esto presentes na ordem econmica da Constituio de 1988, mais especicamente a livre iniciativa e a livre concorrncia. Agora, pense no seguinte: se a iniciativa livre, isto signica que as pessoas tm o direito inclusive de cometer os prprios erros na explorao da atividade econmica. Se a concorrncia livre, ento necessariamente haver pessoas mal-sucedidas na competio por uma fatia do mercado. Alm disso, sempre possvel que um trabalhador ou trabalhadora sofra um acidente que o (a) impea de continuar exercendo sua prosso e sustentando sua famlia. O que acontece com essas pessoas?
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A noo de seguridade social est relacionada justamente com esse tipo de preocupao. Mesmo que, em um regime capitalista, o Estado no possa substituir o funcionamento da concorrncia, nem dizer s pessoas como elas devem exercer a sua iniciativa econmica, ele possui um papel complementar importante para a viabilidade do mercado no longo prazo: o de assegurar condies mnimas para o prprio exerccio das liberdades econmicas to caras aos defensores do Estado liberal. Essa idia - de que o Estado deve ser responsvel pela seguridade social, fornecendo uma rede de segurana a partir do qual a livre iniciativa e o mercado podem funcionar de forma menos selvagem - est intimamente ligada ao advento da noo de Estado de Bem Estar. Nas prximas duas aulas, vamos discutir um dos subsistemas constitucionais que concretizam o ideal da Seguridade Social: a previdncia. O sistema da Previdncia Social funciona fornecendo proteo aos trabalhadores em caso de infortnios decorrentes de doena, invalidez, velhice, desemprego, morte e maternidade. Alm disso, mediante contribuio, possibilita a percepo de aposentadorias, penses etc. No ordenamento jurdico brasileiro, a administrao deste sistema atribuda ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social e exercida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), uma autarquia pblica federal que responde diretamente ao Ministrio. A Previdncia Social entrou na pauta das Constituies brasileiras na Assemblia Constituinte de 1934.66 Na poca, porm, a referncia constitucional ao tema era sucinta, e boa parte das decises fundamentais sobre a organizao da Previdncia eram deixadas pelo constituinte dentro do mbito da liberdade de atuao do legislador. Conra a redao do artigo 121: Art. 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do Pas. 1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que colimem melhorar as condies do trabalhador: h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; Assim, a nica exigncia que a Constituio de 1934 fazia era de que o legislador devia instituir a previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, alm de determinar o tipo de incapacidade para o trabalho que deve ser coberto pelo sistema (velhice, invalidez, maternidade, morte e acidentes de trabalho). Na Constituio de 1988, porm, o sistema da previdncia social foi desenhado em alto nvel de detalhamento (mantida a responsabilidade primria do Estado), diminuindo bastante a margem de manobra do legislador na interpretao da Constituio para a produo de leis relativas a este assunto. Atualmente, no tocante aposentadoria, a Previdncia Social est organizada em torno da idia de contribuio o trabalhador precisa contribuir com uma parcela de sua remucontribuio o trabalhador precisa contribuir com uma parcela de sua remunenerao para fazer jus a uma aposentadoria custeada pelo sistema previdencirio , para rao para fazer jus a uma aposentadoria custeada pelo sistema previdencirio isto isto , para se tornar benecirio da Previdncia, para receber um benefcio previdencirio. Esse se tornar benecirio da Previdncia, para receber um benefcio previdencirio. Esse carter carter contributivo contrasta nitidamente com demais setores da Seguridade Social, em contributivo contrasta nitidamente com demais setores da Seguridade Social, em especial a especial Assistncia Social. As garantias prestadas por essas duas reas esto abertas abertas Sade e a Sade e Assistncia Social. As garantias prestadas por essas duas reas esto a todos a todos que dela necessitem, independentemente de contribuio da em universalidade que dela necessitem, independentemente de contribuio da se falarse falar em universalidade de atendimento. de atendimento.
66 Vale notar que a Constituio de 1891 j previa a aposentadoria para os funcionrios pblicos, mas apenas em caso de invalidez decorrente do servio Nao (art.75). Cf. Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, p.299.
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Dentro do sistema contributivo, o texto constitucional prev a existncia de dois Regimes de Previdncia Social (RPS) distintos e separados: a) Regime Geral (RGPS), aplicvel aos benecirios da iniciativa privada, ou seja, os trabalhadores em geral, independentemente da categoria prossional a que pertenam e at mesmo da existncia ou inexistncia de vnculo empregatcio (art. 201 da CF); b) Os Regimes Prprios (RPPS), disciplinados pelo artigo 40 da Constituio, que amparam os servidores pblicos efetivos civis e militares. Os benefcios concedidos sob o Regime Geral so de responsabilidade da Unio, enquanto a Constituio prev a responsabilidade de cada ente federativo pelos benefcios devidos a seus prprios servidores. Os contornos atuais desse sistema por exemplo, o seu carter contributivo e a obrigatoriedade de liao no se devem inteiramente a decises do constituinte de 1988, mas sim a algumas reformas realizadas no nal da dcada de 90 e incio da dcada seguinte. Nesse sentido, as duas principais reformas no mbito constitucional foram as Emendas Constitucionais n.20/1998 e n.41/2003. Contudo, esse tipo de reforma independentemente do seu mrito ou da sua necessidade nos coloca diante de um srio problema jurdico. A relao do trabalhador ou do servidor com o INSS complexa, e no se esgota em um nico ato jurdico. Ao contrrio, preciso preencher uma srie de requisitos e realizar uma srie de aes que se desenrolam no tempo. Imagine, por exemplo, que voc comea a trabalhar como advogado hoje, contribuindo regularmente com o INSS e prevendo que vai conseguir uma aposentadoria nos termos das regras constitucionais e infraconstitucionais hoje vigentes. O que acontecer se essas regras mudarem daqui a 10 anos, quando voc ainda no conseguiu se aposentar? Voc precisar se sujeitar s novas regras, ou ter direito direito adquirido, mais especicamente a se aposentar de acordo com a legislao vigente quando comeou a trabalhar? Em ltima instncia, o que est em jogo a segurana jurdica. As guras do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada so respostas do ordenamento jurdico brasileiro (e dos de muitos outros pases) necessidade de proteo de expectativas das pessoas de que certos aspectos de suas vidas no vo simplesmente ser virados do lado do avesso a cada nova mudana de legislatura. Na verdade, a incidncia de novas leis sobre situaes pretritas e a necessidade de se dar uma resposta socialmente aceitvel para esse problema uma questo h muito reconhecida e enfrentada por diversos ordenamentos jurdicos. Todavia, apesar da sua importncia, interessante notar que a proteo ao direito adquirido no entra diretamente na pauta Constitucional dos pases ocidentais, exceto no que diz respeito aplicao de leis penais. A Constituio americana de 1787, por exemplo, vedava apenas que a lei penal produzisse efeitos retroativos, com a frmula: No bill of attainder or ex post facto law shall be passed.67 De um modo geral, com exceo da matria penal, as Constituies ocidentais inclusive as contemporneas delinearam o respeito ao direito adquirido como algo que se encontrava na esfera de disponibilidade do legislador. Em outras palavras, nesses contextos a legislao poderia criar excees regra geral da proteo ao direito adquirido, sem que isso implicasse qualquer violao Constituio. Este, no entanto, no o caso do Brasil. A Constituio brasileira de 1988 protege expressamente o direito adquirido (art. 5o, XXXVI), tornando invlidas as normas infraconstitucionais que ram essa garantia. Contudo, o preo de se erigir a proteo ao direito adquirido ao nvel constitucional e, mais ainda, como uma possvel candidata categoria de clusula ptrea a necessidade de se delinear muito bem quais so os limites desta proteo, sob pena de completa estagnao social. simples de se perceber o problema: se no fosse assim, a escravido jamais teria sido abolida no pas, por fora dos direitos adquiridos dos proprietrios de escravos, nem teria sido possvel instituir a possibilidade
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Art. 1, sc.IX, clusula 3.
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legal do divrcio no pas, devido incidncia do direito adquirido do outro cnjuge a um casamento indissolvel. Como os doutrinadores e operadores do direito resolvem esta tenso? Esse problema explorado na bibliograa selecionada para este conjunto de aulas. Fazendo uma distino, claro: o conceito de direito adquirido protege certas coisas, e outras no. Na tentativa de construir um parmetro para distinguir essas categorias, o Supremo Tribunal Federal e a doutrina brasileira vm reconhecendo de forma unnime que no existe direito adquirido a regime jurdico. Conforme j decidiu o STF, no caso especco da previdncia, um trabalhador que j tenha se aposentado tem direito ao quantum da aposentadoria, calculado de acordo com as leis do momento da aposentao [sic], de modo que este valor no pode ser reduzido por lei posterior, mas no tem direito adquirido persistncia do sistema aplicado na sua aposentadoria, porque ningum tem direito adquirido ao sistema legal, para conservar o sistema preexistente. 68 Nas prximas duas aulas, utilizaremos a noo de direito adquirido para tentar enfrentar alguns problemas prticos de constitucionalidade trazidos pela Emendas n. 20/1998 e n.41/2003.
3. Casos
3.1. Caso I Emenda Constitucional n.20/1998

A Emenda Constitucional n.20/1998 C 20 no Regime Geral de Previdncia alterou as regras do regime especial de aposentadoria concedido a algumas categorias prossionais, mais especicamente a dos professores. Antes de 1998, e de acordo com o inciso III do artigo 202, os professores em atividade no Brasil tinham direito a um regime de aposentadoria com condies diferenciadas, nos seguintes termos: Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefcio sobre a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos monetariamente ms a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes de salrios de contribuio de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condies: (...) III aps trinta anos, ao professor, e, aps vinte e cinco, professora, por efetivo exerccio de funo de magistrio. Agora, imagine que um ms aps a promulgao da EC n.20/1998, que alterou as regras acima, voc procurado em seu escritrio por um professor de economia da Fundao Getulio Vargas. Ele conta que acabou de ter o seu pedido de aposentadoria negado pelo INSS, que levantou os seguintes argumentos: i. A atual redao da Constituio no prev condies especiais de aposentadoria (tempo de contribuio reduzido) para professores do ensino superior. Como ele no tinha ainda decidido se aposentar na vigncia da redao original do artigo 202 da Constituio, no poderia agora requerer a aposentadoria com base em normas j revogadas; ii. Alm disso, ainda que o caso em tese fosse de direito adquirido, pacco que no se pode opor a garantia do direito adquirido contra normas constitucionais.
68 RE n.92.511 (SC), Rel. Min. Moreira Alves. Julgado pela 2 turma em 07.10.80.
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Suponha que seu novo cliente confesse no saber muito bem o que direito adquirido. Sabe apenas que, aos 50 anos de idade, 33 dos quais dedicados ao ensino superior, est cansado de trabalhar e quer se aposentar para escrever um livro de memrias e aproveitar mais o tempo livre. Por isso, procurou os seus servios. Elabore uma argumentao favorvel pretenso de seu cliente, refutando os argumentos do INSS.
3.2. Caso II Emenda Constitucional n.41/2003

