11

1 O PROBLEMA
1 Introduo
A atividade administrativa no constituda de atos tomados ex abrupto da cabea de um agente administrativo, mas apresenta-se sempre numa seriao de comportamentos que envolvem a necessidade de uma documentao, uma vez que todo princpio do controle da administrao pressupe que h um registro dos atos praticados. Como a pesquisa abordar o tema Processo Administrativo Disciplinar Militar Demissrio e a sua Transmisso, v-se que qualquer deciso por parte do administrador geral da Corporao, no sentido de determinar a abertura de um processo, em que haja envolvido um servidor militar, necessrio que na administrao estejam registrados todas as ocorrncias que levem a deciso no sentido citado. No entanto, preciso reconhecer que a administrao pratica outros atos processuais, e mais do que isso, ela se v forada em determinadas circunstncia somente agir de baixo da instaurao de um processo, cujo andamento ao seu talente, mas que tem que respeitar determinadas formalidades e seqncias previstas em Lei. Assim como a demisso de servidor pblico, que s possvel via processo administrativo ou ento via processo judicial, neste sentido, o processo funciona no s como garantidor da pureza, do respeito ao ordenamento jurdico, mas tambm como um reforo s garantias individuais, que, no caso dos servidores pblicos, por exemplo, sabero que s sero demitidos uma vez respeitadas certas garantias que se faro valer no curso de um processo. Hoje a Constituio assegura o direito da ampla defesa e o princpio do contraditrio. V-se portanto que, embora a administrao no pratique autnticos processos, no sentido do processo jurisdicional, a administrao chega perto disto, na medida em que se v obrigada a praticar um ato onde so respeitadas as garantias daquele que vai sofrer suas conseqncias e cujo ato final tomado por pessoas dotadas, pelo menos, de uma relativa iseno em face daquelas que procederam a instruo do processo.

12

de nosso conhecimento o rigor dos regulamentos militares, principalmente por se preordenarem mantena da disciplina. O funcionamento e a aplicao dos referidos regulamentos e normas, inserem-se no universo do Direito Administrativo Disciplinar, sancionador ou punitivo, pois contm uma processualidade prpria e especfica. O fato que o Estado de Direito, instalando-se nos quartis, o regime da disciplina ir se pautar pelos preceitos jurdicos aplicveis a espcie, obrigando em estrito respeito ampla defesa, ao contraditrio, a tipicidade, etc. O advento da Constituio de 1988, revolucionou a questo ao dispor no seu art. 5o LV que: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes. Portanto, equiparando o processo administrativo ao judicial, com importantes reflexos na rbita do Direito Administrativo Militar sancionador. Com este passo, destaca-se o avano do estudo da doutrina da processualidade do Direito Administrativo abrindo perspectivas incomensurveis para a matria. Atravs da pesquisa, com intuito de contribuir para o aperfeioamento da Instituio Bombeiro Militar, no que concerne a doutrina e jurisprudncia aplicveis as normas disciplinares na corporao referida que, procuramos enfocar aspectos relativos ao Processo Administrativo Disciplinar Militar Demissrio, como: o de justificao para oficiais e o de disciplina para as praas.

Definio do problema
O Corpo de Bombeiros Militar do Par (CBM/PA), instituio regida por

leis e regulamentos, possuindo atualmente mais de 2 mil homens, e no diferentemente de outros Corpos de Bombeiros da Federao, apresenta problemas de ordem disciplinar. Contudo, estes problemas, muitos das vezes, so possveis de serem resolvidos apenas com a aplicao do regulamento disciplinar interno e, em outros

13

casos, necessrio que o Comandante Geral da Corporao, tome decises de carter mais enrgico, usando leis e decretos existentes na Corporao e no mundo jurdico. A administrao militar no pode operar margem destas leis. Todo ato administrativo, deve estar fundamentado em lei, ou seja, deve ter o devido supedneo legal. Como se verifica, no possvel que as comisses de processos administrativos disciplinar militar, nomeadas pelo Comandante Geral da Corporao, nos casos de Processo de Disciplina e pelo Governador nos casos de Conselhos de Justificao operem margem das leis, uma vez que qualquer tomada de deciso no sentido de opo pela demisso de militar em suas concluses, ensejar o administrador geral a erros, contribuindo posteriormente para nulidade dos processos causando certamente prejuzo para a corporao. Diante das questes acima citadas verifica-se que quando da indicao e nomeao de comisses processantes para os processos administrativos disciplinar militar demissrios, estas devero estar calcadas em cima de leis, e no ficarem margem destas, e que devam sempre levar em considerao as leis existentes no Estado, e suas aplicaes devero estar em sintonia com a Lei Maior, ou seja, a Constituio Federal.

Objetivos do estudo

2 Geral Orientar e facilitar aos integrantes das comisses julgadoras em processos administrativos disciplinar militar demissrios, maior conhecimento doutrinrio e processual, quando da necessidade da aplicao na Corporao. 3 Especficos Identificar falhas nos processos administrativos disciplinar militar demissrios que possam inviabilizar a sua finalidade. Apresentar alternativas para otimizar os processos administrativos disciplinar militar no CBM/PA.

14

Estabelecer diretrizes facilitando a transmisso e aplicabilidade dos processos administrativos disciplinar militar demissrio na Instituio Bombeiro Militar do Par.

Justificativa
Considerando o autoritarismo militar, bem como, a carncia de

conhecimentos na seara do Direito Administrativo Disciplinar Militar, por parte dos oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Par, tm ocasionado entraves para a Instituio, no que tange a aplicao de punies de demisses de oficiais e praas, quando submetidos a conselhos de justificao e de disciplina, em virtude de que durante as suas permanncias nos quadros da Corporao, chegam a conceitos negativos lhes caracterizando um pssimo servidor pblico militar. Os fatores do autoritarismo, bem como o desconhecimento da processualstica da rea jurdica abordada, muita das vezes induz o Administrador Geral, tomar procedimentos contrrios a Carta Magna de 1988, contribuindo ou ensejando assim para que o militar garanta a sua permanncia no quadro da Corporao atravs de liminar, e com isso, muita das vezes permanecendo at a sua sada para a reserva. Atualmente tem-se observado que vrios militares excludos atravs de processo administrativo militar, esto sendo reincludos nas fileiras da Corporao por fora judicial, em virtude do autoritarismo que at os tempos atuais imperam na cultura castrense militar, que mesmo com o advento da constituio cidad, no atentam para os princpios fundamentais e basilares que protegem todos os que esto submetidos a algum tipo de conselho. A questo de um processo ser inviabilizado pelo Judicirio, certamente que haver um custo mdio para a Administrao, por exemplo, se fizermos um clculo como custo/dia de cada um dos trs membros da Comisso Processante do acusado; do consultor jurdico; dos servidores da rea de recursos humanos; que tenham participao antes, durante e depois do processo e mais as testemunhas, acrescentado o material mnimo de expediente, teremos este custo mdio. Tal pesquisa nunca foi desenvolvida no Corpo de Bombeiros Militar do Par, mas conforme levantamento realizado pelo Centro Ibero-Americano de Administrao e

15

Direito, o custo mdio de um processo inviabilizado pelo Judicirio devido a qualquer tipo de vcios, custa aos cofres pblicos R$ 25.023,33 (vinte e cinco mil, vinte e trs reais e trinta e trs centavos). A partir das constataes acima referendadas, e como oficial da Corporao, fui motivado a realizar um trabalho de pesquisa que possa ser consultado, facilitando e ajudando aos componentes das comisses processantes de conselhos de justificao e de disciplina a terem maior entendimento na rea, e assim, tenhamos os objetivos legais alcanados.

Definio de termos

Ab initio locuo latina que significa desde o incio. Assim se diz que o processo foi anulado ab initio. Ad hoc locuo latina empregada na nomeao de algum para a realizao de determinado ato. Ad litem locuo latina que significa para o processo, ou seja, so todos os atos praticados durante o processo. Ad quem locuo latina que designa o juzo de superior instncia, para o qual se remetem os processos julgados em primeira instncia. Ad referendum locuo latina que significa para apreciao. Animus locuo latina que significa vontade, desejo. Animus differendi do latim diffindere, delatar, prorrogar, retardar. Anulao deciso de carter judicial ou administrativo, que declara no vlido ou desfeito determinado ato ou negcio jurdico. A quo locuo latina que significa o juzo de inferior instncia, ou seja, aquele de onde provm o caso para julgamento em superior instncia. Citao do latim ciere, pr em movimento, agitar, chamar, convocar. Ato processual em que o poder judicirio d conhecimento, ao demandado da ao sobre a qual deve se manifestar.

16

Commo law sistema de regras jurdicas que imperam na Inglaterra e demais pases que adotaram em razo de colonizao ou recepo. Concessa venia locuo latina que significa com a devida permisso, expresso corrente no jargo forense. O mesmo que data venia ou permissa venia. Conclusos denominao dada aos autos remetidos concluso do juiz. De ofcio do latim ex officio, realizao de um dever, tendo, mais tarde, o significado de dever funcional. Duo process of law termo em ingls que significa devido processo legal. Erga omnes locuo latina que designa a obrigatoriedade para todos de uma norma ou deciso. Ex nunc locuo latina que significa de agora, a partir de agora. Ex tunc - locuo latina que significa de ento, a partir de ento. Fomus boni juris locuo latina que significa indcio, possibilidade da existncia de um direito. Jus postulandi locuo latina que designa o direito de agir em nome das partes. Prerrogativa dos advogados. Jus querelandi locuo latina que designa o direito de litigarem em juzo. Liminar do latim liminare, liminar, incio, entrada. Ope legis locuo latina que significa por fora de lei, em virtude de lei. Periculum in mora locuo latina que designa uma situao de fato, caracterizada pela iminncia de um dano, em face da demora de uma providncia que o impea. Presuna juris tantum presuno meramente relativa, isto , prevalece at prova em contrrio. Sub judice locuo latina que indica o estado de uma demanda que ainda no foi decidida.

17

Sub-rogao do latim subrogare, substituir, modificar, da subrogatio, substituio. Suspeio do latim suspectione, desconfiana, dvida, suspeita. Vernculo do latim vernaculu, verna, escravo nascido e criado na casa de seu senhor. Vocatio legis do latim vocare, deixar livre, liberar.