A segunda grande reforma no sistema previdencirio veio com a Emenda Constitucional n. 41/03, promulgada em 19 de dezembro de 2003. A Emenda quase no promoveu alteraes no mbito do Regime Geral apenas aumentou o valor do limite mximo de concesso de benefcios de R$ 1.869,34 para R$ 2.400,00 (atualmente, R$ 2.508,72). A verdadeira mudana operada pela Emenda foi sobre os Regimes Prprios de Previdncia Social, ou seja, no mbito da aposentadoria dos servidores pblicos, estabelecendo uma das medidas mais polmica desde a promulgao da Constituio de 1988: a instituio de contribuio para os inativos e pensionistas do servio pblico, usualmente chamada de taxao dos inativos. A medida no demorou muito para ser questionada por entidades representativas de segmentos do servio pblico, como se v nas notcias abaixo, extradas do site do Supremo Tribunal Federal: 69
02/01/2004 - 16h09 - Supremo recebe aes contra a reforma da Previdncia A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (Conamp) ajuizou duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 3104 e 3105), com pedido de liminar, contra artigos da Emenda Constitucional n. 41, da reforma da previdncia social. A entidade questiona a cobrana previdenciria dos servidores inativos e dos pensionistas e a mudana nas regras de transio para a aposentadoria dos funcionrios pblicos, alegando que as novas disposies legais ferem o direito adquirido dos servidores. Na ADI 3104, a Conamp diz que na reforma da previdncia aprovada em 1998 foram criadas regras de transio que passaram a constituir direito adquirido e, por isso, no podem ser alteradas. A entidade explica, na ao, que a reforma de 1998 no estabeleceu regime jurdico objetivo aplicvel a todos os servidores pblicos, mas assegurou direito subjetivo j incorporado ao patrimnio jurdico de determinada classe de servidores pblicos. Assim, assegura, a Emenda Constitucional n.41/03 no poderia, como fez, retroagir para alterar-lhe o contedo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor situao jurdica mais gravosa aos seus titulares. A nova emenda estabeleceu um redutor de at 5% no valor do benefcio por ano de antecipao para quem se aposentar antes da idade mnima de 60 anos para homem e 55 anos para mulher. Na ao contra a taxao dos inativos e pensionistas (ADI 3105), a Conamp diz que os servidores aposentados tm garantido o direito de no pagarem contribuio. Arma, ainda, que esse direito foi garantido na reforma de 1998 que instituiu o carter contributivo no regime previdencirio.
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www.stf.gov.br.
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11/02/2004 - 18h26 - Procuradores da Repblica acionam Supremo contra a contribuio de inativos A Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR) ajuizou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3128), com pedido de liminar, contra o artigo 4 da Emenda Constitucional n. 41, relativa reforma da Previdncia. O dispositivo questionado pela entidade estabelece que os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, passem a contribuir para a Previdncia Social, a partir da promulgao da emenda constitucional. Segundo a Associao Nacional dos Procuradores, a contribuio dos servidores inativos e pensionistas desrespeita os direitos adquiridos e o ato jurdico perfeito, estabelecidos pelo artigo 5 da Constituio Federal. Na avaliao da ANPR, os servidores aposentados ou aqueles que reuniam os requisitos necessrios inativao, antes da promulgao da Emenda que instituiu a reforma da Previdncia, estavam submetidos a regime no contributivo ou solidrio (antes da EC n. 20/98) ou a regime to somente contributivo (aps a vigncia da EC n. 20/98). Em decorrncia de tais circunstncias, tinham incorporado a seu patrimnio o direito de no contriburem para a Previdncia Social. Ao reforar o pedido de liminar, a ANPR ressalta que a norma ofende o princpio da irredutibilidade da remunerao, consagrado na Constituio. Diante dos motivos, a entidade pede ao Supremo que declare inconstitucional o artigo 4 da EC n. 41. A relatora da ao a ministra Ellen Gracie. Toda a polmica acima descrita gira em torno do artigo 4 da Emenda Constitucional n.41/03 a chamada Reforma da Previdncia. Este dispositivo foi promulgado com a seguinte redao: Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3,1 contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. 70 Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere: I - cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da Unio. Como voc pode perceber, em ltima instncia o que se discute aqui se os servidores inativos teriam direito adquirido a no contriburem para a Previdncia depois de se aposentarem. Aps a leitura da petio inicial da ADIn e do voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da questo, reita: qual a sua opinio prossional a respeito? Procure se posicionar a respeito dos seguintes pontos:
70 Art. 3, caput da EC n 41/03: assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente.
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A EC n.41/2003 viola direitos adquiridos? Em que sentido? A EC n.41/2003 viola clusulas ptreas? Explique. Seria possvel revogar completamente a legislao existente sobre previdncia, sem deixar nenhuma norma regulando o tema? Por qu?
Conceitos
Seguridade Social, Previdncia Social, Assistncia Social, Contribuio, Aposentadoria, Penso, Benecirio, Proventos, Direito Adquirido, Expectativa de Direito, Regime Contributivo, Regime Solidrio.
Bibliograa
Obrigatria para ambos os casos: Jos Afonso dada Silva. Curso Direito Constitucional Positivo. 23a ed. So Paulo: Paulo: Malheiros,Tpico Jos Afonso Silva. Curso de de Direito Constitucional Positivo. 23a ed. So Malheiros, 2004. 2004. Tpico Da Seguridade Social, captulo da seo Da Ordem Social. Da Seguridade Social, captulo da seo Da Ordem Social. Caso I Paulo Roberto Barroso. A Segurana JurdicaDireito da Velocidade e do Pragmatismo. Temas de Direito Lus Modesto. Reforma Administrativa e na Era adquirido. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Constitucional, v.II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com. - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, Valmir Pontes Filho. Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria. Revista Dilogo Jurdico, Salvabr>. (trechos selecionados pelo professor) dor,CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopuValmir Pontes Filho. Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, blico.com.br>.de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico. CAJ - Centro com.br>. Caso II Voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI da contribuio dos inativos (editado) Caso II Voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI (editado) Complementar.da ADI 3104 Petio Inicial Paulo Modesto. Reforma Administrativa e Direito adquirido. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com. Complementar br>. (trechos selecionados pelo professor) Lus Roberto Barroso. Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdncia (ascenso e queda regime de erros e privilgios. Temas de Direito Constitucional, v.III. da de Janeiro: (ascenso e queda de um Lus Roberto Barroso. Constitucionalidade e legitimidade da ReformaRio Previdncia Renovar, 2005. de um regime Leonardo Tavares. Direito Previdencirio.Constitucional, v.III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Marcelo de erros e privilgios. Temas de Direito 6a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Paulo Modesto (org.). Reforma da Previdncia. So Paulo: Frum, 2004. Lumen Juris, 2006. Marcelo Leonardo Tavares. Direito Previdencirio. 6a ed. Rio de Janeiro: Paulo Modesto (org.). Reforma da Previdncia. So Paulo: Frum, 2004.
Jurisprudncia
Segundo a jurisprudncia do STF, o aposentado tem direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislao vigente ao tempo da aposentadoria, mas no aos critrios legais com base em que esse quantum foi estabelecido, pois no h direito adquirido a regime jurdico (RE 92.511, Moreira Alves, RTJ 99/1267). (AI 145.522-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 26/03/99) Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conformes lei regente ao tempo da reunio dos requisitos da inatividade, ainda quando s requerida aps a lei menos favorvel (Sm. 359, revista): aplicabilidade a fortiori, aposentadoria previdenciria. (RE 243.415, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 11/2/00)
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O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, de aplicar-se a ele a rme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico. Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. (RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13/10/00) O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitao, razo pela qual nada o impedia de recusar a garantia situao jurdica em foco. Assim que, alm de vedar, no art. 37, XIV, a concesso de vantagens funcionais em cascata, determinou a imediata supresso de excessos da espcie, sem considerao a direito adquirido, expresso que h de ser entendida como compreendendo, no apenas o direito adquirido propriamente dito, mas tambm o decorrente do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Mandamento autoexeqvel, para a Administrao, dispensando, na hiptese de coisa julgada, o exerccio de ao rescisria que, de resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentena, de legitimidade inconteste at o advento da nova Carta. (RE 140.894, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 09/08/96) A supremacia jurdica das normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees proclamadas no prprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. (ADI 248, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/04/94) Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados no se expem ao domnio normativo de leis supervenientes. As conseqncias jurdicas que emergem de um ajuste negocial vlido so regidas pela legislao em vigor no momento de sua pactuao. Os contratos que se qualicam como atos jurdicos perfeitos (RT 547/215) acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica. Doutrina e precedentes. A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a prpria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas denitivamente consolidadas. (AI 292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/02) O princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito se aplica tambm, conforme o entendimento desta Corte, s leis de ordem pblica. Correto, portanto, o acrdo recorrido ao julgar que, no caso, ocorreu afronta ao ato jurdico perfeito, porquanto, com relao caderneta de poupana, h contrato de adeso entre o poupador e o estabelecimento nanceiro, no podendo, portanto, ser aplicada a ele, durante o perodo para a aquisio da correo monetria mensal j iniciado, legislao que altere, para menor, o ndice dessa correo. (RE 202.584, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14/11/96) No tocante ao direito adquirido, pelo respeito ao ato jurdico perfeito, a impedir que, com relao caderneta de poupana, em que h contrato de adeso, possa ser aplicada a ele, durante o perodo para a aquisio da correo mensal j iniciado, legislao que altere, para menor, o ndice dessa correo, entendimento j assentado por esta Corte. (AI 210.680-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 26/06/98). No mesmo sentido: AI 561.676, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/10/05. Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente
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do STF. Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no ndice de correo monetria, pois, reetindo as variaes do custo primrio da captao dos depsitos a prazo xo, no constitui ndice que reita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Prossional (PES/CP). (ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04/09/92)
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AULAS 18 E 19
Direito Sade e o Sistema nico de Sade na Constituio
A estrutura do Sistema de Sade no Brasil encontra-se disciplinada nos artigos 196 a 200 da Constituio da Repblica. O direito individual sade, como direito subjetivo pblico exigvel do Estado - Unio, Estados e Municpios -, na forma do artigo 196 da Carta de 1988, j foi objeto de estudo na disciplina de Organizao do Estado e Direitos Fundamentais. Ali se discutiu, em especial, o direito dos particulares de exigir do Estado o fornecimento gratuito de medicamentos, com fulcro no direito constitucional sade, assegurado pelo art. 6, e complementado pelo art. 196, ambos da Constituio. Nesta aula, o objetivo distinto, e um pouco mais ambicioso: explorar o sistema delineado pela Constituio para a proteo do direito fundamental sade. Mais especicamente, a partir dos casos, a discusso ser conduzida de modo a: (i) oferecer ao estudante de direito uma compreenso mnima do conceito de sade pblica como direito transindividual, discutindo como este direito difuso pode ser objeto de tutela jurisdicional - processo no qual o Ministrio Pblico um ator decisivo (art. 129, III, da CF/88); (ii) delinear os princpios que regem, na rea de sade, a atuao estatal (arts. 196, in ne, e 198 da CF/88), incluindo a competncia; (iii) delimitar o espao da iniciativa privada (e do pblico no-estatal) no sistema de sade no Brasil (arts. 197 e 199 da CF/88); (iv) explorar o alcance das regras oramentrias no mbito da sade pblica, notadamente as conseqncias pelo seu descumprimento (art. 198, 2, combinado com arts. 34, VII, e, e 35, III, todos da CF/88); (v) oferecer uma noo bsica e geral do funcionamento do Sistema nico de Sade (art. 200 da CF/88). Para facilitar a compreenso da matria, a aula dever ser dividida em duas partes. Caber, assim, inici-la com uma breve exposio, oferecendo aos alunos os elementos mnimos para a compreenso dos dois casos que sero objeto de discusso. Aps fazer um breve panorama histrico concernente a disciplina da sade na Constituio, dever o expositor recordar aos alunos o debate travado a respeito do direito fundamental sade e das limitaes existentes para o Poder Pblico, em especial as limitaes oramentrias, de pessoal, o princpio licitatrio, bem como a idia subjacente expresso limites do possvel. Ainda nesta primeira parte da exposio, o professor dever realar que o direito sade pode ser visto, tambm, sob um prisma meta-individual. A compreenso da noo de sade como um direito transindividual e difuso decisiva para se enfrentar o caso I, onde se discutir a possibilidade, ou no, do Ministrio Pblico ajuizar uma ao civil pblica na defesa da sade da coletividade como um todo. No caso examinado, a pretenso do Ministrio Pblico seria a de criar mecanismos para prevenir uma epidemia de dengue um tema de grande exposio na imprensa carioca e piv de inmeros conitos entre os rgos pblicos encarregados de proteger a sade dos cidados do Rio de Janeiro. A segunda parte da exposio dever enfocar a estrutura do Sistema de Sade no Brasil, revelando ao aluno os princpios que regem o atuar estatal na prestao dos servios de sade (reduo do risco de doena e acesso universal e igualitrio), bem como a forma pela qual isso se realizar na prtica (sistema nico, descentralizao, atendimento integral, participao da comunidade e destinao de recursos em percentuais mnimos denidos na Constituio). Aqui entra o caso II, no qual se pretende debater a crise da sade pblica na cidade do Rio de Janeiro e a constitucionalidade da interveno realizada pelo governo federal, em hospitais municipais, no ano de 2005.
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Caber ao professor, por m, lembrar ao aluno que a sade, muito embora seja um dever do Estado, livre iniciativa privada - que inclusive poder participar, em carter complementar, do Sistema nico de Sade. Ainda assim, por serem as aes e servios de sade de relevncia pblica, importante que se esclarea ao estudante de direito que, mesmo no mbito da iniciativa privada, a Constituio incumbe ao Poder Pblico, nos termos da lei, o dever de regulamentar, scalizar e controlar a atuao privada.
2. Nota ao Aluno
a) A sade pblica como interesse difuso Inovadora em vrios aspectos, a Constituio de 1988, inspirada na Carta italiana de 1948 (art. 32) e na Constituio portuguesa de 1976 (art. 64), foi, ainda, a primeira Carta Constitucional, na histria do pas, a reconhecer o direito sade como direito fundamental.71 A Constituio de 1988, todavia, no se limita a elevar a sade a direito fundamental72. O constituinte originrio buscou delinear a estrutura do chamado Sistema de Sade no Brasil, no intuito de oferecer aos poderes constitudos diretrizes mnimas para concretizar, na prtica, o direito constitucional sade. Se a proteo da sade dos cidados dever do Estado, ento preciso que se criem instituies voltadas para o cumprimento dessa tarefa constitucional. Nesta aula, nossa discusso se dar justamente em torno das ferramentas necessrias para a compreenso do Sistema de Sade no Brasil. Cabe esclarecer, no entanto, antes de nos voltarmos para a anlise desta estrutura, que o direito constitucional sade pode ser visto, tambm, sob um prisma meta-individual. Vale dizer: o direito sade, mais do que um direito individual, um direito difuso da coletividade - afeta a populao como um todo, em diferentes lugares, e em diferentes momentos, e de forma distinta para cada um, no tempo e no espao. Por exemplo: se o Poder Pblico no produzir uma ecaz campanha preventiva contra a AIDS, em algumas dcadas o Brasil acabar tendo uma populao com ndices alarmantes de contaminao pelo vrus do HIV. E isso, naturalmente, vai se reetir na sobrevida provvel dos brasileiros, com reexos imprevisveis para o pas, inclusive na esfera econmica. Se por um lado os brasileiros j contaminados com o HIV tm direito a exigir (inclusive judicialmente) do Estado a prestao do tratamento de que necessitam, por outro a coletividade como um todo tm direito a que esse estado de coisas (a disseminao completa do vrus na comunidade) seja evitado tambm por meio da atuao do Estado. Um outro exemplo marcante o da dengue. Na dcada de 30, o Brasil chegou a erradicar o mosquito da dengue (aedes egypti). Ocorre que, em funo da falta de investimentos na rea de sade, notadamente em campanhas de preveno, a dengue voltou com fora total e , hoje, um dos piores males que aigem a coletividade municipal. No por outra razo que o art. 198, II, da Carta de 1988 estabelece como prioridade, na defesa da sade pblica, a realizao de campanhas preventivas pelo Poder Pblico. Nesse aspecto, uma questo controvertida diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa da sade pblica, em nome da coletividade. Nos termos do art. 129, III, incumbe ao Ministrio Pblico a defesa, por intermdio da ao civil pblica, dos interesses difusos e coletivos. Reza o aludido artigo: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
71 Uadi Lammgo Bulos. Constituio Federal anotada, 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1338. No mesmo sentido: Ieda Tatiana Cury. Direito Fundamental Sade, Rio de Janeiro: Lumes Jris, 2005, p. 94. 72
Vale recordar, aqui, as discusses realizadas na disciplina Organizao do Estado e Direitos Fundamentais, a respeito da natureza do direito constitucional sade. Ali se discutiu se a norma contida no art. 6 da Constituio Federal, e reproduzida no art. 196, encerraria em favor da pessoa humana um direito fundamental, suscetvel de ser exigido do Poder Pblico. Naquela poca - e ainda hoje, em menor escala - sustentava uma parcela substancial da doutrina que o art. 196 da Constituio Federal consagrava uma regra de carter meramente programtico, indicando uma diretriz a ser adotada pelos poderes constitudos, no autorizando, no entanto, o Poder Judicirio a se substituir vontade do Poder Executivo e lhe impor prestaes positivas, em defesa da sade individual. O Supremo Tribunal Federal, de incio mais timidamente, e posteriormente em larga escala, firmou entendimento no sentido de que a sade um direito fundamental, como corolrio lgico do direito vida. A esse respeito, merece meno a ementa do Recurso Extraordinrio n. 232.335-RS, da lavra do Ministro Celso de Mello: EMENTA: PACIENTES COM HIV/AIDS. PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO VIDA E SADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO
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evidente que, se o Poder Pblico decidisse construir uma usina nuclear, no Estdio de Remo da Lagoa, e decidisse transformar a Lagoa em depsito de lixo nuclear, poderia o Ministrio Pblico propor uma ao civil pblica com o intuito de impedir a referida construo, na defesa da sade pblica e do meio-ambiente. A questo assume maior complexidade, contudo, quando a pretenso ministerial, por meio da ao civil pblica, conseguir um fazer do Poder Pblico uma atuao positiva, e no uma simples omisso, o que implica a destinao de recursos pblicos para uma nalidade especca, que muitas vezes precisaria ser detalhada pelo Judicirio ou pelo prprio Ministrio Pblico. Como conciliar esse papel do Ministrio Pblico com o princpio da separao e independncia dos poderes? Como conciliar esse tipo de atuao com outras exigncias constitucionais - por exemplo, as de prvia dotao oramentria para a realizao de qualquer despesa (Art. 167, I), realizao de licitao para a contratao com o Poder Pblico (Art. 37, XXI) e realizao de concurso pblico para o preenchimento de cargo pblico (Art. 37, III)? Procure relacionar esses problemas com as discusses sobre as formas de eccia de normas constitucionais. Como podemos classicar a norma do art. 196 da Constituio quanto sua eccia jurdica? b) o Sistema de Sade no Brasil Ao tratar do Sistema de Sade no Brasil, a Constituio de 1988 estabelece algumas diretrizes bsicas para concretizar o dever ser imposto pelo direito constitucional sade. Nos termos da Constituio, o sistema de sade no pas assume uma feio mista: embora seja a sade um dever do Estado (art. 196 da CF/88), livre iniciativa privada, na forma do art. 199 da Lei Fundamental. Ser livre iniciativa privada, no entanto, no signica dizer que estejam os particulares livres para atuar, na rea de sade, sem qualquer scalizao. Considerando a relevncia pblica de que se revestem as aes e servios de sade, o poder constituinte originrio estabeleceu para o Poder Pblico a responsabilidade de dispor, na forma da lei, sobre a regulamentao, scalizao e controle dos servios de sade prestados pela iniciativa privada (art. 197 da CF/88). nesse cenrio que se encaixa o Conselho Federal de Medicina, por exemplo, assim como de todos os conselhos regionais a ele ligados. Trata-se de uma autarquia especial, dotada de personalidade jurdica de direito pblico, voltada para scalizar o mdico e regulamentar a sua atuao prossional. No mbito da atuao pblica, a Constituio de 1988 criou a gura do Sistema nico de Sade (art. 198). Assim, embora os entes da Federao sejam todos autnomos e dotados de capacidade para gerir os seus prprios interesses, estabelece a Carta Maior, em nome do princpio da ecincia, que as aes e servios de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico. A idia por trs desse arranjo a de evitar, dentre outros fatores de inecincia, a duplicidade de investimentos em uma mesma rea ou a realizao de investimentos conitantes ou contraditrios. Isso no quer dizer, porm, que os entes polticos tenham perdido sua autonomia. Procurase aumentar a ecincia na proteo sade, mas sem suprimir a direo nica em cada esfera de governo, conforme fez por bem o constituinte expressar no art. 198, I, da Carta de 1988. Alm disso, muito embora se trate de um Sistema nico de Sade, impe a Lei Fundamental a descentralizao dos servios de sade, reconhecendo, assim, em razo da enorme extenso territorial do pas, que as necessidades variam de regio para regio. As competncias do Sistema nico de Sade esto, em carter exemplicativo, relacionados no art. 200 da Constituio. A relevncia da sade tamanha que o poder constituinte foi mais alm ao tratar do
ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF). - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. - A legislao editada pelo Estado do Rio Grande do Sul (consubstanciada nas Leis ns 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95), ao instituir programa de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.
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tema: exige dos entes da Federao a aplicao de recursos mnimos do oramento na rea de sade (art. 198, 2, da CF/88), sendo que o descumprimento dessa determinao pode dar ensejo, inclusive, a interveno federal nos Estados (art. 34, VII, da CF/88) e interveno estadual nos Municpios (art. 35, III, da CF/88). Procure reetir sobre a aplicao sistemtica dessas normas constitucionais na discusso do segundo caso selecionados para essas aulas.
3. Casos
3.1. Caso I A Dengue na Cidade do Rio de Janeiro

Com a chegada do vero, uma preocupao costuma se abater sobre a coletividade municipal: a dengue. Vero vai e vero vem e, dependendo das decises dos governantes, tem-se ou no uma nova epidemia de dengue. Voc provavelmente se lembra do debate travado entre o prefeito da cidade do Rio de Janeiro e o ento ministro da Sade, a poca do governo FHC, a respeito da responsabilidade pela epidemia de dengue que aigiu a cidade do Rio de Janeiro. O embate se deu porque faltaram verbas pblicas que viabilizassem as precaues necessrias para evitar a disseminao da doena. Enquanto o governo federal dizia que era responsabilidade do municpio o combate dengue nos limites de seu territrio, o prefeito atribua ao governo federal o dever de combater epidemias dessa natureza. Diz a Constituio de 1988: Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; (...) Isto signica que nos termos da Constituio Federal, compete ao Poder Pblico priorizar as atividades preventivas, precisamente para evitar epidemias como a da dengue. De fato, a preveno muitssimo mais ecaz do que a atuao a posteriori, quando a doena j est instalada no meio-ambiente. Com o vero comeando, e diante da inrcia dos governantes, o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro decidiu propor uma ao civil pblica com base no artigo 129, III, da Constituio Federal, em face do Municpio do Rio de Janeiro, do Estado do Rio de Janeiro e da Unio Federal, pretendendo: (i) a reserva de R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais) anuais para a realizao de campanha contra a dengue; (ii) a contratao de 300 funcionrios (mata-mosquitos) pela prefeitura, para dar andamento campanha; (iii) a divulgao semanal nos principais veculos de comunicao das formas de combate dengue, explicitando como deve ser a participao da comunidade no combate doena, em atendimento ao art. 198, III, da Constituio; (iv) a aquisio de 20 (vinte) veculos para permitir a vaporizao de fumac (inseticida) em todas as localidades da cidade do Rio de Janeiro; e (v) nalmente, a aquisio de 100.000 metros cbicos de fumac. Na petio inicial, o representante do MP argumentava que, mesmo tendo havido a erradicao do aedes egypti, mosquito transmissor da enfermidade, nos idos de 1930, a doena voltou a aigir a populao umi-
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nense nos anos 80, precisamente em funo da inexistncia de programas de preveno por parte dos rgos governamentais. A situao, j alarmante, se tornou calamitosa ao nal dos anos 90 e incio de 2000, em virtude da falta de verbas destinadas ao combate doena. Em anexo petio, estavam 5 (cinco) laudos tcnicos, todos elaborados por especialistas em sade pblica, demonstrando as medidas necessrias para o efetivo combate dengue, at a sua efetiva erradicao. Contestando os argumentos do MP, os entes da Federao alegaram que: Preliminarmente, o Ministrio Pblico no teria legitimidade para o ajuizamento da ao civil pblica, uma vez que a sade pblica no constitui interesse difuso e nem coletivo, consistindo a regra do art. 196 da Constituio em Federal em norma de carter meramente programtico; A pretenso do MP viola o princpio oramentrio, uma vez que, na forma do art. 167, I, a Constituio da Repblica de 1988 exige prvia dotao oramentria para a realizao de qualquer despesa; Ainda quanto ao mrito, a contratao de pessoal depende de prvio concurso pblico (art. 37, II, da CF/88), assim como a aquisio de veculos e de fumac pressupe prvia licitao (art. 37, XXI, da CF/88); Por m, a atuao estatal est adstrita aos limites do possvel, cabendo ao chefe do Poder Executivo, e no ao Poder Judicirio e, menos ainda, ao Ministrio Pblico, denir aonde devero ser alocados os recursos pblicos disponveis, se na educao, em obras de relevncia para a coletividade, na proteo do meio-ambiente, ou mesmo em outros projetos de maior relevncia para a sade, como a pesquisa da cura da AIDS, por exemplo, sob pena de violao ao princpio da separao e independncia dos poderes, contido no art. 2 da Constituio. Contudo, embora as teses acima fossem consensuais, os entes processados tambm discordavam entre si. A Unio Federal atribuiu a responsabilidade pela delicada situao que assola a cidade do Rio de Janeiro municipalidade, sob o fundamento de que de responsabilidade do ente menor, e no do ente maior, a competncia para prestar os servios de sade de relevncia local (art. 30, I e VII, da CF/88). J o municpio armou que vinha aplicando os recursos mnimos necessrios sade, na forma dos arts. 198, 2, III, e 3, I, da Carta de 1988, enquanto a Unio, em descumprimento ao comando contido nos arts. 198, 3, II, e 30, VII, ambos da Lei Fundamental, no teria efetuado o repasse das verbas que cabem ao Municpio do Rio de Janeiro para a proteo da sade. Aps analisar os artigos da Constituio pertinentes e o material de leitura selecionado, prora sentena a respeito da controvrsia, abordando os problemas levantados na petio inicial e na contestao dos entes da Federao.
3.2. Caso II A crise da sade pblica na Cidade do Rio de Janeiro e a interveno federal no ano de 2005.
Dispe o art. 198, I, da Constituio: Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; (...) Assim, em atendimento ao comando contido no art. 198, I, da Constituio de 1988, por volta do ano de 1997, o governo federal deu incio a um processo que tinha por objetivo implementar a descentralizao dos servios de sade no Brasil. E isso foi feito com base nas regras contidas na Lei n. 8.080/1990, em especial o seu art. 16, XV, que estabelece:
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Art. 16. A direo nacional do Sistema nico da Sade (SUS) compete: (...) XV - promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal; (...) A Lei n. 8.080/1990, regulamentando o Sistema nico de Sade, conforme previso contida nos arts. 198 e 200 da Magna Carta, em homenagem ao princpio da ecincia, delineou as competncias de cada ente da Federao na prestao dos servios de sade. No campo da assistncia mdico-hospitalar, coube Unio Federal, assim como aos Estados, os servios de alta complexidade (arts. 16, III, a, e 17, IX, da Lei n. 8.080/1990), enquanto aos Municpios se atribuiu a gesto e execuo dos servios de sade em geral, notadamente o atendimento ambulatorial e a gesto da maior parte dos hospitais. Em conseqncia, no ano de 1997, as primeiras unidades de sade, integrantes da Administrao Pblica Federal, foram transferidas para a gesto municipal e, ao nal de 1998, exceo de algumas unidades altamente especializadas (exemplo: Instituto Nacional do Cncer - INCA), praticamente todos os hospitais federais estavam sob a responsabilidade do municpio. No total, eram 27 unidades, entre as quais o Hospital Geral de Ipanema, o Hospital Geral do Andara e o Hospital da Lagoa. Por fora da Constituio, a transferncia da gesto estava necessariamente atrelada ao repasse de recursos para o adequado cumprimento da tarefa atribuda aos Municpios, nos termos dos arts. 198, 3, II, e 30, VII, ambos da Lei Fundamental. Dispe o aludido artigo 30, VII: Art. 30. Compete aos Municpios: (...) VII - prestar, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; (...) Assim, ainda que a gesto tenha sido municipalizada, os hospitais prosseguiam pertencendo ao governo federal. Por isso, os entes pactuaram as partes, expressamente por meio de Termo de Cesso de Uso assinado pela Unio e pelos Municpios o repasse para a edilidade dos recursos necessrios em face das novas despesas oriundas da transferncia da gesto dos hospitais federais para o Municpio do Rio de Janeiro. Ocorre que, com o passar dos anos, apesar de um substancial aumento na procura pelos servios de sade prestados nos referidas unidades hospitalares, no procedeu a Unio a qualquer mudana ou reajuste nos valores repassados ao municpio, que cou com o nus de aplicar recursos prprios em hospitais federais, em prejuzo das unidades municipais. Como conseqncia, o servio de sade municipal atingiu um estado crtico. Na falta de uma composio amigvel com o governo federal, o prefeito da cidade do Rio de Janeiro editou o Decreto n. 24.999/2005, proibindo a alocao de pessoal e de recursos prprios para investimento em equipamentos e obras nas referidas instituies. Alm disso, o Decreto determinava a reduo gradativa de gastos com manuteno dos hospitais federais, razo de um quinto por ms, at a sua completa eliminao. A reao do governo federal foi imediata: ajuizou medida judicial e obteve liminar para suspender os efeitos do Decreto n. 24.999/2005, com os seguintes argumentos: (i) a prpria Constituio Federal que determina a descentralizao dos servios de sade (art. 198, I, da CF/88); (ii) o art. 198, II, da Carta Maior impe aos entes da Federao o atendimento integral, no sendo possvel transferir para a populao os riscos de um conito poltico entre os entes. No dia 11.03.2005, o presidente da Repblica editou o Decreto n. 5.392, declarando estado de calamidade pblica no setor hospitalar do Sistema nico de Sade do Municpio do Rio de Janeiro, requisitando bens,
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servios, servidores municipais e recursos nanceiros afetos no apenas aos referidos hospitais federais, como, tambm, a alguns hospitais municipais de referncia, em especial os Hospitais Souza Aguiar e Miguel Couto. Logo aps, nomeou como interventor federal o Sr. Sergio Cortes, ento Diretor do Instituto de Trauma-Ortopedia do Rio de Janeiro. Imediatamente, o Municpio do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana contra o ato do presidente da Repblica, argumentando que, na hiptese, estaria havendo uma escancarada interveno federal no Municpio do Rio de Janeiro, sem que estivessem presentes os requisitos previstos nos arts. 34 e 35 da Carta de 1988. Aps analisar os artigos da Constituio pertinentes e o material de leitura selecionado, elabore o seu parecer sobre a questo, manifestando-se sobre os seguintes quesitos: Qual o fundamento constitucional para a transferncia da gesto dos hospitais federais para o Municpio do Rio de Janeiro? Estava a Unio obrigada a repassar ao municpio as verbas necessrias para fazer frente s despesas com custeio e investimento nos referidos hospitais entregues gesto municipal? Na falta de previso expressa no Termo de Cesso de Uso, a resposta ao quesito anterior seria diferente? Juridicamente, tinha o Municpio do Rio de Janeiro o direito de proibir a alocao de pessoal e de recursos prprios para investimento em equipamentos e obras nos referidos hospitais, determinando, ainda, a reduo gradativa de gastos com manuteno, razo de um quinto por ms at a completa eliminao? Estavam presentes os pressupostos para a concesso de liminar para impedir a produo dos efeitos previstos no Decreto Municipal n. 24.999/2005? Poderia a Unio ter procedido interveno nos hospitais sob a gesto municipal? E o Estado do Rio de Janeiro?
4. Conceitos
Direitos individuais, difusos e coletivos; Limites do Possvel; Oramento; Sistema nico de Sade.
5. Bibliograa:
Leitura Obrigatria: Caso I Sentena proferida pelo Exma. Sra. Juza de Direito Valria Pacha Bichara, no processo n 2004.001.072.814-0 (1 Vara de Fazenda Pblica). Ieda Tatiana Cury. Direito Fundamental Sade, Lumen Juris, 2005, p. 93/106 e 120/131. Caso II Reportagem SEM DAR A MNIMA PARA SADE, publicada no Jornal O Globo do dia 24 de janeiro de 2005. Razes recursais do Municpio do Rio de Janeiro no Processo n. 2005.02.01.000697-1. Contra-razes de agravo da Unio Federal no Processo n. 2005.02.01.000697-1. Leitura Complementar: Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentrios Constituio do Brasil. 8 vol. So Paulo: Saraiva, 1998. Pp.109 a 190.
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AULA 20
Comunicao Social: Soberania e/ou Globalizao
Nesta aula, o problema bsico a ser apresentado, um exemplo de tenso entre norma e realidade, mais especicamente entre o regime constitucional da Comunicao Social (arts. 220 a 224) e as inovaes tecnolgicas que vm recongurando os processos de transmisso de informao. Nesse sentido, o objetivo da aula duplo: analisar a sistemtica da Comunicao Social na Constituio, identicando inclusive as competncias da cada rgo (Executivo, Congresso, ANATEL etc.), por um lado, e problematizar a aplicabilidade desses dispositivos diante de um mundo em constante transformao, por outro. O texto de Lus Roberto Barroso, selecionado como leitura obrigatria, fornece uma estrutura interessante para a anlise do regime constitucional da Comunicao Social, especialmente da radiodifuso. O autor procura caracterizar a especicidade deste regime a partir de quatro critrios, nos seguintes termos:73 a. quanto necessidade de concesso especial para a prestao do servio; b. quanto propriedade de empresa de radiodifuso; c. quanto responsabilidade por sua administrao e orientao intelectual; d. quanto aos princpios aplicveis produo e programao das emissoras. A partir dessa matriz, os alunos devem explorar as diferentes conseqncias jurdicas da escolha deste ou daquele meio de comunicao por um emissor (meio impresso, televiso, rdio, internet etc.). Vale notar que o artigo de Lus Roberto Barroso anterior Emenda Constitucional n.36/2002, que alterou radicalmente a redao original do artigo 222, diminuindo as restries participao de capital estrangeiro em empresas jornalsticas. Em sala de aula, o professor deve alertar os alunos para este fato e incentiv-los a encontrar as diferenas introduzidas pela referida Emenda que contrastam com certas posies do texto que se embasam no texto revogado. Com base no texto e no caso, dois problemas centrais podem ser trabalhados em sala e aula. I - Soberania e restries participao estrangeira nos meios de comunicao Os meios de comunicao capazes de atingir um pblico amplo so estratgicos, e isso no passou despercebido pelo constituinte. De posse dos meios necessrios para falar diretamente a milhes de pessoas, um grupo ou mesmo um indivduo pode veicular de forma sistemtica mensagens que favoream seus interesses - mesmo que de forma no intencional. A possibilidade de uma comunicao enviesada contrria aos interesses nacionais fez com que o constituinte positivasse inmeras restries participao estrangeira nos meios de comunicao de massa. Essas restries fundadas no imperativo da soberania nacional - so analisadas em detalhes na leitura selecionada para a aula. Contudo, tendo em vista que a Constituio foi elaborada h quase duas dcadas, as transformaes pelas quais os meios de comunicao vm passando colocam alguns desaos conceituais e prticos para as ambies originais de 1988. A mdia impressa, a mdia televisiva e o rdio esto regulados em detalhes na Constituio. Mas o que dizer dos meios eletrnicos? E da convergncia entre plataformas tecnolgicas (analisada no texto de Lus Roberto Barroso)? Ainda que no se