18

4 REVISO DA LITERATURA
6 Preliminares
Esta reviso da literatura abranger os contedos relativos ao histrico da disciplina militar, a evoluo legislativa doutrinria do direito administrativo militar e posteriormente trataremos da abordagem do processo administrativo disciplinar na tica de alguns autores, analisando as definies e assim termos maior entendimento no assunto. No estudo merece destaque a supremacia da Constituio Federal, uma vez que, sempre nas decises dos processos administrativos disciplinar demissrios teremos que t-la la em seus princpios. Os demais enfoques apresentam um referencial terico para o desenvolvimento das prximas etapas do estudo em voga. como nossa guardi e, assim no termos os trabalhos no futuro inviabilizados por aplicamos normas que possam a vir confront-

Histrico da disciplina militar

Antes de falarmos do histrico da disciplina militar faz-se necessrio

vermos a origem do moderno direito militar brasileiro que Roma Antiga. O jus castrensis romanorum, assim chamado por originar-se no denominado direito dos acampamentos romanos, uma vez que a palavra castrense se deriva do adjetivo latino castrensis que significa exatamente acampamento militar (MIRANOVA, 1988). No Brasil o Direito Penal Militar tem sua origem mais recente nas ordenaes filipinas vigentes em Portugal, atravs de documentos oriundos da corte lusitana da poca do descobrimento, ou seja, alvars, cartas rgias, provimentos reais, todos de natureza autoritria, visto que inexistia a tripartio moderna dos poderes. A evoluo da disciplina militar marcada pela fora do mais forte sobre o mais fraco. J em Roma, a relao de disciplina e comando, eram pautadas

19

pela severidade, assim era que o Cnsul podia impor vrios castigos aos soldados; e entre as espcies de penas aplicveis aos militares da poca, destacavam-se a privao do soldo e da alimentao; prestaes de servios forados, degradaes, aoites, marca a ferro quente e at mesmo a pena de morte, que na hiptese de um grande nmero de culpados, aplicava-se somente a um certo nmero, mediante tiragem a sorte. O Direito Criminal do Exrcito era severo, sendo que este modelo inspirou o sistema militar de Portugal e portanto sua justia militar. Desta forma, o sistema militar de Portugal, como o resto de todo o ocidente europeu, deita nas razes das instituies romanas, sendo alteradas, porm, pela influncia dos godos e dos rabes, plasmando-se na estrutura poltico-social dominante na Idade Mdia. Assim, as instituies militares romanas foram conservadas e modificadas na Ibria pelos visigodos, que as consignaram um cdigo de leis denominados Fuero Jusgo (Frum Judicum), legislao esta que foi reavaliada por Afonso de Castela, O Sbio, num novo conjunto de leis chamadas as Sete Partidas, sendo que a segunda delas, tratava dos deveres militares dos sditos, e s aposteriore, as ordenaes afonsinas viriam a surtir seus efeitos. Com aplicao das ordenaes afonsinas, cria-se, em Portugal no sc. XIII, uma milcia permanente, constituda de corpos militares formados nos diversos burgos. Neste perodo a justia castrense ficava a cargo de um alferes-mor. De forma sintetizada, o Direito Militar Lusitano e Brasileiro, tem seu nascimento nos artigos de guerra do Conde Lippe, Prncipe Alemo, nascido em Londres e oficial de grande mrito, discpulo de Frederico II, O Grande, que na era pombalina foi incumbido de reorganizar as foras militares de Portugal. No perodo colonial brasileiro, no havia uma justia militar organizada, socorrendo-se da justia castrense lusitana, que teve como primeiro rgo superior da justia militar, o Conselho de Guerra, criado em Lisboa. Registram-se em 1642 disposies que davam forma a embrionria justia militar portuguesa, sendo que, em 1643 o rei elabora projeto de novas ordenanas militares.

20

Em 1687, foi adotado o regimento de que ho de usar os governadores das armas de todas as provncias, seus auditores e assessores, na maneira que nele se declara: o regimento visando corrigir abusos que a calamidade da guerra introduziu na disciplina militar, acerca da administrao da justia.

Evoluo legislativa doutrinria do direito administrativo militar

O direito de punir na seara do Direito Militar desenvolveu-se seguindo a

evoluo poltica de cada povo. A evoluo do Direito Administrativo Disciplinar Militar ocorre quando o parlamento passa a exercer o poder legislativo, ou seja, passa a legislar. Neste momento histrico-poltico, nada obstante o parlamento assuma as funes legislativas, o soberano preserva sob sua competncia o poder de punir os militares diretamente ou atravs de seus delegados segundo a competncia que lhe era reservada pelo parlamento. Na gnese moderna, o Direito Disciplinar Militar era disposto no corpo das leis militares de natureza penal, ou seja, tinha-se um Direito Penal Militar autnomo compreensivo do Direito Disciplinar. Este fenmeno, na realidade, corresponde perda da noo dos princpios republicanos que marcam a hipertrofia do poder executivo no sc. XX. Assim, a legislao disciplinar militar passou a ser tratada em simples regulamentos elaborados nos gabinetes ministeriais e aprovados por decretos com supedneo no poder regulamentar peculiar do poder executivo. O disciplinamento da matria disciplinar militar atravs de regulamento do executivo, em verdade, constitui-se fator depreciado da estrutura jurdica das coisas do Direito Disciplinar Militar, dado a falta de noo da natureza jurdica da transgresso e da pena disciplinar.

Processo administrativo disciplinar militar

A administrao pblica para registro de seus atos, controle da conduta

de seus agentes e soluo de controvrsias de seus administrados utiliza-se de

21

diversificados procedimentos que recebem a denominao comum de processo administrativo. Impem-se por isso, distinguir e esclarecer inicialmente esses dois conceitos para, aps, apreciarmos alguns conceitos do tema por alguns autores, e assim, passarmos a estudar os processos administrativos disciplinar militar demissrios que so aplicados nas Corporaes Bombeiros Militar como: o Conselho de Justificao que aplicado para os oficiais e o Conselho de Disciplina aplicado s praas, bem como, os princpios que norteiam estes processos, seus atos de comunicao processual e suas fases. Processo o conjunto de atos coordenados para a obteno de deciso sobre uma controvrsia no mbito judicial ou administrativo. Procedimento o modo de realizao do processo, ou seja, o rito processual (MEYRELLES, 1990, p. 559). O processo, portanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos, consoante a natureza da questo a decidir e os objetivos da deciso. Observa-se, ainda, que no h processo sem procedimento, mas h procedimentos administrativos que no constituem processo, como por exemplo, os de licitaes e concursos. O que caracteriza o processo o ordenamento dos atos para a soluo de uma controvrsia, e o que tipifica o procedimento de um processo o modo especfico do ordenamento desses atos. Processo administrativo disciplinar aquilo que se pr-ordena a fornecer a pr-condio legal para a formalizao do ato punitivo, conforme o regime disciplinar aplicvel (COSTA, 1999, p. 120). Nessa acepo, o processo administrativo disciplinar se define como sendo a srie de atos procedimentais que, formalizados em obedincia a certos rituais traados pelas normas e outras fontes do Direito, se propem a apurar a verdade real dos fatos, a fim de fornecer base legitima deciso disciplinar, a qual poder ter feito condenatrio ou absolutrio. Decorrendo desfecho condenatrio, cimentada estar, por presuno juris tantum (que admite prova em contrrio), a base legtima que servir de esteio lavratura do ato disciplinar correspectivo, o qual, para ter validade formal e a fim de que possa produzir os seus jurdicos efeitos, dever ser publicado em Dirio Oficial do Estado.

22

Processo administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da administrao pblica; impropriamente chamado de inqurito administrativo (MEYRELLES, 1990, p. 567). Como se observa, tal processo baseia-se na supremacia especial de que o Estado mantm sobre todos aqueles que se vinculam aos seus servios ou atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se sua disciplina. O processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio estvel (CF, art. 41, 1), tendo a jurisprudncia entendido que tambm para o efetivo, ainda que em estgio probatrio (STF, RDA 54/198; TFR , RDA 23/89, 31/154; TJSP, RDA 51/155, 54/199, 59/156). Para Egberto Luz (1997, p.102), processo administrativo disciplinar aquele que trata essencialmente da ordenao dos atos e dos termos necessrios s caracterizaes de autos tpicos para a desenvoltura e outros, ulteriores, tpicos do julgamento ou pertinentes a fase recursal. Di Pietro (1994, p. 397), assinala: o instrumento indispensvel para o exerccio da funo administrativa, de sorte que tudo o que a administrao pblica faz ou deseja, sejam operaes materiais, sejam atos jurdicos que ficam documentados em um processo. J para Gasparini (2000, p.780), e um conjunto de atos ordenados cronologicamente praticados necessrios a produzir uma deciso sobre certa controvrsia de natureza administrativa. Vejamos que nos conceitos dados pelos autores que militam ou que militaram na seara do direito administrativo, o processo administrativo disciplinar passa a ser um instrumento indispensvel para que a administrao pblica exera sobre aqueles que esto sobre a sua tutela o poder para resolver um litgio, mas que para isso necessrio que os atos que compem estes processos estejam cronologicamente ordenados, pois caso contrrio a administrao no ter o seu objetivo alcanado.

23

Como j vimos o que processo administrativo disciplinar e antes de entrarmos propriamente nos processos demissrios, que o enfoque principal do estudo, faz-se necessrio uma abordagem da supremacia constitucional e da estabilidade do militar.

10

Supremacia da Constituio
A Constituio, rainha das leis, situada no topo da pirmide jurdica,

fonte primria de todos os direitos, deveres e garantias, que confere o fundamento de validade das leis e atos normativos, no sistema lgico de normas que forma a ordem jurdica. Sobre este assunto Hans Kelsen (1995, p. 310) escreveu:
A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da relao de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com a outra norma se apoiar sobre essa norma, cuja produo, por seu termo determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental-hipottica, neste termos , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora.

As normas constitucionais so dotadas de preeminncia, supremacia em relao as demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurdico estatal. Todas as normas devem se adequar, serem pertinentes, precisam se conformar com a Constituio, que o parmetro, o valor supremo, o nvel mais elevado do direito positivo, a lex legum (a lei das leis). Porm, de nada adiantaria a rigidez constitucional, a soberania da Carta Magna, a natural e necessria ascendncia de suas regras e princpios, se no fosse criado um sistema eficiente de defesa da Constituio, para que ela prevalecesse sempre e vencesse qualquer embate diante de leis e atos normativos que a antagonizem. Ao se admitir a validade e eficcia de uma lei contrria Constituio estar-se-ia autorizando a revogao do texto magno por uma norma inconstitucional, portanto, de patamar inferior, o que representaria absurdo e disparate.

24

11

Da estabilidade do militar
A estabilidade o direito que adquire o servidor pblico nomeado por

concurso pblico, mas em hipteses especficas albergadas pela Lei Maior, aps perodo probatrio no servio pblico, garantindo-o neste e cuja perda s ocorre por sentena judicial transitada em julgado, por processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou no caso de extino do cargo. A estabilidade atributo pessoal do servidor pblico civil e militar garantindo a sua permanncia no servio pblico. Para o servidor pblico civil, que no objeto do nosso trabalho, mas que vale fazer uma comparao com o militar, a estabilidade ocorre aps o decurso de trs anos de servio pblico, efetivo a partir de sua nomeao (art. 41 da CF). Para o militar, a estabilidade fica condicionada a lei infracional (art. 42, 1, c.c art. 142, CF), ou seja, diferentemente do servidor pblico civil, o servidor militar ter conquistado a mesma pelo decurso de prazo de efetivo servio na sua Instituio, nos critrios diversos definidos em lei. A situao da estabilidade do militar gera, portanto, situaes distintas, isto porque haver realidade das Foras Armadas e realidade das Foras Auxiliares que o caso das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Nesse contexto, h de se falar e distinguir, ainda, a estabilidade das praas e da estabilidade dos oficiais. A estabilidade do militar no , pois, matria pacfica, vez que o constituinte deixou tal mister para a lei infracional, diversamente que a situao do civil. Pode-se afirmar que existe uma tendncia das legislaes

estabelecerem a estabilidade do militar em 10 (dez) anos e, significativo, neste termo, o mandamento constitucional que estabelece quando o militar elegvel, prevendo duas situaes: do militar com menos de 10 (dez) anos e a do militar com mais de 10 (dez) anos (art. 14, 8, CF). No tocante a estabilidade dos oficiais, a legislao dispensa um