73 BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas Tecnolgicas, in Temas de Direito Constitucional, v.II, p.90.
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enquadrem diretamente em nenhum dos dispositivos relativos comunicao social, esses meios tambm so capazes de atingir um grande pblico e, portanto, tambm podem ser utilizados de forma contrria aos interesses do Brasil. Assim, a partir do caso, o professor deve explorar a eventual inadequao e tenso entre as novas mdias e a regulao constitucional existente. A argumentao desenvolvida por Lus Roberto Barroso quanto aplicabilidade dos artigos 220 a 224 persuasiva, mas no a nica posio possvel. Os alunos devem ser incentivados a questionar alguns dos pontos defendidos pelo autor, como por exemplo, o risco de ineccia de qualquer regulamentao de contedo ou de propriedade de sites de internet. II - Mdia impressa, mdia eletrnica e dever de imparcialidade Como j discutido, a comunicao social um servio de utilidade pblica de importncia estratgica, cujas bases esto traadas na prpria Constituio. No caso da comunicao de massa pela via da radiodifuso, o constituinte no apenas estabeleceu a necessidade de concesso, permisso ou autorizao do Poder Executivo para que se possa utilizar esse tipo de mdia, como tambm determinou que o Congresso Nacional deve aprovar o ato do Executivo. Esta atuao combinada constitui um controle indireto da qualidade do servio, pois, ao menos em tese, um dos dois Poderes pode considerar a atuao do concessionrio como lesiva ao interesse pblico e no renovar a concesso ou permisso. Dessa forma, as emissoras de rdio e televiso sofrem algum controle, ainda que indireto, por parte do Poder Pblico. Mas e quanto aos meios impressos e eletrnicos? Nos termos do 6 do artigo 220 da Constituio, a publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade. Isto signica que, no importa o quanto um jornal seja enviesado e at mentiroso nas informaes que veicula, a Constituio nada diz a respeito? Um problema similar ocorre com os meios eletrnicos, que, a princpio, no esto enquadrados na sistemtica constitucional. Os alunos devem ser levados a imaginar solues para este problema, recorrendo inclusive aos dispositivos espalhados pela Constituio que tambm incidam, ainda que indiretamente, sobre a Comunicao Social. A linha de raciocnio mais evidente a ser feita aqui, consiste na interpretao sistemtica dos artigos 220 a 224 com o artigo 5o, que consagra o direito informao. Se entendermos que existe um direito difuso informao verdadeira, ento nenhum meio de comunicao qualquer que seja este meio pode ser usado para divulgar sistematicamente inverdades (por exemplo, com a responsabilizao civil do veculo por meio da atuao do Ministrio Pblico).
2. Nota ao Aluno
Nesta aula, o problema bsico apresentado, um exemplo de tenso entre norma e realidade, mais especicamente entre o regime constitucional da Comunicao Social (arts. 220 a 224) e as inovaes tecnolgicas que vm recongurando os processos de transmisso de informao. Nesse sentido, o objetivo da aula duplo: analisar a sistemtica da Comunicao Social na Constituio, identicando inclusive as competncias da cada rgo (Executivo, Congresso, ANATEL etc.), por um lado, e problematizar a aplicabilidade desses dispositivos diante de um mundo em constante transformao, por outro. Os meios de comunicao capazes de atingir um pblico amplo so estratgicos, e isso no passou despercebido pelo constituinte. De posse dos meios necessrios para falar diretamente a milhes de pessoas, um grupo ou mesmo um indivduo pode veicular de forma sistemtica mensagens que favoream seus interesses. A possibilidade de uma comunicao enviesada e contrria aos interesses nacionais fez com que a Assemblia Constituinte positivasse inmeras restries participao estrangeira nos meios de comunicao de massa. Essas restries fundadas no imperativo da soberania nacional - so analisadas em detalhes na leitura selecionada para a aula. Contudo, primeira vista, o advento de novas tecnologias de transmisso de informaes pode colocar em xeque algumas das pretenses dirigentes da Constituio de 1988. As telecomunicaes, a radiodifuso e a mdia impressa esto expressamente contempladas no texto constitucional. No caso desta aula, discutiremos a aplicabilidade dos dispositivos constitucionais a veculos de comunicao de massa que no se encaixam facilmente em nenhuma das categorias acima.
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3. O Caso
O GRUPO XYZ - grande conglomerado de empresas asiticas uma importante presena no mercado de entretenimento de massa em diversos pases da sia e da Europa Oriental. Sua estratgia muito simples: adquirir novelas japonesas, feitas com oramentos baixssimos, fazer as dublagens na lngua ocial de um determinado pas, para nalmente abrir um canal de televiso e vender o espao dos intervalos para anunciantes locais. A prioridade para o prximo ano investir pesadamente no setor de comunicao de massa no Brasil. Contudo, o grupo ainda no conseguiu denir exatamente o montante de recursos que precisar para realizar seus planos de investimentos, pois, para tanto, precisa saber exatamente de que forma entrar na mdia brasileira. Nesse sentido, as diculdades e dvidas tm sido considerveis, especialmente porque o GRUPO deseja fazer tudo de acordo com as leis brasileiras. O departamento jurdico do GRUPO XYZ est s voltas com a Constituio brasileira, sem conseguir entender exatamente o tipo de restrio ao contedo de sua programao e sua prpria presena na mdia do pas. Assim, eles contratam os seus servios e pedem que elabore um parecer sobre os seguintes quesitos: GRUPO XYZ poderia manter um jornal impresso? E uma televiso? Em caso negativo, quais as medidas que deveriam ser tomadas para viabilizar a atuao do GRUPO em cada uma das hipteses? O artigo 221 se aplicaria caso a empresa se dedicasse apenas a manter um site com verses dubladas de novelas japonesas, com uma equipe brasileira e um diretor brasileiro, em um domnio .br?
4. Conceitos
Liberdade de Imprensa, Liberdade de Expresso, Liberdade de Informao; Mdia impressa e televisiva; Radiodifuso.
5. Bibliograa
Leitura Obrigatria Lus Roberto Barroso. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas Tecnolgicas, in Temas de Direito Constitucional, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Leitura Complementar Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Liberdade de Informao e o Direito Difuso Informao Verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. (cf. especialmente os captulos V, VII e VIII).
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AULAS 21 E 22
Direito Educao e o Sistema de Ensino no Brasil
Como direito prestao positiva do Estado, o Direito individual educao j foi abordado na disciplina de Organizao do Estado e Direitos Fundamentais. Neste bloco, voltado para o estudo da Ordem Social na Constituio, nosso enfoque privilegiar os aspectos macro-constitucionais do ensino no pas. Se, nos termos da Constituio, todos tm direito educao, preciso que haja uma estrutura institucional capaz de garantir e implementar esse direito. No Brasil, essa estrutura est delineada em linhas gerais nos artigos 205 a 214 da Constituio. O objetivo bsico dessas duas aulas duplo. Primeiro, compreender o funcionamento bsico do sistema educacional brasileiro no mbito constitucional, identicando os diferentes nveis de ensino (bsico e superior), bem como as peculiaridades normativas de cada um (por exemplo, o acesso ao ensino fundamental obrigatrio, enquanto o acesso aos nveis mais elevados do ensino deve ser feito de acordo com a capacidade individual). A existncia desses diversos nveis de ensino pode acarretar inclusive a incidncia diferenciada de normas gerais por exemplo, a gratuidade de ensino (art.206, IV) pode ser interpretada de modo diferente dependendo se o que est em jogo o ensino fundamental ou o ensino superior. Esses problemas sero trabalhados de forma mais intensa no Caso II, que versa sobre a constitucionalidade de projetos de lei que visam a mitigar, de variadas formas, o princpio da gratuidade do ensino em estabelecimentos pblicos ociais. Um segundo objetivo consiste em discutir alguns pontos de tenso entre as ambies dessa estrutura (implementar o direito educao) e outros princpios constitucionais, como por exemplo, o da livre iniciativa. Se no Brasil o ensino livre iniciativa privada (art. 206, CF), cabe ao Estado o papel de normatizar e scalizar, cujos limites so muitas vezes uidos e controvertidos. Essa tenso latente na prestao de servios educacionais pela iniciativa privada (uma atividade econmica cujo contedo de direto interesse pblico) ser trabalhada especicamente no Caso I, que trata da constitucionalidade de lei federal que estabelea critrios para o reajuste de mensalidades escolares.
2. Nota ao Aluno
A incluso da educao na pauta constitucional se deu com a Constituinte de 1934. Desde ento, todas as Cartas de nossa histria constitucional contemplaram em seu texto uma srie de dispositivos que visavam ao menos formalmente garantia do direito a todo brasileiro de receber educao. A dignidade da pessoa humana, elevada em 1988 condio de princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, fornece sustentao ainda maior s preocupaes constitucionais com a educao. Anal, um mnimo de instruo condio necessria para que o indivduo possa desenvolver suas potencialidades e aptides. Por outro lado, a construo de um Estado Democrtico de Direito no pas tambm depende da instruo dos cidados, que precisam participar de forma efetiva das decises polticas fundamentais da comunidade em que vivem. Assim, percebe-se que a educao instituda para atender tanto aos interesses do indivduo, que precisa possuir condies para ser autnomo e desenvolver sues projetos pessoais de vida, quanto da coletividade, que precisa de cidados bem-formados para se ocuparem da res publica (ainda que apenas por meio do voto). As preocupaes constituintes com a educao foram positivadas em ttulo especco da Constituio. Vejamos o artigo 205: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualicao para o trabalho.
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Nos artigos seguintes, o constituinte estabeleceu parmetros mais especcos com base nos quais o Estado pode cumprir o seu dever para com a educao. O instrumento bsico pelo qual a educao promovida o ensino. Nos termos da Constituio, existem alguns nveis diferentes de ensino no Brasil, cada um se pautando por regras e princpios que, em muitos casos, guardam especicidades em relao aos outros nveis de ensino: fundamental, mdio e superior. Voc consegue identicar esses subconjuntos normativos no texto constitucional? A exata compreenso do sistema normativo educacional na Constituio fundamental para a resoluo de diversos problemas prticos, como, por exemplo, os que analisaremos nas prximas duas aulas. Alm de assegurar o direito fundamental educao fundamental, por interpretao sistemtica com o artigo 5, caput , em seu artigo 209, a Constituio tambm assegura iniciativa privada a possibilidade de atuar na esfera do ensino. Isso vale para todos os nveis do ensino no Brasil. Ou seja: embora a educao seja um direito subjetivo oponvel primariamente ao Estado, ao particular permitida a prestao de servios educacionais. Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. O direito educao, portanto, pode ser efetivado diretamente tanto pelo Estado quanto pelo particular. Quando for efetivado pelo Estado, o ensino ser regulado pelas normas editadas pelos entes competentes na esfera apropriada (municipal, estadual ou federal). Quando couber ao particular fornecer a educao, ele tem relativa liberdade para organizar sua atividade da maneira que considerar mais adequada, respeitadas as normas gerais da educao nacional. Contudo, o tipo de servio prestado por uma escola ou faculdade particular tambm uma atividade econmica. Os alunos pagam pelas aulas ou pelo treinamento que desejam receber. Nesse aspecto, os princpios constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrncia so aplicveis ao ensino privado; caso contrrio, pouco sentido haveria em dizer que o ensino livre para o particular dentro de certas condies. Mas ser que o Estado pode interferir nessa atividade de prestao de servios educacionais, quando realizada pela iniciativa privada? Como o Estado cumpre o seu papel de provedor de educao quando esta no prestada diretamente por seus rgos, levando-se em conta que a atuao dos particulares pressupe algum grau de liberdade, nos termos da prpria Constituio? Alguns autores armam que a livre concorrncia e a livre iniciativa, que regulam a atuao econmica dos particulares, devem ceder a outros valores da ordem constitucional em certos casos especcos.74 Mas quais seriam estes outros valores constitucionais? Poderamos incluir o direito educao nessa categoria? No julgamento da ADIn 391-4, que serve de base para o caso desta aula, o Supremo enfrentou esse mesmo problema. De que forma o regramento constitucional do direito educao em suas vrias dimenses pode fundar alguma forma de interveno do Estado no processo de circulao de servios educacionais? Os problemas jurdicos no se limitam relao entre o Estado e a iniciativa privada na prestao de servios educacionais. Mesmo dentro do sistema pblico de ensino existem polmicas quanto ao que o Poder Pblico pode ou no pode fazer, especialmente em face do princpio constitucional da autonomia universitria (art.207), pelo qual as instituies pblicas de ensino qualicadas como universidades possuem autonomia didtico-cientca, administrativa e de gesto nanceira e patrimonial. Voc consegue imaginar como essa norma pode entrar em conito com outras normas que procurem promover outros aspectos constitucionais do direito educao?
74 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense n323/83, p.92
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3. Casos
3.1. Caso I Tabelamento de mensalidades escolares?

A Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) ajuizou ao direta de inconstitucionalidade em face da Lei n.8.039, de 30 de Maio de 1990, que dispunha sobre critrios de reajustes das mensalidades das escolas particulares, nos seguintes termos: Art. 1. Os reajustes das mensalidades das escolas particulares de 1, 2 e 3 graus, bem assim das pr-escolas, referentes aos servios prestados a partir de 1 de maio de 1990, sero calculados de acordo com o percentual de reajuste mnimo mensal dos salrios em geral, xados no inciso II do art. 2 da Lei n. 8.030, de 13 de abril de 1990. O argumento bsico da autora era o de que, em face do princpio da livre iniciativa (artigo 170, caput da Constituio), aplicvel s escolas como exploradoras de atividade econmica lcita e reconhecida pela Constituio (artigo 209), no seria permitida qualquer espcie de atuao estatal no controle de preos. Alm disso, no haveria na Constituio qualquer dispositivo que permitisse a ingerncia do Poder Pblico na poltica de preos praticada pelo mercado. Ao contrrio: o artigo 170, IV consagra a livre concorrncia como um dos princpios da ordem econmica. Mais: o artigo 174 no contempla a xao de preos como forma legtima de atuao estatal na atividade econmica. Dessa forma, por fora dos princpios da livre concorrncia e livre iniciativa e do prprio artigo 209, o Estado s poderia intervir nos preos praticados pelos estabelecimentos de ensino se estivssemos diante de abuso de poder econmico. Assim, para a CONFENEN, a interveno estatal na formao dos preos dos servios educacionais s seria admissvel a posteriori, nunca preventivamente, na hiptese prevista no artigo 173 4: 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Nas informaes encaminhadas ao STF pela Consultoria Geral da Repblica, em defesa da constitucionalidade da Lei, assinalou-se que a atividade econmica encontra limitaes, para que atinja a sua nalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170). Considerando o argumento apresentado pela Consultoria Geral da Repblica muito vago e temendo por um desfecho desfavorvel aos seus interesses, a UNE Unio Nacional dos Estudantes Secundaristas contrata os seus servios advocatcios. Pensando em fortalecer a sua argumentao em prol da constitucionalidade da Lei, a organizao pede a voc que elabore um parecer respondendo aos seguintes quesitos: A Unio tem competncia para adotar essa medida? Educao pode ser considerada servio pblico? Em caso armativo, como isso repercute nos argumentos da CONFENEN? O alcance do artigo 209 da Constituio veda toda e qualquer interferncia estatal no mbito da educao? Se no veda, como podemos determinar nesse caso se a interferncia constitucional ou no? Essa mesma medida poderia ser adotada no mbito do ensino superior? Lembre-se: como parecerista, voc no obrigado a dizer o que quem o contratou deseja ouvir, mas sim a dar sua opinio prossional sobre os quesitos.
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3.2. Caso II Contraprestaes ou cobrana de mensalidades de alunos e ex-alunos de universidades pblicas