25

tratamento todo especial, podendo afirmar que essa categoria de militares possui uma estabilidade especial, chamada de vitaliciedade, diante da norma constitucional que assegura ao oficial que s perder a patente e o posto se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por uma deciso de Tribunal Militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial em tempo de guerra (inc. VI do art. 142, CF). A estabilidade, por outro lado, garante ao agente pblico uma formalidade maior para que ele possa sofrer a pena demissria, da praa estvel garante-se o processo administrativo denominado de Conselho de Disciplina (Decreto Estadual n. 2.562, de 07/12/82) enquanto para o oficial garante-se o processo administrativo denominado Conselho de Justificao (Lei Estadual 5.060, de 23/12/1983). No devemos esquecer, tambm, do militar que ainda no conquistou a estabilidade, pois para ser demitido ou excludo do servio pblico dever se garantir o contraditrio e ampla defesa em atendimento ao fundamento constitucional do inciso LV do art. 5 da CF, que diz: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Neste passo, observada a ampla defesa no due process of law, o processo administrativo vlido, eficaz e se produz efeitos. Sem observncia de regra da ampla defesa, do due process of law, o processo administrativo imprestvel para amparar o futuro ato demissrio. O bombeiro militar e o policial militar como agentes pblicos so as pessoas fsicas incumbidas de concretizar o dever do Estado e dar segurana para preservar a ordem pblica, a incolumidade das pessoas e do patrimnio como previsto no art. 144, caput da Constituio da Repblica. O constituinte de 1988 cuidou dos servidores pblicos nos artigos 38 a 41 da Constituio da Repblica e, pela primeira vez em termos constitucionais, dos servidores pblicos militares no seu art. 42, distinguindo entre estes, os servidores militares federais, integrantes das Foras Armadas, e os servidores militares dos Estados, Territrios e do Distrito Federal, integrantes de suas Polcias Militares e

26

Corpos de Bombeiros Militares. Previu, ainda, a estabilidade do servidor militar na conformidade do que dispor a lei (art. 42, 9 ). O constituinte de 1988, no entanto, sem que um grande nmero de pessoas se apercebesse porque no usou o vocbulo, abriu uma exceo regra geral e previu a vitaliciedade de oficiais e praas das polcias militares e Corpos de Bombeiros Militares. Essa previso constitucional encontra-se no artigo 125, 4, inserido no capitulo que diz respeito ao poder judicirio e, dentro dele, no que se refere aos Tribunais e Juizes dos Estados, quando diz caber ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Diante desta afirmativa, h que se destacar que existe jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal conferida aos Comandantes-gerais nas Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares a competncia administrativa de repreender, advertir ou expulsar seus praas atravs de processo disciplinar administrativo, que tenham cometido faltas graves (STF-RE 191.480 SC de 7 de maro de 1996 e STF-RE 140.195 SC de 28 de julho de 1996).

12

Tipos de processos administrativos disciplinar militar demissrios

5 Consideraes gerais Ensina Jeremy Benthan que o direito e a moral podem ser comparados a dois crculos concntricos, nos quais o pequeno crculo do direito envolvido pelo crculo amplo da moral. O direito o mnimo de moral, diz o mestre ingls. O ideal seria que todas as normas de moral fossem transformadas em normas de direito, mas o que se verifica que apenas algumas delas que se transformaram em normas jurdicas, integrando o elenco de princpios consagrados no direito positivo. Conclui-se, pois, que mais fcil ferir-se a moral de que ferir-se o direito, j que o campo desta muito mais amplo. Na vida militar, porm, as peculiaridades especiais da profisso subordinam o militar a severas sanes, tanto no campo do direito quanto no campo da moral.

27

A impunidade que se verifica em outros ramos de atividade para quem fere apenas o princpio da moral, inadmissvel para os oficiais e praas das corporaes militares, uma vez que so obrigados a pautar suas condutas no s conforme a lei, mas sobretudo com honradez e com dignidade. certo que tais virtudes no devem ser apangios do militar. Mas nele elas aparecem gizadas pela lei, pois toda organizao militar, ante o princpio atuante da solidariedade orgnica, to bem exposta por Chryslito de Gusmo com apoio na doutrina de Durkhein, repousa nas virtudes do homem e do soldado, e seu pleno ajustamento ao conjunto, impondo normas de conduta rgida, funcional e moral, para resguardo da honra pessoal do seu pundonor e do decoro da classe. 6 Conselho de Justificao um instrumento tipicamente militar e essencialmente de natureza moral, regulado em lei especial destinado a analisar fatos que dizem respeito conduta do oficial, sempre que, a respeito dela, houver uma acusao concreta que, uma vez comprovada, seja capaz de gerar incompatibilidade para o exerccio de sua funo militar. O Conselho de Justificao um rgo destinado a julgar atravs de processo especial, da incapacidade moral ou profissional do oficial para o servio ativo, criando-lhe, ao mesmo tempo, condies para se justificar (art. 1 da Lei Estadual n. 5.060, de 23/12/82). O Conselho de Justificao pode, tambm, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao de inatividade em que se encontra ( nico do art. 1 da Lei Estadual n. 5.060, de 23/12/82). No pargrafo citado, v se claramente um dos princpios especficos do Direito Administrativo Disciplinar Militar, que o da abrangncia, segundo o qual alcanar os militares mesmo aps a cessao do servio ativo, o que em regra no ocorre com os demais servidores pblicos, que ao deixarem suas instituies pela aposentadoria disciplinares. ou qualquer outra razo, desvinculam-se das obrigaes

28

A Lei Estadual n. 5.060, de 23 de dezembro de 1982, que trata da matria, prev em seu artigo 2 e seus incisos, que o oficial submetido a Conselho de Justificao a pedido ou ex-oficio, com a seguinte redao:
Art. 2 - submetido a Conselho de Justificao a pedido ou ex-oficio, o oficial PM/ BM: In verbis I - Acusado oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao social de ter: a) procedimento incorretamente no desempenho de cargo; b) tido conduta irregular; ou c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pudonor policial militar ou decoro da classe; II - Considerado no habilitado para o acesso, em carter provisrio, no momento em que venha a ser objeto de apreciao para ingresso em quadro de acesso. III - Afastado do cargo na forma da legislao policial-militar, por se tornar incompatvel com o mesmo ou demostrar incapacidade no exerccio de funes policial-militares a ele inerentes salvo se o afastamento decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo. IV - Condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao especial concernente a segurana nacional em tribunal civil ou militar, pena restritiva de liberdade individual at 02 (dois) anos, to logo transite em julgado a sentena; ou V - Pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional.

O artigo 3, da mesma lei, frisa que o oficial da ativa da PM/BM ao ser submetido a Conselho de Justificao afastado do exerccio de suas funes nos seguintes casos: Art 3 (...) I - automaticamente, nos casos dos itens IV e V do art. 2; e II a critrio do Comandante Geral da Corporao, no caso do item I do art. 2. Sem que haja prvia sentena condenatria, um instituto essencialmente de natureza moral destinado a julgar atravs de processo especial, da incapacidade do oficial para permanecer na ativa, criando-lhe ao mesmo tempo, condies para se justificar. No tocante a natureza jurdica do processo podemos afirmar que no se trata de um instituto de natureza penal destinado a aplicar a pena da perda do

29

posto e da patente. Na verdade, o Conselho de Justificao no aplica qualquer pena, nem tampouco apenado o oficial submetido ao seu julgamento. As decises dos Conselhos de Justificao so de ordem puramente administrativa, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal em deciso prolatada no MS n. 8.073-DF. Da porque no relatrio final que elabora com fora de sentena na esfera administrativa, o Conselho decidir se o oficial : a) culpado da acusao que lhe foi imputada, e b) no culpado, e justifica, atravs de fatos, a conduta acusada de incompatvel para com o oficialato. Conforme se verifica, at o pronunciamento final, o Conselho de Justificao um processo administrativo, que somente atingir a esfera do judicirio, caso o oficial seja considerado culpado das acusaes contra a ele atribuda. E a partir da deciso julgando culpado que o processo adquire novas roupagens, tirando a farda para vestir a toga do poder judicirio, tornando-se um processo misto, que inicia na esfera administrativa e finda na esfera do poder judicirio. Para o oficial considerado justificado, o processo essencialmente administrativo, em cuja a esfera inicia e finda. Mas para o oficial considerado culpado, o processo misto, pois inicia-se na esfera administrativa e finda no judicirio. Verifica-se, portanto, que a perda do posto e da patente determinada pelo Tribunal de Justia dos Estados, com fundamento em Conselho de Justificao realizado nos moldes das leis estaduais no ser uma pena resultante de uma sentena condenatria, mas uma declarao que somente aquela Egrgia Corte de Justia poder fazer por um imperativo legal. 7 Conselho de Disciplina o processo administrativo disciplinar destinado a julgar a incapacidade das praas integrantes das Foras Armadas e Foras Auxiliares

30

(Polcia Militar e Corpos de Bombeiros Militares) com estabilidade assegurada, ou no, para continuarem na ativa ou quando em inatividade a continuarem dignas de suas graduaes, devido ao cometimento de falta disciplinar grave e outros atos previstos em lei, que as tornarem incompatveis com a funo militar. Na instaurao do Conselho de Disciplina, mais do que o poder para agir, o Comandante dispe do poder-dever de tomar uma deciso, em vista dos fatos que chegarem ao seu conhecimento. Poder-dever hoje reconhecido, pacificamente, pela doutrina e pela jurisprudncia. O poder tem para o administrador pblico o significado de dever para com a comunidade, no sentido de que o detentor est sempre na obrigao de exercit-lo em benefcio da coletividade. Se para o particular o poder de agir apenas uma faculdade, para o comandante militar uma obrigao, j que o responsvel por tudo o que se faz, e pelo que se deixa de fazer dentro do permetro da sua jurisdio. Nem se compreenderia que um comandante militar abrisse mo de seus poderes administrativos deixando de praticar atos de seu dever funcional, pois sendo um poder-dever, insuscetvel de renncias pelo seu titular. A propsito, j proclamou o Colendo Tribunal Federal de Recursos que o vocbulo poder significa dever quando se trata de atribuies de autoridades administrativas (TRF RDA 28/187). Idntica doutrina abraada por Carlos Maximiliano, (1989, p. 288) ditando que para a autoridade que tem prerrogativa de ajuizar, por alvdrio prprio, da oportunidade e dos meios adequados para exercer as suas atribuies o poder se resolve em dever. Paradoxalmente, todavia, os comandantes das unidades militares tendem muito mais abertura de IPM, em problemas disciplinares que seriam facilmente resolvidos mediante a instaurao de um Conselho de Disciplina, ordenamento legal, institudo, justamente, para evitar a demora processual to comum nas lides judiciais. Alm disso, um fato que no d ao IPM suporte legal para a instaurao da ao penal, muitas vezes dar ao comandante sobejos argumentos para afastar o homem da corporao militar.

31

No Conselho de Disciplina, cabe ao poder discricionrio do comandante a deciso quanto a convenincia ou no de permanecer o homem nas fileiras da corporao. De acordo com o Decreto Estadual n. 2.562, de 07/12/82, o Conselho de Disciplina instaurado quando o graduado for acusado oficialmente, por qualquer meio lcito de comunicao social, de ter procedido incorretamente no desempenho do cargo militar; de haver tido conduta irregular ou praticado ato que afete a honra pessoal, pundonor militar ou decoro da classe. Obviamente, no se enquadram na hiptese uma carta annima, um panfleto de origem no-identificada, uma acusao verbal que possa ser destruda pela mesma palavra de quem formulou a acusao. Assim, um ofcio que venha do escalo superior, uma parte dirigida ao comandante do acusado por um militar da ativa ou da reserva, uma carta partida de pessoas idneas formulando graves acusaes contra a pessoa do militar, so todos meios lcitos para a formulao de uma acusao capaz de ensejar, por parte do comandante da organizao militar, a nomeao de um Conselho de Disciplina. Evidentemente, quanto mais consistente for a acusao formulada e quanto mais robustas forem as provas apresentadas, tanto mais fcil se tornar a tarefa do Conselho de Disciplina para provar a incompatibilidade do acusado ao desempenho da funo.

13

Composio e funcionamento dos conselhos administrativos disciplinar militar

nos

processos

Segundo Armando Costa (1999, p. 176), para que o processo administrativo disciplinar atinja o seu legitimo escopo, necessrio se torna que seja ele dinamizado por uma qualificada comisso, cujo os membros preencham determinados requisitos. Consoante a sua congncia ou dispensabilidade, os requisitos devem presidir a escolha desses colegiados classificando-se em funcionais e subjetivos. Este por ser dotado de vinculao apenas ticas no a constitui causa de nulidade absoluta do processo. Desdobram-se estes em intelectuais e morais.

32

Os fatores de ordem subjetiva orientam no sentido de que a escolha dos membros das comisses devero recair em oficiais que tenham indiscutvel idoneidade moral e capacitao intelectual. J os requisitos de cunho funcional, uma vez que so impostos de forma obrigatria pelas normas processuais pertinentes devem ser rigorosamente observados, sob pena de nulidade dos processos. A autoridade militar ao entender que um oficial violou normas do regulamento disciplinar ou preceitos militares, sendo a sua conduta enquadrada em uma das figuras previstas no art. 2 da Lei Estadual n. 5.060, de 23/12/82 ir requerer ao governador do Estado, abertura de Conselho de Justificao em conformidade com o art. 4 da mesma lei. Para o caso de Conselhos de Disciplina, a nomeao da comisso ser de competncia do comandante geral da corporao, conforme o art. 4 do Decreto Estadual n. 2.562/82, o qual decidir sobre a permanncia ou no do militar no quadro da instituio. Os conselhos, ora citados, instalam-se pelo ato de nomeao, que a pea inaugural do procedimento. Os artigos 5 da Lei 5.060/82 e 5 do Decreto n. 2.562/82 frisam que os Conselhos de Justificao e Disciplina so compostos de 03 (trs) oficiais da ativa da corporao. Devemos ressaltar que nos casos do Conselho de Justificao o presidente dever ser de posto superior ao justificante, seguindo-lhes em antigidade o interrogante e o relator. No caso do Conselho de Disciplina, o oficial presidente dever ser no mnimo um oficial intermedirio (capito), lhe seguindo em antigidade o interrogante e o relator. Os oficiais presidentes dos conselhos so responsveis pelo desenvolvimento do procedimento, questes de ordem, coordenando os trabalhos para que estes se desenvolvam dentro das normas legais, cabendo-lhes ainda decidir sobre diligncias a serem realizadas pelos conselhos na busca da verdade dos fatos. Os interrogantes so responsveis pelo interrogatrio do acusado,

33

inquirio das testemunhas de acusao e de defesa. Os demais membros dos conselhos, presidente e escrivo podero formular perguntas aos acusados e s testemunhas, desde que as faam aps o oficial interrogante. Percebe-se que os oficiais interrogantes nos conselhos aqui estudados exercem uma funo semelhante s realizadas pelos membros do Ministrio Pblico, mas por imposio legal, tem direito a voto, exercendo dupla funo, acusador e julgador, neste caso, em nosso entendimento, ferindo o princpio da imparcialidade, uma vez que a Constituio Federal assegurou aos acusados na esfera administrativa as mesmas garantias proferidas aos acusados em juzo comum ou militar. Os oficiais escrives nos conselhos estudados exercem a funo de reduzir a termo os depoimentos das testemunhas de acusao e defesa, o interrogatrio do acusado, redigir o relatrio do feito, e tambm poder formular perguntas aps o presidente do conselho. A primeira sesso dos conselhos tem por objetivo a tomada de compromisso de seus membros, que se comprometem a examinar a causa com imparcialidade, buscando a verdade dos fatos. Aps, o compromisso, feita a leitura do decreto (Conselho de Justificao) ou portaria (Conselho de Disciplina) de nomeao, com os documentos que motivaram a abertura do procedimento, tambm chamado de libelo acusatrio. Aps este procedimento ser realizado o interrogatrio do acusado conforme o art. 7 da Lei Estadual n. 5.060/82 (para o Conselho de Justificao) e o art. 7 do Decreto Estadual n. 2.562/82 (para o Conselho de Disciplina). Devemos esclarecer que qualquer um dos conselhos no funcionam sem a totalidade de seus membros e sem a presena dos acusados e seus defensores. Aps o interrogatrio, aberto o prazo de 05 (cinco) dias para que o acusado nos conselhos citados ofeream as razes escritas de defesa, espcie de defesa prvia, aonde poder requerer a oitiva de testemunhas. O artigo 5, 2, alneas a, b e c da Lei Estadual n. 5.060/82 e art. 5, 2, alneas a, b e c do Decreto Estadual n. 2.562/82 fazem ressalvas quanto aos que no podem fazer parte das comisses processantes. Vejamos:

34

Art. 5, 2, da Lei Estadual n. 5.060/82:

(...) a) oficial que formulou a acusao; b) os oficiais que tenham entre si, como acusados ou com o acusado parentesco consangneo ou afim, na linha reta ou at o quatro grau de consanginidade colateral ou de natureza civil; c) os oficiais subalternos.

Art. 5, 2, do Decreto Estadual n. 2.562/82:

a) oficial que formulou a acusao; b) os oficiais que tenham entre si, como acusados ou com o acusado parentesco consangneo ou afim, na linha reta ou at o quatro grau de consanginidade colateral ou de natureza civil; c) os oficiais que tenham particular interesse na deciso do Conselho de Disciplina.

Vejamos que qualquer desateno, neste sentido, ensejar recurso no sentido de anulao do processo, que s ser argido pelo defensor do acusado nos prazos dados para a defesa que so previstos em lei, e que no caso do Conselho de Justificao quando remetido ao Tribunal de Justia do Estado, este prazo de cinco (05) dias contados a partir da data que o acusado tiver cincia da deciso do conselho (art. 15, Lei Estadual n. 5.060/82). No caso do Conselho de Disciplina, o prazo para a manifestao do recurso de dez (10) dias e que ser julgado em ltima instncia pelo comandante geral da corporao num prazo de vinte (20) dias, contados a partir do recebimento do recurso ( nico do art. 14 e art. 15 do Decreto Estadual n. 2.562/82). importante frisarmos que qualquer conselho no poder emitir seu parecer sem que o acusado tenha oferecido suas alegaes finais. No apresentando as alegaes finais por qualquer motivo, o conselho dever nomear um defensor dativo para que as apresente sob pena de nulidade absoluta do feito, como tem reconhecido nossos tribunais, pois segundo o art. 5, inciso LIV da Constituio Federal de 1988, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, o que pressupe o respeito as formalidades em lei. O prazo para que os conselhos concluam os trabalhos de 30 (trinta)

35

dias, podendo esse prazo excepcionalmente ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias, pelas autoridades nomeantes.

14

Do libelo acusatrio
O libelo acusatrio pea fundamental nos processos de justificao e

de disciplina, pois contm de maneira formalizada as acusaes que pairam contra o acusado. Ele deve conter com mincia o relato dos fatos e a descrio dos atos que lhes so imputados. Essa formalidade essencial a legitimidade dos processos, pois marca o incio do contraditrio. De um lado a instituio militar acusa atravs do libelo acusatrio, do outro, a parte acusada defende-se em alegaes preliminares escritas, e tanto quanto possveis documentos, tentando justificar a conduta que motivou as acusaes no libelo. O libelo acusatrio deve conter fatos, que uma vez comprovados criem uma situao de incompatibilidade para o militar acusado. O que se tem observado nesta seara, que os libelos acusatrios quando encaminhados as comisses processantes, principalmente nos casos dos Conselhos de Disciplina, verifica-se que as fichas contendo as alteraes do militar, bem como, todas as punies a si impostas, no constam o direito de defesa do militar, ou seja, consta nas fichas de alteraes, somente as punies sem a ampla defesa. Vejamos que um libelo acusatrio que contenha punies aplicadas a qualquer militar sem ser lhe dado o direito de defesa para aquelas punies, isto significa infringir dispositivo legal (art. 5, LIV, CF), portanto, a que o defensor do acusado ir atacar em suas alegaes preliminares. Certamente que seria prudente que a comisso de imediato, neste sentido acatasse as argumentaes do defensor, pois qualquer deciso contrria tomada pela comisso, no final do processo ensejar recurso e assim, os trabalhos da comisso cairo por terra. Vejamos que necessrio se faz que todas s vezes que for aplicado uma punio em qualquer militar, seja lhe dado o direito de defesa, e este dever constar nas fichas de alteraes de qualquer militar, para que assim se houver a

36

necessidade da abertura de um processo no sentido de demisso do militar, haja vista, o seu conceito na corporao, o processo no seja inviabilizado.

15

Estudo dos princpios que norteiam os processos administrativos disciplinar militar demissrios

8 Consideraes gerais O processo administrativo tem dois objetivos fundamentais: disciplinar, conferindo transparncia e objetividade, os meios pelos quais a administrao pblica, por intermdio de seus agentes, toma decises; e assegurar o respeito a todos os atributos da cidadania no relacionamento entre a Administrao e os administradores, inclusive seus prprios agentes. Num momento de desencanto, de inoperncia, de ineficcia, de desperdcio, de desrespeito, de violncia moral e material, de acentuada corrupo, agravada pela impunidade, no difcil sucumbir a tentao de autoritarismo e dos meios mais sumrios. Diante desse quadro, emerge a sbia lio de Ada Pellegrini Grinover (1998, p. 165):
O Estado de direito deve combater o delito seguindo regras morais escrupulosas, sob pena de igualar-se aos delinqentes e de perder toda sua autoridade e credibilidade. garantia que a Constituio assegura ao acusado no so simplesmente postas como tutela de seus direitos individuais, mas so, antes de mais nada, garantias do justo processo, assegurando o interesse geral regularidade do procedimento e justia das decises.

Tais ensinamentos, dados precipuamente a respeito de questes de processo penal, serve como uma luva ao processo administrativo, para cuja regularidade de desenvolvimento e justia das decises essencial o bom emprego dos princpios jurdicos sobre eles incidentes. 9 Aplicabilidade e eficcia dos princpios Os princpios no so meras declaraes de sentimento ou de inteno, desprovidas de qualquer positividade. Princpios tambm so normas, ou seja, so dotados de positividade, que determinam condutas obrigatrias, ou pelo menos, impedem a adoo de comportamentos com eles incompatveis.