Em 2003, o deputado Otvio Leite apresentou Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro o Projeto de Lei n.713/2003, que institui o programa compromisso social de prestao de servios comunidade por alunos dos cursos de graduao das universidades pblicas estaduais, nos seguintes termos: Art.1 - Esta Lei institui o Programa Compromisso Social, visando participao, em atividades de servios comunidade, dos alunos dos cursos de graduao das universidades pblicas estaduais, como forma de retribuio dos investimentos da sociedade em suas formaes prossionais. Art. 2 - Todos os alunos dos cursos de graduao das universidades pblicas estaduais, independentemente de haverem, ou no, ingressado pelo sistema de cotas, participaro, pelo perodo de pelo menos um ano, durante ou aps a concluso do curso, do Programa Compromisso Social, a ser implantado diretamente pelas Instituies de Ensino, ou mediante convnios com os trs Poderes do Estado e suas entidades da administrao direta e indireta, fundaes ou, ainda, em parcerias com instituies da sociedade civil sem ns lucrativos. (...) Art. 6 - O Poder Executivo estadual poder instituir bolsa-auxlio para atender s despesas bsicas dos inscritos no Programa. Art. 7 - Ficam as universidades pblicas estaduais autorizadas a estender o Programa Compromisso Social para ex-alunos, formados antes da vigncia desta Lei, para participao exclusivamente voluntria. Art. 8 - O Programa institudo por esta Lei poder ser implantado por rgos estaduais de fomento pesquisa, em contrapartida s bolsas concedidas. Segundo argumenta o dep. Otvio Leite na justicativa do projeto de lei, a proposta tem como objetivo principal estimular, na prtica, o amadurecimento da conscincia social dos universitrios, em face de uma sociedade ainda profundamente dividida e injusta, criando um compromisso para os alunos retriburem de alguma forma o investimento da sociedade na sua formao. Em sentido semelhante, o deputado Divanir Braz Palma (PST) submeteu apreciao da Assemblia Legislativa do Estado do Paran o Projeto de Lei que autoriza o Poder Executivo a restringir a gratuidade nos cursos de graduao nas universidades pblicas estaduais, com a seguinte redao: Art.1 - Fica o Poder Executivo autorizado a restringir a gratuidade nos cursos de graduao oferecidos pelas universidades pblicas e estaduais. 1. A gratuidade a que se refere este artigo car restrita ao primeiro curso de graduao em que o aluno se matricular 2. Em caso de reprovao, o graduando perder o benefcio da gratuidade quanto respectiva disciplina. Art. 2 Os valores devero ser pagos diretamente a universidade em que o aluno graduando estiver matriculado, sob a forma de mensalidade. Art.3 Os valores de que trata o artigo anterior em prol da respectiva universidade, devendo ser aplicados na aquisio de livros e equipamentos destinados ao ensino e pesquisa, na construo de salas de aula, reformas e congneres. (...) Voc assessor de um senador que deseja avaliar a possibilidade e a convenincia de se adotar medidas semelhantes no mbito federal. Aps analisar os artigos da Constituio pertinentes e o material de leitura selecionado, elabore o seu parecer, manifestando-se sobre os seguintes quesitos:
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Os dois Projetos de Lei acima descritos so formalmente e materialmente constitucionais? A Unio possui competncia normativa para adotar uma medida do gnero? A medida incidiria tambm sobre as universidades estaduais? A medida entraria em conito com o princpio da autonomia universitria (art.207, CF)? Essa medida entraria em conito com quais outros princpios constitucionais? Se o senador desejasse propor uma medida similar aos projetos acima descritos, qual seria o caminho a ser adotado quanto ao tipo de norma ser produzido? Por qu? Proponha de forma sinttica uma redao para essa norma. Na ausncia de leis especcas a esse respeito, voc considera possvel uma universidade pblica federal ou estadual cobrar: Mensalidade para oferecimento de cursos de ps-graduao lato sensu ou de extenso? Taxa de matrcula? Taxa de inscrio no Vestibular? Lembre-se: voc no obrigado a dizer o que o senador deseja ouvir, mas sim a dar sua opinio prossional sobre os problemas formulados.
4. Conceitos
Direito educao, Ensino fundamental, Ensino mdio, Ensino superior, Autonomia Universitria, Lei de Diretrizes e Bases.
5. Bibliograa:
Obrigatria para ambos os casos: Nina Beatriz Stocco Ranieri. Educao Superior, Direito e Estado. So Paulo: EDUSP, FAPESP, 2000. (trechos selecionados pelo professor) Caso I Lus Roberto Barroso, A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal no Controle de Preos, in Temas de Direito Constitucional, v.II, Rio de Janeiro: Renovar: 2003. Caso II Parecer CNE/CES n. 0364/2002, de 6 de novembro de 2002 (Regularidade da cobrana de taxas em cursos de ps-graduao, lato sensu, com base no art. 90, da Lei n. 9.394). Braslia, DF, 2002. Disponvel em: http://www.ufrgs.br/propg/regulam/resolcne364_02htm. Acesso em: 12 jan. 2006.
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6. Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal RE 436996/SP 75 RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta signicao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de congurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualicar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-Administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eccia desse direito bsico de ndole social. - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas denidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eccia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina.
75 Deciso publicada no DJU de 7.11.2005.
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DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra deciso, que, proferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (s. 189): EMBARGOS INFRINGENTES - Ao civil pblica, objetivando matrcula de criana em creche municipal. Convenincia e oportunidade do Poder Pblico. Ato discricionrio da Administrao. Embargos rejeitados. (grifei) A parte recorrente sustenta que o acrdo ora impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 208, IV, 211, 2, e 227, todos da Constituio da Repblica. O exame da presente causa convence-me da inteira correo dos fundamentos, que, invocados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, informam e do consistncia ao recurso extraordinrio ora em julgamento. preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito educao - que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente s crianas (CF, arts. 208, IV e 227, caput) - qualica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de segunda gerao (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de prestao positiva, consistente num facere, pois o Estado dele s se desincumbir criando condies objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e prescola, s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV). O eminente PINTO FERREIRA (Educao e Constituinte, in Revista de Informao Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende magistrio irrepreensvel: O Direito educao surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os ttulos sobre ordem econmica e social, educao e cultura revelam a tendncia das Constituies em favor de um Estado social. Esta clara opo constitucional faz deste ordenamento econmico e cultural um dos mais importantes ttulos das novas Constituies, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-m a justia social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do sculo XX. (grifei) Para CELSO LAFER (A Reconstruo dos Direitos Humanos, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que tambm exterioriza a sua preocupao acadmica sobre o tema, o direito educao - que se mostra redutvel noo dos direitos de segunda gerao - exprime, de um lado, no plano do sistema jurdico-normativo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de outro, a assero de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento poltico, s se armar com a expanso das liberdades pblicas, quaisquer que sejam as dimenses em que estas se projetem: (...) por essa razo que os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, sade, educao - tm como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na sua individualidade. Da a complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e de segunda gerao, pois estes ltimos buscam assegurar as condies para o pleno exerccio dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crdito, denominados direitos econmico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...). (grifei) O alto signicado social e o irrecusvel valor constitucional de que se reveste o direito educao infantil ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Pblico, de torn-lo real, mediante concreta efetivao da garantia de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV) - no podem ser menosprezados pelo Estado, obrigado a proporcionar a concretizao da educao infantil em sua rea de competncia (WILSON DONIZETI LIBERATI, Contedo Material do Direito
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Educao Escolar, in Direito Educao: Uma Questo de Justia, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustrao de um inafastvel compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precpuo destinatrio. Cabe referir, neste ponto, a observao de PINTO FERREIRA (Educao e Constituinte in Revista de Informao Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte - considerada a iluso que o carter meramente retrico das proclamaes constitucionais muitas vezes encerra - sobre a necessidade de se conferir efetiva concretizao a esse direito essencial, cuja eccia no pode ser comprometida pela inao do Poder Pblico: O direito educao necessita ter eccia. Sendo considerado como um direito pblico subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestaes. Para que fosse cumprido o direito educao, seria necessrio que ele fosse dotado de eccia e acionabilidade (...). (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educao infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa a ser implementado mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e responsveis - notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infncia carente, a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s oportunidades de atendimento em creche e pr-escola -, traduz meta cuja no-realizao qualicar-se- como uma censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/ STF n. 345/2004): ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Salientei, ento, em tal deciso, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais, que se identicam - enquanto direitos de segunda gerao (como o direito educao, p. ex.) - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eccia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.
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- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuciente a medida efetivada pelo Poder Pblico. ....................................................... - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo - tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n. 345/2004) - que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que tal incumbncia poder atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eccia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame. No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, signicativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eccia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo nanceiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-nanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo articial que revele - a partir de indevida manipulao de sua atividade nanceira e/ou poltico-administrativa - o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF n. 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a nalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulicao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
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Da a correta observao de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (O Direito Educao, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema - aps qualicar a educao como um dos direitos fundamentais da pessoa humana - pe em destaque a imprescindibilidade de sua implementao, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular nfase, a propsito de obstculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigao constitucional, que o Estado no pode se furtar de tal dever sob alegao de inviabilidade econmica ou de falta de normas de regulamentao (grifei). Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educao infantil - que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 208, IV) - tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico, especialmente o Municpio (CF, art. 211, 2), disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulicao mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reexes, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monogrca dedicada ao tema ora em exame (A Educao como Direito Fundamental, 2003, Lumen Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica (Polticas Pblicas - A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais, assinala: Nesse contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao e a sua margem de discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer. ...................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas infraconstitucionais para a implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja, prpria nalidade da mesma: o bem-estar e a justia social. ...................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao. ....................................................... As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), vericando se o mesmo no contraria sua nalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucional. (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios - que atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituio, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se de atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eccia desse direito bsico de ndole social. As razes ora expostas convencem-me da inteira procedncia da pretenso recursal deduzida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, seja em face das consideraes que expendeu no presente recurso extraordinrio, seja, ainda, em virtude dos prprios fundamentos que do suporte a diversas decises, sobre o tema em anlise, j proferidas no mbito desta Suprema Corte (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - AI