37

Alm disso, os princpios so vetores interpretativos; servem para orientar a correta interpretao das normas isoladas. pacfico na doutrina que as normas jurdicas podem comportar uma pluralidade de interpretaes; os princpios servem exatamente para indicar, dentre as interpretaes possveis diante do caso concreto, qual interpretao deva ser obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma, em face dos valores consagrados pelo sistema jurdico. Diante de uma lacuna normativa, diante da falta de normao expressa para uma determinada situao, diante de uma dvida interpretativa, deve-se decidir o caso concreto luz dos princpios, da maneira mais condizente com o significado do princpio ou dos princpios aplicveis especfica questo em exame. 10 Princpios a) Moralidade A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica (art. 37, caput da CF). Diz Maurice Hauriou (1926, p. 197), no se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como o conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina interior da Administrao. Neste sentido necessrio que o agente administrativo como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto, e ao atuar no poder desprezar o elemento tico da sua conduta. Por consideraes de Direito e de Moral, o ato administrativo no ter que obedecer somente a lei jurdica, mas tambm a lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, conforme proclamava os romanos: Non omne quod licet honestum est. A moral comum imposta para a sua conduta externa, a moral administrativa imposta ao agente pblico para sua conduta interna segundo as exigncias das instituies a que serve e a finalidade de sua ao. O bem comum. O certo que a moralidade do ato administrativo juntamente a sua

38

legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pblica ser ilegtima. A moralidade administrativa est intimamente ligada ao conceito do bom administrador, que no dizer de Franco Sobrinho (1974, p. 11), aquele que, usando de sua competncia legal, se determina no s pelo preceitos vigentes, mas tambm pela moral comum. b) Princpio da impessoalidade Este princpio nada mais que o clssico princpio da finalidade referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como do ato, de forma impessoal. Esse princpio deve ser entendido para excluir a promoo pessoal de autoridade ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas. A finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitarse- a invalidao por desvio de finalidade. Desde que o princpio da finalidade exija que o ato seja praticado sempre com finalidade pblica, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de pratic-lo no interesse prprio ou de terceiro. c) Princpio da legalidade O princpio da legalidade, expressamente previsto no art. 37 caput da Constituio Federal, significa que a Administrao Pblica uma atividade que se desenvolve debaixo da lei, na forma da lei, nos limites da lei e para atingir fins assinalados pela lei. Entende-se por lei, tanto uma especfica modalidade de ato normativo quanto o sistema jurdico como um todo, compreendendo, evidentemente, a Constituio Federal. Conforme os ensinamentos do consagrado Celso Antonio Bandeira de Melo (2000, p. 374), quando a lei confere ao agente pblico competncia discricionria, significa que ela atribuiu ao agente o dever de escolher a melhor

39

conduta, a conduta tima, dentre um universo de condutas possveis para a plena satisfao do interesse pblico. Na administrao pblica no h liberdade e vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a Lei no probe, na administrao pblica s permitido fazer o que a Lei autorize. A Lei para o particular significa poder fazer sim, para o administrador pblico significa dever de fazer sim. A natureza da funo pblica e a finalidade do Estado, impede que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a Lei lhes impem. Tais poderes, conferidos Administrao Pblica para serem utilizados em benefcio da coletividade, no podem ser renunciados pelo administrador sem ofensa do bem comum, que supremo e nico objetivo de toda ao administrativa. Este princpio tem expressiva aplicao na rea disciplinar. Com o advento da Constituio Federal de 1988, consagradora de certos princpios e garantias fundamentais, de considerar que a tendncia geral do processo disciplinar de jurisdicionalizar-se ou de dar garantia aos funcionrios, e de emprestar algumas regras de fundo e de forma de uma represso do tipo jurisdicional para tal fim. d) Princpio da publicidade Como regra geral, os atos praticados pelos agentes administrativos, sejam eles instrumentais ou decisrios, no devem ser sigilosos. Normalmente, o sigilo serve apenas para propiciar a venda de informaes privilegiada. Com efeito, em seu artigo 37, a Constituio Federal estampa o princpio da publicidade aplicvel a todos os poderes, em todos os nveis de governo. At mesmo o poder judicirio, neutro, isento, soberano em suas decises, nos termos do art. 93, IX e X CF, est sujeita a regra da publicidade de todos os julgamentos e da motivao e de todas as decises. um princpio indispensvel a certos atos do processo disciplinar, alm do indiciamento e do despacho decisrio para efeito de conhecimento da parte e de seu advogado para permitir assim, efetivar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

40

e) Princpio do contraditrio A instruo do processo deve assegurar ao acusado o contraditrio. Isso significa que no basta que a administrao pblica, por sua iniciativa e por seus meios, colha os argumentos ou provas que lhe paream significativos para defesa dos interesses do particular. essencial que ao interessado ou acusado seja dada a possibilidade de produzir suas prprias razes e provas e, mais que isso, que lhe seja dada a possibilidade de examinar e contestar os argumentos, fundamentos e elementos probantes que sejam desfavorveis. O princpio do contraditrio exige um dilogo; a alternncia das manifestaes das partes interessadas durante a fase instrutria. A deciso final deve fluir da dialtica processual, o que significa que todas as razes produzidas devem ser superadas, especialmente aquelas apresentadas por quem estejam sendo acusados direta ou indiretamente de algo sancionvel. Esse ponto foi magnificamente exposto por Crmem Lcia Antunes Rocha (1997, p. 136) ao dizer que:
O contraditrio garante no apenas a outra parte, mas que tudo apresente ela no processo, suas consideraes, argumentos, provas sobre a questo, e que sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita tenha efetividade e no apenas se cinja formalidade de sua presena.

Em sntese o princpio do contraditrio determina que a parte seja efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no julgamento. f) Princpio da ampla defesa A Constituio Federal, art. 5, inciso LV, assegura aos litigantes em geral, tanto na esfera administrativa quanto judicial, o direito defesa, com os meios a ela inerentes. elementar que os fins devem dar os meios a isso necessrios. Portanto, quando se fala no princpio da ampla defesa, na verdade, est-se falando dos meios para isso necessrios. O primeiro requisito para que algum possa exercitar o direito de defesa de maneira eficiente saber do que est sendo acusado. Por isso

41

essencial que qualquer processo punitivo comece pela informao ao acusado daquilo que precisamente, pesa contra ele. No basta, por exemplo, publicar um edital dizendo que determinada pessoa cometeu uma infrao qualquer, sem especific-la; preciso efetivamente fazer chegar ao acusado a informao precisa de qual especifica infrao teria sido por ele cometida, com todos os detalhes necessrios ao exerccio da defesa. Alm disso, no curso do processo preciso assegurar o acesso aos autos, a possibilidade de apresentar razes e documentos, de produzir provas testemunhais ou periciais, se necessrio, e, ao final de conhecer os fundamentos e motivao da deciso proferida. Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de recusar a produo de provas inteis, desnecessrias ou puramente protelatrias. Convm insistir em que a garantia constitucional do direito ampla defesa exige que seja dada ao acusado ou a qualquer pessoa contra a qual se faa uma irrogao, na qual se estabelea uma apreciao desfavorvel (ainda que implcita) ou que esteja sujeita a alguma espcie de sano ou restrio de direitos a possibilidade de apresentao de defesa prvia deciso administrativa. Sempre que o patrimnio jurdico e moral de algum puder ser afetado por uma deciso administrativa deve a ela ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que s tem sentido em sua plenitude se for produzida previamente deciso, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir. O direito de defesa no se confunde com o direito de recorrer, este parte daquele. O direito a ampla defesa impe a autoridade o dever de fiel observncia das normas processuais e de todos os princpios jurdicos incidentes sobre o processo. A desateno a tais preceitos e princpios pode acarretar a nulidade da deciso por cerceamento de defesa. Cabe, todavia, assinalar que muitos abusos so cometidos sob esse ttulo, levando a invalidao despropositada do processo. Somente haver cerceamento de defesa se da omisso ou falha puder resultar um dano potencial ou efetivo, ao acusado.

42

Uma vez deflagrado o processo, seja por quem for, fica sempre pendente uma tomada de posio a respeito de algo que, em ltima anlise e ao final, vai corresponder a um interesse pblico. Por essa razo, o processo, uma vez instaurado, no pode ficar paralisado, pois isso corresponderia a deixar descurado, em estado latente, um interesse pblico na deciso em si mesma, seja l qual venha ser. g) Princpio da razoabilidade O princpio da razoabilidade um principio jurdico aplicvel ao processo administrativo, destinado a combater a mera legalidade, ou a legalidade apenas aparente, ensejadora de desvios e abusos de poder. O princpio da razoabilidade em um primeiro momento pode parecer at absurdo, pois todas as pessoas normalmente consideram que suas aes so sempre ditadas pelo bom senso. Entretanto, no campo da experincia jurdica, diante do caso concreto e a luz dos outros princpios consagrados pelo sistema jurdico, ainda que com alguma dificuldade, no ser impossvel aferir se um determinado ato pode ou no ser havido como razovel. No h grande novidade no conceito jurdico de razoabilidade, que corresponde ao sentido visual desse vocbulo; a novidade est na crescente utilizao que se vem fazendo desse princpio. Na doutrina Maria Paula Dallari Bucci (1994, p. 177) define perfeitamente o significado de razoabilidade:
O princpio da razoabilidade, na origem, mais que principio jurdico, uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom senso, aplicada ao Direito. Esse bom senso jurdico, se faz necessrio medida que as exigncias formais que decorrem do principio da legalidade tendem a reforar mais o texto das normas, a palavra da lei, que seu esprito. A razoabilidade formulada como principio jurdico, ou como diretriz de interpretao das leis e atos da administrao que se contrape ao formalismo vazio, mesma observncia dos aspectos exteriores da Lei, formalismo que descaracteriza o sentido finalstico do Direito.

h) Princpio da oficialidade Por fora do princpio da oficialidade, no processo administrativo, diferentemente no que ocorre no processo judicial, a autoridade competente para decidir, ter tambm o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, at que

43

obtenha um resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no mbito da administrao pblica. Dado que a administrao pblica tem o dever elementar de satisfazer o interesse pblico, ela no pode, para isso, depender da iniciativa de algum particular. o que ensina com muita propriedade, Maria Silva Zanella Di Pietro (1999, p. 488), acrescentando, que o princpio da oficialidade se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o processo, na instruo do processo e na reviso de sua deciso. Com isso tudo inerente administrao pblica tais aes independe de expressa previso legal. Processos administrativos podem instaurar-se por provocao de particular interessado, ou por agente administrativo em defesa de seus direitos e interesses perante a administrao qual se vincula. Se a administrao retarda, ou dele se desinteressa, infringe o principio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados pela omisso. Outra conseqncia deste principio a de que se extingue pelo decurso de tempo, seno quando a lei expressamente o estabelece.

i) Princpio da verdade material Este princpio tambm denominado liberdade da prova, autoriza a administrao a valer-se de qualquer prova de que a autoridade processante julgadora tenha conhecimento, desde que a faa transladar para o processo. a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se s provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, at o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegaes em tela. Este princpio que autoriza a reformatio in pejus (reforma para pior) nos recursos administrativos, quando a reapreciao da prova ou a nova prova conduz o julgador de segunda instncia a uma verdade material desfavorvel ao prprio recorrente.

44

16

Atos de comunicao processual nos processos administrativos militar demissrios

11 Notificao Na reunio inaugural da comisso de processo, que dever ocorrer no dia imediato ao da publicao da portaria instauradora ser deliberado a respeito das primeiras diligncias a serem desencadeadas, devendo tudo ser notificado ao servidor acusado, a fim de que possa ter acesso a esses trabalhos apuratrios. Tal assero resulta, lgica e necessariamente, do princpio do contraditrio e da ampla defesa. Sem tal notificao, imprvio torna-se o acompanhamento do feito por parte do acusado, ou do seu patrono legalmente constitudo. Nessa primeira notificao, materializa-se virtualmente, a citao do impetrado, o qual, a partir da, no poder alegar o desconhecimento do processo a que responde nem poder afirmar que lhe fora negada a oportunidade para acompanhar as diligncias. Com essa notificao inicial, instaurada fica a instncia disciplinar, estabelecendo-se, por via de conseqncia, a relao processual disciplinar. No transcurso do processo, a notificao poder ser formalizada por vrias vezes, desde que a comisso delibere sobre a realizao de providncias que no forem do conhecimento do militar imputado, devendo ser ressalvado, desde logo, que esse conhecimento no poder ser presumido, e sim, provado pela comisso de forma documental. Da notificao, que ser instrumentalizada em pea escrita, dever constar a hora, dia e local das diligncias. Tais expedientes de comunicao processual devero ser

concretizados em momentos bem oportunos, a fim de que possa o acusado efetivamente acompanhar as diligncias. Aconselha-se uma antecipao de, no mnimo, vinte e quatro horas. 12 Citao Para cumprimento do Princpio Constitucional que assegura aos