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475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO). Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionvel procedncia de suas observaes, a deciso proferida pelo eminente Ministro MARCO AURLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado - Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municpios - deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a decincia de caixa (grifei). Isso signica, portanto, considerada a indiscutvel primazia reconhecida aos direitos da criana e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, O princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e do adolescente e a discricionariedade administrativa, in RT 749/82-103), que a inecincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos do cidado, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a incompetncia na adequada implementao da programao oramentria em tema de educao pblica, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme signicado social de que se reveste a educao infantil, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, notadamente pelo Municpio (CF, art. 211, 2), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado, um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamental da cidadania e que , no contexto que ora se examina, o direito educao, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches pblicas e de ensino pr-primrio s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV). Sendo assim, e pelas razes expostas, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1 - A), em ordem a restabelecer a sentena proferida pelo magistrado de primeira instncia (s. 73 a 76). Publique-se. Braslia, 26 de outubro de 2005. Ministro CELSO DE MELLO
Superior Tribunal de Justia MS.7.407-DF, Rel. Min. Peanha Martins. Julgado em 24/04/2002.76 ENSINO EM CASA. FILHOS. Trata-se de MS contra ato do Ministro da Educao, que homologou parecer do Conselho Nacional de Educao, denegatrio da pretenso dos pais de ensinarem a seus lhos as matrias do currculo de ensino fundamental na prpria residncia familiar. Alm de, tambm, negar o pedido de afast-los da obrigatoriedade de freqncia regular escola, pois compareceriam apenas aplicao de provas. A famlia buscou o reconhecimento estatal para essa modalidade de ensino reconhecida em outros
76 Informativo STJ n.131 22 a 26 de abril.
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pases. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, denegou a segurana ao argumento de que a educao dos lhos em casa pelos pais um mtodo alternativo que no encontra amparo na lei ex vi os dispositivos constitucionais (arts. 205, 208, 2, da CF/1988) e legais (Lei n. 10.287/2001 Lei de Diretrizes e Bases da Educao art. 5, 1, III; art. 24, I, II e art. 129), a demonstrar que a educao dever do Estado e, como considerou o Min. Humberto Gomes de Barros, , tambm, formao da cidadania pela convivncia com outras crianas, tanto que o zelo pela freqncia escolar um dos encargos do poder pblico.
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AULA 23
Cultura e Patrimnio Cultural
A Constituio de 1988 trata da Cultura em seus arts. 215 e 216, no captulo DA EDUCAO, DA CULTURA E DO DESPORTO. Em tais dispositivos, o constituinte originrio buscou: (i) reconhecer o direito ao pleno acesso e exerccio das manifestaes culturais (art. 215, caput, da CF/88); (ii) impor ao Estado o dever de proteger o patrimnio cultural (art. 215, caput e 1, da CF/88); (iii) denir, desde logo, o conceito de patrimnio cultural (art. 216, caput, da CF/88); e (iv) criar instrumentos de proteo ao patrimnio cultural (art. 216, 1, da CF/88). Caber ao professor, em primeiro lugar, esclarecer aos alunos o conceito juridicamente relevante de cultura, em todas as acepes em relao s quais os artigos 215 e 216 podem incidir, explicitando o porqu da preocupao do constituinte em reconhecer cultura um lugar de destaque na Constituio. importante destacar tambm que as manifestaes culturais, ainda que protegidas constitucionalmente, encontram limites (expressos ou implcitos) na prpria Lei Fundamental, tal como se viu no estudo de caso da Farra do Boi, na disciplina Organizao do Estado e Direitos Fundamentais. O professor deve chamar a ateno dos alunos para o fato de que a Constituio no se limitou a reconhecer a proteo da cultura como um dever do Estado, tendo o constituinte originrio se preocupado em, desde logo, oferecer instrumentos para a proteo do patrimnio cultural brasileiro. A idia nalizar essa breve exposio delineando as formas de proteo ao patrimnio cultural expressas na Carta Maior, notadamente as diferenas entre o tombamento e a desapropriao, de modo a permitir ao aluno passar discusso do caso. 2. Nota ao Aluno No seu uso comum, o vocbulo cultura indica todo o fazer humano o cultural contrastaria com o natural por ser construdo, e no dado. Sob essa tica, cultura inclui toda e qualquer manifestao artstica, potica, intelectual, cientca ou musical. Consistem em manifestaes culturais, assim, as pinturas de Portinari, a msica de Caetano Velloso, bem como o funk das favelas cariocas. J a Constituio de 1934, em seu art. 148, ainda que de forma incipiente, reconhecia a importncia dessa acepo de cultura para o cenrio nacional: Art. 148 - Cabe Unio, aos Estados e aos Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do Pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador intelectual. Numa outra acepo, cultura corresponde ao conjunto de hbitos do homem na vida em sociedade77. Aqui se incluem os costumes em geral, inclusive aqueles derivados de raa
77 Nulos, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1382.
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e credo, assim como todas as formas de viver do ser humano. Sob esse prisma, cultura inclui os costumes das comunidades indgenas do pas, cada qual com as suas nuances. O constituinte de 1988, mais do que reconhecer essas duas acepes de cultura, imps ao Estado o dever de assegurar a todos o pleno acesso e exerccio dos direitos culturais. A esse propsito, dispe o art. 215, caput e 1, da Carta Magna: Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1. O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. preciso lembrar, no entanto, que mesmo o direito cultura no absoluto, encontrando limites em outros princpios constitucionais de igual hierarquia e importncia. Foi o que aconteceu, por exemplo, no caso da Farra do Boi, em que a proteo s manifestaes culturais (art.215) entrou em conito com a proteo aos animais (art.225), como discutido nas disciplinas anteriores de Direito Constitucional.78 Um dos instrumentais utilizados pela Constituio, no intuito de preservar os valores histricos e culturais do povo brasileiro, est na atribuio conferida ao legislador de xar datas comemorativas de referncia para os diferentes segmentos tnicos nacionais (art. 215, 2, da CF/88). Cuidou o constituinte, neste particular, de vivicar e rememorar feitos e datas de maior relevncia, reconhecendo a importncia da histria do pas para a cultura de seu povo. No fosse s isso, a Carta de 1988 buscou denir, desde logo, o conceito de patrimnio cultural do Brasil, estabelecendo que: Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientcas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edicaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientco. A enumerao contida nos incisos I a V do art. 216 meramente exemplicativa, mas que se presta para demonstrar que a noo de patrimnio cultural deve ser interpretada da forma mais elstica possvel. Assim, integram o patrimnio cultural do Brasil manifestaes religiosas, tcnicas, obras de arte e mesmo de construo civil, lugares de relevncia para a coletividade, stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientco etc. O desrespeito ao patrimnio pblico, mediante leso ou mesmo mera ameaa, deve ser punido, nos termos da lei (art. 216, 4). Ademais, o poder constituinte fez por bem em listar, no 1 do art. 216, uma srie instrumentos para a proteo do patrimnio cultural, pelo Poder Pblico, a saber: inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, sem embargo de outras formas de acautelamento e preservao.
78 No caso da Farra do Boi, o Colendo Supremo Tribunal Federal entendeu que a obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, incentivando a valorizao e difuso das manifestaes culturais, no o exime da observncia da norma do inciso VII do art. 225 da Constituio Federal, a qual veda prtica que acabe por submeter animais crueldade. A esse propsito, a notcia do julgado veiculada no informativo n. 74 do STF esclarecedora: Concludo o julgamento do recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia de Santa Catarina que julgou improcedente ao civil pblica ajuizada por entidades de proteo aos animais contra omisso do Estado em reprimir a Farra do Boi. A Turma, por maioria, entendeu que a referida manifestao popular, ao submeter os animais a crueldade, ofende o inciso VII do 1 do art. 225 da CF. Vencido o Min. Maurcio Corra que entendia, de um lado, que o Estado deve garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, bem como proteger as manifestaes das culturas populares tal como dispe o art. 215 caput e respectivo 1 da CF , coibindo eventuais excessos; e de outro, que se tratava de questo de fato e no de direito, o que incompatvel com o extraordinrio. RE 153.531-SC, rel. Min. Francisco Rezek, rel. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio (art. 38, IV, b do RISTF) 10.6.97 .
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O mais comum e mais relevante sem sombra de dvida o tombamento. Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pelo tombamento, o poder pblico protege determinados bens, que so considerados de valor histrico ou artstico, determinando a sua inscrio nos chamados Livros do Tombo, para ns de sujeio a restries parciais; em decorrncia dessa medida, o bem, ainda que pertencente a particular, passa a ser considerado bem de interesse pblico; da as restries a que se sujeita o particular79. Um exemplo marcante est nas ruas do bairro da Lapa, cujos imveis se encontram todos tombados, no sendo possvel alterar a sua fachada, nem, tampouco, proceder sua demolio, no intuito de ali construir um arranha-cu. A Lapa patrimnio histrico e cultural da cidade do Rio de Janeiro. Por sua prpria natureza, o tombamento sempre uma restrio parcial ao direito de propriedade, no dando ensejo, como regra, a qualquer direito indenizatrio. Se o Poder Pblico pretende tomar para si o bem privado, ainda que a ttulo de proteo do patrimnio cultural, o instrumento outro: a desapropriao. Muito embora possua a administrao pblica certa margem de discricionariedade para, em situaes concretas, decidir por tombar ou desapropriar um bem, em nome da defesa do patrimnio cultural, no pode substituir um instrumento pelo outro, fazendo do tombamento uma espcie de desapropriao, sem o pagamento da correspondente indenizao. Na prtica, muitas vezes difcil determinar se estamos diante de tombamento, ou de indenizao. Tal questo ser mais bem examinada por ocasio da discusso de caso. Cabe observar, por m, que, no que diz respeito aos documentos e aos stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos, a Constituio da Repblica no deixou qualquer poder de deciso ao Poder Pblico, tombando-os ela prpria, vista de sua relevncia para a cultura nacional (art. 216, 5, da CF/88).
3. Caso
Em razo de manifestao do Instituto de Patrimnio Histrico Artstico Nacional IPHAN, a Unio Federal, por seus rgos competentes, procedeu inscrio do Circo Voador, no bairro da Lapa, nos Livros do Tombo, estabelecendo, ainda, que o referido imvel dever ser utilizado, exclusivamente, para eventos de promoo da msica brasileira, vedada ali qualquer outra espcie de atividade. Inconformado, o proprietrio do imvel impetra mandado de segurana contra ato do ministro da Cultura, sob os seguintes argumentos: 1) que o ato de tombamento, no caso em concreto, importou na perda completa e absoluta do contedo econmico da propriedade; 2) que o impetrante, em funo do tombamento, no pode utilizar o imvel para outras atividades comerciais e nem mesmo realizar festivais com bandas de msica estrangeira; 3) que o conceito de tombamento importa, apenas, em restrio parcial ao direito de propriedade, sem que isso importe em qualquer prejuzo ao proprietrio; 4) que, considerando a perda do contedo econmico da propriedade, o instrumento adequado para a tutela do patrimnio cultural a desapropriao; 5) que, assim, o ato de tombamento seria nulo, no se compatibilizando com a regra dos arts. 5, XXIV, e 216, 1, da Carta de 1988. Na qualidade de juiz da causa, prora sentena de mrito, fundamentadamente, ana79 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 12 edio, 2000, P. 131.
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lisando todos os argumentos possveis em favor de ambas as partes. Procure reetir tambm sobre a seguinte questo: poderia o advogado do impetrante, ao invs de pedir a nulidade do ato, exigir indenizao do Poder Pblico Municipal?
4. Conceitos
Patrimnio cultural (material e imaterial), domnio iminente, tombamento, desapropriao, indenizao, desapropriao indireta.
5. Bibliograa:
Obrigatria: Acrdo proferido no RE 219.292-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 12 edio, 2000, P. 131/132. Joaquim Falco. Patrimnio Cultural do Brasil, in Enciclopdia da Brasilidade: Auto-estima em verde e amarelo. Organizado por Carlos Lessa. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2005.
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AULAS 24 E 25
A Constituio e o Meio Ambiente
1. Nota ao Professor:
Poucos captulos da Constituio de 1988 so to inovadores, se comparados aos seus equivalentes nas cartas polticas anteriores, quanto o captulo, VI, que trata Do Meio Ambiente. Este bloco de aulas dedicado ao seu estudo, tendo em vista a insero do tema no ttulo da Ordem Social na Constituio, alm da sua importncia inclusive para o Direito Constitucional Econmico. De fato, a relao entre o Direto Ambiental e o Direito Econmico bastante signicativa, na medida em que aquele tem se apresentado como importante estrutura condicionante deste. Como arma Paulo de Bessa Antunes80, O contedo econmico do Direito Ambiental evidente e no se pode neg-lo. A simples leitura das normas de Direito Ambiental suciente para deixar bastante clara toda a sua natureza econmica. Essa ligao deve ser constantemente explorada em sala de aula. O caso gerador dever ser utilizado para ambas as aulas. Ele traz diversos conceitos distintos que devero ser explorados com os alunos, tais como o de bem de uso comum do povo, princpio da preveno, licenciamento prvio, estudo de impacto ambiental, etc. Procure explorar os efeitos prticos de uma deciso em sentido contrrio ao que cou decidido pelo STF. Questione os alunos acerca de como seria o dia a dia de um pas que precisa urgentemente implantar grandes projetos de infra-estrutura e, ao mesmo tempo, preservar o meio-ambiente, necessitando, para tanto, de uma autorizao legislativa especca para cada empreendimento. Quais seriam as conseqncias econmicas de tal deciso? E o inverso? A deciso prolatada serve proteo do meio-ambiente ou deixa-o desprotegido? Esses so alguns dos temas que devem ser discutidos em sala. Em tempo, importante retomar com os alunos, a partir da discusso do caso gerador, o conceito de gerao de direitos, estudado no curso de Direito Constitucional e no curso de Direitos Humanos. Anal, a Constituio protege o direito de que gerao da sociedade? constitucional, sob o fundamento de se preservar o meio-ambiente para as futuras geraes, impedir que a presente gerao faa uso do mesmo? Por m, no deixe de pontuar com os alunos, retomando a idia inicial da primeira aula, a importncia do tema para o constituinte de 1988. Pea aos alunos para que tragam exemplos de outras constituies onde o tema foi tratado.
2. Nota ao Aluno:
Poucos captulos da Constituio de 1988 so to inovadores, se comparados aos seus equivalentes nas cartas polticas anteriores, quanto o captulo, VI, que trata Do Meio Ambiente. Este bloco de aulas dedicado ao seu estudo, tendo em vista a insero do tema no ttulo da Ordem Social na Constituio, alm da sua importncia inclusive para o Direito Constitucional Econmico. De fato, a relao entre o Direto Ambiental e o Direito Econmico bastante signicativa, na medida em que aquele tem se apresentado como importante estrutura condicionante deste. Paulo de Bessa Antunes81 j armou que: O contedo econmico do Direito Ambiental evidente e no se pode neg-lo. Voc concorda com o diagnstico do autor? Quais os fundamentos dessa armativa?