45

acusados, em qualquer processo, o contraditrio e a ampla defesa, deve a comisso, como um dos primeiros passos aps a sua instalao, promover a citao do servidor a quem est sendo imputado o ilcito, a fim de que tenha oportunidade de defender-se amplamente, produzir provas, requerer diligncias, arrolar testemunhas, contestar a acusao, acompanhar todas as fases pessoalmente ou por intermdio de procurador legalmente constitudo. Pouco importa no haja a lei previsto a citao judicial: a garantia explcita do contraditrio na instruo envolve necessariamente a cincia ao acusado da instaurao do processo para que dela se possa valer (MIN. SEPULVEDA PERTENCE MS 21726.0 RJ, D.J. 11/03/94 STF) Todo e qualquer cito processual disciplinar dever ser levado a efeito pela forma direta e pessoal. O modo ficto (indireto) somente admissvel quando neste concludo que no foi possvel faz-lo diretamente. Verificando-se tal possibilidade, poder a citao do indiciado ser formalizada por meio de edital. Advertimos, contudo, que a circunstncia definidora da impossibilidade da citao real (direta) no poder na exclusiva subjetividade dos membros da comisso de processo, que ignoram o paradeiro do indiciado. A essa situao devero ser acrescidas as necessrias e imprescindveis diligncias com vista a localizao do acusado, devendo tudo ser rigorosamente certificado nos autos do processo. Com tcnica dispositiva bem mais aperfeioada e de modo mais consentneo com os princpios reitores do direito processual disciplinar, preceitua o vigorante regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado em Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na qualidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa (art. 163 da Lei Federal n. 8.112/90). No que pertine citao do policial militar e bombeiro militar, esclarea-se, contudo, que as normas processuais comuns referentes a citao so aplicveis, por analogia, ao processo disciplinar, consoante remansada jurisprudncia dos nossos pretrios. De modo que, constituindo o ato citatrio pea essencial validade do processo disciplinar, alvitramos que os membros das

46

comisses tomem todos os cuidados para no infringirem as normas atinentes, devendo, em caso de dvida, buscar, subsdios nas regras e princpios que regulam a matria no mbito das jurisdies penal (Cdigo de Processo Penal art. 351) e civil (Cdigo de Processo Civil art. 213). Dever a citao ser publicada pelo menos uma vez no Dirio Oficial do Estado e em Jornal de grande circulao no ltimo domiclio do indiciado. Observa-se ainda, que a simples publicao em Boletim Interno da Corporao no satisfaz exigncia legal. O prazo, que de 15 dias, compatvel a partir da ltima publicao do edital. Fluindo esse lapso e no havendo sido apresentado a defesa, ser o indiciado considerado como revel, sendo-lhe nomeado defensor dativo aqum ser devolvido o prazo de 15 dias para realizar o munus defensrio (encargo defensrio). 13 Intimao um documento hbil, que conforme a alnea d do art. 399 do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), destina-se a convocar testemunhas arroladas na denncia, para comparecerem no lugar, dia e hora que lhe for designado para prestar depoimento, bem como o acusado para o interrogatrio. Para Marcus Cludio Acquaviva (2000, p. 808):
A intimao, tem o carter de uma ordem para que se faa ou deixe de fazer algo, e por isso no se confunde com a citao, que representa apenas, uma comunicao a algum para que comparea em juzo, para responder lide sob pena de revelia.

17

Fases do processo administrativo disciplinar militar demissrio

14 Consideraes gerais O processo administrativo disciplinar desdobra-se numa srie de atos que se iniciam com a portaria instauradora e se encerram com o julgamento da autoridade administrativa. H doutrinadores que incluem os recursos no contexto do processo que ensejou a punio recorrida, promanando da o errneo entendimento de que os recursos constituem a ltima fase daquele mesmo processo.

47

No concordamos com este ponto de vista, uma vez que os recursos, embora dependam, como lgico, do processo a que miram contrariar, configuram fenmeno jurdico-processual distinto. Se assim no fosse, o processo disciplinar somente atingiria o seu termo final quando esgotassem os ditos recursos. Mas isso no se verifica, posto que muitos processos no chegam se quer a suscitar, na prtica, qualquer recurso, sem que tal circunstncia lhes tire a possibilidade de exaurimento, com a produo de todos os seus jurdicos efeitos. Se os recursos fossem fundidos no mesmo processo que originou a reprimenda disciplinar, este somente atingiria a sua culminncia com a supervenincia do julgamento daqueles. Com efeito, vislumbramos no processo disciplinar apenas cinco fases, quais sejam: a) Instaurao A instaurao do processo administrativo disciplinar somente se legitima quando um mnimo de fato indicativo da possibilidade de vir a ser futuramente punido o militar que, sendo o possvel autor da infrao veiculada esteja sujeito ao poder disciplinar de quem tinha a competncia para iniciar o correspectivo procedimento. A portaria inaugural do processo disciplinar, funda-se em denncia postulatria, Sindicncia precatria ou mera notcia de irregularidade funcional, e dever, necessariamente, designar a comisso processante (destacando a pessoa do seu presidente-oficial mais antigo, relator e interrogante e o escrivo ambos oficiais), o objeto do processo (as irregularidades disciplinares trazidas ao conhecimento da autoridade hierrquica) e a individuao do acusado ou acusados. Todos esses elementos informadores e embasadores da abertura do processo devero conter um juzo de possibilidade condenatria disciplinar, sob pena de que dar como ilegtima a empreitada que se proponha a iniciar essa persecuo punitria administrativa. Esses efeitos, obviamente, somente passam a produzir eficcia a partir

48

da publicao da portaria instauratria do processo. Da em diante, o processo se considera instaurado e estabelecido o dies a quo para a contagem do prazo em que ele dever ser concludo. De todos esses efeitos o mais importante, contudo, o que delimita o alcance das acusaes, o que significa dizer que a comisso, no seu labor apuratrio, dever ater-se aos fatos que foram descritos na pea acusatria inicial do processo. A portaria instauradora, definindo o Thema Probandum do

correspectivo procedimento disciplinar, estar, igualmente, delimitando o raio apuratrio da comisso. Tal aspecto, dada a sua grande ponderabilidade no seio da processualstica disciplinar, constitui, sem sombra de dvida, o mais importante e fundamental efeito da portaria instauradora. Essa imputao ftica, devendo fixar com certa exatido o

comportamento irregular atribudo ao militar acusado, fixa juridicamente o objeto do processo, forando que a comisso somente empreenda diligncias apuratrias que gravitem ao redor dele. Fora disso estar a comisso laborando de modo impertinente, constituindo expediente que no se concilia com o legtimo escopo do processo disciplinar. O devido processo legal (due process of law), como garantia de ordem constitucional (CF, art. 5, LIV) exige, como pressuposto bsico, que o procedimento, qualquer que seja, (civil, penal, administrativo e outros), observe, desde o seu nascedouro, os limites da acusao ou do pedido que foi deduzido nessas peas inaugurais, constituindo essa funo delimitadora de tais exrdias o mais expressivo trao caracterizador do processo moderno, democrtico e legtimo. Como verdadeiro corolrio, de tais assertivas, devem os membros da comisso de processo disciplinar, nas suas tarefas investigatrias dos fatos, ficar jungidos temtica acusatria deduzida na portaria instauradora. o mesmo que se verifica nos processos judiciais em que a acusao (no crime) e o pedido (no cvel) devero ser vinculados a res in judicio deducta (coisa deduzida em juzo). b) Instruo Nesta fase ser realizada a primeira reunio da comisso, em cuja

49

constncia se far a deliberao a respeito das primeiras diligncias a serem desencadeadas com vistas elucidao das irregularidades que so acoimadas ao militar acusado. Sintetizadas nas atas iniciais, as providncias apuratrias a serem tomadas, dever o acusado ser notificado a esse respeito, a fim de que possa comparecer ao local dos trabalhos para assistir tomada de depoimento das testemunhas, podendo inquiri-las ou reinquiri-las, por intermediao do presidente do conselho. Essa fase instrutria do processo administrativo disciplinar militar, tem prazo originrio de 30 (trinta) dias, o qual poder ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias. A sua durao se prota, no perodo compreendido entre a publicao da portaria instauradora do processo e a realizao do ltimo ato apuratrio. Nesta fase de instruo devero ser empreendidas todas as providncias necessrias ao esclarecimento probatrio da verdade dos fatos, tais como: tomada de depoimento, audio do denunciante e do acusado, colheita de provas documentais, realizao de exames periciais e outros mais. Havendo necessidade, devero ser efetivadas, ainda nessa fase, acareaes, percias, diligncias e reconhecimento de pessoas ou coisas. Como regra imprescindvel, junta-se ao processo as folhas de assentamentos funcionais do militar acusado. Em princpio, todo esforo probatrio do processo se concentra na fase em exame, embora no se desconhea que a defesa do indiciado, fazendo carrear ao processo substanciais elementos de convico, constitua relevante fora geratriz de comprovaes. Acrescenta-se de resto, que, mesmo em escala excepcional, ocorrem medidas instrutria na fase de julgamento, nas hipteses em que a autoridade julgadora, achando ainda obscuros alguns aspectos do processo, determina que sejam realizadas diligncias a respeito, objetivando, dirimir tais dvidas. No obstante, ressalta-se que esta fase instrutria a mais expressiva em matria de esclarecimento dos fatos.

50

Concluda a instruo, partem os membros da comisso do processo administrativo disciplinar ao exame criterioso dos meios probatrios existentes nos autos do processo. Nesse momento processual, as provas sero exaustivamente

examinadas e sopesadas pelos membros da comisso. Havendo comprovao suficiente da denncia e elementos indicativos de que o acusado seja o seu autor, a comisso concluir pela indiciao deste, apontando numa sntese escrita, a que se chama de despacho de instruo e indiciao, as razes autorizadoras de tal ilao bem como declinando as disposies da lei ou do regulamento em que deve ser feito o enquadramento. Numa confrontao meramente comparativa, em que se recomenda o resguardo das devidas propores, podemos asseverar que o despacho de instruo e indiciao referido acima, exercem funo semelhante da sentena de pronncia no processo criminal, nos delitos de competncia do jri. c) Defesa Acusado no apenas aquele a quem feita uma acusao formal: a imputao do cometimento de uma ao tipificada como delituosa, por acusado, para fazer jus garantia do devido processo legal deve-se entender tambm aquele a quem irrogado um comportamento correspondente a uma qualidade negativa e quer se encontre em situao da qual lhe possa resultar um dano econmico, moral ou jurdico. Muitas vezes, para burlar o direito de defesa, o acusador usa de subterfgio ou eufemismos destinados a mascarar uma acusao implcita. Tal comportamento incompatvel com o Estado de Direito. A Constituio Federal em seu art. 5 ao afirmar os direitos e garantias fundamentais, at redundante no que diz respeito ao direito de defesa. Algumas prescries no so especficas do processo administrativo, mas a ele se aplica, como o caso do acesso ao poder judicirio se no processo administrativo sancionador ocorrer alguma leso de direito. Outras disposies, embora dirigida ao processo criminal, repercute sobre qualquer processo primitivo, como o caso: da proibio de tribunais de execuo (inciso XXXVII), da irretroatividade da norma

51

sancionatria salvo se benfica ao acusado (inciso XL); da exigncia de individualizao da condenao (inciso XLVI); do respeito integridade fsica e moral do condenado (inciso XLIX), do que resulta a proibio de penalidade irfanantes tais como a demisso a bem do servio pblico ou a bem da disciplina no processo militar, no da inadmissibilidade de provas obtidas de forma ilcita (inciso LVI); e da presuno de inocncia (inciso LVII). O inciso principal da Constituio Federal o de n. LIV, que estabelece a garantia do devido processo legal. Dele j derivam todos os outros direitos e garantias destinadas a assegurar a plenitude da defesa, com vistas a realizao da justia. Talvez por essa razo o constituinte tenha preferido tornar mais explcito as garantias do acusado e novamente no inciso LV, veio garantir a ampla defesa, e mais o contraditrio e os meios e recursos inerentes a ampla defesa. De todo modo, fica certo que a defesa deve ser ampla, deve ter carter contraditrio, e que ao acusado deve ser proporcionados os meios necessrios produo da defesa, ficando assegurado, ainda, o direito de recorrer da deciso proferida. O acusado tem tambm o direito de permanecer em silncio, de se quedar inerte, se assim o desejar, cabendo a autoridade processante por fora do princpio da oficialidade providenciar a produo das provas e zelar pela regularidade do processo, inclusive da defesa. O julgador administrativo deve cuidar para que o julgamento seja feito da forma mais imparcial possvel, examinando com cuidado e iseno todas as provas produzidas. Brewer-Carias (1990, p. 173) ressalta:
Que no processo administrativo o direito de defesa no um imperativo de justia, mas, sim, tambm de eficcia, na medida em que assegura melhor conhecimento dos fatos, contribui para o aprimoramento da administrao e d garantia de uma deciso mais justa.

Por isso, como decorrncia do princpio do processo legal, devem ser proporcionados ao acusado todos os meios usuais de defesa, alm de se lhe possibilitar conhecer com preciso todos os fatos inerentes ao que lhe imputado, como tambm as disposies legais aplicveis aos mesmos e ainda os meios de defesa disponveis.

52

Com a formao do ato citatrio, o que dever ocorrer logo depois do despacho de instruo e indiciao, ser concedido ao militar indiciado o prazo de 05 (cinco) dias para oferecer a sua defesa escrita. Como corolrio do princpio da contrariedade do processo disciplinar, ser franqueada a vista dos autos ao indiciado, bem como, a retirada pelo seu advogado legalmente constitudo, a fim de que o direito de defesa seja exercido da forma mais ampla possvel. d) Relatrio De posse dos autos, j com a defesa do indiciado, partem os membros da comisso, em conjunto e sob a direo de seu respectivo presidente para a elaborao do relatrio. Nessa ltima fase do processo administrativo disciplinar, as provas sero novamente examinadas com os argumentos de defesa e as provas porventura produzidas pelo acusado. Havendo o acusado solicitado, em sua defesa, a realizao de alguma diligncia complementar, e desde que no se trate de manobra meramente protelatria, dever o presidente da comisso, antes dos trabalhos de reestudo e reexame dos autos, acolher essa pretenso, determinando que seja realizada a diligncia requerida. Depois de concludas as diligncias, tero prosseguimento os trabalhos preparatrios para a elaborao do relatrio. Nesses trabalhos dever, a comisso com justia, imparcialidade e seriedade, fazer o cotejo da acusao com cada aspecto aventado pela defesa. Feito isto, parte-se para a formalizao do relatrio, o qual conter, de forma precisa e sem arrodeios, as concluses finais da comisso. A comisso poder concluir pela inocncia ou responsabilidade do indiciado. Nesta ltima hiptese, o dispositivo legal transgredido dever constar do relatrio, o qual, juntamente com o processo, dever ser encaminhado autoridade julgadora.

53

e) Julgamento Dentro do sistema da livre apreciao da prova, reinante no direito positivo ptrio, a autoridade julgadora, em princpio no fica vinculada s concluses das comisses de processos, podendo, pois julgar em sentido contrrio, desde que a isso autorizem as provas existentes nos autos. Com efeito, h de se inferir que o livre convencimento do julgador dever embasar-se nos elementos de prova do processo e no em consideraes perifricas e alheias aos autos. Assente-se, portanto, que as concluses das comisses, desde que estejam cimentadas nas provas dos autos, merecem fiel acatamento por parte da autoridade julgadora. O julgamento acatar os relatrios das comisses, salvo quando contrrio as provas nos autos. Nesta espinhosa e delicada tarefa de julgar deve a autoridade de boaf imunizar-se contra as influncias exgenas e adotar as seguintes providncias: contadas; comisses; solicitar parecer fundamentado do setor jurdico da examinar se alguma prova relevante aos verificar se as concluses dos colegiados

processantes esto de acordo com as provas produzidas e

esclarecimentos dos fatos fora desprezada pelos membros das

repartio a respeito do processo; levar em conta que as dvidas prevalentes

beneficiam os acusados, como bem assevera a velha, mas sempre atual paremia in dubio pro reo (na dvida pro ru), e condenatria. considerar que o depoimento de uma s

testemunha no o bastante para fundamentar uma deciso

54

Como diz Beccria (1995, p. 75), uma s testemunha no basta porque, negando o acusado o que a testemunha afirma, no h nada de certo e a justia deve ento respeitar o direito que cada um tem de ser julgado inocente.

18

Tipos de procedimentos incidentais que podem ocorrer nos processos administrativos disciplinar demissrios

15 Preliminar de prescrio Desde que seja argida pelo acusado, a preliminar de prescrio, reconhecida pela autoridade julgadora competente, ensejar a extino do processo. Alegada esta preliminar antes da indiciao do acusado, dever a comisso de disciplina, em reconhecimento a procedncia da alegativa de prescrio, fazer os autos conclusos autoridade julgadora, a qual concordando, far o julgamento antecipado da questo, pondo fim ao processo. Discordando de que se tenha verificado a prescrio determinar a autoridade julgadora que os autos retornem comisso a fim de serem prosseguidos os trabalhos, pelo prazo que restar. Se o prazo inicial de 30 (trinta) dias j tiver espirado, poder ser concedida prorrogao por mais 20 (vinte) dias. 16 Argio de excludente de fato No final dos trabalhos apuratrios, chegando a comisso de modo unnime ou por maioria, ao convencimento de que o fato atribudo ao acusado foi cometido em circunstancias licitizantes (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito), dever em vez de indici-lo, suscitar o julgamento antecipado do processo. Concordando com as fundamentaes da comisso, determinar a autoridade julgadora o arquivamento do processo. Caso contrrio, ordenar o seu prosseguimento, conforme o que ocorre com a preliminar prescrio que for rejeitada. 17 Reconhecimento de excluso de autoria Se as provas existentes nos autos autorizarem a concluso de que a falta disciplinar foi perpretada por outra pessoa, e no pelo acusado, dever a

55

comisso suscitar, em exposio circunstanciada, o incidente de excluso de autoria. De efeito ser o processo submetido ao crivo da autoridade julgadora com a sugesto de arquivamento e instaurao de um outro, a que dever responder o novo acusado. Caso a autoridade julgadora discorde do ponto de vista da comisso, dever a autoridade competente constituir nova comisso para apurar a ocorrncia disciplinar, uma vez que a persistncia desse colegiado discordante nos trabalhos apuratrios do processo, gerar certa margem de suspeio, implicando verdadeira afronta ao poder de convencimento daqueles, o que renderia, sem dvida em srios prejuzos a lisura do procedimento disciplinar em lide. 18 Suspeita ou alegao de insanidade mental do acusado Em qualquer momento do processo poder o militar acusado ser submetido a exame de insanidade mental, desde que haja suspeita ou alegao por parte de seu defensor de que ele sofre das faculdades mentais. importante destacarmos que exame desta natureza dever ser realizado por instituies pertencentes ao prprio Estado, pois no caso do Estado do Par o Instituto Mdico Legal. Caso seja positivado o exame psiquitrico de que o acusado padece de alienao mental, dever a comisso processante encerrar os procedimentos apuratrios fazendo os autos conclusos a autoridade instauradora, a fim de que o acusado deva ser licenciado para ser tratado ou pedir a sua reforma no caso quando comprovado ser incurvel. 19 Substituio de membro da comisso Na fluncia do processo ocorrendo qualquer fato que torne um dos membros da comisso processante, impedido ou suspeito de continuar na comisso, dever ser providenciado a sua substituio por intermdio da autoridade instauradora, uma vez que a base jurdico-processual dessa antieconmica medida cimenta-se na concepo segundo o qual, nos casos de substituio depois da instruo, se estar ipso facto (pelo prprio fato), impondo ao substituto o

56

convencimento do substitudo a respeito das razes de indiciao do militar acusado. 20 Suspeio e impedimento A Lei Estadual n. 5.060/82 e o Decreto Estadual n. 2.562/82 tratam claramente nos artigos 5, 2 e alneas a, b, c da questo dos impedimentos e da suspeio. Suspeio e impedimento so circunstncias de ordem individual, ntima e de parentesco (consangneo ou afim), que envolvendo a pessoa do acusado com os membros das comisses dos processos, testemunhas, peritos e autoridade julgadora, impossibilitam estes de exercerem qualquer funo no procedimento disciplinar a que responde aquele. Como se depreende o fundamento jurdico-processual de tais restries radica no fato de que esse comprometimento de ordem pessoal e ntima traduzam o receio de que as pessoas por eles afetadas cheguem a obrar, no processo disciplinar, sem imparcialidade, o que poder provocar o mascaramento da represso dos ilcitos funcionais. Por isso, deve a administrao, em cada caso concreto, ter muito cuidado na nomeao desses protagonistas da represso disciplinar, a fim de que seja evitado o cometimento de desbragadas distores para que assim, os amigos culpados fiquem impunes e que os inimigos inocentes sejam cruelmente massacrados.

19

Sobrestamentos nos processos administrativos disciplinar militar demissrios

O sobrestamento a verdadeira suspenso dos atos processuais,

significando paralisao do processo, que por esse meio perde sua natural dinmica, passando a uma situao esttica momentnea. Embora possa surgir em ambos os processos, isto , no comum e no disciplinar, neste ltimo apresenta-se com o carter de verdadeira excepcionalidade. Ele procedente, correto, embora sendo pouco usual.

57

Na oportunidade de ser adotado o sobrestamento do processo administrativo disciplinar deve ser resguardada a mxima cautela, em primeiro lugar, para se aquilatar, realmente da vantagem jurdica, depois para ser evitada a procrastinao do processo e, finalmente, se eventualmente, no venha a concorrer para a prescrio. A figura do sobrestamento pertinente para o processo administrativo disciplinar, porm deve ser considerado com acuidade jurdica, para se aquilatar da sua efetiva convenincia, que dever, implicitamente, decorrer da preservao dos fatores processuais apontados. Por ser importante quanto aos seus efeitos e por ser excepcional quanto a sua ocorrncia que esta medida processual denominada sobrestamento, ao ser adotada, deve ser objeto de despacho do presidente da comisso processante, devidamente fundamentado, inclusive demonstrando os reflexos jurdicos e legais que o caso concreto sub examine (sob exame) por certo pode ensejar. Segundo De Plcido e Silva (1982, p. 247) sobrestamento :
O no prosseguimento, a paralisao, a suspenso, a interrupo. , pois, a parada momentnea do que se estava executando, em razo de qualquer fato, que a tenha autorizado ou para que se cumpra qualquer outra medida necessria continuao ou ao prosseguimento do que se sobrestou.

Para Jos Nufel (1982, p. 82), sobrestamento o ato ou efeito de suspender o curso de alguma coisa, interrupo do andamento citando como exemplos, o sobrestamento de diligncias, sobrestamento de medida decretada, sobrestamento de processo. Tecnicamente o sobrestamento pode ser provocado pelas comisses processantes, atravs de simples despacho interlocutrio lanado dentro dos prprios autos, nunca em apartado. Claramente declarado pela autoridade superior tambm, pode ser suscitado pela defesa atravs de peties ofertadas no curso da instruo do processo administrativo disciplinar, ou quando o feito j estiver sob exame das comisso processante, autoridade instauradora dos processos, enfim, enquanto no prolatada a deciso definitiva por parte do Tribunal de Justia no caso

58

do Conselho de Justificao, ou do prprio comandante geral nos casos do Conselho de Disciplina. O sobrestamento no constitui poro mgica, j que no absolve e, muito menos afasta, em definitivo a possibilidade de aplicao da pena demissria ao acusado.