80 Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 15. 81 Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 15.
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O caso gerador ser utilizado em ambas as aulas. Leia-o com ateno. Ele traz diversos conceitos distintos que devero ser compreendidos por voc, tais como o de bem de uso comum do povo, princpio da preveno, licenciamento prvio, estudo de impacto ambiental etc. Procure entender os efeitos prticos de uma deciso em sentido contrrio ao que cou decidido pelo STF. Como seria o dia a dia de um pas que precisa urgentemente implantar grandes projetos de infra-estrutura e, ao mesmo tempo, preservar o meio-ambiente, necessitando, para tanto, de uma autorizao legislativa especca para cada empreendimento? Quais seriam as conseqncias econmicas de tal deciso? E o inverso? A deciso prolatada serve proteo do meio-ambiente ou deixa-o desprotegido? Lembre-se que, quando falamos em meio-ambiente, estamos falando da proteo de uma gerao de direitos j estudada no curso de Organizao do Estado e Direitos Fundamentais e no curso de Direitos Humanos. Mas, anal, a Constituio protege o direito de que gerao da sociedade? Reita: no seria a proteo de uma gerao excludente em relao proteo dos direitos de outra? Por exemplo, constitucional, sob o fundamento de se preservar o meio-ambiente para as futuras geraes, impedir que a presente gerao faa uso do mesmo? Que resposta daria o STF questo? Leia o caso gerador, a bibliograa e prepare-se para debater as questes acima.
3. Caso
O procurador-geral da Repblica ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 1. da Medida Provisria n. 2166-67, de 24/08/2001, na parte em que alterou o art. 4., caput e pargrafos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7. da Lei n. 4771, de 15 de setembro de 1965, que instituiu o Cdigo Florestal. O dispositivo impugnado tem a seguinte redao, in verbis: Art. 4o. A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto. 1o A supresso de que trata o caput deste artigo depender de autorizao do rgo ambiental estadual competente, com anuncia prvia, quando couber, do rgo federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no 2o deste artigo. 2o A supresso de vegetao em rea de preservao permanente situada em rea urbana, depender de autorizao do rgo ambiental competente, desde que o municpio possua conselho de meio ambiente com carter deliberativo e plano diretor, mediante anuncia prvia do rgo ambiental estadual competente fundamentada em parecer tcnico. 3o O rgo ambiental competente poder autorizar a supresso eventual e de baixo impacto ambiental, assim denido em regulamento, da vegetao em rea de preservao permanente. 4o O rgo ambiental competente indicar, previamente emisso da autorizao para a supresso de vegetao em rea de preservao permanente, as medidas mitigadoras e compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor. 5o A supresso de vegetao nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alneas c e f do art. 2o deste Cdigo, somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica. 6o Na implantao de reservatrio articial obrigatria a desapropriao ou aquisio, pelo empreendedor, das reas de preservao permanente criadas no seu entorno, cujos parmetros e regime de uso sero denidos por resoluo do CONAMA. 7o permitido o acesso de pessoas e animais s reas de preservao permanente, para obteno de gua, desde que no exija a supresso e no comprometa a regenerao e a manuteno a longo prazo da vegetao nativa.
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De acordo com o procurador-geral da Repblica que, nos termos do art. 225, & 1., III, somente lei em sentido formal e especca, entendida esta como o ato normativo emanado do Poder Legislativo e elaborada segundo os preceitos do devido processo legislativo constitucional, poder autorizar a alterao e/ou supresso dos espaos territoriais especialmente protegidos...82. Assim, entende a Procuradoria-Geral da Repblica que a mera autorizao administrativa para a supresso de vegetao, disciplinada pela medida provisria acima citada, seria inconstitucional. Voc foi contratado pela Associao Nacional dos Amigos do Meio-Ambiente uma ONB com um longo histrico de militncia em favor da preservao ambiental - para elaborar um parecer sobre o caso. Elabore-o e traga para a discusso em sala. Lembre-se que, como parecerista, voc no obrigado a simplesmente dizer o que a ONG quer ouvir, mas sim a dar sua opinio prossional fundamentada sobre o assunto.
4. Conceitos:
Preservao da integridade do meio-ambiente; metaindividualidade; espaos territoriais especialmente protegidos; conitos transgeracionais; licenciamento ambiental; gerao de direitos; justo equilbrio; princpio da preveno.
5. Bibliograa: Bibliograa:
Obrigatria: Paulo Bessa Antunes. Direito Ambiental como Direito Econmico Anlise Crti Paulo Bessa Antunes. Direito Ambiental como Direito Econmico Anlise Crtica. in Revista de Informao Legislativa (SEPARATA), ano 29, n. 115, 115, jul./set. ca. in Revista de Informao Legislativa (SEPARATA), ano 29, n.jul./set. 1992. 1992. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23a ed. So Pau Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23a ed. So Paulo: Malheiros, 2004. Tpico Meio Ambiente do captulo Da Ordem Constitucional lo: Malheiros, 2004. Tpico Meio Ambiente do captuloDa Ordem Constitucional da Cultura. Complementar: Jos Afonso da Silva. Direito Constitucional Ambiental. Constitucional Ambiental. Paulo Bessa Antunes. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. Lus Roberto Barroso. A Proteo do Meio Ambiente na Constituio Brasileira, in Revista Forense, v. 317. Forense, v. 317.
82 Cf. a petio inicial da ADI n. 3540-MC / DF.
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AULA 26
Palestra: Limites, Possibilidades e Tendncias do Constitucionalismo Dirigente no Brasil
No encerramento do curso, ser retomado o tema da primeira aula: o chamado Constitucionalismo Dirigente. Agora, porm, ao contrrio do primeiro contato dos alunos com a questo, no ser mais uma discusso em tese, como um debate doutrinrio entre juristas mais otimistas e juristas mais cticos em relao capacidade e convenincia de as Constituies estabelecerem nalidades para o legislador e at mesmo para a iniciativa privada. O objetivo desta aula discutir de maneira tecnicamente informada os limites e possibilidades de fora normativa da Constituio de 1988 no tocante ordem econmica e ordem social. Aps as discusses realizadas nos blocos anteriores, o aluno deve ser capaz de perceber como as ambies do constituinte de 1988 no foram uniformemente frustradas, nem sistematicamente bem-sucedidas. Por exemplo: se por um lado as restries presena do capital estrangeiro na economia e o papel do Estado na atividade econmica foram radicalmente reformuladas pelo constituinte derivado ao longo dos ltimos dez anos, por outro, os dispositivos constitucionais e a sistemtica relativos educao, por exemplo, no apenas se mantiveram intactos, como em muitos casos tiveram a sua eccia jurdica conrmada por decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Ao contrrio da grande maioria das aulas anteriores, a estratgia desta ser basicamente expositiva. A idia nalizar o curso com um debate entre dois juristas, se possvel incluindo um ministro do Supremo Tribunal Federal, para retomar a questo deixada em aberto no primeiro bloco: como possvel praticar um constitucionalismo dirigente no Brasil? A estratgia da palestra/exposio ser importante para mostrar que certos temas e problemas necessariamente permanecem em aberto, independentemente do mtodo de ensino utilizado. Com a formao que j possuem em Direito Constitucional e com o percurso j percorrido em disciplinas como Teoria do Estado Democrtico, Ideologias Mundiais e Direitos Humanos, por exemplo, os alunos j tm desenvoltura e percepo para encararem qualquer posicionamento sobre o futuro do papel do Estado ou da Constituio como um reexo direto ou indireto de determinados interesses e ideologias. Nesse sentido, qualquer resposta por denio precria, provisria e essencialmente controvertida. Esta palestra tambm proporcionar, indiretamente, encerrar o conjunto de disciplinas de Direito Constitucional, que se pautaram por uma abordagem problematizante do conhecimento convencional da matria. No fundo, o que se discutir no ser apenas a ordem econmica e a ordem social conforme os dispositivos constitucionais, mas sim o futuro da Constituio brasileira. Em ltima instncia, o que est jogo a prpria contribuio que o Direito Constitucional contemporneo pode dar para a realizao das promessas de 1988, bem como as possveis mudanas que este ramo do conhecimento jurdico precisa sofrer para que contribua com aquela nalidade. Se essa contribuio se dar por menor ou maior atuao do Estado, ou por maior ou menor vinculao dos poderes eleitos a parmetros pr-determinados, algo que permanece em aberto. A idia que a concepo de cada palestrante (caso haja mais de um) seja recebida pelos alunos como uma dentre inmeras outras possveis - mais especicamente, uma concepo comprometida no apenas com posies pessoais doutrinrias e prossionais consolidadas, mas tambm com a compreenso que se tem do papel do Supremo Tribunal Federal, do Congresso Nacional, das Agncias Reguladoras, da iniciativa privada, das organizaes do Terceiro Setor etc., na construo das instituies nacionais. A leitura prvia exigida para a aula ser extensa. Assim, se possvel, os alunos devem ter ao menos uma semana de intervalo entre a aula passada e o debate de encerramento. O professor deve incentivar os alunos a formularem perguntas para os palestrantes, abordando questes como: A Constituio brasileira mantm sua fora dirigente ou se tornou apenas um instrumento de governo? Como possvel conciliar respeito Constituio em sua integralidade com o uso de razes econmicas de Estado? Quais seriam as alternativas possveis s reformas constitucionais j realizadas? Quais so as tendncias de reforma nos prximos anos? Essas tendncias so positivas ou negativas, do
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ponto de vista da preservao da fora normativa da Constituio?
2. Nota ao aluno
No encerramento do curso, ser retomado o tema da primeira aula: o chamado Constitucionalismo Dirigente. Agora, porm, ao contrrio do seu primeiro contato com a questo, no ser mais uma discusso em tese, como um debate doutrinrio entre juristas mais otimistas e juristas mais cticos em relao capacidade e convenincia de as Constituies estabelecerem nalidades para o legislador e at mesmo para a iniciativa privada. O objetivo desta aula discutir de maneira tecnicamente informada os limites e possibilidades de fora normativa da Constituio de 1988 no tocante ordem econmica e ordem social. Nesse sentido, tente perceber como as ambies do Constituinte de 1988 no foram uniformemente frustradas, nem sistematicamente bem-sucedidas. Por exemplo: se por um lado, as restries presena do capital estrangeiro na economia e o papel do Estado na atividade econmica foram radicalmente reformuladas pelo constituinte derivado ao longo dos ltimos dez anos, por outro, os dispositivos constitucionais e a sistemtica relativos educao, por exemplo, no apenas se mantiveram intactos, como em muitos casos tiveram a sua eccia jurdica conrmada por decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Aps nossa passagem por todos os blocos anteriores do curso, voc certamente consegue compreender e imaginar exemplos de tudo o que foi dito no pargrafo acima. Mais: sendo essa a ltima das trs disciplinas de Direito Constitucional, esto ao seu alcance os instrumentos para assumir uma posio fundamentada diante de uma suposta morte ou crise da Constituio brasileira ou, mais especicamente, da morte ou crise de suas ambies originais. Voc ter a chance de colocar prova seus conhecimentos em uma palestra com professores convidados. Procure se preparar para o evento lendo com ateno a leitura selecionada, que exemplica posies distintas e muitas vezes antagnicas sobre o papel da Constituio e o seu futuro em nossa sociedade. Tente reetir sobre questes como: A Constituio brasileira mantm sua fora dirigente ou se tornou apenas um instrumento de governo? Como possvel conciliar respeito Constituio em sua integralidade com o uso de razes econmicas de Estado? Quais seriam as alternativas possveis s reformas constitucionais j realizadas? Quais so as tendncias de reforma nos prximos anos? Essas tendncias so positivas ou negativas, do ponto de vista da preservao da fora normativa da Constituio?
3. Bibliograa
Obrigatria: Eros Roberto Grau. Adendo e Apndice (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador), extrados da obra A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10a ed. So Paulo: Malheiros, 2005. Eros Roberto Grau e Demian Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 1998. (artigos selecionados) Lus Roberto Barroso. 15 anos de Constituio. Foi bom para voc?, in Temas de Direito Constitucional I. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Jacinto de Miranda Coutinho (org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. 2 Rio de Janeiro: 2005 (trechos selecionados). Complementar: J.J.Gomes Canotilho. Prefcio, in Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contribuio para o estudo das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Almeidina, 2002. Clmerson Merlin Clve. O problema da legitimao do Poder Judicirio e das decises judiciais no Estado Democrtico de Direito, in Anais do Seminrio Democracia e Justia. Porto Alegre, 1999.
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GUSTAVO DA ROCHA SCHMIDT Master of Laws pela New York University School of Law (LLM2007/2008), procurador do Municpio do Rio de Janeiro, scio do escritrio Schmidt, Loureno & Kingston Advogados Associados e professor da FGV Direito Rio e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DA GRADUAO VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub Ronaldo Lemos
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes De Carvalho

COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral Wania Torres
COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro Milena Brant
COORDENADOR DE FINANAS COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
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DIREITO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SOCIAL

BLOCO I SENSIBILIZAO E INTRODUO

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Constituio da Repblica Portuguesa Texto originrio da Constituio, aprovada em 2 de Abril de 1976

Disponvel no site: http://pt.wikipedia. org/wiki/Cronologia_da_ Revolu%C3%A7%C3%A3o_ dos_Cravos. Acesso em 20 de janeiro de 2006.

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TTULO III Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais

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DIREITO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SOCIAL

Oscar Vilhena Vieira, op. cit.

FGV DIREITO RIO

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BLOCO II AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO NO PROCESSO ECONMICO

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Ob. Cit., p. 801.

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Ob. Cit., p. 801.

27 Caso extrado da Ao Direta De Inconstitucionalidade 1949-0, Relator: Ministro Seplveda Pertence.