20

Atuao do advogado nos processos administrativos disciplinar militar

Vimos que a Constituio Federal assegura que ningum perder sua

liberdade ou os seus bens sem o devido processo legal, que uma garantia assegurada tanto aos acusados em processo judicial ou administrativo como aos litigantes em geral. Para alguns, o devido processo legal significa apenas e to somente a observncia do procedimento disciplinado para a realizao de um ato, para se evitar a ocorrncia de uma nulidade, e as conseqncias provenientes dessa declarao. Mas o devido processo legal possui uma abrangncia muito maior, que pode ser traduzida pelas garantias constitucionais e processuais da ampla defesa e do contraditrio, da igualdade entre as partes, da legalidade das provas, da imparcialidade do julgador, do duplo grau de jurisdio, entre outras. A presena do advogado no processo judicial tambm uma das garantias da parte, uma vez que este essencial Administrao da Justia, como preceitua o art. 129 da Constituio Federal. No processo crime ningum poder ser condenando sem a presena de um advogado, que no caso de impossibilidade econmica do acusado ser nomeado pelo Estado por meio da Defensoria Pblica ou Procuradoria do Estado, ou atravs dos convnios celebrados com a Ordem dos Advogados do Brasil. Como ensina Moacyr Amaral dos Santos, em sua obra Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, somente o advogado possui o que se denomina

59

de jus postulandi, ou seja, o direito de postular em juzo, sendo que essa prerrogativa no se encontra assegurada a nenhum outro profissional. Na rea administrativa, no tocante aos processos ali previstos e disciplinados, o vigente Estatuto da Ordem no fez ao contrrio do Estatuto anterior, nenhuma previso de exclusividade ao advogado para atuar junto Administrao Pblica. Apesar desta omisso, a presena do advogado nos processos administrativos, que essencial, deve ser interpretada em decorrncia dos demais princpios constitucionais assegurados no art. 5, direitos e garantias fundamentais do cidado, que levam a concluso de que a defesa tcnica somente pode ser exercida por este profissional. O Direito Administrativo Castrense, que envolve as questes relacionadas com os atos administrativos praticados pelos integrantes das Foras Auxiliares (Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares) que venham a violar o disposto nos chamados Regulamentos Disciplinares, possui alguns regramentos que so diversos do Direito Administrativo dos funcionrios pblicos civis. Devido a importncia do bem jurdico que possa ser tutelado, o acusado no processo administrativo disciplinar militar, deve ser defendido por um profissional habilitado e de preferncia que seja especialista nas questes castrenses, em atendimento ao princpio da ampla defesa e do contraditrio e do devido processo legal. Uma defesa tcnica pressupe que esta seja feita por um profissional bacharel em direito e regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados, uma vez que ao leigo fica limitado ao universo do seu conhecimento para que possa se auto defender em processos de tamanha relevncia. A nomeao de um oficial ou mesmo de uma praa que seja bacharel em direito no suficiente para suprir a questo da defesa tcnica, uma vez que esses profissionais encontram-se sujeitos aos princpios da hierarquia e da disciplina, e muitas vezes suas atuaes ficam limitadas ao aspecto de no desagradarem seus superiores hierrquicos.

60

O advogado ao contrrio dos militares no se encontra sujeito a qualquer hierarquia, e na sua atividade como bem prescreve o Estatuto da Ordem deve se pautar pela defesa do seu constituinte, dentro da legalidade, e sem se preocupar em agradar ou no as pessoas que venham a integrar a relao processual. O aprimoramento do Direito Administrativo Castrense deve ser o objetivo de todos os profissionais que militam nesse ramo da cincia jurdica, para que a Constituio Federal possa ser observada e respeita, em atendimento ao Estado Democrtico de Direito. A figura do advogado aos poucos tem se tornado comum nos quartis, mas este ainda enfrenta algumas hostilidades por parte de determinadas pessoas que no fixaram os novos preceitos impostos pela Constituio Federal, e sem justificativas tentam cercear as prerrogativas asseguradas no art. 7 do Estatuto da Ordem, que antes de serem prerrogativas do profissional, so direitos assegurados ao cidado para uma defesa digna, ampla e tcnica.

61

21 METODOLOGIA
3.1 Apresentaes
Haja vista as particularidades, as caractersticas e o objeto do tema proposto para o trabalho cientfico, a metodologia adotada foi a da pesquisa exploratria com o delineamento bibliogrfico documental e levantamento de dados atravs da apurao de questionrio aplicado aos oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Par. A referida pesquisa abrangeu inmeras doutrinas de Direito Administrativo, Jurisprudncias, Leis Federais e Estaduais, Decretos e Revistas de Tribunais Militares, os quais nos possibilitaram uma maior viso e entendimento na seara abordada, possibilitando o desenvolvimento da pesquisa. Para o levantamento foi aplicado um questionrio contendo 10 (dez) questes de forma fechada, aplicados aos oficiais da corporao Bombeiro Militar, cediados na rea metropolitana de Belm. Esta pesquisa de campo aliada a pesquisa bibliogrfica, certamente nos deu subsdios para que pudssemos ter uma viso real do cenrio jurdico da corporao, e a partir deste, passar a empreender uma anlise quantitativa e qualitativa das questes pesquisadas.

3.2 O universo
O universo da pesquisa teve por finalidade abranger especificamente os oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Par que atuam nos quartis da rea metropolitana da grande Belm, em um quantitativo de 100 (cem) oficiais.

62

3.3 Amostra
Para a pesquisa desenvolvida fez-se necessrio a aplicao de somente 01(um) questionrio contendo 10 (dez) questes, que teve por escopo levantar as questes do direito administrativo aplicado na Academia, quando da formao do oficial; se os oficiais so detentores de curso civil ou militar na rea de cincia jurdica; e se j participaram de comisses processantes em conselhos demissrios, bem como, se necessrio que o oficial que compunha uma comisso neste tipo de processo deva ser conhecedor do assunto. A partir da aplicao do questionrio, podemos ter um perfil dos oficiais da corporao e assim, nos certificarmos de que o trabalho cientfico com o tema por ns proposto, estava seguindo o caminho da especificao da pesquisa, bem como da metodologia aplicada.

3.4 Hipteses
a) Hiptese 01 O processo administrativo disciplinar militar demissrio no Corpo de Bombeiros Militar do Par (CBM/PA), segue o princpio contraditrio e da ampla defesa? b) Hiptese 02 O autoritarismo castrense tem contribudo para as nulidades dos processos administrativo disciplinar militar demissrio na corporao? c) Hiptese 03 O desconhecimento na seara do Direito

Administrativo Disciplinar Militar pelos componentes das comisses julgadoras de conselhos de justificao e disciplina, tem contribudo para aes judiciais dos acusados? d) Hiptese 04 A ausncia da matria de Direito Administrativo Disciplinar Militar Demissrio, na grade curricular do curso de formao de oficiais da academia, tem contribudo para os erros por parte dos oficiais integrantes das comisses processantes?

SUMRIO

LISTA DE FIGURAS ..................................................................................................ix RESUMO......................................................................................................................x 1O PROBLEMA...........................................................................................................11 1Introduo..................................................................................................................11 2Definio do problema..............................................................................................12 3Objetivos do estudo...................................................................................................13 2Geral..........................................................................................................................13 3Especficos ...............................................................................................................13 4Justificativa................................................................................................................14 5Definio de termos..................................................................................................15 4REVISO DA LITERATURA.....................................................................................18 6Preliminares...............................................................................................................18 7Histrico da disciplina militar.....................................................................................18 8Evoluo legislativa doutrinria do direito administrativo militar..............................20 9Processo administrativo disciplinar militar................................................................20 10Supremacia da Constituio ..................................................................................23 11Da estabilidade do militar........................................................................................24 12Tipos de processos administrativos disciplinar militar demissrios........................26 5Consideraes gerais................................................................................................26 6Conselho de Justificao..........................................................................................27 7Conselho de Disciplina..............................................................................................29 13Composio e funcionamento dos conselhos nos processos administrativos disciplinar militar ........................................................................................................31 14Do libelo acusatrio.................................................................................................35 15Estudo dos princpios que norteiam os processos administrativos disciplinar militar demissrios.................................................................................................................36

64

8Consideraes gerais................................................................................................36 9Aplicabilidade e eficcia dos princpios....................................................................36 10Princpios.................................................................................................................37 16Atos de comunicao processual nos processos administrativos militar demissrios.................................................................................................................44 11Notificao ..............................................................................................................44 12Citao ...................................................................................................................44 13Intimao.................................................................................................................46 17Fases do processo administrativo disciplinar militar demissrio............................46 14Consideraes gerais..............................................................................................46 18Tipos de procedimentos incidentais que podem ocorrer nos processos administrativos disciplinar demissrios.......................................................................54 15Preliminar de prescrio..........................................................................................54 16 Argio de excludente de fato..............................................................................54 17Reconhecimento de excluso de autoria................................................................54 18Suspeita ou alegao de insanidade mental do acusado......................................55 19Substituio de membro da comisso....................................................................55 20Suspeio e impedimento.......................................................................................56 19Sobrestamentos nos processos administrativos disciplinar militar demissrios....56 20Atuao do advogado nos processos administrativos disciplinar militar................58 21METODOLOGIA......................................................................................................61 3.1Apresentaes.......................................................................................................61 3.2O universo..............................................................................................................61 3.3Amostra..................................................................................................................62 3.4Hipteses................................................................................................................62 1O PROBLEMA...........................................................................................................11 1Introduo..................................................................................................................11 2Definio do problema..............................................................................................12 3Objetivos do estudo...................................................................................................13 2Geral..........................................................................................................................13 3Especficos ...............................................................................................................13 4Justificativa................................................................................................................14

65

5Definio de termos..................................................................................................15 4REVISO DA LITERATURA.....................................................................................18 6Preliminares...............................................................................................................18 7Histrico da disciplina militar.....................................................................................18 8Evoluo legislativa doutrinria do direito administrativo militar..............................20 9Processo administrativo disciplinar militar................................................................20 10Supremacia da Constituio ..................................................................................23 11Da estabilidade do militar........................................................................................24 12Tipos de processos administrativos disciplinar militar demissrios........................26 5Consideraes gerais................................................................................................26 6Conselho de Justificao..........................................................................................27 7Conselho de Disciplina..............................................................................................29 13Composio e funcionamento dos conselhos nos processos administrativos disciplinar militar ........................................................................................................31 14Do libelo acusatrio.................................................................................................35 15Estudo dos princpios que norteiam os processos administrativos disciplinar militar demissrios.................................................................................................................36 8Consideraes gerais................................................................................................36 9Aplicabilidade e eficcia dos princpios....................................................................36 10Princpios.................................................................................................................37 16Atos de comunicao processual nos processos administrativos militar demissrios.................................................................................................................44 11Notificao ..............................................................................................................44 12Citao ...................................................................................................................44 13Intimao.................................................................................................................46 17Fases do processo administrativo disciplinar militar demissrio............................46 14Consideraes gerais..............................................................................................46 18Tipos de procedimentos incidentais que podem ocorrer nos processos administrativos disciplinar demissrios.......................................................................54 15Preliminar de prescrio..........................................................................................54 16 Argio de excludente de fato..............................................................................54 17Reconhecimento de excluso de autoria................................................................54

66

18Suspeita ou alegao de insanidade mental do acusado......................................55 19Substituio de membro da comisso....................................................................55 20Suspeio e impedimento.......................................................................................56 19Sobrestamentos nos processos administrativos disciplinar militar demissrios....56 20Atuao do advogado nos processos administrativos disciplinar militar................58 21METODOLOGIA......................................................................................................61 3.1Apresentaes.......................................................................................................61 3.2O universo..............................................................................................................61 3.3Amostra..................................................................................................................62 3.4Hipteses................................................................................................................62